مقدمه :
بدون شك همواره در هر علمي و نه تنها در علم حقوق، اختلاف نظر در بين علما و صاحب نظران آن علم وجود دارد و البته اين امر در علم حقوق و فروعات آن بيش از هر علم ديگري به چشم مي‌خورد.

همانطور كه مي‌دانيم در اين علم همواره موضوعاتي مورد بحث و بررسي واقع مي‌شود كه محل بحث بسياري از حقوقدانان و فقها بوده است و البته اين امر همچنان نيز ادامه دارد.
آنجا كه در گذشته فقهاي اسلامي مسائل مربوط به امور اجتماعي مردم و خصوصاً مسائل حقوقي آنها را با قدرت استنباط خود از قرآن و احاديث استخراج مي‌كردند، اختلاف آرا در اين موضوعات امري بديهي به نظر مي‌رسد و البته از آنجا كه قانونگذاران كشور ما نيز در بسياري از موضوعات از فقه اسلامي پيروي كرده‌اند، لذا حقوق موضوعه كشور ما نيز از اين موضوع بي‌نصيب نمانده است و در بسياري از اين موضوعات قانونگذاران كه به نظر خود نيز از اختلافات فقهي در ميان فقها مطلع بوده‌اند، يا سكوت اختيار كرده‌اند و يا بسيار مبهم، به نحوي كه هيچكدام از نظرات را صريحاً نقض يا قبول نمي‌كند، بيان حكم كرده‌اند

 

اين ابهامات و شبهات در برخي از مواد قانوني، حقوقدانان را بر آن داشته است كه با استفاده از قواعد عمومي و اصول حقوقي، مسائل را موشكافي كرده تا شايد اين روش، طريقي براي رسيدن به تفاسير صحيح و نتيجه‌گيري منطقي در اين مسائل گردد.

يكي از مسائلي كه از ديرباز محل بحث‌هاي متعددي در ميان فقها و حقوقدانان بوده است، «شرط ضمان مستأجر» نسبت به عين مورد اجاره مي‌باشد. چنانچه مي‌دانيم مستأجر نسبت به عين مستاجره در حكم امين است و يد او نسبت به مورد اجاره يد اماني محسوب مي‌شود. يعني اگر عين تلف گردد، مستأجر ضامن تلف نيست مگر اينكه تعدي يا تفريط كرده باشد. اين موضوع در ماده ۴۹۳ ق.م نيز پيش‌بيني شده است و قانونگذار در اين ماده نيز مستأجر را نسبت به عين مستأجره امين مي‌داند مگر اينكه تعدي يا تفريط كرده باشد، كه در اين صورت ضامن هر عيب و نقصي خواهد بود ولو اينكه تلف مستند به فعل او نباشد.

اما آنچه محل نزاع واقع شده است، صحت شرط ضمان مستأجر در ضمن عقد اجاره است، بدين معنا كه مستأجر در هر صورت ضامن عين مستأجره است و مسئوليت هرگونه عيب و نقص به عهده اوست ولو اينكه از حدود متعارف براي انتفاع از عين مستأجره تجاوز نكند و بعباره‌الاخري در صورت عدم تعدي و تفريط نيز ضامن است.
از آنجا كه ثبت اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمي از ديرباز متداول بوده است و همچنان نيز ادامه دارد، تحقيق در صحت و يا احياناً فساد چنين شرطي و بررسي ادله هر يك از دو نظريه توسط سردفتران و دفترياران خالي از وجه نخواهد بود، مضافاً به اينكه اين شرط عموماً در ضمن تنظيم اجاره‌نامه‌ها ملحوظ مي‌گردد .

با اندكي بررسي و تأمل در كتب فقهي به اين نكته دست مي‌يابيم كه مشهور فقها به بطلان چنين شرطي فتوا داده‌اند. معهذا در ميان پيروان نظريه فساد نيز اختلافاتي وجود دارد، بدين نحو كه برخي چنين شرطي را باطل مي‌دانند، ليكن آن را مبطل عقد نمي‌دانند و در مقابل برخي ديگر پا فراتر نهاده و چنين شرطي را خلاف مقتضاي ذات عقد اجاره بر مي‌شمارند و لذا معتقدند مبطل عقد نيز مي‌باشد.

اگرچه مشهور فقها عموماً بر فساد چنين شرطي اجماع كرده‌اند، ليكن پذيرفتن مطلق اين نظريه، خصوصاً بدون توجه به ادله نظريه صحت منطقي به نظر نمي‌رسد.
در عصري كه اصل حاكميت اراده از مهمترين اصول حقوقي برشمرده مي‌شود و وضع ماده ۱۰ ق.م ماهيت قانوني نيز به آن بخشيده است، پذيرفتن فساد و عدم صحت قراردادي كه طرفين بر آن تراضي كرده‌اند، بدون بررسي و تأمل دقيق امري بس مشكل و دشوار است.

لذا در اين مقاله به بررسي هر يك از اين نظريات و دلائل مربوط به هر يك و انطباق آن با اصول حقوقي مي‌پردازيم و پس از بررسي دلائل و فروعات هر يك از دو نظريه صحت و فساد در خاتمه نيز به نتيجه‌گيري از دو مبحث مزبور و اينكه كداميك از نظريات قابل انطباق با حقوق موضوعه و رويه قضايي عصر حاضر است، خواهيم پرداخت كه اميد است مورد توجه واقع گردد.

الف ) بررسي و تحليل نظريه فساد:
همانطور كه گفته شد اكثر فقها علاوه بر اينكه مستأجر را نسبت به عين مستأجره امين مي‌دانند، شرط ضمان آن را بدون تعدي و تفريط صحيح نمي‌دانند به طوري كه شهيد در لمعه مي‌گويد:

«و لا يضمن المستأجر العين الا بالتعدي او التفريط، ولو شرط ضمانها فسد العقد»
قسمت اخير عبارت شهيد در لمعه حكايت از آن دارد كه وي علاوه بر فساد شرط ضمان، آن را مفسد عقد نيز مي‌دانند. لذا همانطور كه از نظرتان گذشت بايد در مورد فساد چنين شرطي در دو مورد قائل به تمايز شويم:

۱ ـ شرط ضمان مستأجر خلاف مقضاي ذات عقد اجاره است: قبل از هرچيز بايد با مفهوم شرط خلاف مقتضاي عقد و دلايل بطلان عقد در صورت اندراج چنين شرطي آشنا شويم. مقتضاي عقد يعني اثري كه طرفين عقد به منظور ايجاد آن عقد را منعقد مي‌كنند. مثلاً در عقد بيع تمليك و تملك مقتضاي ذات عقد بيع مي‌باشد، و به همين نحو مي‌توان تمليك منافع را مقتضاي ذات عقد اجاره دانست، چرا كه ماده ۴۶۶ ق.م در تعريف عقد اجاره آن را عقد تمليكي معرفي مي‌كند كه به موجب انعقاد آن فيمابين موجر و مستأجر، مالكيت منافع براي مدت محدودي به مستأجر منتقل مي‌شود.

پس هر عقدي داراي مقتضايي است و مقتضي اين مقتضا نيز عقد مزبور است. در عقد بيع تمليك و تملك مقتضاي عقد است و عقد بيع نيز مقتضي اين مقتضاست.
مستنداً به ماده ۲۳۳ ق.م شرط خلاف مقتضاي عقد نه تنها خود باطل است بلكه مبطل عقد نيز مي‌باشد و دليل اين امر نيز تعارض بين شرط و مقتضاي عقد است. از آنجا كه رابطه شرط و عقد، رابطه فرع و اصل است و شرط از عقد تبعيت مي‌كند، لذا اگر عقد باطل باشد، به تبع آن شرط مندرج در ضمن آن نيز باطل است و مسلماً عكس اين مطلب غالباً موجب بطلان عقد نمي‌شود. ليكن هرگاه شرط باطل به نحوي باشد كه موجب تزلزل اركان عقد نيز بشود، بدون شك موجب فروپاشي اركان عقد نيز مي‌شود و لذا مبطل عقد نيز مي‌باشد.
در جايي كه شرط برخلاف مقتضاي عقد درج شده است، بدون ترديد اركان معامله موجب تزلزل مي‌شود و اين تزلزل نيز به سبب وجود تعارض بين عقد و شرط حادث مي‌گردد (اذا تعارضا تساقطا) و البته اين تعارض بين عقد و شرط در دو مورد متفاوت است:

اول اينكه تعارض بين شرط و عقد حادث و اين تعارض مستلزم تساقط است و دوم اينكه تعارض بين آن دو مستلزم تساقط نباشد.

اگر شرط درج شده در عقد برخلاف تمام آثار مقتضاي عقد باشد، يعني اينكه مانع تمام تصرفات مادي و حقوقي گردد، مثل اينكه در ضمن عقد بيعي درج شود «مالكيت مبيع به خريدار منتقل نگردد»، اين تعارض مستلزم تساقط است و همچنين است در موردي كه شرط مندرج عمده آثار مقتضاي عقد را منع كند. اگرچه اين تعارض كامل نيست ليكن آن باقيمانده نوعاً و عرفاً مؤثر نمي‌باشد، لذا در اين مورد نيز تعارض موجب تساقط مي‌شود.

لهذا اگر شرط مندرج برخلاف بعضي از آثار مقتضاي عقد باشد، ولي عمده آثار آن را منع نكند اگرچه تعارض حادث است، ليكن تعارض ايجاد شده را نمي‌توان مستلزم تساقط دانست.
يكي از دلايلي كه پيروان نظريه فساد ارائه داده‌اند . تعارض چنين شرطي با مقتضاي عقد اجاره است و آنهايي كه شرط ضمان مستأجر را مخالف با مقتضاي عقد اجاره مي‌دانند، معتقدند كه عقد اجاره دلالت بر تسلط مستأجر بر عين مستأجره دارد، و لازمه اين تسلط نيز امين بودن مستأجر در عين مستأجره است، زيرا اگر مفهوم و مدلول عقد اجاره را تمليك

منفعت به مستأجر بدانيم، اين تمليك موجب تسليط وي بر مورد اجاره است و لذا امين بودن مستأجر در مورد اجاره از تسلط او بر عين مستاجره به دلالت التزامي مشهود است و بنابراين شرط ضمان مستأجر با مدلول التزامي عقد متعارض است و همانطور كه مي‌دانيم تعارض مدلول عقد و شرط موجب تزلزل اركان معامله شده و موجب فساد عقد و شرط مي‌شود.
۲ ـ شرط ضمان مستأجر برخلاف مشروع است: اما يكي از دلايل ديگري كه پيروان نظريه فساد بيان نموده‌اند، نامشروع بودن شرط ضمان است . همانطور كه مي‌دانيم مستنداً به ماده ۲۳۳ ق.م شرطي كه نامشروع باشد باطل است. ليكن بطلان آن از آنجايي كه موجب تزلزل اركان معامله نمي‌گردد، مفسد عقد نيست.

اقتضاي اصل حاكميت اراده اين است كه آنچه مورد توافق و تراضي طرفين واقع مي‌شود و قصد مشترك طرفين حكايت از لزوم آن مي‌كند، الزام‌آور برشمرده شود. ليكن بر اين اصل استثنائاتي وارد است و اجلي استثنا آن نامشروع بودن عقد است.

شروط ضمن عقد را نيز كه به نوعي عقدي تبعي محسوب مي‌شوند از اين قاعده كلي مستثني نمي‌باشد، لذا حكم شرط نامشروع نيز بطلان آن شرط است.
آنهايي كه شرط ضمان مستأجر را نامشروع مي‌دانند به احاديثي دال بر عدم ضمان امين استناد مي‌كنند و از آنجا كه فتاوي فقها حكايت از امين بودن مستأجر در عين مستأجره دارد، شرط ضمان مستأجر را كه يد او نسبت به عين مستأجره اماني است، نامشروع دانسته و باطل مي‌دانند. شيخ انصاري در رابطه با «شرط نامشروع» مي‌فرمايد:

«تعلق احكام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهي حكم به موضوعي با قطع نظر از عوارضي كه ممكن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبير ديگر اطلاق در مورد وضع حكم لحاظ نشده است كه در اصطلاح فقهي به چنين حكمي حكم ذاتي مي‌گويند. و اينگونه موارد عروض حكم ديگري بر آن موضوع به لحاظ عروض عنواني ديگر بر آن منافي با حكم ذاتي آن موضوع محسوب نمي‌گردد و گاهي حكم شرع با توجه به تمام عوارضي كه ممكن است برموضوع وارد شود تعلق گرفته است، مگر در موارد اضطرار و حرج و… كه در چنين وضعي عروض حكم ديگري بر آن موضوع به ناچار با آن حكم شرعي منافي خواهد بود .

پس با تحليل فوق بين موضوعاتي كه متعلق احكام شرعي واقع مي‌شوند بايد در دو مورد قائل به تمايز شد:
اولاً ) احكامي كه حكم مقرر در آن باب، مقتضي الزام آن بوده است (خواه وجوب و خواه حرمت) مانند حرمت شراب و يا وجوب خمس. مسلماً شرط خلاف چنين احكامي كه شارع نظر به الزام آنها داشته است صحيح نبوده و حكم چنين شرطي را بطلان آن شرط مي‌دانيم.

ثانياً ) احكامي كه حكم مقرر در آن موضوع مقتضي الزام آن نبوده است و شارع نظر به الزام آن اثباتاً يا نفياًَ نداشته است، لذا شرط خلاف اين احكام را نمي‌توان باطل دانست زيرا اگرچه شارع به ظاهر حكم بر الزام آن مقرر داشته است، ليكن وضع آن حكم از باب الزام نبوده است و اين مورد همانند مورد اول قدرت حكومت بر اصل حاكميت اراده را نخواهد داشت. از آنجا كه مهمترين ادله پيروان نظريه فساد خارج از موضوعات مذكور نمي‌باشد، لذا آنهايي كه به صحت چنين شرطي نظر دارند به ادله مزبور اينچنين پاسخ مي‌دهند:
اولاً ) شرط ضمان مستأجر را نمي‌توان مخالف مقتضاي عقد اجاره دانست و شرط ضمان مستأجر هيچ‌گونه منافاتي با مقتضاي عقد اجاره ندارد، زيرا مقتضاي عقد اجاره را نمي‌توان عدم ضمان مستأجر دانست، بلكه قدر متيقن اين است كه عقد اجاره مقتضي ضمان مستأجر نمي‌باشد.

پس نمي‌توان مقتضاي عقد اجاره را امين بودن مستأجر دانست، زيرا اگر به خاطر بياوريد علت امين بودن مستأجر را نسبت به عين مستأجره به واسطه تسليط وي بر مورد اجاره دانستيم، لزوم اين تسليط نيز به دليل حصول تدريجي منفعت از عين مستأجره است.

ضعف اين استدلال در جايي آشكار مي‌گردد كه دريابيم اساساً در همه اقسام اجاره، تصرف مورد اجاره براي استيفاي منفعت ضرورتي ندارد. مثال بارز اين ادعا نيز در اجاره حيوان براي حمل بار متصور است كه معمولاً مالك حيوان مسئوليت حمل آن را برعهده مي‌گيرد.

علاوه بر پاسخ مزبور ذكر اين نكته نيز ضروري است كه در فرض اينكه امين بودن مستأجر را مقتضاي عقد اجاره بدانيم، اگرچه شرط ضمان مستأجر در اين فرض با مقتضاي عقد منافات دارد، ليكن اين تعارض را نمي‌توان مسلتزم تساقط دانست زيرا همانطور كه گفته شد، تعارضي موجب تساقط است كه با علت تامه عقد متعارض باشد و يا به عبارت ديگر مانع تمامي يا عمده تصرفات مادي و حقوقي باشد.

ليكن به نظر امين بودن مستأجر را نمي‌توان علت تامه عقد دانست، زيرا همانطور كه مي‌دانيم عقد اجاره تمليك منفعت به عوض معلوم است و مسلماً علت تامه اين عقد را بايد انتقال مالكيت منافع به مستأجر در برابر انتقال مالكيت مال‌الاجاره به موجر دانست.

لذا در اين صورت شرط ضمان مستأجر در زمره علل فرعي عقد واقع مي‌شود و در حقيقت اقتضاي اطلاق عقد مي‌باشد و عقد در صورت اطلاق مقتضي امين بودن مستأجر است، پس با اين تفاسير شرط ضمان مستأجر شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد است و نه مخالف مقتضاي ذات عقد. ثانياً شرط ضمان مستأجر را نمي‌توان نامشروع دانست زيرا همانطور كه گفته شد موضوعاتي كه متعلق احكام شرعي واقع مي‌شوند دو دسته‌اند:

اول موضوعاتي كه حكم مقرر در آن موضوع، مقتضي الزام آن بوده است و دوم موضوعاتي كه حكم مقرر در آن موضوع، مقتضي الزام آن نبوده است. زيرا برخلاف يد غاصب كه اقتضاي ضمان آن مي‌باشد، عدم ضمان امين در يد اماني اينگونه نيست. زيرا طبق قاعده يد (علي‌اليد ما اخذت حتي توديه) هركسي كه مال غير را در تصرف خود دارد، مادامي كه آن را به صاحبش رد نكند ضامن است. اينكه يد اماني از قاعده يد مستثني مي‌باشد، به دو شكل متصور است كه آيا اين امر به واسطه تخصيص بوده است يا تخصص؟
توضيح اينكه قاعده يد، قاعده‌اي عام است و خروج هر موضوعي از آن ممكن است به واسطه دليلي صورت گيرد كه اين دليل را مخصص مي‌گويند و موجب تخصيص آن موضوع از قاعده عام مي‌گردد. در مقابل ممكن است موضوعاتي خروج تخصصي از قاعده عام داشته باشند به اين معنا كه علت حكم عام خارج از موضوع مزبور بوده و اساساً شامل موضوع مانحن فيه نمي‌گردد.

براي مثال در موضوع خروج يد امين از قاعده يد، برخي خروج آن را تخصيصي مي‌دانند و مخصص آن را نيز ادله ضمان مانند روايت «الامين لا يضمن» معرفي مي‌كنند و لذا معتقدند قاعده يد نسبت به هر متصرفي كه در مال غيرتصرف دارد جاري مي‌گردد، ليكن دلايلي مانند حديث مزبور موجب تخصيص آن شده و مثلاً در مورد امين آن را از قاعده مزبور مستثني مي‌كند.
اما نكته قابل توجه كه موجب گرايش به نظر تخصصي بودن خروج يد امين از قاعده يد مي‌كند اين است كه حديث علي‌اليد حديثي است نبوي، و از آنجا كه عمده احاديث نبوي مسبوق به اختلاف يا مسأله‌اي ميان مسلمين بوده است لذا اين موضوع به ذهن متبادر مي‌شود كه بيان قاعده يد از جانب ايشان نيز مسبوق به طرح مسأله يا مشكلي ميان مسلمين بوده است.

حال ترديد است كه آيا اين مسأله شامل يد اماني بوده يا خير؟ پس در اين مورد ترديد ايجاد شده است و از آنجا كه در اين موارد بايد به قدر متيقن اكتفا كرد، لذا منطق حكم مي‌كند كه قاعده يد را تنها شامل ايادي عدواني نظير غاصب بدانيم .
تا اينجا تنها ادله نظريه فساد را مورد بررسي و تحليل قرارداديم، ليكن علاوه بر پاسخ‌هايي كه موجب نقض اين ادله مي‌شوند، دلايل و استدلال‌هايي نيز در جهت صحت اين شرط ارائه داده‌اند كه در مبحث بعد آنها را مورد بحث و بررسي قرار مي‌دهيم.
ب) بررسي و تحليل نظريه صحت:

برخلاف نظر مشهور فقها كه دلالت بر بطلان شرط ضمان دارد، گروهي ديگر به صحت چنين شرطي اعتقاد دارند. در بين ادله و استدلال‌هاي آن دسته از فقها و حقوقدانان كه اعتقاد به صحت چنين شرطي دارند، بايد در بين دو مورد قائل به تفاوت شويم: دسته اول ادله و استدلال‌هايي در راستاي نقض دلايل نظريه فساد است و دسته دوم ادله و استدلال‌هايي است كه اساساً بر طبق اصول حقوقي و فقهي ما را به پذيرش صحت چنين شرطي رهنمون مي‌كنند، كه ما مهمترين آنها را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

۱ ـ اصل حاكميت اراده:
همانطور كه مي‌دانيم اصل حاكميت اراده يا اصل آزادي اراده در حقوق ما در ماده ۱۰ ق.م پيش‌بيني شده است. بر طبق اين ماده قراردادهاي خصوصي افراد در صورتي كه «خلاف صريح قانون» نباشد، نافذ و لازم‌الوفا است. اگر بخواهيم اصل حاكميت اراده و در حقيقت محتواي بنيادين اين ماده را ظهوري جديد در حقوق بدانيم، بدون ترديد ادعايي بيهوده و گزاف كرده‌ايم و آيات قرآن و روايات و ادله فقهي كه از ديرباز در راستاي اين اصل بيان شده است نيز شاهد بر اين مدعا مي‌باشند.