مقدمه:
عليرغم اينكه اشخاص در روند عادي امورات مدني و تجاري خودشان انتظار دارند كه قرار دادهاي آنها به تمام كمال اجرا شود و هيچيك از طرفين نتوانند بطور يك جانبه آنها را فسخ نمايند . معهذا مواردي اتفاق مي افتد كه به دلايلي نظير عيب كالا و يا تفاوت فاحش ثمن معامله با قيمت واقعي آن و… اصرار بر تداوم لزوم قرار داد امري لغو بيهوده به نظر مي رسد و لذا در پاره اي موارد اجازه داده شده تا يكي از طرفين به تنهايي بتواند الزام ناشي از عقد را به سود خود بر هم زند . بحث پيرامون روابط حقوقي متعاملين بعد از اعلام فسخ قرار داد نسبت به

آينده و گذشته و تبيين مسئوليتهاي متقابل آنان و چگونگي جبران خسارات وارده ، از محورهاي اصلي اين نوشتار مي باشد . در اين راستا و به منظور غناي بحث و فراهم نمودن زمينه هاي علمي الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون بيه بين المللي ۱۹۸۰ وين ، سعي شده است مقررات كنوانسيون و ديدگاههاي مفسرين آن نيز با مقررات داخلي تطبيق داده شده و نتايج قابل قبولي ارائه شود .
۱ ـ بيان موضوع

يكي از قواعد مسلم حقوقي كه با تفاوتهاي جزئي تقريباً در اغلب نظامهاي حقوقي جهان پذيرفته شده ” اصل لزوم قرار دادها ” است . از اين اصل در حقوق فرانسه تحت عنوان عبارت مشهور لاتيني ” Pacta sunt servanda ياد شده و در حقوق اسلام قاعده ” اصاله اللزوم ” يكي از قواعد معروف فقهي به شمار مي رود . بسياري از فقها ، مبناي اين قاعده را آيه شريفه ” اوفو باللعقود ” مي دانند . و در حقوق ايران نيز در مقام بيان مباني اصل ياد شده به مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدني اشاره شده است . صرفنظر از اختلافات نظري موجود ميان حقوقدانان ، معنا و مفهوم اين اصل به زبان ساده آن است كه وقتي طرفين قراردادي ، با رعايت شرايط ماهوي و شكلي مبادرت به انعقاد عقدي نمودند ، اصولاً ملزم و مأخوذ به تعهداتي

هستند كه به موجب قرار داد به عهده گرفته اند . و در صورت تخلف هر يك از متعاملين ، طرف مقابل قرار داد با استفاده از راهكارهاي مختلفي كه در نظام حقوقي هر كشور پذيرفته شده ” اجراي عين تعهد ” و يا جبران خسارات ناشي از نقض قرار داد را مطالبه نمايد . مصلحت اجتماعي و اقتصادي عظيمي پشتوانه اين اصل حقوقي مي باشد . با اين حال مواردي پيش مي آيد كه تأكيد بر تداوم لزوم قرار داد و اصرار به اجراي مفاد آن ، به دلايل متعدد امري لغو و بيهوده به نظر مي رسد . و اينجاست كه به شخص اجازه داده مي شود تا التزام ناشي از عقد را به سود خود بر هم زده و از تعهدات ناشي از عقد رهايي يابد . در قانون مدني ايران به تبعيت از فقه اماميه ضمن اينكه ” اصل لزوم قراردادها ” به صراحت پذيرفته شده است ، با اين حال بخش نسبتاً وسيعي از قانون مدني به مبحث خيارات و احكام راجع به آن احتصاص داده شده است .

در كنوانسيون بيع بين الملل ۱۹۸۰ وين نيز موارد فسخ عقد بيع از سوي فروشنده و خريدار به ترتيب طي مواد ۶۴ و ۴۹ پيش بيني شده است . بحث راجع به اينكه فروشنده يا خريدار تحت چه شرايطي حق اعلام فسخ عقد بيع را دارند ، در تأليفات داخلي اعم از منابع فقهي و يا حقوقي و نيز در كتب خارجي به صورت مبسوط و جامع انجام شده است . ولي در خصوص بررسي و شناخت روابط حقوقي طرفين بعد از اعلام فسخ معامله و حقوق تكاليف آنان در اين مدت ، هنوز ابهامات زيادي احساس مي شود و هر ذي نفعي تمايل دارد كه قبل از اعلام فسخ عقد بيع بداند كه سرنوشت معامله بعد از اعلام فسخ عقد چه خواهد شد ؟ نگارنده در اين مقاله سعي نموده با توجه به اهميت موضوع وآثار علمي آن از حيث مسئوليت

طرفين و دعاوي احتمالي ناشي از آن پاسخي متناسب تهيه و ارائه نمايد . و از آنجا كه اين آثار در قانون مدني بصورت مبحث مستقل و جداگانه اي نيامده و به ناچار از ساير مواد قانوني كه بطور پراكنده در فصول مختلف ذكر شده و نيز اصول و قواعد كلي حقوقي بهره خواهيم گرفت . همچنين كنوانسيون بيع بين المللي ” آثار فسخ عقد بيع ” را طي مواد ۸۱ الي ۸۴ بيان نموده كه تطبيق آنها با احكام قانون مدني ايران موجبات غناي بحث را فراهم نموده و به روشن شدن ابعاد موضوع و رفع خلاء هاي قانوني آن كمك نمايد .

۲ ـ آشنايي اجمالي با كنوانسيون بيع بين المللي ۱۹۸۰ وين
در عصر حاضر به دليل توسعه روز افزون تجارت بين المللي و عدم كفايت راه حل هاي ارائه شده توسط حقوق داخلي كشورها ، جامعه جهاني بيش از پيش تمايل پيدا كرده تا مقرات متحد الشكل و فراملي كه متناسب با انتظارات خاص كساني كه با اين امور سروكار دارند بوده و پاسخگوي مقتضيات و نيازمنديهاي متعدد آنان در زمينه سرعت ، سهولت و تقويت روابط تجاري باشد تدوين و به موقع اجرا گذارد . بر خلاف معاملات داخلي كه اغلب طرفين معامله اطلاع كافي از اعتبار و وضعيت تجاري همديگر دارند و هر دو طرف از حمايت قانوني مساوي برخوردار هستند در خريد و فروشهاي بين المللي طرفين اطلاع چنداني از وضعيت حقوقي و مالي يكديگر ندارند و از طرف ديگر عواملي چون ضرورت حمل و نقل كالاي مورد معامله و

پوشش بيمه اي مناسب براي آن و تميز مسئوليت هر يك از متعاملين كه هر كدام مقيم يك كشور بوده به مقررات و عرفهاي داخلي كشور محل اقامت خود خو گرفته و اطلاع كافي از قوانين و مقررات كشور محل تجارت طرف مقابل ندارند ، ايجاب مي كند كه مكانيزمهاي خاصي جهت ايجاد اطمينان و اعتماد در هر كدام از طرفين نسبت به اجراي به موقعو صحيح تعهدات طرف ديگر اتخاذ شود .

در اين راستا ، در سالهاي اخير مجامع حقوقي بين المللي تلاش گسترده اي براي دستيابي به مقررات متحد الشكل در زمينه بيع بين المللي معمول داشته كه آخرين ثمره آن تصويب كنوانسيون بيع بين المللي كالا مورخ ۱۱ آوريل ۱۹۸۰ توسط كنفرانس سازمان ملل متحد مي باشد . پيش نويس اين كنوانسيون بعد از ۱۰ سال كار مستمر توسط ” كميسيون حقوق تجارت سازمان ملل متحد ” تهيه و در تاريخ ۱۰ مارس ۱۹۸۰ در كنفرانس سازمان ملل متحد در شهر وين پايتخت اتريش با حضور و مداخله نمايندگان ۶۲ كشور جهان با نظامهاي مختلف حقوقي ، سياسي ، اقتصادي ، و همچنين ناظران برخي از سازمانهاي دولتي و غير دولتي بين المللي به تصويب شركت كنندگان رسيد . اين كنوانسيون از اول ژانويه سال ۱۹۸۸ ميلادي

لازم الاجرا شده و تا آنجا كه اطلاع حاصل است دولت جمهوري اسلامي ايران هنوز به اين كنوانسيون ملحق نشده است . با اين حال به نظر مي رسد با توجه به انعطاف پذير بودن مقررات كنوانسيون و اينكه قواعد پيش بيني شده در آن با تكيه بر رويه هاي مرسوم بازرگاني بين المللي تدوين شده و با در نظر گرفتن روابط تجاري رو به رشد كشورمان با كشورهاي ديگر جهان ، الحاق دولت ايران نيز به آن در آينده نزديك اجتناب ناپذير خواهد بود . كنوانسيون مشتمل بر ۴ فصل و ۱۰۱ ماده است . در اين نوشتار و به انگيزه آشنائي با مقررات

كنوانسيون و مطالعة تطبيقي احكام مندرج در آن با قواعد حقوق داخلي تلاش خواهيم نمود تا ضمن مطالعه احكام استباط شده از قانون مدني و منابع فقهي ، آثار فسخ عقد بيع از ديدگاه كنوانسيون را نيز ، مورد بحث و تجزيه و تحليل قرار دهيم . در پايان ذكر اين نكته ضروري به نظر مي رسد . كه چون كنوانسيون ۱۹۸۰ وين صرفاً ناظر بر بيع كالاهاي منقول است لذا در بحث از آثار فسخ بيع اموال غير منقول ، مقررات كنوانسيون فاقد حكم مي باشد و در اين قسمت فقط مقررات حقوق داخلي و منابع فقهي ، مورد توجه و استفاده قرار خواهد گرفت .
۳ ـ تقسيم مطالب

اثر طبيعي فسخ عقد بيع ، انحلال آن و مبري شدن طرفين از تعهداتي است كه به موجب عقد بر عهده گرفته اند . بعلاوه فسخ عقد باعث مي شود تا تعهداتي كه احياناً هر كدام از طرفين قبلاً آن را انجام داده اند حتي المقدور به حالت قبل از عقد برگردد . بعنوان مثال اگر ثمني پرداخت شده به پرداخت كننده مسترد شود يا اگر كالايي تحويل شده به مالك قبل از عقد برگردد . بديهي است كه فسخ عقد ممكن است به تنهايي كافي براي اعاده وضع زيان ديده به حالت قبل از عقد نباشد و حق جبران خساراتي كه در نتيجه عهد شكني به طرف قرار داد وارد شده ، نيز از آثار فسخ عقد ، به شمار مي رود ولذا با توجه به ترتيب منطقي فوق ، مطالب اين نوشتار در سه مبحث به شرح زير عرضه مي شود .

مبحث نخست : آثار فسخ عقد نسبت به آينده
مبحث دوم : آثار فسخ عقد نسبت به گذشته
مبحث سوم : جبران خسارات وارده

آثار فسخ عقد بيع نسبت به آينده
۴ ـ انحلال عقد و زوال تعهدات قرار دادي
در اصطلاح حقوقي ، فسخ عبارت است از پايان دادن به هستي حقوقي قرار داد بوسيله يكي از طرفين يا شخص ثالث . بدين ترتيب فسخ يك عقد در واقع انشاي يك طرفه انحلال آن و ماهيتاً به منزله نوعي ايقاع است . و مبناي اين حق اختياري است كه بنا به توافق طرفين يا مستقيماً به حكم قانون براي يك يا دو طرف قرارداد و يا شخص ثالث شناخته شده است . در حقوق ايران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشاي فسخ مي شود بنا بر اين اگر مورد معامله مثلاً عين معيني بوده كه با انعقاد عقد بيع به مالكيت خريدار در آمده بود ،

با اعلام فسخ ، مالكيت مبيع از تاريخ فسخ به فروشنده بر مي گردد و يا اگر مورد معامله كلي في الذمه اي بود كه فروشنده مي بايست مصداق آنرا تعيين و به خريدارتسليم نمايد ، با اعلام فسخ ، تعهد وي از اين حيث ساقط شده و ديگر تكليفي از لحاظ تهيه مصداق كلي مورد نظر و تحويل آن به خريدار ندارد . گفتني است هر چند كه ايجاد عقد مستلزم توافق اراده هاي دو طرف عقد است ولي فسخ عقد عملي است يك طرفه و با اجتماع شرايط قانوني ، اراده يكي از طرفين به تنهايي قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشي از آن است

معذلك بعد از فسخ ، هر دو طرف قرار داد ، از تعهدات قراردادي خود مبري مي شوند . يعني به عنوان مثال همانطور كه با اعلام فسخ قرار داد از ناحيه بايع ، ديگر نامبرده تكليفي در جهت تهيه و تسليم مبيع كلي مورد معامله ندارد ، متقابلاً خريدار نيز از هر گونه تعهد ناشي از عقد بيع اعم از پرداخت ثمن يا ديگر شروط قرار دادي مبري مي شود .
هر چند كه در قانون مدني ايران ماده و يا مواد قانوني كه به روشني اثر فسخ عقد را بيان نمايد وجود ندارد ولي با توجه به منابع فقهي و احكام مقرر در مواد متعدد قانون مدني مسلم مي گردد كه اصولاً اثر فسخ ناظر برآينده است و جز در موارد خاص در گذشته اثر ندارد . همچنين بعد از فسخ قرار داد ، آثار قانوني آن در فاصله انعقاد تا فسخ به قوت خود باقي مي ماند . در متن انگليسي كنوانسيون ، مسائل مربوط به آثار فسخ عقد بيع تحت عنوان “

Effects of avoidance of the contract ” و در متن فرانسوي با عنوان ” Effects de Iu re solution du contrat و در متن عربي با عبارت ” آثار الفسخ ” بحث شده است و با مطالعه مواد مختلف كنوانسيون ملاحظه مي شود كه فسخ بيع در كنوانسيون با معني و مفهوم فسخ عقد در هر يك از نظامهاي حقوقي كشورهاي عضو كنوانسيون متفاوت مي باشد و شايد همين تفاوت معني فسخ در كنوانسيون با مفهوم اين واژه در حقوق ايران باعث شده است كه بعضي از اساتيد درترجمه متن انگليسي كنوانسيون به زبان فارسي به جاي واژه فسخ از ” اعلام بطلان ” عقد بيع استفاده كرده اند و بعضي نيز از واژه ” حق اجتناب از قرارداد ” استفاده نموده اند . به هر حال هر كدام از عبارات كه به كار گرفته شود باز در شناخت مفهوم اين واژه الزاماً بايستي به خود كنوانسيون رجوع نمائيم ، نه قواعد داخلي كشور يا كشورهاي خاصي كه اين اصطلاح ممكن است در آنجا معني خاص داشته باشد .
در بند اول ماده ۸۱ كنوانسيون آمده است :

« فسخ قرار داد هر دو طرف را از وظايف مربوطه ، مشروط به اين پرداخت هر گونه خساراتي كه قابل مطالبه باشند خلاص مي نمايد » .
بدين ترتيب چه از نظر كنوانسيون و چه از ديدگاه حقوق داخلي ، فسخ عقد به معني انحلال ارادي و يكجانبه آن توسط يكي از طرفين مي باشد و از تاريخ فسخ ، هيچكدام از طرفين الزامي به اجراي آن چيزي كه به موجب عقد بدان متعهد شده بودند ، نداشته و طرف ديگر نيز حق چنين ادعايي را از او ندارد . البته اين امر در صورتي صادق است كه كل قرار داد به عنوان يك مجموعه واحد فسخ شود . امكان فسخ قرارداد نسبت به قسمتي از مبيع و آثار آن ذيلاً بررسي مي شود .

۵ ـ فسخ تمام يا قسمتي از عقد بيع
در موارد معمولي كه يكي از طرفين از اختيارات قانوني خود در زمينه انحلال ارادي عقد استفاده مي كند ، تمام عقد به عنوان پيكره واحدي موضوع فسخ قرار گرفته و تمام مبيع زائل مي گردد . با وجود اين ممكن است مبيع مقداري كالاي مثلي ، نظير ۱۰ تن شكر باشد كه فقط قسمتي از آن معيوب در آيد ، يا اين كه چندين كالا مانند يخچال ، تلويزيون و … باشد كا فقط برخي از آنها معيوب بوده و يا مطابق اوصاف مقرره نباشد و يا به دلايل ديگر خريدار بخواهد عقد بيع را صرفاً نسبت به قسمتي از مبيع فسخ كند . در حقوق ايران چنانچه مبيع متعدد بوده و يا در صورت واحد بودن نيز ، قابل تجزيه بوده و قيمت هر يك از آنها يا هر واحد كالا مشخص باشد خريدار مي تواند عقد بيع را نسبت به قسمتي از مبيع ، فسخ كرده و نسبت به قسمت ديگر نگهدارد . در ماده ۴۳۱ در مبحث خيار عيب آمده است :

« در صورتي كه در يك عقد چند چيز فروخته شود بدون اينكه قيمت هر يك عليحده معين شده باشد و بعضي از آنها معيوب در آيد مشتري بايد تمام آن را رد كند و ثمن را مسترد دارد و يا تمام را نگاه دارد وارش بگيرد و تبعيض نمي تواند بكند مگر به رضاي بايع ».

مثلاً مورد معامله تعدادي لوازم خانگي مانند يخچال ـ تلويزيون ـ كولر و … باشد و همه آنها يك جا به مبلغ ۵ ميليون ريال فروخته شود و يكي از آنها معيوب درآيد مشتري حق تبعيض ندارد . بديهي است اگر مورد معامله يك چيز باشد و جزئي از آن معيوب درآيد مشتري نمي تواند جزء معيوب را از اصل مبيع جدا نموده و بيع را نسبت به آن فسخ نمايد . البته اگر مبيع به عنوان مثال چند دستگاه تلويزيون نو باشد و يكي از آنها معيوب درآيد يا مثلاً مبيع ۱۰ تن شكر باشد و سه تن از آن معيوب درآيد در اينجا چون بهاء كل با آساني قابل توزيع به نسبت تعداد اقلام مورد معامله و يا واحد كالاي فروخته شده است ، خريدار مخير در فسخ معامله نسبت به جزء معيوب يا مطالبه ارش است و چنانچه از اوضاع واحوال معلوم شود كه وجود جمع در شرايط قرار داد مؤثر بوده فروشنده نيز به نوبه خود حق فسخ نسبت به جزء سالم را دارد .

ب ـ در صورتي كه در يك عقد بايع يك نفر و مشتري متعدد باشد و در مبيع عيبي ظاهر شود مشتريان نمي توانند در اعمال خيار تبعيض كنند بلكه يا بايد با توافق هم مبيع را رد و بيع را فسخ كنند يا يانكه به اخذ ارش به نسبت سهم خود بسنده نمايند و حق تبعيض ندارند ( ماده ۴۳۲ قانون مدني )

ج ـ اگر در يك عقد بايع متعدد باشد ، مشتري مي تواند سهم يكي را رد و سهم ديگري را با اخذ ارش قبول كند ( ماده ۴۳۳ قانون مدني ) و علت اين امر آن است كه مبناي حقوقي ممنوعيت تبعيض ، جلوگيري از اضرار فروشنده است كه در اين فرض منتفي است . همچنين در ماده ۵۱ كنوانسيون مي خوانيم :
« در صورتي كه بايع تنها قسمتي از كالا را تسليم كند يا تنها قسمتي از كالاي تسليم شده ” مطابق قرار داد ” باشد مواد ۴۶ تا ۵۰ نسبت به بخشي كه تسليم نشده يا منطبق با قرار داد نيست اعمال خواهد شده » .

خريدار فقط در صورتي مي تواند از تمام قرار داد اجتناب كند كه عدم توفيق در تسليم همه كالا يا عدم توفيق در تسليم كالاي مطابق با قرارداد منجر به نقض اساسي قرار داد گردد .
از نظر كنوانسيون وقتي قسمتي از كالا مقدور التسليم نباشد يا به دليل عدم مطابقت با اوصاف مندرج در قرار داد براي خريدار مطلوب نباشد خريدار فقط حق دارد ، بيع را نسبت به مقدار ياد شده فسخ كند و نمي تواند نسبت به مقدار ديگري كه سالم است فسخ نمايد به عبارت ديگر چون در تجارت بين المللي عرفاً قيمت و مشخصات كالاهاي مورد معامله معمولاً به تفصيل و جداگانه نوشته مي شود لذا گرايش به تجزيه بيع و فسخ فقط قسمت معيوب يا غير مطابق با قرار داد ، بر فسخ تمام عقد بيع ترجيح داده شده است .

بدين ترتيب در مواردي كه مطابق كنوانسيون يا قانون مدني عقد بيع فقط نسبت به قسمتي از مبيع فسخ مي شود طرفين فقط از تعهدات مربوط به آن قسمت مبري مي شوند .
۶ ـ عدم تاثير فسخ عقد نسبت به پاره اي از مقررات عقد بيع

از لحاظ حقوقي عقد محصول اراده هاي طرفين و نقطه تلاقي خواسته هاي آنها با همديگر است و در تعبير و تفسير مفاد آن و در چهارچوب مقررات قانوني بايد به قصد مشترك طرفين به عنوان خالق و موجد عقد توجه كرد و قواعد مشهور فقهي مانند ” العقود تابعه للقصود ” و ” اصاله الصحه ” مؤيد اين نتيجه است كه اصولاً قرار دادها و توافقات اشخاص قطع نظر از قالب و شكل ظاهري آن و تا جائي كه مغاير حكم آمره قانونگذار نباشد نافذ و معتبر است . تحقق هر عقد مستلزم توافق طرفين بر روي چندين امر كه اصطلاحاً راكان عقد يا مقتضاي ذات عقد ناميده مي شود به عنوان مثال ماده ۳۳۹ قانون مدني مي گويد :

« پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن ، عقد بيع به ايجاب وقبول واقع مي شود .»
عقد بيهي كه مبيع آن نامعلوم و يا مقدار ثمن مشخص نباشد باطل است . با اين حال قانونگذار اجازه مي دهد كه طرفين علاوه بر اركان اصلي عقد ، پاره اي از امورات ديگر را نيز در قالب شروط ضمن عقد ، به مفاد قرار داد اضافه نمايند . قانون مدني اين شروط را به سه دسته تقسيم كرده است :
۱ ـ شرط صفت ۲ ـ شرط فعل ۳ ـ شرط نتيجه اما از انجا كه حسب انشاء متعاقدين ، اين شروط وجود مستقل ندارند لذا وجوداً و بقائاً تابع اعتبار عقد اصلي هستند و به همين علت معمولاً با فسخ عقد يا بطلان آن ، شروط مندرج در آن نيز به تبع خود عقد از بين مي روند معذلك بعضي شروط وجود دارند كه بعد از فسخ قرار داد نيز اعتبار خود را از دست نمي دهند و اساساً اين شروط زماني قابليت اجرائي پيدا مي كنند كه عقد بيع به دليلي فسخ و يا باطل اعلام شده باشد . موارد ذيل از جمله اين شروط هستند :

۷ ـ الف : مقررات قرار داد راجع به نحوه حل و فصل دعوي
جز در موارد خاص كه به دليل مصلحت خاص و يا به اقتضاي نظم عمومي ممكن است توافق طرفين در زمينه نحوه حل و فصل دعاوي احتمالي ناشي از قرار داد مؤثر نباشد ؛ اصولاً طرفين قرار دادهاي تجاري بين المللي مي توانند از قبل در زمينه چگونگي حل و فصل اختلافات آتي خود كه ناشي از ابهام يا اجمال يا تفسير يا اجرا و يا تخلف از قرار داد و يا حتي بطلان قرار داد فيمابين باشد تصميم بگيرند و به عنوان مثال شرط نمايند كه ؛ كليه اختلافات ناشي از رابطه حقوقي معين بوسيلة داور يا هيات داوري منتخب طرفين و مطابق قانون

ماهوي معين و بر اساس آئين داوري مشخصي حل و فصل خواهد شد . يا اينكه طرفين توافق نمايند كه در صورت بروز هر گونه اختلاف ، محاكم كشور معين و مطابق قانون فلان كشور كه معمولاً قانون مقرر دادگاه مورد نظر طرفين است به دعوي رسيدگي خواهد كرد يعني صلاحيت قانوني يا صلاحيت قضايي را در ارتباط با قرارداد خودشان تعيين نمايند . امروز اين قبيل توافقات در اغلب نظام هاي حقوقي معتبر شناخته شده و نظريه سنتي كه معتقد بود با خاتمه يافتن قرار داد ، مقررات تابع آن نيز به تبع قرار داد اصلي باطل خواهد شد مردود دانسته

شده است و علت اين امر پوچ و بي اثر بودن نظريه مزبور مي باشد زيرا اساساً چنين مقرراتي زماني مفيد فايده است كه قرار داد نتواند به مرحله اجرا گذاشته شود و از آن اجتناب گردد و هر گونه بي توجهي به آن بعد از فسخ قرار داد و اصرار بر تسري يافتن انحلال قرار داد اصلي به شرط ارجاع امر به داوري مندرج در آن در واقع به منزله ناديده گرفتن توافق صريح طرفين بوده و مانع بزرگي بر سر راه شكل گيري و تو سعه مكانيزم داوري به عنوان يك تجربه موفق حل و فصل اختلافات و منازعات تجاري بوده و مبناي علمي قابل توجيهي ندارد . در بند ۱ ماده ۸۱ كنوانسيون آمده است :

« فسخ قرار داد تأثيري در مقررات آن قرارداد كه براي حل و فصل دعاوي وضع گرديده … ندارد .»
در حقوق ايران اين موضوع به شدت مورد اختلاف است . برخي از حقوقدانان با اعتقاد به نظريه تابعيت شرط از عقد اصلي ، معتقد هستند كه اگر ثابت شود عقد اصلي از آغاز باطل بوده است ، شرط هم بي اثر مي شود هر چند كه به خودي خود تمام شرايط صحت معامله را نيز دارا باشد و در توجيه نظر خود به ماده ۶۳۶ قانون آئين دادرسي مدني سابق استناد مي كردند كه به موجب اين ماده مقرر شده بود :
« در مورد ماده قبل ( ۶۳۵) هر گاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد دادگاه قبلاً به آن رسيدگي كرده و پس از احراز معامله و قرار داد ، داور ممتنع را معين مي نمايد .»
حكم مقرر در ماده ۶۳۶ قانون سابق به صورتي ديگر در ماده ۴۶۱ قانون جديد آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ نيز تكرار شده است . در اين ماده مي خوانيم :

« هر گاه نسبت به اصل معامله يا قرار داد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد . دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهار نظر مي نمايد .»
با اين حال به نظر مي رسد كه با كمك تحليل حقوقي و با در نظر گرفتن اصل حاكميت اراده و اين واقعيت كه انشاء چنين شروطي در قصد مشترك طرفين ، نسبت به مقتضاي ذات عقد ، از نوعي استقلال و اصالت برخوردار است و پيش بيني آن در قرار داد صرفاً در زماني است كه عقد اصلي فسخ شده و يا باطل اعلام شود ، بتوان گفت كه اين توافق طرفين به منزله قرار داد عليحده اي بوده كه در نفس خود معتبر مي باشد و از لحاظ اعتبار و بقاء تابع عقد اصلي نمي باشد . همين نظريه در قانون داوري تجاري بين المللي مصوب ۲۶/۶/۷۶ مجلس شوراي اسلامي مورد تبعيت قرار گرفته است . بند ۱ ماده ۱۶ قانون ياد شده مقرر داشته است :

« داور مي تواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود يا اعتبار موافقت نامه داوري اتخاذ تصميم كند ، شرط داوري كه به صورت جزئي از يك قرار داد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقت نامه اي مستقل تلقي مي شود و تصميم داور در خصوص بطلان يا ملغي الاثر بودن قرار داد ، في نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرار داد نخواهد بود . »

و براي رسيدن به اين مقصود مي توان حكم ماده ۴۶۱ قانون جديد و يا ماده ۶۳۶ قانون سابق را ناظر بر موردي دانست كه به تعبير قانونگذار ” اصل معامله ” يا ” قرارداد راجع به داوري ” محل اختلاف باشد مانند اين كه موضوع اختلاف طرفين در خصوص امضاء يا عدم امضاء اصل معامله يا موافقت نامه داوري باشد والا در مواردي كه يكي از طرفين به دلايلي نظير خيار غبن و يا عيب مبيع در صدد فسخ عقد بر آمده و يا به علت عدم امكان تسليم مبيع يا ماليت نداشتن آن يا تلف مبيع قبل از قبض و امثال آنها ، بطلان يا انفساخ عقد مورد ادعاي يكي از طرفين باشد ؛ داور يا داوران منتخب مي توانند و بايد به موضوع رسيدگي و انشاء راي نمايند ولو آنكه نتيجه راي داور ممكن است اعلام تصديق فسخ قرار داد از ناحيه فسخ كننده و يا اعلام

انفساح بيع به دلايل قانوني و يا حتي بطلان بيع از ابتدا باشد . با اين توضيح كه نهايتاً دادگاه صالح در مرحله شناسايي و اجراي راي داور نظارت قضايي مقرر در قوانين مربوطه را اعمال نموده و در صورت احراز شرايط قانوني ، دستور اجراي راي داور را صادر خواهد كرد . و پر واضح است كه قبول نظريه مخالف مبني بر اين كه در صورت وجود هرگونه اختلاف راجع به قرار داد اصلي ، داور حق رسيدگي و اظهار نظر نداشته باشد و طرفين ملزم به مراجعه به دادگاه باشند ، عملاً موجب حذف اعتبار داوري به عنوان يك نهاد حقوقي كار آمد در حل و فصل

مناقشات مدني و تجاري خواهد بود . زيرا كه ملزم نمودن اشخاص به مراجعه به دستگاه قضايي دولتي ، به صرف ادعاي يك طرف مبني بر بي اعتباري معامله اصلي و يا موافقت نامه داوري و موكول نمودن ادامه رسيدگي داور به بعد از تاييد شرط ارجاع به داوري يا موافقت نامه داوري از طرف دادگاه ، نهاد داوري را از اساس نابود مي كند و به ياد داشته باشيم كه حتي در اين فرض نيز به هنگام درخواست شناسائي و اجراي راي داور مراجعه به دادگاه ضروري خواهد بود كه چنين نگرشي به نهاد داوري به هيچ وجه با اهداف آن تناسب نداشته و حتي در تجارت بين الملل گاهي چنان مرجع مشخص قضايي براي تاييد صحت شرط ارجاع و يا موافقت نامه داوري وجود ندارد .

۸ ـ ب : ترتيب استرداد عوضين

بعد از اعلام فسخ معامله ، رابطه قرار دادي طرفين قطع مي شود و اين قطع رابطه حقوقي ، اقتضاء مي كند كه هر كدام از طرفين مالي را كه گرفته به طرف مقابل رد كند و امتناع از استرداد كالا يا وجه به مالك قبل از عقد ، ضمان آور است . نكته مهمي كه بحث پيرامون آن در اين جا ضروري به نظر مي رسد مبناي حقوقي تكليف طرفين در استرداد آن چيز است كه به موجب عقد تحويل گرفته اند يعني اين كه آيا بعد از فسخ معامله ، مبناي حكم لزوم استرداد عوضين مقتضاي قصد مشترك طرفين مي باشد ؛ و يا به عبارت ديگر توافق ضمني طرفين ايجاب مي كند كه فسخ كننده ، آن چيزي را كه دريافت داشته قبلاً يا همزمان با اعلام فسخ قرار داد مسترد دارد؟ و بدون اين عمل فسخ عقد حاصل نخواهد شد ؟ يا اينكه لزوم استرداد هر كدام از عوضين به مالك قبل از عقد در مرحله تحقق فسخ و انحلال عقد تاثيري نداشته ، و ناشي از حكم كلي حرمت تصرف در مال ديگري بدون رضايت مالك بوده و جنبه تعهد قانوني دارد ؟

با توجه به مجموع مواد قانوني به نظر مي رسد كه در حقوق ايران تكليف استرداد عوضين منسوب به قرار داد نبوده بلكه به حكم قانون و ناشي از ممنوعيت نگهداري و تصرف مال غير است ولي از نظر كنوانسيون اين تكليف چهره قرار دادي دارد . بند ۲ ماده ۸۱ كنوانسيون مقرر مي دارد :
« طرفي كه تمام يا قسمتي از قرارداد را اجرا كرده است مي تواند از طرف ديگر اعاده آنچه را كه به موجب قرار داد تحويل يا تاديه نموده است طلب كند . چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند بايد همزمان اقدام نمايند .»

قائل شدن نوعي حق حبس در مرحله استرداد عوضين با قراردادي بودن اين تكليف سازگاري بيشتري دارد . در حالي كه در حقوق ايران بعد از اعلام فسخ قرار داد و مطالبه مالك ، تصرف گيرنده از مصاديق غصب بوده و هيچكدام در برابر هم حق حبس ندارند .

مع الوصف ، اين امر كه تكليف طرفين به استرداد مال ماخوذه مبناي قانوني دارد . منافاتي با آن ندارد كه طرفين در قرار داد خودشان راجع به چگونگي استرداد عوضين بعد از اعلام فسخ با همديگر توافق نمايند به عنوان مثال در قرار داد ذكر نمايند كه هر گاه قرار داد به يكي از دلايل مقرر در كنوانسيون فسخ شود ، خريدار مكلف است كالاهاي دريافتي را به طرز خاصي بسته بندي و از طريق موسسه حمل و نقل به مقصد جديدي كه فروشنده تعيين مي كند ارسال نمايد . در حقوق ايران نيز چنانچه طرفين به عنوان مثال شرط نمايند هر گاه عقد بيع به دليلي از دلايل از سوي يكي از طرفين فسخ شود ؛ فسخ كننده موظف است كالا يا وجهي را كه به موجب عقد از طرف ديگر دريافت داشته همزمان با اعلام فسخ معامله به طرف مقابل تحويل يا به حساب او توديع كند .

اين شروط علي القاعده معتبر بوده و فسخ عقد نه تنها موجب زوال اعتبار آنها نخواهد بود بلكه پيدايش حق فسخ براي هر طرف منوط به اين است كه قبل از اعلام فسخ يا هم زمان با آن عوض دريافتي به موجب عقد را ، به طرف مقابل تحويل داده و يا طبق تراضي قبلي فيمابين عمل نمايد . در توجيه نفوذ حقوقي اين شروط مي توان از وحدت ملاك ماده ۴۴۸ قانون مدني استفاده كرد زيرا وقتي طرفين مي توانند سقوط تمام خيارات را به نحو مطلق در قرار داد شرط نمايند ، بالطبع مي توانند ايجاد و بقاء خيار را نيز با توافق همديگر منوط به شرايط و يا اقدامات خاصي نمايند .

بند ۱ ماده ۸۱ كنوانسيون اين قبيل توافقات را معتبر دانسته و فسخ قرار داد در مورد اعتبار آنها بي تأثير دانسته است .
« فسخ قرار داد تاثيري در … هر گونه مقررات ديگر قرار داد كه حاكم بر حقوق و وظايف طرفين كه ناشي از فسخ قرار داد است ندارد .»
هدف از وضع اين قاعده مردود دانستن نظريه اي بود كه به موجب آن با خاتمه يافتن قرار داد ، مقررات تابع نيز باطل خواهد شد . شروط و قيود مربوط به حقوق و وظايف طرفين كه ناشي از فسخ قرار داد باشد از جمله شامل شروط محدود كننده و يا استثناء كننده مسئوليت مي باشد .
۹ ـ ج : جبران خسارات ناشي از فسخ
قائل شدن حق فسخ به كسي كه از قرار داد متضرر شده است ممكن است براي جبران خسارت او كافي نباشد . به عنوان مثال هر چند كه خريدار مال معيوب ، بعد از اطلاع از عيب كالا نسبت به فسخ عقد اقدام مي كند ؛ ولي موضوع به همين جا ختم نمي شود زيرا ممكن است خريدار در اين مدت چندين فروشنده مناسب را از دست داده يا قيمتها بالا رفته يا در اثر تأخير در تحويل كالا متضرر شده باشد اين قبيل خسارتها كه عرفاً مسلم بوده و به حكم عقل سليم مي بايست جبران شود ؛ متاسفانه در قانون مدني و ساير قوانين به وضوح قابل جبران اعلام نشده و رويه قضايي به عناوين مختلف مانند مستقيم نبودن ورود خسارت يا مربوط نبودن خسارت به خوانده دعوي و عناويني از اين قبيل تمايلي به جبران اين قبيل خسارتها ندارد . ولي در كنوانسيون به لزوم جبران اين خسارتها و نيز نحوه تقويم آنها تصريح شده است . در صدر بند ۱ ماده ۸۱ كنوانسيون آمده است :
« فسخ قرار داد هر دو طرف از وظايف مربوطه ، مشروط به پرداخت هر گونه خسارتي كه قابل مطالبه باشد ، خلاص مي نمايد .»
همچنين طرفين مي توانند از قبل راجع به ميزان اين خسارتها توافق نمايند . مثلاً شرط نمايند كه هر گاه عقد بيع وسيله يكي از طرفين به علت يكي از موارد مندرج در قانون فسخ شود طرف مقابل ملزم به پرداخت خسارت معيني خواهد بود . اين ها در واقع شروطي هستند كه آثار عدم ايفا تعهد را پيش بيني نموده اند و شروط محدود كننده و استثنا كننده يا تشديد كننده مسووليت ، امروزه در قرار دادهاي تجاري مرسوم و مقبول است .
در قانون مدني ايران اين نتيجه را شايد بتوان از مدلول ماده ۲۳۰ استخراج نمود به موجب اين ماده قانوني مقرر شده است :
« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف ، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد ، حاكم نمي تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند . »

كاربرد معمولي اين حكم در جايي است كه شخص متعهد به انجام امري شده و از ايفاي آن تعهد خودداري نمايد . در اين صورت به درخواست متعهدله وجه التزام مرقوم در قرار داد به عنوان خسارت ، جايگزين اصل تعهد شده و متخلف به پرداخت آن محكوم مي شود . ولي به نظر مي رسد كه حق مطالبه وجه التزام ( خسارت عدم انجام تعهد به معناي عام كلمه ) منافاتي با داشتن حق فسخ معامله ندارد و حتي بعضي از مواد قانون مدني مانند ماده ۳۸۶ در فرضي معين آنها را قابل جمع دانسته است و فسخ معامله مانع از مطالبه وجه التزام يا هر گونه خسارت ناشي از نقض عهد فروشنده نخواهد بود .

۱۰ ـ مسئوليت متصرف بعد از اعلام فسخ معامله
از آنجا كه بعد از اعلام فسخ معامله ممكن است براي مدتي مبيع در تصرف خريدار و ثمن در تصرف بايع باقي بماند ، لذا سوالي كه در اين جا مطرح مي شود اين است كه بعد از اعلام فسخ معامله از ناحيه يكي از طرفين و در حالي كه مبيع و ثمن قبض و اقباض شده است ، ماهيت حقوقي تصرفات هر يك از آنها نسبت به مال طرف مقابل چيست ؟
آيا بعد از فسخ معامله ، يد هر كدام از آنها نسبت به مال ديگري اماني است يا ضماني ؟ و چنانچه بعد از اعلام فسخ معامله ، يكي از عوضين به واسطه حوادث قهري نزد ديگري تلف شود ، آيا متصرف ضامن مثل يا قيمت آن مي باشد يا خير ؟

امام خميني ( ره ) در اين مورد و در پاسخ به اين سوال كه : اگر معامله فسخ شود آيا فاسخ و مفسوخ عليه به آن چيزي كه در يد اوست ضامن است يا خير ؟ مي فرمايد :
« ترديدي نيست كه اگر صاحب مال آن را مطالبه كند و متصرف به عدوان آن را نگهدارد يا بعد از اعلم به عدم رضايت مالك آن را حبس كند ، يد متصرف يد ضماني است . همچنين اگر بعد از فسخ معامله متصرف با اهتمام در حفظ مال ، شروع به رد آن به مالك كند و در بين راه بدون تعدي و تفريط تلف شود ؛ عدم ضمان متصرف بعيد نيست .
( به دليل قاعده احسان و انصراف دليل يد از آن ) . و اما اگر در صدد رد برنيايد و منتظر مطالبه آن از سوي مالك باشد آيا اين مورد به عدوان ملحق مي شود و موجب ضمان است يا ملحق به احسان و عدم ضمان است ؟ دو عقيده است كه صحيح ترين آن ضمان است . به خاطر اطلاق قاعده يد و عدم انصراف آن به يد عدواني و فقدان دليل بر امانت شرعي بودن آن و همچنين امانت مالكانه . و شيخ فرموده كه چون قبل از فسخ يد مضمونه بوده بعد از فسخ نيز اصل بقا آن است . و اين قول درست نيست زيرا آنچه قبلاً ثابت بود ضمان معاملي بود كه با قبض ساقط شده است .

و عده اي بين فسخ بايع و فسخ خريدار فرق قائل شده و فقط در صورت فسخ از ناحيه خريدار ، يد او را ضماني مي دانند .
۱۱ ـ نتيجه گيري مبحث اول
ديديم كه فسخ معامله از ناحيه يكي از متعاملين ، چنانچه مطابق شرايط مقرر در قانون يا قرار داد صورت گيرد به طور يك جانبه عقد را منحل و طرفين را از انجام تعهداتي كه موجب عقد بر عهده گرفته اند معاف مي كند و هر دو طرف مي تواند به انحلال عقد در نتيجه اعلام فسخ يكي از طرفين ، استناد كند . بعد از اعلام فسخ عدول فسخ كننده اصولاً تاثيري ندارد ؛ زيرا كه با اعلام فسخ عقد فيمابين منحل و روابط قرار دادي متعاملين قطع مي گردد و عدول بعدي فسخ كننده موجب اعاده وضعيت قرار دادي آنها نخواهد بود ؛

و انعقاد مجدد عقد بيع منوط به تراضي طرفين است . فسخ عقد ممكن است شامل تمام مفاد آن شود ؛ و در مواردي كه با قصد مشترك طرفين منافات نداشته باشد و تشخيص ميزان ثمن در برابر اقلام مبيع معلوم باشد ، ممكن است قسمتي از عقد بيع فسخ شود . در بند ۱ ماده ۸۱ كنوانسيون به اين اثر فسخ عقد بيع ، با عبارت زير اشاره شده است :
« فسخ قرار داد هر دو طرف را از وظايف مربوطه …. خلاص مي نمايد .» و بدين ترتيب انحلال عقد و زوال تعهدات آنها نسبت به آينده بديهي ترين اثر فسخ عقد بيع است . با اين حال ممكن است در عقد بيع شروطي ذكر شود كه فسخ عقد در طبيعت الزامي بودن آنها ، تأثيري نكند اين شروط متعدد هستند و سه مورد مهم آنها عبارتند از :

۱ ـ شروط مربوطه به نحوه حل و فصل دعاوي ناشي از قرار داد مانند تعيين قانون حاكم بر قرار داد يا دادگاه صالح يا ارجاع امر به داوري و تشكيل هيأت داوري و آيين داوري و مانند اينها .
۲ ـ شروط مربوط به تكاليف طرفين در مورد استرداد عوضين
۳ ـ چگونگي جبران خسارت وارده
كه در موارد فوق فسخ عقد علي الاصول تاثيري نداشته و اعتبار حقوقي آنها بايد به طور جداگانه و منفك از قرار داد بيع مد نظر قرار گيرد .
مبحث دوم
آثار فسخ عقد بيع نسبت به گذشته
۱۲ ـ انحلال عقد و تطبيق آثار آن

همين كه عقد به طرز صحيح منعقد شد آثار حقوقي آن به حكم قانون در روابط طرفين جاري مي شود و هر كدام از آنها به اعتبار وقوع عقد ممكن است دست به اعمالي زده باشند ؛ به عنوان مثال ، احتمال دارد قسمتي از كالاي تحويل شده و يا جزئي از ثمن پرداخت شده باشد و مشتري از مبيع و بايع از ثمن پرداختي ، استفاده نموده باشند ؛ و حتي ممكن است آنها را موضوع اعمال حقوقي متفاوت قرار داده و به ديگري فروخته يا اجاره داده يا به وثيقه گذاشته باشند . بعد از فسخ معامله بايد تكليف اقداماتي كه هر يك از طرفين به اعتبار وقوع عقد انجام داده اند ؛ مشخص شود . در حقوق ايران اثر مهم اعمال حق فسخ انحلال عقد لازم است و اين انحلال نسبت به آينده انجام مي شود و وجود عقد را از ابتدا حذف نمي كند . و به عنوان يك اصل اوليه تصرفات مشتري قبل از فسخ نافذ و بلا اشكال است . اعم از اينكه تصرفات ، حقوقي باشند مانند اجاره ، رهن ، و يا تصرفات مادي باشند مانند استفاده از مبيع و يا تبديل آن به كالاي ديگر ، همچنين تصرفات حقوقي مشتري جز در مورد خيار شرط اصولاً نافذ و معتبر است در مواد ۴۵۴ قانون مدني نفوذ تصرفات حقوقي مشتري قبل از فسخ بدين عبارت بيان شده است :

« هر گاه مشتري مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود اجاره باطل نمي شود .»
همينطور در ماده ۴۵۵ اعلام شده :
« اگر پس از عقد بيع مشتري تمام يا قسمتي از مبيع را متعلق حق غير قرار دهد مثل اينكه نزد كسي رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد .»در مورد تصرفات مادي نيز اگر مشتري از مبيع استفاده نموده باشد در قبال استفاده از آن چيزي نمي پردازد ؛ زيرا عمل او به استناد حق مالكيت قانوني بوده كه داشته و مالك براي استفاده از مال خود نيازمند اذن كسي نيست . البته در كنوانسيون بيع بين المللي حكم موضوع متفاوت بوده و با اعلام فسخ معامله مشتري موظف است مبيع را مسترد نموده و منافع حاصله از آن را نيز به بايع رد كند و همينطور بايع نيز مكلف است علاوه بر رد ثمن ، بهره آن را تا مدتي كه در اختيار خود داشته بپردازد . و از ديدگاه كنوانسيون اصل اين است كه با اعلام فسخ معامله ، كليه اقداماتي كه از تاريخ عقد صورت گرفته به حالت قبلي برگردد .

۱۳ ـ تكليف استرداد عوضين و هزينه هاي آن
همانطور كه در شماره ” ۸ ” اشاره شد ، بعد از اعلام فسخ عقد بيع ، هر كدام از طرفين حق دارند كه استرداد هر آنچه را كه در مقام انجام وظايف و تعهدات قرار دادي خود به طرف ديگر پرداخته يا تحويل داده بخواهد . فروشنده مكلف است ثمن دريافتي را به خريدار پس بدهد و خريدار نيز بنوبه خود مكلف به رد مبيع است . عليرغم فقدان نص قانوني به نظر مي رسد كه هزينه استرداد مبيع بر عهده خريدار و هزينه رد ثمن بر عهده فروشنده باشد ؛ مگر اين كه علت فسخ قرار داد تخلف يكي از طرفين از انجام تعهداتي باشد كه بر عهده گرفته بوده كه در اين صورت مسئوليت هر گونه خسارت وارده بر عهده فرد متخلف است . در كنوانسيون بيع بين المللي بعد از اعلام فسخ قرار داد توسط يكي از طرفين ” طرفي كه تمام يا

بخشي از قرار داد را اجرا كرده مي تواند تقاضاي استرداد آن چيزي را كه وي به موجب قرار داد تحويل داده يا تاديه كرده بنمايد .” و اصولاً اقدامات طرفين تابع قانون ملي قابل اعمال است و ممكن است از قبل در خصوص چگونگي استرداد عوضين با همديگر توافق كرده باشند . در خصوص هزينه هاي مربوط به استرداد چنانچه عقد بيع به علت حوادث خارجي و مطابق مقررات مذكور در ماده ۷۹ به بعد كنوانسيون غير قابل اجرا شده باشد هر كس مسئول مخارج خويش براي استرداد كالا يا باز پرداخت ثمن است . و چنانچه علت فسخ قرار داد نقض اساسي تعهدات يكي از طرفين باشد متخلف مسئول جبران كليه خسارت وارده است . با در نظز گرفتن مطالب فوق و اصول و قواعد حقوقي مي توان گفت چنانچه عقد بيع به

يكي از علل قانوني فسخ شود ؛ استرداد عوضين و تكليف طرفين نسبت به آن ، ناشي از حكم قانونگذار است و تاخير در آن يا امتناع از استرداد بويژه زماني كه مالك آن را مطالبه كند ، موجب تغيير يد متصرف به يد غاصبانه است . در مورد هزينه ها نيز چنانچه علت فسخ قرار داد خواست مشترك طرفين باشد ( مانند خيار شرط ) يا به علت حادثه خارجي باشد ( مانند عارض شدن عدم قدرت بر تسليم و استفاده از خيار تعذر تسليم ) هر طرف مسئول هزينه هايي است كه جهت استرداد عوض دريافتي خود لازم است . و چنانچه علت فسخ مربوط به تخلف يكي از طرفين باشد مانند عيب مبيع يا كمتر درآمدن آن از مقدار معين در قرار داد ؛ كه در اين موارد فقط متخلف مسئول پرداخت هزينه هاي مربوط به استرداد عوضين است .
۱۴ ـ همزماني استرداد عوضين

گفته شد كه تكليف استرداد عوضين در حقوق ايران اصولاً ناشي از حكم قانون و ناشي از حرمت تصرف مال غير بدون اجازه مالك است . و روي همين اصل است كه هيچ كدام از طرفين حق حبس مال ديگري را به بهانه دريافت مال خود از او ندارد . ولي از ديدگاه كنوانسيون :
« چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند آنها بايد اين كار را همزمان انجام دهند .»
به عبارت ديگر بعد از اعلام فسخ قرار داد هر كدام از طرفين مي تواند استرداد آن چيزي را كه به موجب عقد دريافت داشته منوط به رد عوض دريافتي طرف ديگر نمايد . مقررات كنوانسيون در خصوص مبادله عوضين بعد از فسخ قرارداد از حيث رعايت عدالت قراردادي و حقوق طرفين جالب توجه است و با قائل شدن نوعي حق حبس ( تعليق ايفاء تعهد ) سعي دارد از ورود خسارت به ديگري جلوگيري نمايد . و قاعده اساسي در كنوانسيون اين است كه هر دو طرف احتمالاً مي تواند ايفاء تعهد خود را معلق كند مشروط بر اينكه آشكار شود كه طرف ديگر بخش عظيمي از وظايف خود را انجام نخواهد داد .

نتيجه اين كه با توجه به فقدان حكم صريح قانوني كه بيان كننده چگونگي انجام استرداد عوضين بعد از فسخ معامله باشد و با در نظر گرفتن ماهيت حقوقي موضوع و اصول كلي حقوقي به نظر مي رسد چنانچه طرفين به موجب شرط ضمن عقد اعمال حق فسخ را منوط به استرداد قبلي كالا يا ثمن ( يا توديع قبلي هر يك از آنها نزد مرجع قضايي ) نكرده باشند اصولاً اعمال حق فسخ ، يك عمل حقوقي بوده و مطابق ماده ۴۴۹ و ۴۵۱ قانون مدني فسخ ممكن است به هر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن داشته باشد واقع گردد . و تحقق فسخ و انحلال عقد مستلزم اين نيست كه فسخ كننده قبل از اعلام فسخ يا مقارن آن نسبت به استرداد مبيع يا ثمن اقدام نمايد و در اين مورد مقررات كنوانسيون با قصد مشترك طرفين و رعايت

حقوق طرف مقابل سازگاري بيشتري داشته و بر شيوه اتخاذي قانون مدني ما ارجحيت دارد . و انصاف اقتضاء مي كند كسي كه فسخ قرارداد را اعلام مي كند حداقل در فاصله زماني كوتاه آن چيزي را كه به موجب عقد تحويل گرفته به طرف مقابل رد كند و طرف ديگر نيز حق دارد استرداد عوض دريافتي را منوط به دزيافت مال خود كند . البته شايان ذكر است كه از لحاظ فقهي و به موجب قاعده ” تقاص ” تصاحب مال مديون منكر دين يا ممتنع از پرداخت دين ، از طرف بستانكار و بدون مراجعه به دادگاه در صورتي كه خوف فتنه نباشد جايز است ولي در قوانين كنوني كشور تقاص نيست .
۱۵ ـ مقدور نبودن استرداد مبيع

از انجا كه به مجرد انعقاد عقد بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي شود و هر گونه تصرفات منتقل اليه اصولاً جايز است ؛ بنا بر اين ممكن است بعد از اعلام فسخ عقد و بدليل تصرفات يا اتفاقاتي كه بعد از تسليم مبيع به خريدار ، رخ داده باشد استرداد مبيع ممكن نباشد ؛ مانند اينكه خريدار آن را به ديگري انتقال داده و يا در يد وي تلف شده و يا تغييرات اساسي يافته باشد . حال مي خواهيم ببينيم در اين موارد حكم قانون چه مي باشد ؟ مسلم است كه تلف مبيع يا انتقال آن به ثالث مانع اجراي حق فسخ نمي باشد ؛ جز در مورد خيار عيب كه در صورت تلف مبيع يا انتقال آن به ديگري و يا انجام تغييرات اساسي در آن ، حق فسخ به حكم قانون ساقط و شخص ذينفع ، فقط حق مطالبه ارش را دارد . در بقيه موارد حق فسخ به قوت خود باقي بوده و ذوالخيار مي تواند عقد بيع را فسخ كند . كه صور مختلف موضوع ذيلاً مورد بحث قرار مي گيرد .
۱۶ ـ تلف يكي از عوضين

مطابق ماده ۲۸۶ قانون مدني :
« تلف يكي از عوضين مانع اقاله نيست در اين صورت بجاي آن چيزي كه تلف شده است مثل آن در صورت مثلي بودن قيمت آن در صورت قيمي بودن داده مي شود . »
در حكم تلف است موردي كه يكي از عوضين در وضعيتي باشد كه عادتاً مقدور التسليم نيست ؛ مثلاً به سرقت رفته و يا مفقود شده و يافتن آن عادتاً مقدور نمي باشد . هر چند كه اين ماده در مورد اقاله است ولي ديديم كه آثار اقاله با آثار فسخ اصولاً يكي است جز اينكه فسخ انحلال يكجانبه عقد است و اقاله انحلال دو جانبه آن مي باشد كه گاهي تفاسخ نيز ناميده مكي شود . بنا بر اين از حيث آثار و نقش تلف در روابط حقوقي طرفين احكام مقرر درمبحث اقاله در خصوص فسخ قرارداد نيز قابل اجراست .پس در صورت تلف مبيع يا ثمن عين معين ، فروشنده يا خريدار حسب مورد بايد مثل عوض تلف شده را در صورت مثلي بودن و قيمت آن را در صورت قيمي بودن به طرف قرارداد خود بدهد و سوالي كه در اينجا به ذهن مي رسد اين است كه اگر قرار باشد قيمت مال تلف شده به صاحب آن داده شود قيمت چه زماني ملاك خواهد بود ؟ قيمت زمان تلف يا زمان فسخ يا زمان پرداخت يا اعلي القيم در فاصله تلف تا پرداخت ؟

قانون مدني در اين باره حكم روشني ندارد ولي بعضي از فقهاي اماميه قيمت زمان تلف را ملاك دانسته اند و به نظر برخي از حقوقدانان ، قيمت زمان تلف نمي تواند ملاك باشد زيرا در زمان تلف،كالا مال مالك بوده و دليلي ندارد كه قيمت مال تلف شده در زمان تلف بر ذمه مالك آن قرار گيرد بلكه چون در زمان فسخ انتقال گيرنده مي بايست عين مال را به مالك اول برگرداند بعلت تعذر استرداد عين در همين لحظه ذمه او به قيمت مال مشغول مي گردد.