احاله در حقوق بین الملل

درکشورهاي مختلف نظامهاي حقوقي مستقلي وجود دارد که ازيکديگر متفاوت هستند. اگرچه آنها روابط حقوقي خود رابراساس اوضاع و احوال حاکم برآن جامعه ونيازهاي خاص آن تدوين و تنظيم مي کنند، اما درعمل مواردي پيش مي آيد که محاکم داخلي ميبايست حقوق وقوانين کشورهاي ديگر را نيز دررسيدگي هاي قضايي خود مدنظر قرارداده و اعمال نمايند.

حقوق بين الملل خصوصي که گاهي به آن حقوق «تعارض قوانين» نيز اطلاق ميشود، مجموعه قواعد و مقرراتي است که روابط حقوقي بين المللي اشخاص حقيقي يا حقوقي را بايکديگر تنظيم مي کند .بنابراين ، موضوعي مربوط به حقوق بين الملل خصوصي است که ازمرز يک کشور گذشته و به کشور ديگر تسري مي يابد.

اگرچه حقوق بين الملل خصوصي درنظام حقوقي ايران رشته جديدي به شمار نمي آيد، و عمرآن تقريباً به اندازه عمر حقوق مدني و حقوق تجارت و ديگر رشته هاي حقوق داخلي است، متأسفانه درحد آن دورشته توسعه نيافته است. بنابراين با آنکه برخي کشورها مجموعه مقررات وقوانين مدون و مستقلي را درموضوعات اين رشته تدوين و وضع کرده اند، درنظام حقوقي ايران تا کنون مقررات وقوانين اين رشته دريک مجموعه مستقلي تدوين وتنظيم نشده است.
وجود موضوعات و مسائل پيچيده درحقوق بين الملل خصوصي از يک سو ومطرح بودن دعاوي بسياري درسطح بين المللي که هريک به نحوي به کشورايران و اشخاص حقيقي يا حقوقي ايراني ارتباط پيدا مي کند وبيشترآنها درزمينه حقوق بين الملل خصوصي است، لزوم تحقيق و مطالعه اي فراگير دراين خصوص را طلب مي نمايد.البته بديهي است آگاهي از موضوعات حقوق داخلي و تسلط برآن پيش نياز اين رشته است.

موضوعات حقوق بين الملل خصوصي متنوع و متعدد است. دربرنامه تدريس دانشگاهي موضوعاتي ازقبيل تابعيت ، اقامتگاه، ووضعيت بيگانگان تحت عنوان حقوق بين الملل خصوصي و موضوعات ديگري همانند قانون حاکم ، صلاحيت محاکم، شناسايي و اجراي احکام محاکم خارجي و يا آراء داوريهاي خارجي، قواعد حل تعارض، توصيف، احاله، و حقوق مکتسبه تحت عنوان حقوق بين الملل خصوصي مورد بحث قرار مي گيرند.
اميدوارم مجموعه حاضر که براي دانشجويان دوره کارشناسي رشته حقوق فراهم آمده است ، مورد استفاده قرارگيرد.
از پروردگارتوفيق روز افزون براي دانشجويان گرامي که اميدهاي فرار روي اين سرزمين کهن اند، اميددارم.
فصل دوم:
توصيف
تعريف
براي حل تعارض قوانين ابتدا بايد رابطۀ حقوقي مورد تعارض را توصيف نماييم و تعيين کنيم که اين رابطۀ حقوقي جزء کدام دسته از قواعد حقوقي ميباشد. به عبارت ديگر بايد بدانيم که به عنوان مثال ما ترک غيرمنقول جزء رژيم مربوط به اموال است وبايد آن را تابع قانون محل وقوع مال بدانيم يا جزء مسايل مربوط به ارث و احوال شخصيه است وبايد آن را تابع قانون دولت متبوع شخص فرض کنيم.

مسألۀ توصيف حقوقي از مسايل بسيار دشوار حقوق بين الملل خصوصي، ولي درعين حال، مهم ترين مطلب براي حل تعارض است. زيرا برحسب اين که يک رابطۀ حقوقي را چگونه توصيف نماييم قانوني که درمورد آن اجرا خواهدشد متفاوت خواهدبود.
با اين که قواعدي که قانونگذار هرکشوربه تدريج ازقرن نوزدهم به بعد، براي حل تعارض قوانين پيش بيني نموده باقواعد ديگر کشورها متفاوت است ولي پايه و اساس تقسيم بندي آنها تقريباً مشترک است.

بدين ترتيب که درهرکشوري براي تعيين قواعد حل تعارض تقسيماتي درمورد روابط حقوقي قايل شده اند که به نام دسته هاي ارتباط ناميده ميشوند مانند احوال شخصيه، اموال، قراردادها وشکل اسناد وسپس براي هردستۀ ارتباط با توجه به عنصر اساسي تشکيل دهندۀ آن( مثل تابعيت يا اقامتگاه، محل وقوع مال، محل انعقاد قرارداد، محل تنظيم سند) قانوني را صلاحيتدار تشخيص داده اند.

به عنوان مثال مي گويند احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع شخص است( با توجه به عنصر تابعيت) ويا اموال تابع قانون محل وقوع مال مي باشند.
البته همه مسايلي که نزد قاضي مطرح مي گردد، به اين صراحت و سادگي قابليت قرارگرفتن دريکي ازدسته هاي ارتباط فوق را ندارد. مثلاً ازآنجا که موضوع ارث از يک طرف به شخص ارتباط دارد و از طرف ديگر به مال، اين سؤال مطرح ميشود که آيا تقسيم ترکه جزء مسايل مربوط به احوال شخصيه است يا اموال؟
هم چنين درمورد اينکه نکاحي صحيح است يا باطل، بايد تشخيص داد آيا موضوع مربوط به اهليت شخص ودرنتيجه احوال شخصيه است، يا مربوط به شرايط شکلي ازدواج ودرنتيجه تابع قانون محل تنظيم سند است.

قراردادن يک رابطه حقوقي ، دريکي از دسته هاي ارتباط را ، “توصيف” مي نامند که مسأله اي بسيار دقيق است. زيراتعيين قانون صلاحيتدار بستگي کامل به آن دارد.

 

گفتار اول:
احاله درنظام هاي حقوقي کشورهاي ديگر
نظريه ي احاله درحقوق بين الملل خصوصي شماري از کشورها، يا از راه ايجاد رويه ي قضايي و يااز راه وضع قانون، داخل شده و درحقوق شماري ديگر از آن استقبالي نگرديده است. بنابراين مي توان چنين گفت که آن رانبايد به عنوان يکي از ضرورتهاي حقوق بين الملل خصوصي درجامعه ي بين المللي تلقي کرد.
همانگونه که گفتيم درايران،احاله ازطريق وضع ماده ي۹۷۳ قانون مدني پذيرفته گرديده وپذيرش آن محدود به احاله ي درجه يک شده است. درفرانسه دررأي مورخ ۲۴ ژؤئن ۱۸۷۸ ديوان کشور درقضيه فورگو ازآن استقبال گرديده ودررأي ديگر آن ديوان درتاريخ ۹ مارس ۱۹۱۰ درقضيه ي «سوليه» از اتباع کشور ايالات متحده امريکا، با وجود مخالفتهاي جدي باز ازآن تبعيت شده است.

استدلال جالب اين ديوان دراين رأي به اين موضوع عبارتست :« .. از اينکه قانون فرانسوي از احاله به قانون داخلي فرانسه ازسوي حقوق بين الملل خصوصي بيگانه ، زياني متحمل نمي شود، واينکه اين امتياز را دارد که براثر آن هرتعارضي از ميان ميرود وسبب ميگردد قانون فرانسه نسبت به منافع حاصل دراين سرزمين برحسب ديدگاههاي ويژه ي خود حاکم دانسته شود. به همين ترتيب، رعايت احاله درآراءبعدي آن ديوان درتاريخهاي ۷ نوامبر ۱۹۳۲( بن عطار) و ۷ مارس ۱۹۳۸ (دومارشي) و ۱۰ مه ۱۹۳۹(بيرشال) ضروري تشخيص داده شده است.

درآلمان هردو منبع حقوق يعني هم قانون و هم رويه قضايي درپذيرش احاله و تکامل آن سهيم بوده اند، به اين معني که احاله در قانون مدني آلمان در پنج حالت پذيرفته مي شود و رويه ي قضايي ازآن چنين استنتاج مي کند که احاله درحقوق آن کشور، به عنوان يک اصل، پذيرفته شده و مشتمل برهر دو نوع احاله يعني احاله ي درجه ي يک و درجه ي دو است. درانگلستان که حقوق ساخته ي دست قاضي است احاله به صورتي خاص از طريق رويه ي قضايي وارد حقوق آن کشور گرديده است.

در ژاپن ، چين، بلغارستان، يوگسلاوي پذيرفتن احاله از راه قانونگذاري صورت گرفته است. دربلژيک و اتريش احاله پذيرفته شده، دراسپانيا از احاله ي درجه ي دو استقبال گرديده ، همچنين درکنوانسيونهاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ راجع به اوراق تجاري در زمينه ي اهليت، و درکنوانسيون ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ لاهه درمورد تعارض ميان قانون کشور متبوع شخص وقانون اقامتگاه او احاله پذيرفته شده است.

درايتاليا رويه ي قضايي درموردقبول يا رد احاله روش ترديد آميز داشته است، چنانکه: درآغاز آنرا رد مي کند، سپس آن را مي پذيرد، سرانجام قانونگذار، برخلاف مندرجات طرح اصلي، يا رد آن درماده ي ۳۰ مقررات مقدماتي قانون مدني سال ۱۹۴۲ تکليف احاله را يکسره مي کند. در هلند ونيز درکشورهاي اسکانديناوي احاله پذيرفته نشده ، دريونان در قانون سال ۱۹۴۶ احاله رد و در برزيل نيز مردود شناخته شده ، در پرتقال جز در موارد استثنايي پذيرفته نگرديده است .
به اين ترتيب مي توان نتيجه گرفت که نظريه ي احاله درحقوق بسياري از کشورها به صورتهاي مختلف پذيرفته شده و جزيي از حقوق مثبت آنها گرديده ودرشماري از کشورها نيزاز پذيرش آن امتناع شده است.

احاله درجه ي دوم
گفتيم براي پذيرش احاله ي درجه اول اين محمل ديده ميشود که رعايت آن بلافاصله موجب اجراي قانون حقوق خصوصي محل دادگاه مي گردد، واين خود مي تواند پايه استدلالهايي چند براي پذيرش آن گردد. درمورد احاله ي درجه ي دوم چنين امتيازي زماني حاصل مي شود که ابتدا اصل اين نوع احاله پذيرفته شود و براثرآن ، يعني رعايت احاله ي حکم از سوي قاعده ي تعارض قوانين کشور سوم يا چهارم به حقوق کشور محل دادگاه ، قانون آن کشور درخصوص قضيه به موقع

اجرا گذارده شود . از اين رو است که ملاحظه ميگردد از ميان تعداد کثير کشورهاي پذيرنده ي احاله ي درجه اول ، شماري اندک به رعايت احاله ي درجه ي دوم رغبت نشان داده اند. با اين وصف، به گفته ي باتيفول، اين نوع احاله نيز جز درميان کشورهايي که منع قانوني درميان باشد، درحال پذيرفته شدن است،

چنانکه، درآلمان برحسب رويه ي قضايي سال ۱۹۱۷ دردعوي راجع به ما ترک شخصي از اتباع بلژيک، متوفي درروسيه که ماترک وي نيز درهمانجا واقع شده بود، اين نوع احاله پذيرفته گرديده است، به اين معني که حکم اين ماترک برحسب قاعده ي تعارض قوانين آلمان تابع قانون کشور متبوع متوفي يعني بلژيک تلقي ميگردد وچون طبق قاعده ي تعارض قوانين کشور متبوع وي بلژيک اين حکم تابع قانون محل وقوع اموال تلقي ميشده و درحقوق روس نيزقاعده برهمين منوال يعني حکم، ما ترک تابع قانو ن محل مال بوده، درنتيجه، درباره ي آن ما ترک دررويۀ ي قضايي آلمان قانون ارث روس قابل اجرا تشخيص داده ميشود.

درحقوق انگلستان نيز از سوي قاضي انگليسي نسبت به ما ترک منقول شخصي از اتباع يونان مقيم مصر که براساس قاعده ي تعارض قوانين انگلستان قانون اقامتگاه متوفي يعني قانون

مصر وطبق قاعده ي تعارض قوانين مصر قانون کشور متبوع او يونان قابل اجرا بوده قانون کشور اخيرالذکر به موقع اجرا گذارده ميشود.
درفرانسه نيز دررأي سال ۱۹۳۸ ديوان کشور که دراصل درباره ي احاله ي درجه ي يک بوده درباره ي امکان مراعات احاله به قانون کشور ثالث به اين عبارت اشاره شده است:« خصلت دراصل آمرانه بودن احاله از سوي قانون ملي بيگانه به قانون کشور ديگر درزمينه ي ارث که درصورت اقتضاء مي تواند قانونگذاري فرانسه

باشد». همچنين دررأي سال ۱۹۶۳ آن مرجع عالي درتاييد حکم مرجع تالي درباره ي رد درخواست طلاق زن وشوهري از ابتاع بوليوي اين تمايل ديده ميشود. به موجب اين حکم ازيک سو حکم قضيه تابع قانون کشور متبوع زوجين يعني بوليوي دانسته شده، از سوي ديگر طبق قانون بوليوي شرط تمتع از حق طلاق شناخت اين حق درمحل عقد ازدواج بوده و چون محل عقد ازدواج اسپانيا و اين حق درآن کشور شناخته نشده بوده ، دادگاه درخواست آنان را، با منظور داشتن احاله ي جزيي ، حق تمتع از طلاق از سوي کشور متبوع زن وشوهر به قانون اسپانيا را ، رد مي کند.

به طوري که ديده ميشود، با وجود ايرادهاي جدي مخالفين احاله نه تنها احاله ي درجه اول که احاله ي درجه ي دوم نيز درمواردي از سوي دادگاههاي کشورهاي مختلف پذيرفته گرديده و اين نشانه ي غلبه ضرورتهاي عملي بربحثهاي نظري دراين زمينه بوده است.

با اين حال دراين باره که دراحاله ي درجه دوم تسلسل امراحاله درکجا مي تواند يا بايد متوقف گردد با تيفول دو فرض را پيش مي کشد: نخست اين فرض که دراحاله ي ديگر ، مانند آنچه درمورد رويه ي قضايي آلمان ملاحظه گرديد، قاعده ي تعارض قوانين آخرين کشور که قانو ن آن صالح تشخيص داده شده است حاکي از اجراي قانون داخلي همان کشور درباره ي قضيه باشد که دراين حالت چون تسلسل قطع شده و دورهم ايجاد نگرديده دشواري خاصي درراه رعايت احاله باقي نمي ماند. ديگراين فرض که حکم قضيه را آن قاعده به قانون يکي از کشورهايي که پيش ازآن موجب احاله ي حکم گرديده است احاله نمايد، مانند اهليت کسي

از اتباع دانمارک داراي اقامتگاه درايتاليا دردعوايي نزد دادگاهي درفرانسه که حکم آن برحسب قاعده ي فرانسوي تعارض قوانين تابع قانون کشور متبوع وي يعني قانون دانمارک وبرحسب قاعده ي تعارض قوانين دانمارک تابع قانون کشور اقامتگاه اويعني ايتاليا وطبق قاعده ي تعارض قوانين ايتاليا تابع قانون کشور متبوع وي يعني دانمارک است. درامثال اين موارد براي گريز از دور دو پيشنهاد از سوي او مطرح گرديده است: يا احاله را منتفي وبه اصل يعني قابل اجرابودن قانون داخلي

کشور تعيين شده از سوي قاعده ي تعارض قوانين دادگا ه بازگشت نمود و درهمان حال چگونگي قاعده ي تعارض قوانين آن کشور براي هماهنگي احتمالي ملحوظ شود، ويا آنکه تکليف رعايت احاله منوط به چگونگي حقوق بين الملل خصوصي کشور تعيين شده به وسيله ي قاعده ي تعارض قوانين دادگاه گردد، به

اين معني که اگر در آن حقوق احاله پذيرفته نشده باشد درخصوص مورد حقوق کشور تعيين شده بوسيله همان حقوق اجرا گردد زيرا افزون برآنکه قاعده ي تعارض قوانين آن کشور از خود نفي صلاحيت کرده عمل به رهنمود منعکس درآن موجب استمرار احاله نمي گردد وبه اين ترتيب هماهنگي هم حاصل مي شود، و اگر برعکس درآن حقوق احاله پذيرفته شده باشد چون استمرار احاله موجب ارجاع حکم به حقوق يکي ازکشورهاي پيشين و حصول دور مي گردد به اجراي حقوق داخلي همان کشور مبادرت شود.