ايقان وجدان قاضي – مقايسه اجمالي سيستم‌هاي حقوق اسلام، حقوق ايران و فرانسه

چكيده :
در باره حجيت علم قاضي و دامنه اجراي آن بين حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در اين مقاله ضمن بيان راه حل‌هاي‌حقوق فرانسه و نيز فقه اماميه، علم قاضي را در مواردي خاص حجت دانسته ولي آنرا مشروط به نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بيان مستند توسط قاضي در راي نموده و مهمتر از همه، امكان استناد به مستند علم را منوط به رعايت اصل تعارضي بودن دادرسي و يا رعايت حق دفاع متهم نموده‌ايم. در هر حال، فارغ از تفكيك فقهي حق الله و حق الناس، در موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان و برخي موارد كه طرق خاصي در قانون براي آنها پيش بيني شده را از شمول حجيت علم قاضي خارج دانسته‌ايم.

مقدمه :
مهم‌ترين دليل اثبات دعوي، ايجاد اطمينان در وجدان قاضي و حصول يقين (ايقان) براي وي است. اساساً مي‌توان گفت حجيت سائر ادله نيز تابع ميزان اطميناني است كه براي قاضي ايجاد مي‌نمايند زيرا همانطور كه جوهره قانون پاسداري از عدالت است، جوهره دليل نيز ايجاد علم در وجدان قاضي است. حصول چنين قناعت وجداني[۲] در حقوق فرانسه تا آنجا اهميت دارد كه در امر كيفري تنها دليل مهم تلقي مي‌شود يعني تمام دلايل ديگر مثل اقرار و شهادت شهود مآلا به ميزان علمي كه براي قاضي ايجاد مي‌كنند، برمي‌گردند و مشروعيت آنها با درجه علم ايجادي در وجدان قاضي سنجيده مي‌شود. اين در حالي است كه در حقوق ما علم قاضي هم وفق ماده ۱۳۳۵ (ق.م.) و هم در مقاطع مختلف در قانون مجازات اسلامي، تنها يكي از ادله اثبات دعوي در عداد سائر دلايل اثباتي محسوب شده است. در اين مقاله اولاً مي‌پردازيم به اينكه منظور از علم قاضي كدام علم است و آيا اين علم در چه مواردي از نظر ماهوي و از نظر مراحل دادرسي حجيت دارد و پس از اثبات دليليت آن بطور كلي، چنين حجيتي را با رعايت شرائطي مجاز مي‌شمريم.

فصل اول – منظور از علم قاضي كدام علم است؟
شكي نيست كه اگر سخن از مشروعيت يا عدم مشروعيت علم قاضي مي‌شود، منظور، علم وي نسبت به ادله اثبات احكام نيست؛ زيرا اين علم لازمه قضاوت است و چنين علمي براي وي مفروض است و بر وي تكليف است كه نسبت به آن عالم باشد[۳]. بحث ما در اين مورد، ناظر به علمي است كه نسبت به ادله اثباتي مربوط به تحقق موضوعات متنازع فيه در عالم خارج مطرح مي‌شود زيرا قاضي بايد بر اثبات امور موضوعي در عالم خارج به يقين رسيده باشد. اين نوع علم نيز بر دو نوع است :

– علمي كه قاضي از خارج پرونده به دست مي‌آورد؛ مثل اينكه شخصاً شاهد حادثه‌اي بوده يا در اثر معاشرت خود با افراد جامعه متوجه واقعه‌اي شده باشد.
– علمي كه در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده براي وي حاصل مي‌شود. ما ضمن مطالعه هر دو نوع علم متذكر مي‌شويم كه معمولاً مورد اختلاف ناظر به علم حاصل از عناصر خارج از پرونده است.

نكته مهم ديگر اينكه منظور از علم قاضي، علمي است كه طريقه متعارف براي حصول داشته باشد يعني از طريقي بدست آمده باشد كه مردم نوعاً از آن طريق تحصيل علم مي‌كنند و به آن ترتيب اثر مي‌دهند لذا اگر قاضي در خواب ببيند يا به گونه‌اي به وي الهام شود كه متهم مرتكب جنايت شده و يا قبلاً ملكي در تصرف او بوده، علم وي اعتبار ندارد. بر اين اساس، علمي كه طريق رمل و استطرلاب و يا بكارگيري سحر و جادو و تله‌پاتي حاصل شده باشد، فاقد دليليت است چون اين شيوه‌ها طرق نوعي كسب علم نبوده و بيشتر جنبه شخصي دارند ولي شايد بتوان از فرار متهم[۴] و يا دگرگون شدن رنگ چهره وي در زمان تفهيم اتهام قرينه‌اي هر چند ضعيف بر حداقل دخالت متهم در ارتكاب جرم را متوجه شد. به هر حال، “چهره نوعي داشتن” وسيله كسب علم، شرط تمسك قاضي به علم خود است كه در قسمت شرايط تمسك قاضي به علم خود اين مطلب را پي مي‌گيريم. در اينرابطه، اجمالاً بايد گفت معمولاً علمي كه از طريق اماراتي نظير كارشناسي و امثال آن بوجود بيايد -چون نوعاً مفيد علم است-، مي‌تواند معتبر باشد.

تفاوت علم قاضي در امور كيفري و امور مدني
علم قاضي در امور مدني با امور كيفري تفاوت‌هايي دارد. در امور مدني علم قاضي در مرحله بررسي “دليليت دليل” بكار مي‌آيد ولي پس از اثبات دليليت، ديگر مجالي براي عدم تمسك به دلايل باقي نمي‌ماند و بايد قاضي طبق دليل قانوني راي دهد. مثلاً اگر قاضي اقرار طرف را كذب دانست، ديگر نمي‌تواند بر مبناي آن حكم نمايد. طريق تشخيص كذب بودن اقرار و يا دروغ بودن شهادت شهود، علمي است كه براي وي بوجود مي‌آيد. بنابراين، بخلاف امور مدني كه علم قاضي در مرحله دليليت دليل به كار مي‌آيد، در امور كيفري علم قاضي مبناي حكم است و خود دليل متقن و مستقل براي اثبات حق بشمار مي‌رود. يعني علم قاضي هم براي ارزش‌گذاري به دليل و هم در مرحله حكم به عنوان مبنا و مستند آن به كار مي‌آيد.

مشروعيت دليل بسته به ميزان اطميناني است كه براي قاضي به وجود مي‌آورد. لذا هر چند دليل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند براي قاضي علم ايجاد كند، دليليت ندارد. قاضي بايد وجداناً اين مسئله را احراز كند كه مستندات پرونده -هر چند از اهميت بالايي برخوردار باشند-، آيا براي وي مفيد علم هست يا خير و چنانچه آن مستند براي وي علم ايجاد نكرده مستند قرار گيرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نيز ضامن مي‌باشد. اما بايد گفت كه متاسفانه ملاك و معياري براي ارزيابي اين مسئله وجود ندارد و قاضي در گفته خود

مبني بر ايجاد علم وجداني و يا عدم آن، تصديق مي‌شود. امام خميني نيز در ذيل مسئله ۸ باب قضاء تحرير الوسيله مي‌فرمايند : لا يَجُوزُ لَهُ الحُكمُ بِالبَينَهِ اذا كانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن يَكوُنُ كاذباً في نَظَرِهِ. يعني قاضي نمي‌تواند بر مبناي بينه‌اي كه مخالف علم اوست راي دهد يا به سوگند كسي -كه بر حسب نظر او دروغگو است- ترتيب اثر دهد. بديهي است دليل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، اين است كه حجيت بينه و اقرار، جعلي است يعني تابع علمي است كه براي قاضي به وجود مي‌آورد ولي حجيت علم، ذاتي است. جعل طريق ظني مثل شهادت و اقرار براي كسي موضوعيت دارد كه واقع را نمي‌داند ولي كسي كه با حاق واقع در ارتباط است، استناد به اين طريق ظني ممنوع است لذا اگر قاضي علم به

خطاي طريق پيدا كند، نمي‌تواند به آن استناد كند.
در حقوق جزاي فرانسه نيز اصل آزادي دليل -كه از زمان ناپلئون مطرح شد-، مقرر مي‌دارد : اثبات وقايعي كه موثر در دعوا هستند مي‌توانند توسط هر دليلي ثابت شوند[۵]. بنابراين، امور كيفري اين تفاوت را با امور مدني دارند كه در آنها قاضي بايد به حقيقت دست يابد و بر اين اساس حكم كند و لذا دست وي نبايد بسته باشد و صرفاً به دلايل خاصي بتواند استناد كند بلكه بايد فعالانه در اثبات دعوي مداخله نمايد. سيستم علم قاضي وفق ماده ۳۵۳ (آدك) فرانسه ارزش هر دليل را تابع ميزان علمي دانسته كه براي قاضي بوجود مي‌آورد و به خلاف

امور مدني، هيچ دليلي اصالتاً ارزش از قبل تعيين شده ندارد و اين قاضي است كه به دليل دليليت مي‌دهد. بعلاوه، اينكه تعداد دليل مورد نياز براي اثبات هر واقعه‌اي شمرده نشده و لذا قاضي فرانسوي مي‌تواند هر گونه سند و مدرك و دليل و قرينه‌اي كه براي اثبات حق و حصول علم براي وي موثر باشد، استناد نمايد و حصول به علم مهمترين دغدغه فكري قاضي فرانسوي ميباشد. عدم احصاء ادله اثباتي براي امور جزايي بيانگر اين واقعيت است دليل از نظر آئين دادرسي كيفري ايران هر امري است كه وجود و يا صحت و سقم چيزي را به اثبات مي‌رساند چه متعلق آن در قالب دلايل كلاسيك مثل اقرار و شهادت شهود و سوگند باشد چه نباشد.

اما ببينيم چه اثر يا آثاري بر پذيرش يا عدم پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي وجود دارد.
آثار سيستم مبتني بر علم قاضي
پذيرش سيستم مبتني بر علم قاضي هم ممكن است متضمن مضاري براي متهم و هم در بردارنده منافعي براي وي باشد.
-از اين جهت ممكن است به ضرر متهم باشد كه نقش اصلي در دعوي به قاضي داده مي‌شود كه با ايراد اتهام، اصل برائت و يا اماره بي‌گناهي متهم را بي‌اعتبار سازد و او را مجرم تلقي كند يعني بار اثبات دليل بر عهده قاضي است. حال اگر متهم بجاي جواب سكوت اختيار كند، ممكن است اين سكوت مطلق نوعي اقرار ضمني بر ارتكاب جرم تلقي شده و به ضرر وي باشد. يعني متهم نيز بايد براي ايجاد اطمينان در قاضي بصورت فعال در جريان دادرسي شركت كند و بي‌گناهي خود را با دليل ثابت نمايد ؛ امري كه با طبيعت سيستم علم قاضي در تعارض مي‌افتد.
از طرفي سيستم علم قاضي ممكن است به نفع متهم باشد ؛ زيرا پذيرش سيستم علم قاضي به متهم حق مي‌دهد كه با سكوت خود در بسياري از مواقع در وجدان قاضي ايجاد ترديد نمايد و مانعي براي تحقق علم براي قاضي شود و مي‌دانيم كه در موارد شك متهم سود مي‌برد زيرا الحدود تدرا بالشبهات. اصل برائت نيز در اين مورد به ياري متهم مي‌شتابد و موجب مي‌شود در پناه اين سپر محكم راه را بر عمل به گونه مشكوك سد نمايد و تنها در صورت وجود دلايل مكفي و مثبت اتهام، حكم محكوميت وي را صادر نمايد. سپر اصل برائت و قاعده درء سنگري محكم براي متهم مي‌سازند كه او را از ارائه دليل معاف مي‌سازند.
فصل دوم – حجيت علم قاضي از منظر فقه و حقوق موضوعه

از نظر فقه در خصوص حجيت علم قاضي اختلاف نظراتي وجود دارد و در اين رابطه چهار نظر ارائه شده است. گروهي آن را مطلقاً حجت دانسته و گروهي مطلقاً هيچ گونه حجيتي براي آن قائل نيستند. گروه سومي علم قاضي را در حق الله حجت دانسته ولي در مورد حق الناس قائل به عدم امكان تمسك قاضي به علم خود شده‌اند و بالاخره دسته چهارم قائل به حجيت علم قاضي در حق الناس شده و در حق الله آن را دليل نمي‌دانند[۶]. مشهور بين فقهاي اماميه، نظر اول است يعني علم قاضي چه در حق الله و چه در حق الناس اعم از امور مدني و امور جزايي حجيت دارد. امام خميني نيز به تبعيت از مشهور در ذيل مسئله ۸ كتاب قضاء تحرير الوسيله مي‌فرمايند : يَجُوزُ لِلقاضي اَن يَحكُمَ بِعِلمِهِ مِن دونِ بيَنهٍ او اقرارٍ او حلفٍ

في حُقُوقِ الناسِ وَ كَذا في حُقُوقِ اللهِ[۷]. البته، برخي نيز با قول به تفصيل معتقد شده‌اند كه مستند علم قاضي چنانچه قبل از مسند قضاوت پيدا شده باشد، حجيت ندارد ولي اگر بعد از انتصاب قاضي به قضاوت بوده باشد، دليليت دارد. اولين دليل قائلين به جواز استناد قاضي به علم خود چه در حق الله و چه در حق الناس، روايتي است كه در اين خصوص وارد شده و به قاضي امكان استناد به علم خود را در جايي كه راساً شاهد قضيه‌اي بوده را مي‌دهد. مضمون روايت اين است كه : الواجبُ عَلَي الامام اذا نَظَرَ الي رَجلٍ يَزني اَو يَشربُ الخَم

رَ اَن يُقيِمَ عليه الحدَ وَ لا يَحتاجُ الي بَينَه مَعَ نَظَرِهِ لانهُ اَمينُهُ في خَلقِهِ و اذا نَظَر الي رَجلٍ يسرِقُ اَن يَزبُرَهُ و ينهاهُ[۸]. يعني بر امام واجب است چنانچه ببيند مردي زنا مي‌كند يا شراب مي‌نوشد اينكه بر وي حد را جاري كند و با وجود مشاهده وي، دليل ديگري براي اثبات جرم لازم نيست زيرا امام امين خداوند در خلق است و وقتي كه ببيند كسي سرقت مي‌كند بايد او را بازدارد و نهي كند. در اينرابطه بد نيست به نظر كساني اشاره نمائيم[۹] كه تنها در صورتي كه مستند علم قاضي “مشاهده بصري” دقيق بوده باشد، علم را حجت مي‌دانند زيرا در اين روايت و سائر رواياتي كه دليل بر حجيت علم قاضي تلقي شده، كلمه “نظر” آمده است. در زبان عرب، “نظر” به “رويت دقيق” با ضبط جزئيات اطلاق مي‌گردد كه علم آور است.

بنابراين، چنانچه مستند علم، درك حسي به غير از گونه مشاهده بصري بوده يا از طريق رويت سطحي و بدون دقت حاصل شده باشد، در مقام تعارض با بينه، تاب مقاومت ندارد و مقدم نيست. لذا چنانچه قاضي راساً شاهد حضور متهم، در زمان اتهام، در محل ديگري باشد، براي وي يقين حاصل مي‌شود كه او نقشي در ارتكاب جرم نداشته است. در چنين موردي بايد به علم خود عمل نمايد و به موداي شهادت شهود دائر بر ارتكاب جرم وقعي ننهد. البته، امام خميني(ره) در دنباله مسئله فوق اين اختيار را به قاضي داده است كه چنانچه بخواهد و

معيناً نصب نشده باشد، از قضاوت استنكاف و پرونده را به قاضي ديگري ارجاع دهد.
استدلال دوم در اثبات حجيت علم قاضي، استناد به آيه لا تَقفُ ما لَيسَ لَكَ بِهِ عِلمُ[۱۰] و همچنين آيه السَارقُ و السَارقهُ فَاقطَعُوا اَيديَهُمَا[۱۱] است. مفهوم مخالف آيه اول اين است

كه مومنين مي‌توانند از چيزي كه بدان علم دارند، تبعيت نمايند و در آيه دوم مومنين را به قطع دست سارق امر نموده و بديهي است مصداق “سارق” بايد در عالم خارج با علم قطعي قاضي تحقق پيدا كند تا اجراي مجازات در مورد وي ممكن باشد.
طرفداران حجيت علم قاضي در نهايت متوسل به يك استدلال كلامي نيز شده‌اند بدين مضمون كه حجيت علم ذاتي است نه لفظي و جعلي و البته در اين رابطه فرقي نمي‌كند كه قاضي مجتهد باشد و يا ماذون چون حجيت علم ذاتي است و تابع اعتبار و شخصيت افراد نيست.

به نظر ما فارغ از اين استدلالات فقهي وكلامي فوق، دلائل ديگري را نيز مي‌توان براي حجيت علم قاضي اقامه نمود با اين مضمون كه پيچيدگي برخي جرائم موجب شده كه تنها از طريق علم قاضي به اثبات برسند در جايي كه نه متهم اقرار مي‌كند و نه شاهدي بر ارتكاب جرم وجود دارد و بخصوص در مواردي كه جرم توسط مجرمين حرفه‌اي ارتكاب مي‌يابد. در كشف چنين جرائمي علم قاضي تاثير حياتي دارد زيرا به دليل بكارگرفته شدن هوش و ذكاوت بعضاً خارق العاده در ارتكاب آنها[۱۲]، نمي‌توان با ادله قانوني اين جرايم را به اثبات رسانيد. در اين جرائم، مرتكبين متوسل به انواع و اقسام شگردها مي‌شوند كه جز با رهبري داهيانه قاضي مسلط به زواياي پرونده و با برخورداري از ذكاوت ويژه و مساعدت متخصصين متعدد و كارشناسان خبره، قابل كشف نيست.

لزوم امكان استناد قاضي به علم خود با يك استدلال ديگر نيز قابل توجيه است كه به هدف از دادرسي مربوط مي‌گردد به اين عنوان كه در آيين دادرسي جديد تمايل به سمت “نيل به حقيقت” پر رنگ تر از “فصل خصومت” شده است و اين معنا -كه از دادرسي اسلامي استنباط مي‌شود-. در ماده ۱۹۹ (آ.د.م. جديد) نيز آمده و به قاضي اين اختيار را داده كه براي نيل به حقيقت دست به هر اقدامي بزند. بديهي است پس از وصول به حقيقت و ايقان وجدان بايد به انشاي راي بپردازد و بي جهت موجبات اطاله دادرسي را فراهم نياورد.

مي‌توان مبناي ديگري براي امكان تمسك قاضي به علم خود در اصل برائت (وفق حقوق اسلام) يا اماره بي‌گناهي متهم (وفق حقوق فرانسه) يافت. وفق اين اصل، تا دليل قاطع و قانع‌كننده‌اي بر توجه اتهام وجود نداشته باشد، بايد حكم به برائت داد. لذا به نظر ما علم قاضي نه تنها با اصل برائت منافات ندارد بلكه مشروعيت استناد به علم قاضي بر اساس همين اصل برائت قابل توجيه است ؛ چه برائت را اصل عملي بدانيم يا اماره ؛ زيرا علم قاضي در رديف ادله به معناي اخص مي‌باشد و بر اصل و اماره برتري دارد. حجيت علم قاضي با قاعده درء نيز در تعارض نمي‌افتد ؛ زيرا مجراي تمسك به اين قاعده جايي است كه موضوع براي قاضي مشكوك است. بديهي است با وجود علم، مجالي براي شك باقي نمي‌ماند كه اجراي قاعده درء را توجيه نمايد.

البته، مخالفين امكان تمسك قاضي به علم خود با تاكيد بر دلائل قانوني معتقدند در سيستم علم قاضي حكم قاضي بر مبناي احساسات خواهد بود و احساس و الهامات دروني و سريع بعضاً بدون پايه و اساس نقش اساسي در صدور حكم بازي خواهد كرد[۱۳] و اين الهامات و احساسات در عالم حقوق راهي ندارند.

در پاسخ بايد گفت منظور از علم قاضي يك نوع به يقين رسيدن ناشي از استنتاجات عقلاني است كه براي هر فرد عاقل و داراي طبع سليم و وجدان آگاه در شرائط مشابه حاصل مي‌شود و لذا شرايط روحي و رواني قاضي در اين امر دخالتي ندارند. يعني علم قاضي نتيجه يك تلاش عقلاني و هوشمندانه است و نه يك راه حل كدخدا منشانه. عقل قاضي بايد قانع شود نه احساس وي. يعني علم قاضي به اين معنا نيست كه به قاضي اجازه دهد هر گونه كه خود بخواهد نسبت به دلايل ارزش گذاري نمايد بلكه بايد به گونه‌اي باشد كه هر انسان عاقل و آگاه در چنين شرايطي به همان نتيجه‌اي كه قاضي رسيده، برسد.

پس از اثبات حجيت علم قاضي يك سئوال ديگر مطرح مي‌شود و آن اينكه حدود اعتبار اين علم از نظر وسعت اجرا تا كجاست.

فصل سوم – دامنه اجراي علم قاضي
علي رغم قبول حجيت علم قاضي، در خصوص حدود وسعت و دامنه اجراي سيستم علم قاضي و ارزش آن بين حقوق‌دانان اختلاف شده است.
قسمت اول- حدود وسعت اجراي علم قاضي از نظر مراحل دادرسي
در خصوص دامنه تمسك به علم قاضي عده‌اي معتقدند چنين علمي در همه مراحل دادرسي بايد مد نظر قرار گيرد و گروهي بر اين باورند كه اين علم فقط در مرحله صدور راي بايد مد نظر واقع شود. به نظر اين عده اخير –كه اكثريت را تشكيل مي‌دهند- اگر قرار باشد در مرحله تحقيق نيز اين علم مد نظر قرار گيرد، در اكثر موارد روند دادرسي را به اشتباه و خطا انداخته نيل به حقيقت را با بدترين موانع مواجه مي‌سازد[۱۴].
در مقابل اين عده[۱۵]، دسته ديگر معتقدند كه علم قاضي بايد در همه مراحل دادرسي و در مقابل تمامي دادگاه هاي بازدارنده بكار آيد[۱۶] و در مقابل همه انواع دلائل[۱۷] نيز مطرح باشد. در اين گروه اخير مي‌توان به بعضي از حقوق دانان بنام فرانسه مثل آقايان مرل و ويتو[۱۸] اشاره كرد كه معتقدند سيستم علم قاضي در همه مراحل دادرسي و در خصوص همه انواع دلائل كاربرد دارد.
به نظر مي‌رسد سيستم علم قاضي در همه مراحل كار برد داشته و اين معنا را از لابلاي مواد آئين دادرسي كيفري جديد نيز مي‌توان استنباط نمود كه تفكيكي بين مراحل مختلف دادرسي نداده است. با اين حساب، صرف نظر از مرحله مداخله قاضي و يا نوع قاضي، بايد علم قاضي را مطلقاً دليل قلمداد نمود. بنابراين، علم قاضي براي قاضي ديوان عالي كشور نيز حجت است. ممكن است قاضي ديوان با علم خود متوجه شود توصيف‌هاي قضايي ارائه شده توسط قاضي رسيدگي كننده در مرحله بدوي مطابق اصول قانوني نبوده است ولي البته نمي‌تواند علم قاضي بدوي را مخدوش و بي‌اعتبار كند. بااين حال، به نظر مي‌رسد علم قاضي مرحله تحقيق -كه در سيستم جديد دادسرا عنوان داديار و بازپرس بخود گرفته‌اند-، براي قاضي صدور راي حجيت نداشته باشد. زيرا علمي كه حجيت دارد نسبت به قاضي مَن بيَده الحُكم است كه در صدور راي دخالت مي نمايد.
قسمت دوم- استثنائات تبعيت از سيستم علم قاضي

با وجود پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي نمي‌توان آنرا بطور مطلق در همه موارد موثر دانست و لذا سيستم علم قاضي با استثناهائي مواجه شده است.
الف- موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان
هر چند كه ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامي به طور مطل

ق به حاكم شرع اين اختيار را داده كه هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خود عمل كند، اما جاي اين سئوال مطرح است كه در مواردي كه در اين قانون قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره نكرده، آيا مي‌توان براي علم قاضي دليليت قائل شد يا خير؟
گروهي معتقد شده‌اند كه با توجه به اينكه قانون مجازات ما بخصوص در ماده ۱۰۵ آن از نظرات امام خميني تبعيت نموده كه بطور مطلق چه در حق الله و يا در حق الناس به قاضي اين اختيار را داده كه به علم خود عمل نمايد. لذا در همه موارد مطلقاً اعم از كيفري و مدني قاضي مي‌تواند به علم خود عمل نمايد. بخصوص اينكه كتاب القضا كه حاوي حكم كلي جواز مطلق عمل قاضي به علم حود اعم از حق الله و يا حق الناس است، حاكم بر سائر ابواب فقه مي‌باشد. اگر قانونگذار در ماده ۱۰۵ اين حكم را آورده، از باب دفع شبهه مقدر بوده و مي‌خواسته تاكيد كند كه قاضي در يك نمونه بارز حق الله نيز مي‌تواند به علم خود عمل نمايد.

اما به نظر مي‌رسد در مواردي كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره ننموده، علم قاضي دليليت نداشته باشد بلكه اين علم فقط در مواردي دليل محسوب است كه :
-يا قانونگذار طرق اثباتي را براي جرم بخصوصي احصاء نكرده باشد.
-يا صريحاً مقنن علم قاضي را در رديف ادله اثباتي جرم آورده باشد.
براي نوع اول مي‌توان تعزيرات را مثال آورد. در اين موارد، قانونگذار ادله اثباتي خاصي را پيش بيني ننموده است. بنابراين، به اطلاق ماده ۱۰۵ قانون مجازات مي‌توان عمل نمود و در موارد تعزيرات براي علم قاضي دليليت قائل شد.
براي نوع دوم نيز مي‌توان قوادي، قذف، محاربه و شرب خمر را مثال آورد كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم مزبور، به علم قاضي اشاره ننموده است. يعني شرب خمر فقط از طرق اثباتي خاص خود (شهادت شهود و يا اقرار مرتكب) قابل اثبات است. لذا چنانچه ضابط دادگستري و يا حتي قاضي در مجلس شراب شاهد بطري‌هاي نيم استفاده شراب و يا حتي بوي مسكر از دهن حضار استشمام شود، نمي‌توان نسبت به شرب خمر حد مربوطه را جاري ساخت زيرا علم قاضي در اين مورد خاص حجيت ندارد. استدلال ما مبتني بر اين

است كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم شرب خمر عمداً و قاصداً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي نياورده است. بديهي است در نوع سوم كه قانونگذار مصرحاً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي آورده (مثل زنا، لواط، قتل[۱۹] و سرقت[۲۰])، علم قاضي حجيت دارد. پس، اساساً اگر علم قاضي را حجت مي‌دانيم، فارغ از موارد نوع دوم است. بخصوص اينكه ماده ۱۰۵ در باب جرم بخصوص زنا وارد شده و ممكن است اصولاً اين گمان به ذهن متبادر شود كه منظور از حق الله و حق الناس در اين ماده، مواردي است كه مربوط به جرم زنا

مي‌گردد و لذا اين ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است. نتيجه اينكه، علم قاضي در موارد غير مصرح در بين ادله اثباتي، علي رغم مقام بيان قانونگذار، قطعاً حجت نيست. و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نيز در مقام فقدان، ابهام، اجمال و يا تعارض ن

صوص قانوني مدون است و قاضي نمي‌تواند براي صدور حكم مستقيماً و اولاً به كتب فقهي مراجعه نمايد.
ب- برخي تخلفات ويژه
در بعضي موارد بعضي تخلفات و جرايم فقط از طرق خاصي قابل اثبات است يعني در اين موارد قاضي نمي‌تواند به هر دليلي استناد كند مگر به دلائلي كه اعتبار خاصي دارند. اكثر تخلفات رانندگي از اين قبيلند كه در اين موارد به صورت مجلس و يا گزارشات ضابطين دادگستري اكتفا مي‌شود. اين است كه برخي از حقوقدانان معتقد شده‌اند اين صورت مجلس ها اعتبار ويژه‌اي دارند. يعني تا زماني كه دليل مخالف مثل ادعاي جعل بر عليه آنها پيدا نشود، اعتبار خود را در محكمه دارند[۲۱]. در تفسير مواد ۳۲۳ و ۳۲۴ آئين دادرسي كيفري سابق شرط امكان استناد به چنين گزارشاتي اين بود كه :
-اولاً خود مامور شخصاً مبادرت به صدور سند نموده باشد يعني از طريق فرد زير دست ديگري اين كار را انجام نداده باشد.
-ثانياً براي اين كار صلاحيت ذاتي داشته باشد و در چهارچوب وظايف شغلي خود مبادرت به صدور چنين مدركي نموده باشد.

-ثالثاً بر مبناي گمان و حدس نباشد بلكه بطور واضح و صريح تحقق امري را اثبات نمايد. لذا، چنانچه در گزارش پليس خطاهايي مثل عدم ذكر شماره دقيق ماشين متخلف وجود داشته باشد، نمي‌توان چنين گزارشي را دليل مستند حكم تلقي نمود.
-رابعاً اسناد مربوطه و گزارشات آن تمامي‌شرائط ماهوي و شكلي را دارا باشند[۲۲]. البته، در آئين دادرسي كيفري جديد مشابه مواد ۳۲۳ ۳۲۴ آدك سابق وجود ندارد ولي در حقوق فرانسه علم قاضي را با شرائط ۴ گانه مذكور در موارد فوق حجت ندانسته‌اند.
به هرحال، بايد متذكر شد اثر گزارشات ضابطين دادگستري در حد تبديل بار اثبات دليل است يعني بار اثبات دليل بي‌گناهي را بر عهده متهم قرار مي‌دهند. در اين‌رابطه، گزارشات مامورين اداره راه، گزارشات مامورين جنگل باني، و مامورين شهرداري مبني بر وقوع تخلفات مربوط به آئين نامه‌هاي نوسازي و شهرسازي، مامورين ماليات مبني بر ميزان درآمد موديان مالياتي، مامورين گمرك و صيد هاي رودخانه‌اي و مامورين حفاظت محيط زيست و امثال آن، حائز اهميت است.

در بعضي از موارد نيز گزارشات مامورين بايد به حد شياع برسد تا امكان استناد به آنها باشد. يعني اين گزارشات بايد مويدي در شياع داشته باشد هر چند به تنهايي مفيد علم براي قاضي باشند. در فرانسه در خصوص بعضي از جرايم قانونگذار شيوه‌هاي دليل را محدود ساخته است مثلاً در خصوص تحريك فرد ديگر بر ارتكاب دزدي، غارت، قتل يا آتش زدن ماده ۲ قانون ۲۸ ژوئيه ۱۸۹۴ مي‌گويد : محكوميت نمي‌تواند مطرح شود با اعلام تنها يك فرد كه مدعي بشود موضوع اين تحريكات بوده است چنانچه اين اعلام با مجموع ‏آثار و علائم ديگر كه مجرميت وي را تائيد كند، به اثبات نرسد. يعني اعلام يك فرد حتي اگر براي قاضي مفيد علم باشد، براي اثبات مجرميت كفايت نمي‌كند. در حقوق ايران نيز ماده ۱۵ قانون گزينش كشور مصوب سال ۱۳۷۴ صدور راي در گزينش افراد با شرائط عمومي يا انتخاب اصلح، تابع نظر اكثريت اعضا بوده و بر مبناي اقرار يا بينه به شرط عدم تعارض يا شياع مفيد اطمينان يا قرائن و امارات موجب اطمينان كه حداقل با انجام تحقيق (غير از اقرار ) از منابع موثق و طبق موازين شرعي احراز مي‌گردد. لذا در حدود الله نيز اعلام يك طرفه فرد دائر بر ارتكاب زنا بدون مشخص كردن طرف مزني بها به نظر نمي رسد بتواند منجر به صدور حكم مبني بر حد شرعي شود.

ج-لزوم احترام به ادله قانوني
سومين استثنا بر قاعده علم قاضي اين است كه قاضي هميشه بايد دلايل قانوني مندرج در قانون مدني را محترم شمارد كه اقرار و بينه شرعيه مي‌باشند. بنابراين، در يك دعوي جزايي كه حاوي برخي جنبه‌هاي مدني نيز باشد، قاضي نبايد از اصول دلايل قانوني مندرج در قانون مدني تخطي نمايد و به كمك آن دلائل، دعوا را ثابت نمايد[۲۳]. آئين دادرسي ايران با تبعيت از سيستم مختلط، علم قاضي را پذيرفته ولي با اين حال، دلائل قانوني وسيله مهم ايصال قانونگذار به اين قناعت وجداني تلقي شده‌اند. ماده ۳۲۴ آيين دادرسي كيفري قديم نيز بهترين دليل بر عليه سيستم علم قاضي است. در حقوق جزاي فرانسه نيز هر چند اصل آزادي در نوع دلايل و آزادي قاضي در ارزيابي آنها براي اثبات جرائم شناخته شده است[۲۴]، اما اين آزادي بطور مطلق نيست بلكه آزادي در امر قبول دلايل و ارزش هر دليل با محدوديت هاي ناشي از اعتبار ادله قانوني مواجه شده است.
علم قاضي در مواردي كه حجيت دارد با شرائطي بايد مقرون باشد.