بحث تطبيقى پيرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

فلسفه تدوين قانون، ايجاد نظم عمومى و جلوگيرى از تعدىو تجاوز افراد به يكديگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. اين امر مستلزم آن است كه قوانين بعد از تدوين، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ايجاد نشود.
اما از طرف ديگر از آنجا كه متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان برا

ى تطبيق عملكردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نيازمند آگاهى و اطلاع از بايدها و نبايدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زيرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقيب قرار داد و يا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب كرد.
لازمه اين گفتار پذيرفتن عذر جهل به قانون و ايجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف ديگر پذيرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوين قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى اين معضل، قانونگذار به چاره انديشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوين قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر اين قرار داده كه افراد از تصويب قانون آگاهى يافته‏اند.

بر اين اساس قانونگذار در ماده ۲ از قانون مدنى مقرر مى‏دارد كه قوانين پس از گذشت ۱۵ روز از انتشار آن، در سراسر كشور لازم الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتيب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى ترديد نمى‏توان ادعا كرد كه طى اين مد

ت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگيزه تاسيس اين ماده و فرض حقوقى بوده است، به ديگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده كه به نظم عمومى بيش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهميت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هيچ حالتى بيش از۱۵ روزبه تاخير افتد.(۱)
اما بر خلاف ماده ۲ اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نكردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده ۶۴ از قانون مجازات اسلامى كه مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود كه زانى يا زانيه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوع‏آن نيز آگاه‏باشد.

ماده ۱۶۶ از قانون مذكور در مورد حد مسكر مى‏گويد: حد مسكر بر كسى ثابت مى‏شود كه‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسكر بودن و حرام بودن آن باشد.
آيا بين ماده‏ء ۲ اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏يا مواد از موارد مخصصه در ذيل ماده‏۱۲ قانون مدنى به شمار مى‏آيد؟

قطعا ماده ۶۴ و ۱۶۶ قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذيل ماده ۲ قانون مدنى نخواهد بود زيرا از توجه به صدر ماده ۲ بدست مى‏آيدكه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اينكه‏ترتيب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» اين است كه قانوگذار زمان اجراى حكم را مقيد به قيد ديگرى كند مثل ۱۰ روز يا ۲۰ روز، نه آنكه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله كند زيرا اين ادعا علاوه بر محذور دكولار كه از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آيد و به‏معناى متوقف بودن قطع به حكم بروجود حكم و متوقف بودن وجود حكم بر قطع به حكم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوين قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا كه مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقيق در اين مساله نيازمند بررسى گسترده در ساختار و زير بناى فقهى مواد مذكور مى‏باشد تا روشن شود آيا در حيطه تشريع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏يا نه ؟ و اگر بوده آيا از طرف شارع به معضلى كه از پذيرش عذر جهل به قانون ايجاد مى‏شود يعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟

با عنايت به‏اينكه بررسى اين مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امكان ندارد و از طرف ديگر ضرورت اين بحث بيشتر در قوانين جزايى احساس مى‏شود از اينرو بحث را به احكام جزايى شرعى معطوف مى‏كنيم. آنچه ما در اين مقاله به‏دنبال آنيم افزون بر مقارنه و تطبيق، اثبات اين نكته است كه مى‏بايست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقيح آن از مسايل و فروع غير مبتلا به و غير مطابق با واقع، آن را با نيازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى ديگر از آنجا كه‏در زمينه بحث اقوال فقها – اعم از عامه وخاصه – به طور مبسوط در حد زنا تمركز يافته، ما نيز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏كنيم.

آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذيل است: ۱ – بررسى روايات مربوطه. ۲ – بررسى اقوال فقهاى عامه. ۳ – بررسى آراء فقهاى اماميه. پيش از ورود به بحث، يادكرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانيم.:
مقدمه ‏اول:در مورد قوانين و احكام شرعيه،مساله تدوين و تصويب به شكل امروزين آن مطرح نيست چه، تدوين كليات قوانين مربوط به دوره‏ء صدور احكام است و تفريع نيز در طى فراينداجتهاد صورت مى‏گيرد. بنا بر اين آنچه به اسم تدوين و تصويب اين دسته از قوانين مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهكارهاى عملى آن است. از اين رو جهل به قانون در حيطه‏ء احكام شرعيه،اعم است از جهل به كليات قوانين و فروع استنباطى كه احيانا مورد اختلاف است.جهل به قوانين موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است كه‏در حقوق مطرح بوده و قوانين از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.

مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احكام تكليفى و وضعى. بدون ترديد، علم مانند بلوغ و عقل يكى از شرايط عام تكليف است اما شرط علم مانند ديگر شرايط عام تكليف، در احكام تكليفى با احكام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذيل دارد:

الف- در احكام تكليفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تكليف است و بدون علم شخصى تكليف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مكلف‏» در اينگونه احكام مبتنى بر تحقق شرايط عام تكليف است.به بيان منطقى احكام وجوبى و تحريمى در قالب قضاياى حقيقيه ء مشروطه عامه يا خاصه‏اى است كه ثبوت محمول بر موضوع در اينگونه قضايا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.

ب- در برخى از احكام وضعى همچون ثبوت ديه در قتل خطايى يا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخليت ندارد نظير قتل يا اتلاف صبى يا مجنون كه به رغم فقدان علم، ديه ضمان آور است. در برخى ديگر از احكام وضعى مانند ثبوت حد زنا يا حد شرب خمر چنانچه از روايات مربوطه به دست مى‏آيد گرچه شرط علم در ثبوت احكام مدخليت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(۲) چنانچه در صحيحه ابى عبيده حذاء چنين آمده است:

ما من امراه اليوم من نساء المسلمين الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لايحل لها ان تزوج زوجين امروز هر زن مسلمانى آگاه است كه ازدواج با دو نفر براى او جايز نيست.
از اينرو به ادعاى جهل او به احكام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعليله امام(ع) در آخر روايت كه مى‏فرمايد: لولم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مى‏آيد كه‏دليل اكتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطيلى حدود است كه‏در واقع به معناى ترجيح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى – جز در مواردى خاص – است. حال پس ازاين دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازيم:
۱٫ بررسى روايات مربوطهرواياتى كه در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسيم مى‏شوند: الف – رواياتى كه به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احكام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذيرفتنى نمى‏داند. ب – رواياتى كه عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرايطى مورد پذيرش قرار گرفته و از اين جهت مخصص روايات دسته‏نخست به شمار مى‏آيند.
در روايات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشريع و لازم الاجرا بودن احكام، استدلال شده است.از جمله اين روايات صحيحه‏ء ابى عبيدة الحذاء است.
…عن ابى عبيدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان كان زوجها الاول مقيما معها فى المصر التى هى فيه تصل اليه و يصل اليها، فان عليها ما على الزانى المحصن( الزانية المحصنة) الرجم و ان كان زوجها الاول غائبا عنها او كان مقيما معهافى المصر لايصل اليها و لاتصل اليه، فان عليها ما على الزانية غير المحصنة و لالعان بينهما. قلت: من رجمها و يضربها الحد و زوجها لايقدمها الى الامام و لايريد ذلك منها؟ فقال: ان الحد لايزال الله فى بدنها حتى يقوم به من قام اوتلقى الله و هوعليها.قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: اليس هى في دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة اليوم من نساء المسلمين ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لايحل لها ان تتزوج زوجين. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود.(۳)

ابو عبيده مى‏گويد: از امام صادق(ع) سوال كردم زنى كه داراى شوهر بوده و با اين حال با مرد ديگرى ازدواج كرده چه حكمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است كه او زندگى مى‏كند و به يكديگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه يعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است‏يا در همان شهر است ولى به يكديگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غير محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بين آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه كسى او را رجم كند يا حد بر او جارى سازد، در حالى كه شوهرش او را تسليم امام نمى‏كند و از او هم نمى‏خواهد كه خود را براى اجراى حكم تسليم كند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اينكه كسى به اين كار اقدام كند. پرسيدم: اگر جاهل به حكم باشد حكم او چيست؟ امام(ع) پرسيدند آيا در دار الهجره زندگى نمى‏كند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند كه‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى كه مرتكب فحشاء شده ادعا كند كه جاهل به حكم بوده و در نتيجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطيل خواهد شد.

در اين روايت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذيرفتن عذر جهل به قانون كه اختلال در نظم عمومى و ايجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحيحه‏ء يزيد كناسى نيز اين مساله به صورت ديگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة، فان عليها الرجم و ان كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فان عليها حد الزانى غير المحصن و ان كانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ايام، فلارجم عليها ضرب مائه جلده. قلت: ارايت ان كان و ذلك منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة اليوم من نساء المسلمين الا وهى تعلم ان عليها عدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهليه يعرفن ذلك. قلت: فان كانت تعلم ان عليها عده ولاتدرى كم هى؟ فقال: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(۴)

يزيد كناسى مى‏گويد: از امام صادق(ع) درباره زنى كه در عده فوت شوهرش ازدواج كرده پرسيدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج كرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غير رجعى اقدام به ازدواج كرده بر او حد زناى غير محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پيش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج كرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوءال كردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حكم چيست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند كه در صورت طلاق يا فوت همسرش مى‏بايست عده نگاه دارد حتى زنان جاهليت نيز آگاه از اين حكم بوده اند.عرض كردم: اگر بداند كه عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در اين صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بايست مى‏پرسيد تا مطلع گردد.

اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احكام به قدرى مشهود است كه اگر اجراى خود احكام نيز در بعضى شرايط مستلزم ايجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ايجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حكم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حكم اوليه حرجى در شرايط ويژه است. همچنين قاعده لاضرر حاكم بر احكام اوليه بوده ودامنه احكام را محدود و مقيد به عدم ضرر مى‏كند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امين نيز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آيند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى كه جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظير آنكه ضمان امين موجب عسروحرج بر او و در نتيجه عدم اقدام افراد به پذيرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، يا آنكه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خيريه باز دارد، قاعده عدم ضمان امين و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏كنند.

بعضى از قواعد بى آنكه در مقام تخصيص و يا حكومت بر احكام اوليه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعده‏ء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غياث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارايت‏شيئا فى يدى رجل يجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى يده و لا اشهدانه له، فلعله لغيره فقال ابوعبدالله(ع) : افيحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغيره فمن اين جاز لك ان تشتريه و يصير ملكا لك ثم تقول بعد الملك، هو لى و تحلف عليه و لايجوزان تنسبه الى من صار ملكه من قبله اليك؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق. (۵)

بنا بر اين اعتنا به احتمالاتى از اين دست كه‏ممكن است اشخاص، مالك اشيايى كه در دست دارند نباشند،موجب تعطيلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتيجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنين مبناى فلسفه‏ء بسيارى ديگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده يد، قاعده اتلاف، همان فلسفه كلى تشريح احكام و نظام قانونگذارى عام يعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.

چنانكه ياد كرديم دسته دوم رواياتى است كه‏مخصص روايات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرايطى مورد پذيرش واقع شده است، برخى از اين روايات را در اين جا مى‏آوريم:

۱٫ صحيحه‏ء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اكل الربا و لم يتبين له‏شى من الحلال و الحرام، اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم عليه‏بينه انه‏قد كان اقر بتحريمها.(۶)محمد بن مسلم مى‏گويد: از امام باقر(ع) پرسيدم: شخصى رابه اسلام فراخوانده‏ايم و او اسلام آورده، سپس بى آنكه حلال و حرام شريعت برايش روشن گردد، شراب خورده، مرتكب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حكم باشدآيا حد بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خير، مگر آنكه بينه‏اى شهادت دهد كه‏او به‏حرمت اين امور اقرار داشته است.

۲٫ صحيحه‏ابى عبيده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا كان من‏العجم اقر بجمله الاسلام لم ياته شى‏ء من التفسير، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم عليه الحد اذا جهله الا ان تقوم عليه بينه انه‏قد اقر بذلك و عرفه.(۷)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غير عرب] را بيابم كه اسلام آورده و بى آنكه‏چيزى از تفسير احكام بداند، مرتكب زنا و سرقت‏شده يا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏كنم مگر آنكه‏بينه‏اى گواهى دهد كه او آگاه به احكام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
۳٫ مرسله جميل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اكن اقيم عليه‏الحد اذا كان جاهلا و لكن اخبره بذلك و اعلمه‏فان عاد اقمت عليه الحد.(۸)امام(ع) در مورد كسى كه اسلام آورده ودرحالى كه جاهل به احكام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏كنم ولى اورا از حكم آن آگاه مى‏كنم. اگرمجددا اين عمل را تكرار كند، حد را بر او جارى خواهم كرد.

۴٫موثقه ابن بكير: …عن ابن بكير عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بكر فرفع الى ابى بكر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بين ظهرانى قوم يشربون الخمر و يستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبكر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و ليس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبكر: ادع لنا عليا، فقال عمر: يوتى الحكم فى بيته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا اميرالمومنين(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من يدور به على مجالس المهاجرين و الانصار و من كان‏تلاعليه آيه التحريم فليشهد عليه. ففعلوا ذلك به فلم يشهد عليه احد بانه قرا عليه آية التحريم فخلى سبيله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا عليك الحد.(۹)

ابن بكير مى‏گويد:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بكر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبكر آوردند. ابو بكر از او پرسيدآيا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بين قومى است كه شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏كردم. ابوبكر نظر عمر را در مورد مساله پرسيد. عمر گفت: معضلى است كه‏جز ابوالحسن(ع)[كسى قادر به حل آن نيست] ابوبكر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رويم. همگى همراه‏مردمى كه در آنجا بودند خدمت على(ع) رسيدند و جريان را بازگو كردند. حضرت فرمود :او را به همراه كسى نزد مهاجر و انصار بفرستيد تا اگر كسى آيه تحريم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. اين كار را كردند كسى عليه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها كرد و به او فرمود: اگر بعد از اين[ كه آگاه به حكم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهيم كرد.

۲٫ بررسى اقوال فقهاء عامه‏در مسالهدر بين فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در اين مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسيم كرده است: الف – جهل به موضوع و واقع: در اين مورد مى‏گويد: فان زفت اليه غير زوجته و قيل هذه زوجتك فوطئها فيعتقد هذه زوجته فلاحد عليه لانعلم فيه خلافا …و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(۱۰) اگر زنى غير از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آيد و به آن شخص گفته شود كه اين زن زوجه‏ء توست و با او همبستر شود حدى بر او نيست. اين حكم اجماعى است … دليل ما بر نفى حد اين است كه اين شخص به اعتقاد اينكه‏اين همبسترى مباح است اقدام به آن كرده است، و نيك مى‏دانيم كه‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترين موارد شبهه‏است.

ب . جهل به حكم: در مورد جهل به حكم قائل به‏تقسيم شده و بين جهل به حرمت زنا و جهل به نكاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحريم زنا مى‏گويد: و لاحد على من لم يعلم تحريم الزنا.از اين عبارت و اطلاق بدست مى‏آيد، اما از ذيل آن كه مى‏گويد: فان اد عى الزانى الجهل بالتحريم و كان يحتمل ان جهله‏كحديث العهد باسلام و الناشى بباديه قبل منه، (۱۱)اگر زانى ادعا كند كه جاهل به تحريم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظير آنكه تازه اسلام آورده يا صحرانشين باشد، از او قبول مى‏شود.
چنين بدست مى‏آيد كه‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است كه احتمال عقلايى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى كه تازه اسلام آورده است، يا در باديه

زندگى مى‏كند.، چه، در اين صورت استصحاب عدم علم به احكام‏در حق او از موارد احتمال عقلايى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، كسى كه ميان مسلمانان زندگى مى‏كند، همين اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احكام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاكم بر آن است.

ابن قدامه در مورد نكاح محرم، بين امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گويد: اگر با علم به تحريم، همبسترى در نكاحى واقع شود كه بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نكاح پنجمين زن، يا نكاح زن شوهردار، يا زنى كه در عده به سر مى‏برد، يا زنى كه سه بار طلاق داده شده، عمل اين شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم يعلم تحريم ذلك فلا حد عليه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود كه اگر شخص، جاهل به تحريم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خليفه دوم استناد كرده ومى گويد: و لذلك در اعمر الحد لجهلها.(۱۲)

ابن قدامه، همبسترى در نكاحى كه حرمت آن مورد اختلاف است مثل نكاح متعه(به عقيده اهل سنت)، نكاح شغار،نكاح تحليل، نكاح بدون ولى و بدون شاهد، نكاح با خواهرزن در صورتى كه خواهر ديگرش در عده طلاق بائن باشد، نكاح با پنچمين همسر در صورتى كه همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نكاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسك به‏نبوى الحدود تدرا بالشبهات مى‏گويد: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.

بهاء الدين عبدالرحمن بن ابراهيم مقدسى جنبلى نيز از ديگر فقيهان عامه است كه مساله جهل به تحريم زنا را مطرح كرده است. با اين تفاوت كه‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحريم به قاعده رفع قلم تمسك كرده است ومى گويد: لايجب الحد على مكلف جاهل بالتحريم… لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ و عن الصبى حتى يحتلم و عن المجنون حتى يعقل.(۱۳)

با توجه به اينكه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حكم نيز قلم تكليف مرتفع‏خواهد بود.
درجواب مقدسى بايد گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اينجا گرچه پذيرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا كه موجب تعطيلى اجراى حدودو نقض احكام جزايى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسك به اين قاعده نيست.
ماوردى شافعى نيز بر همين راى است با اين تفاوت كه او بر كسانى كه عذر جهل به قانون از آنها پذيرفته است، گروه سومى را با اين عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته‏»(۱۴)يعنى «افزون بر دو گروه پيش قريب العهد به اسلام و صحرانشين، گروه سوم كسانى هستند كه مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى يابند و پس از بهبودى مرتكب زنا شوند.»
در بين فقهاى عامه، ابو حنيفه داراى رايى استثنايى است. او با تمسك به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات‏» و با استنتاج از مبانى قياسى خود، چنين نتيجه مى‏گيرد كه در نكاح با محارم حتى علم به تحريم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشكل از حكم و صورت است، هرگاه حكم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درايجاد شبهه براى نفى حد كافى است.در نكاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتيجه نكاح باطل است ولى صورت حكم ثابت است. از اين رو حد ساقط مى‏شود.

اشتباه ابو حنيفه اين است كه مساله مورد بحث را به مساله نكاح در عده قياس كرده است. اگر كسى زنى راكه در عده بائن يا رجعى يا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نكاح كند وآن گاه‏معلوم شود كه زن در عده بوده است، حكم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اينجا گرچه حكم نكاح ثابت نيست اما صورت عمل حقوقى براى ايجاد شبهه كافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در اين موردمى گويد: قال ابوحنيفه و الثورى : لاحد عليه لا نه وطى تمكنت الشبهه منه فلم يوجب الحد …و بيان الشبهه انه قد وجدت صوره المبيح و هو عقد النكاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبت‏حكمه و هوالاباحه، بقيت صورته شبهه دارئه للحد.(۱۵)
ابو حنيفه و ثورى مى‏گويند: در نكاح با محارم حد جارى نيست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. …و شبهه به اين معنى است كه‏صورت مبيح، يعنى عقد نكاح كه سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حكم اباحه ثابت نيست اما صورت آن باقى است كه همين موجب ايجاد شبهه مانع از حد است.
اين سخن نادرست است زيرا به قول ابن قدامه: صوره المبيح‏انما تكون الشبهه‏اذا كانت صحيحة.(۱۶)

يعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ايجاد مى‏شود كه عمل حقوقى فى نفسه صحيح باشد اگر چه به واسطه علت‏خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت ديگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،بايد نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نكاح زنى كه‏در عده به سر مى‏برد به خلاف موردى كه عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنيفه در موردهمبسترى با كنيزان اجاره‏اى نيز به همين دليل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداين راى ابوحنيفه مى‏گويد: و منها ما يراه ابو حنيفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلك و قوله فى ذلك ضعيف و مرغوب عنه و كانه راى ان هذه المنفعه كسائر المنافع التى استاجرها عليها قد خلت الشبهه.(۱۷)

ابوحنيفه درموردهمبسترى با كنيزان اجاره‏اى نيز قائل به نفى حد است در حالى كه جمهور فقها بر خلاف اين نظر هستند و قول او در اين مورد ضعيف و غير قابل اعتنا است. گويا ابو حنيفه اين مورد را به‏مواردى كه منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گيرد قياس كرده و گفته است همين در ايجاد شبهه‏كافى است.[يعنى گرچه حكم عقد اجاره‏كه‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است]

۳٫ بررسى نظرگاه‏هاى فقهاى اماميهحضرت امام خمينى(قده) در شرايط ثبوت حد زنا مى‏فرمايد: و العلم بالتحريم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقليدا فلاحد على الجاهل بالتحريم.(۱۸)
يعنى از جمله شرايط ثبوت حد زنا علم به تحريم زنا در حال انجام عمل است اعم از اينكه علم اجتهادى باشد يا تقليدى ، بنابر اين بر جاهل به تحريم حدى نيست.ايشان در مساله ۵مى فرمايند: لو تزوج امراة محرمة عليه كالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحريم فلاحد عليه ،اگر كسى از روى جهل به حرمت با زنى كه ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر يا زن فرزند، ازدواج كند و با او همبستر شود بر او حدى نيست.

صاحب جواهر دراين مساله ادعاى عدم خلاف كرده‏ومى فرمايد: وكيف كان فلا خلاف فى انه‏يشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانيه‏العلم بالتحريم عليه حين الفعل و على كل حال فلو تزوج المراة محرمه‏كالام و المرضعة و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطا مع‏الجهل بالتحريم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنكاح الصحيح.(۱۹)

دراين مساله اختلافى نيست كه تعلق حد به زانى و زانيه مشروط به آن است كه به هنگام اين عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر يا مادررضاعى يا زن شوهر دار يا همسر فرزند يا همسر پدر، ازدواج كند و با او همبستر شود با جهل به‏تحريم، براو حدى نيست به‏دليل وجود شبهه كه مانع حد است واين نكاح را به نكاح صحيح ملحق مى‏كند.
چند نكته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تامل دارد: الف – با توجه به اينكه حرمت نكاح با محارم مخصوصا محارم نسبى مثل مادر وخواهر و… از ضرويات دين بوده و شدت قبح آن بر كسى پوشيده نيست، چگونه مى‏توان مسموع بودن ادعاى جهل به حكم در ازدواج با آنها راپذيرفت؟

از سوى ديگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج يا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غير محارم به‏طريق اولى مسموع‏خواهد بود. در اين صورت معضل تعطيلى احكام جزايى و اختلال در نظم عمومى و پيامدهاى ديگر آن چگونه قابل توجيه است؟

ب – صاحب جواهر چنانكه از ايشان نقل كرديم، مدعى اجماع و عدم خلاف در اين مساله شده است، اين ادعا جاى تامل دارد. مراجعه به‏آراء پاره‏اى از فقها نشان مى‏دهد كه ادعاى جهل را مسموع‏نمى دانند، وجود چند راى مخالف، اجماعى را كه صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مى‏سازد. براى اينكه ميزان‏صحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود، نظرات فقهاى پيشين را با مراعات ترتيب تاريخى ياد مى‏كنيم: ديدگاه شيخ مفيد:در بررسى اقوال فقهاى عامه با اشاره به‏ديدگاه ابوحنيفه، گفتيم كه او نكاح با محارم را به طور مطلق اعم از اينكه‏علم به حرمت باشد يا نباشد، مسقط حد زنا مى‏داند، مستند او قياس بود كه مورد بررسى قرار گرفت.

در طول تاريخ فقه اماميه، تحليل و تقبيح راى ابوحنيفه در اين مساله از دلمشغولى‏هاى فقيهان بوده است. اولين كسى كه متعرض اين مساله شده شيخ مفيد است. ايشان در كتاب مقنعه مى‏فرمايد: و من عقد على واحده ممن سميناه و هو يعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و كان حكمه حكم الواطى لهن بغير عقد… بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى المآثم لانه بالعقد مخالف للشرع‏محتقب لعظيم الوزر مستخف بالدين متلاعب باحكام رب العالمين و بالوط‏ء اعظم ما يكون من الفجور فهو جامع‏بين عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح المهلكات.

هركس با يكى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى كه به خويشاوندى او با خود آگاه است،عقد نكاح ببندد وسپس با او نزديكى كند، گردنش زده خواهد شد وحكم او مانند حكم كسى است كه بدون عقد با محارم خود نزديكى كرده باشد…بلكه نزديكى با محارم براساس عقد،باطلى است كه گناه بزرگترى دارد،زيرا اوبا اين عقد، باشريعت مخالفت كرده،سنگينى گناه را ناديده گرفته،دين را سبك شمرده واحكام پروردگار را به بازى گرفته است وبا همبستر شدن، مرتكب بزرگترين فجورها شده است. اين چنين كسى تمام گناهان سنگين ومهلك رابا هم جمع كرده است.
سپس ابو حنيفه را به خاطر اختيار اين راى مورد حمله شديد قرار داده‏ومى فرمايد: …و هذا بضد ماذهب اليه شيطان الناصبه و المكنى با بي حنيفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو يعرفهن و لايجهل الرحم بينه و بينهن ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهه زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهه تبطل حدود الجنايات و هذا هدم للاسلام.(۲۰)

اين درست ضد آن چيزى است كه ابوحنيفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است كه اگر كسى مادر يا خواهر يا دختر خود را به عقد در آورد در حالى كه آنها را مى‏شناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مى‏شود.چرا كه به واسطه وجود صورت عقد،اين مورد از موارد شبهه خواهد بود. اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبك شمردن شرع را شبهه‏اى دانسته كه‏حد را ساقط مى‏كند.اين سخن،هدم اسلام است.