شرايط اساسي قرارادادها

عنوان يكي از فصول قانون مدني در شرايط اساسي براي صحت معامله مي‌باشد. ملاحظه در موارد مربوطه حاكي از آنست كه منظور از معاملات در واقع كليه موارد اعم از عقد است كه تعهد بر عهده شخص تعلق مي‌گيرد. بدين لحاظ در اينجا با استفاده از مقررات قانون مزبور مطالبي تحت عنوان شرايط اساسي قرارداده كه از اسباب عادي ايجاد تعهد مي‌باشد بيان ميشود.

ماده ۱۹۰ قانون مدني براي صحت هر معامله شرايط زير را لازم ميداند:
۱ـ قصد طرفين و رضاي آنها
۲ـ اهليت طرفين

۳ـ موضوع معين كه مورد معامله باشد.
۴ـ مشروعيت جهت معامله
معاملاتي كه شرايط اساسي در آن رعايت شده باشد صحيح و غير اين صورت حسب مورد باطل يا غير نافذ مي‌باشد.

اول ـ قصد و رضاي طرفين
قصد طرفين برانجام معامله و رضايت آنها بر اين امر اساسي هر قرارداد را تشكيل مي‌دهد. مجموع قصد و رضايت طرفين و انطباق آن بر يكديگر بيانگر توافق دو اراده بر امر واحد مي‌باشد. بموجب ماده ۱۹۱ قانون مدني عقد محقق ميشود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چيزيكه دلالت بر قصد كند”.
وجود و قصد در معالمه الزامي است و رضاي هر يك از طرفين نيز در صورتي داراي اثر حقوقي است كه خالي از عيب نبوده و به طريق مقتضي اعلان شود.
اشتباه و اكراه از مواردي است كه ممكن است اثر حقوقي اراده را زايل سازد.

منظور از اشتباه تصور نادرست شخص از امري معين ميباشد كه بالاترين مرتبه آن جهل ميباشد. در صورتيكه اشتباه به اندازه‌اي باشد كه عرفاً به فقدان رضا تعبير گردد عقد باطل محسوب ميشود مانند اشتباه در نوع معامله اشتباه در موضوع معامله اشتباه موضوع را موجب عدم نفوذ معامله دانسته لكن با لحاظ مفاد مواد ۱۸۳ و ۲۱۶ و ۳۳۹ و ۳۴۲ قانون مدني تصور ميرود منظور از عدم نفوذ همان بطلان باشد) در ساير موارد اشتباه گاه موجب عدم نفوذ معامله مي‌گردد، گاه براي يكي از طرفين اختيار فسخ قرار مي‌دهد مانند اشتباه در اوصاف مورد معامله با قيمت بالاخره گاه تاثيري در معامله ندارد.

اكراه عبارت از الزام و يا فشار غيرعادي و غيرقانوني خارجي بر شخص ميباشد كه هدف آن جلب رضاي او بر امر حقوقي معين باشد مانند آزار و يا صدمه بدني (اكراه مادي) يا تخويف و تهديد (اكراه معنوي)بموجب ماده ۲۰۲ قانون مدني در مورد اعمال اكراه آميز خصوصيات شخص از لحاظ سن، شخصيت، اخلاق و مرد يا زن بودن بايستي درنظر گرفته شود و اين اعمال بنحوي باشد كه در شخص باشعور و موثر بوده و وي را نسبت به جان يا مال يا آبروي خود تهديد كند. اكراه طبق مفاد ماده ۲۰۳ قانون مدني حتي در صورتيكه از طرف شخص ثالث (غير از طرفين قرارداد) واقع شود موجب عدم نفوذ معامله ميگردد. بنابراين در صورت رفع اثر اعمال اكراه‌آميز شخص مكره ميتواند معامله را تنفيذ كند. بايد دانست اضطرار كه امري دروني است تاثير در معامله ندارد.

تدليس براي شخص فريب خورده موجب ايجاد حق فسخ ميگردد و حجر در مواردي موجب بطلان ميگردد و در مواردي معامله را غير نافذ يا قابل فسخ مينمايد. اعلان اراده ممكن است مستقيم توسط شخص طرف معامله باشد و يا غيرمستقيم از طريق وكالت، نماينده و غيره، و اين اعلان بوسيله نوشته، لفظ، عمل و يا اشاره تظاهر خارجي يا بيروني مي‌يابد و اصطلاحاً آنرا اراده ظاهري كه تظاهر اراده واقعي يا دروني است نيز ناميده‌اند.

ضمانت اجراي شرايط اراده بطلان و عدم نفوذ معامله يا اختيار فسخ مي‌باشد.

دوم ـ اهليت طرفين
اهليت عبارتست از توانائي قانوني شخص براي دارا شدن حق يا اعمال و اجراي آن طرفين معامله بايستي براي انجام آن داراي اهليت باشند. اهليت بر دو نوع است اهليت تمتع يا تملك و اهليت استيفا يا اجرا كه در بخش اشخاص درباره آن توضيح داده خواهد شد.

”براي اينكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند” و معامله با اشخاصي كه بالغ يا عاقل يا رشيد نباشند به لحاظ عدم اهليت باطل است”. بلوغ به معني رسيدن شخصي به سن معين ميباشد و رشد قوه مميزه شخص در جهت صرف مال به طريق عقلائي است. عقل نيز كه زوال آن را جنون مي‌نامند كيفيتي است در شخص كه اثر خارجي آن رفتار، كردار و گفتار متعارف ميباشد.

طبق ماده ۲۱۳ قانون مدني ”معامله محجورين نافذ نيست” لذا ظاهر اين ماده حامي از آنست كه معامله محجور هنگامي اعتبار خواهد داشت كه نماينده قانوني وي (ولي فقيه) آن معامله را تنفيذ كند و يا در صورت رفع حجر مورد تائيد خود شخص قرار گيرد.

محجور شخصي را گويند كه به جهتي از جهات قانوني اصولاً حق تصرف در اموال و حقوق مالي خود را ندارد
ماده ۱۲۰۷ قانون مدني سه دسته اشخاص را از جمله محجورين محسوب و آنان را از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع نموده است. محجورين عبارتند از:
۱ـ صغار (اشخاص غير بالغ)
۲ـ اشخاص غير رشيد (فاقد رشد)
۳ـ مجانين (فاقد عقل)
بنابراين ملاحظه ميشود كه محجورين براشخاص فاقد اهليت منطبق ميباشد. بمنظور رفع اشكال ميتوان گفت كه اولاً منظور از عبارت عدم نفوذ صرفاً مواردي است كه قانونگذار بلحاظ رعايت صرفه و صلاح محجور در متن قانون تصرف يا معامله معين را تجويز كرده باشد و مواد منع نيز مطلق نبوده و استثنائاتي بر آن وارد است.

سوم ـ مورد معامله
طبق ماده ۲۱۴ قانون مدني مورد معامله يا امري كه موضوع معامله قرار ميگيرد مال يا عملي است كه هر يك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آنرا مي‌كنند. بنابراين مورد معامله ممكن است تعهد به تسليم مالي يا انجام عمل يا ترك عملي باشد.
مورد معامله بايد:
۱ـ ماليت داشته و متضمن منفعت عقلائي باشد.
۲ـ منفعت مشروع داشته باشد.
۳ـ معلوم و خالي از ابهام باشد مگر در موارديكه علم اجمالي به آن كافي است (مانند ضمان).
۴ـ تسليم يا انجام يا ترك آن عرفاً مقدور باشد.

چهارم ـ مشروعيت جهت معامله
اصولاً در معاملات تصريح بجهت معامله ضرورت ندارد لكن در صورتيكه ضمن آن جهت تصريح شود بايد مشروع باشد در غير اينصورت معامله باطل خواهد بود. منظور از جهت انگيزه‌اي است كه طرفين را به انجام معامله وادار ميكند. از مصاديق بارز نامشروع بودن جهت انجام معامله بقصد فرار از قانون (بر ضرر مصالح اجتماعي) يا بقصد فرار از پرداخت دين يا ايفاي تعهد در مقابل ديگران است.

فصل سوم ـ سقوط تعهدات

ماده ۲۶۴ قانون مدني به شش مورد از طرق سقوط تعهدات اشاره مينمايد:
۱ـ وفاي به عهد
۲ـ اقاله
۳ـ ابراء
۴ـ تبديل تعهد
۵ـ تهاتر
۶ـ مالكيت ما في الذمه
بنابراين پس از آنكه تعهد به نحو صحيح به سببي از اسباب ايجاد شد ميتواند از جمله به يكي از طرق فوق ساقط شود. نويسندگان علاوه بر موارد شش گانه، سه مورد تخلف مورد معامله، تحقق معلق عليه در مورد فسخ و مرور زمان و همچنين فوت يكي از طرفين در عقود جايز را نيز جزء موارد سقوط تعهدات برشمرده‌اند.

اول ـ وفاي به عهد
عادي ترين و ساده‌ترين وسيله سقوط تعهد وفاي به آن است زيرا در اين مورد متعهدله به مقصود رسيده و تكليف متعهد نيز انجام شده است. در وفاي بعهد بايستي توجه شود:
۱ـ چه كسي بايد ايفاي تعهد كند؟
۲ـ چه چيز بايد تاديه شود؟
۳ـ به چه كسي بايد تاديه شود؟
۴ـ در چه زمان تاديه شود؟
۵ـ در كدام محل تاديه شود؟
۶ـ هزينه ايفاي تعهد عهد كدام طرف ميباشد.
دوم ـ اقاله
منظور از اقاله برهم زدن معامله به تراضي ميباشد كه اصطلاحاً تفاسخ نيز ناميده شده است. اقاله در كليه عقود لازم بجز نكاح كه از امور غيرمالي است و وقف كه جنبه اجتماعي دارد ممكن است. اقاله عقد جديد نميباشد بلكه جلوگيري از ادامه آثار عقد يا معامله‌اي است كه قبلاً بطور صحيح و الزام آور واقع شده باشد. در اقاله آثار زمان قبل از برهم زدن معامله يا عقد معتبر مي‌باشد.

سوم ـ ابراء
ابراء عبارت از آنست كه متعهدله به اختيار بدون اخذ عوض از حق خود صرفنظر نمايد.
در موارديكه ابراء كننده در مقابل اين امر عوضي دريافت كند كه از نظر ماليت كمتر از مورد تهعد باشد بايد گفت كه نسبت به ما به التفاوت ابراء بعمل آمده است. ابراء بهر لفظ يا فعلي كه دلالت بر صرفنظر كردن از حق نمايد واقع ميشود مانند رد اصل سندي كه در مقام دعوي مي‌تواند دليل اثبات حق مديون باشد.

چهارم ـ تبديل تعهد:
منظور از تبديل تعهد آنست كه بنحوي تعهد اوليه ساقط و تعهد جديد جايگزين آن گردد.
تبديل تعهد به يكي از صورتهاي زير حاصل ميشود:
۱ـ در صورت تراضي طرفين تعهد اصلي بر اينكه تعهد جديد جانشين تعهد اصلي شود و بالنتيجه متعهد نسبت به تعهد اصلي بري مي‌گردد. اين نوع تبديل تعهد را اصطلاحاً تبديل دين مي‌نامند.

۲ـ در صورتيكه شخص ثالث با رضايت متعهدله را قبول كند. اين نوع تبديل تعهد را تبديل تعهد بواسطه تبديل مديون مي‌نامند.
۳ـ در صورتيكه متعهدله ما في الذمه متعهد را به شخص ديگر (ثالث) منتقل نمايد و در اين مورد باعتبار قاعده تسليط ميتوان گفت رضايت مديون يا متعهد شرط نيست. اين نوع تبديل تعهد را تبديل تعهد بواسطه تبديل دائن گويند.

پنجم ـ تهاتر
تهاتر عبارت از آنست كه بين دو تعهد يا دو دين تا ميزاني كه با يكديگر معادل باشد وضع شود. تهاتر را به سه دسته تهاتر قهري يا قانوني، تهاتر اختياري و بالاخره تهاتر قضائي ميتوان تقسيم نمود.

 

ششم ـ مالكيت ما في الذمه
منظور از مالكيت ما في الذمه آنست كه شخص مالك چيزي گردد كه بر عهده دارد مانند آنكه شخصي به مورث خود بدهي دارد پس از فوت مورث اين بدهي تا ميزان سهم الارث شخص بلحاظ مالكيت بخشي از ما ترك ساقط ميشود.

 

هفتم ـ تلف قهري موضوع تعهد:
بنابر اصل كلي هر مالي كه تلف شود به زيان مالك است مگر بجهتي از جهات قانوني ضمان آن بر عهده ديگري باشد. در قانون مدني ايران ماده خاص در اين مورد وجود ندارد و احكام مربوط ضمن مواد مختلف يافت ميشود
احكام خريد و فروش‏ – شروط ضمن عقد
س ۱۵۳۲: شخصى باغ خود را به اين شرط كه تا وقتى كه زنده است منافع آن متعلّق به خود او باشد، به فرد ديگرى فروخته است، آيا اين بيع با شرط مذكور صحيح است؟
فروش مبيع به نحوى كه براى مدّتى مسلوب المنفعة باشد اشكال ندارد به شرطى كه ماليّت شرعى و عرفى داشته و قابل انتفاع باشد، هر چند بعد از پايان مدّتى كه منفعت آن استثنا شده است. ولى اگر استثناى منافع تا مدّتى نامعيّن، منجر به جهل به ثمن يا مثمن شود، بيع به علت غرر باطل است.
س ۱۵۳۳: اگر در ضمن عقد با فروشنده شرط شود كه در صورت تأخير تسليم مبيع از مدّت مقرّر، مبلغ معيّنى را به مشترى بپردازد، آيا عمل به اين شرط شرعا بر عهده او هست ياخير؟

شرط مذكور اشكال ندارد و بر فروشنده واجب است در صورت تأخير تسليم مبيع، به آن شرط عمل كند و مشترى هم مى‏تواند خواستار عمل به شرط شود.
س ۱۵۳۴: شخصى يك مغازه تجارى را به اين شرط كه پشت بام آن ملك خود او باقى بماند و حق ساخت بنا در بالاى آن را داشته باشد، فروخته است، آيا با وجود اين شرط و با علم به اينكه اگر آن شرط نبود اصلا آن رانمى‏فروخت، مشترى حقّى، نسبت به پشت بام مغازه دارد يا خير؟
بعد از استثناء پشت بام مغازه در معامله ،مشترى حقّى در آن ندارد.

س ۱۵۳۵: شخصى خانه‏اى را كه هنوز تكميل نشده، خريده است، به اين شرط كه فروشنده در ازاى ثبت آن به نام مشترى از او مبلغى را مطالبه نكند، ولى اكنون در قبال ثبت سند به نام مشترى از او مبلغى را مطالبه مى‏كند، آيا چنين حقّى را دارد؟ و آيا پرداخت آن بر مشترى واجب است؟

بر فروشنده واجب است به تعهدّى كه هنگام خريد و فروش نموده، عمل كرده، مبيع را به مشترى تحويل دهد و سند آن را به نام او نمايد و حق ندارد چيزى را بيشتر از آنچه كه عقد مبتنى بر آن منعقد شده، مطالبه كند مگر آنكه بنا به درخواست مشترى مبادرت به انجام عملى كند كه از نظر عرف داراى ارزش بوده و زائد بر اعمالى باشد كه در ضمن عقد بر آن توافق شده است.

س ۱۵۳۶: زمينى به قيمت معيّنى فروخته شده و تمام پول آن هم به فروشنده پرداخت شده است و در ضمن عقد مقرّر گشته است كه مشترى مبلغ معيّنى را به فروشنده در برابر اقدام به ثبت سند رسمى به نام مشترى بپردازد. همه اين امور در يك سند عادى نوشته شده است ولى در حال حاضر فروشنده در برابر تسليم سند رسمى به مشترى مبلغ بيشترى را نسبت به مبلغ نوشته شده در سند عادى مطالبه مى‏كند، آيا او حق اين كار را دارد؟

بر فروشنده واجب است بعد از تحقّق خريد و فروش به نحو صحيح شرعى به عقد بيع و همه امورى كه در ضمن آن به نفع مشترى ملتزم شده عمل كند و حق ندارد از او مبلغى را بيشتر از آنچه به آن ملتزم شده است مطالبه كند.

س ۱۵۳۷: اگر خريدار و فروشنده در ضمن تنظيم قرارداد بيع ملتزم شوند كه حق عدول از معامله را نداشته باشند و در صورتى كه مشترى بعد از امضاى قرارداد از انجام معامله منصرف شود، حق مطالبه بيعانه‏اى را كه به فروشنده داده است ندارد و همچنين اگر فروشنده بعد از امضاى قرارداد منصرف شود، بايد علاوه بر برگرداندن بيعانه مذكور، مبلغ معينى را هم به عنوان ضرر و خسارت به مشترى بپردازد، آيا شرط خيار يا اقاله توسط آنان به صورت مذكور صحيح است؟و آيا مالى كه از اين طريق بدست مى‏آيد براى آنان حلال است؟

شرط مذكور شرط خيار فسخ يا اقاله نيست بلكه شرط پرداخت مبلغى در صورت انصراف از انجام معامله است و اين قبيل شروط به مجرّد ذكر و ثبت آنها در ضمن تنظيم قرارداد بيع و امضاى آن، تا زمانى كه در ضمن عقد ذكر نشوند، اثرى ندارند، ولى با ذكر در ضمن عقد يا انعقاد عقد مبتنى بر آن صحيح بوده و وفا به آن هم واجب است و گرفتن مالى كه به اين ترتيب بدست مى‏آيد، اشكال ندارد.

س ۱۵۳۸: گاهى عبارت زير در قراردادهاى بيع نوشته مى‏شود: «اگر يكى از طرفين، اقدام به فسخ معامله نمود بايد فلان مبلغ را به عنوان غرامت به طرف ديگر بپردازد» .سؤال اين است كه اولاّ: آيا اين عبارت شرط خيار محسوب مى‏شود؟ و ثانيا: آيا اين قبيل شروط صحيح هستند؟و ثالثا: در صورتى كه شرط باطل باشد، آيا عقد هم باطل است؟

اين شرط، شرط خيار محسوب نمى‏شود بلكه شرط پرداخت مبلغى در صورت انصراف از اتمام و تكميل معامله است و اين شرط اگر در ضمن عقد لازم باشد و يا عقد مبتنى بر آن منعقد شود اشكال ندارد. ولى بايد براى اين قبيل شرطها كه در قيمت مبيع مؤثّر هستند مدّت معيّنى ذكر شود والاّ باطل است.

آثار حقوقي طلاق به درخواست زوج*
ليلا اسدي _ قاضي اجراي احكام
چكيده
شرط تنصيف دارايي زوج از شروط پيشنهادي است كه شوراي عالي قضايي طي دستورالعملهايي در سالهاي ۱۳۶۱ و ۱۳۶۲ در عقدنامه‌ها گنجاند و مطابق اصل آزادي اراده طرفين قرارداد و وفق ماده ۱۱۱۹ قانون مدني چنانچه زوجين در هنگام انعقاد عقد نكاح بر آن توافق كرده‌باشند داراي اثر است. شرط فوق زوج را كه خواهان طلاق زوجه شده است مكلف نموده نيمي از دارايي خود را كه در ايام زندگي مشترك تحصيل نموده به زوجه منتقل نمايد.

واژگان كليدي :
طلاق رجعي، شرط ضمن عقد، تنصيف دارايي
تنصيف دارايي زوجين

مطابق بند «الف» از شرايط ضمن عقد نكاح، چنانچه طلاق به درخواست زوجه يا ـ طبق تشخيص دادگاه _ تقاضاي طلاق ناشي از تخلف او از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، زوج مكلف است كه نصف دارايي موجود خود را ـ كه در ايام زناشويي با او به دست آورده است ـ يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نمايد.

در تفاوت حق فوق، با سه حق ذكر شده در قسمتهاي قبل بايد گفت كه منشأ ايجادي نفقه ايام عده، مهريه با نرخ تورم، اجرت المثل و نحله، قانون است اما منشأ حق تملك نصف دارايي زوج، شرط ضمن عقد است؛ بنابراين لازم است بطور مختصر، شرط ضمن عقد، شرايط آن و چگونگي ورود شرط فوق در نكاحيه‌هاي رسمي را بررسي نماييم.

مفهوم شرط: شرط عبارت است از وصف امري كه از عدم آن، عدم لازم آيد بدون اينكه وجودش لازمه وجود باشد. (كاتوزيان، ۱۳۶۸ش، ج ۳، ص ۱۲۱) مانند نزديكي به آتش كه شرط سوختن است. در اصطلاح حقوقي شرط داراي دو مفهوم است:
۱) امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي داشته باشد؛ مثل بيان شرايط اساسي صحت عمل معامله در ماده ۱۹۰ قانون مدني كه قصد، رضا، اهليت، مشروعيت جهت و معين بودن موضوع را از شرايط صحت معامله بر شمرده است.

۲) توافقي كه بر حسب طبيعت خاص موضوع يا تراضي طرفين در شمار توابع عقد آمده است. (همو، ج ۳، ص ۱۲۳)
بنابراين شرط، تعهدي است كه ضمن تعهد ديگر درج مي‌گردد و در اثر اين امر، بستگي و رابطه ميان آن دو تعهد ايجاد مي‌شود كه شرط، صورت تعهد تبعي به خود مي‌گيرد معناً مورد يا جزء مورد معامله اصلي مي‌شود. (امامي، ۱۳۶۸، ج ۱،‌ص۲۷۲)

انواع شرط: شرط از جهت تأثير و نفوذ آن در عقد به سه نوع تقسيم مي‌شود:
۱) شرط صحيح: شرطي است كه بدون آنكه خللي در صحت عقد بگذارد، داراي اثر است و شروط صحيحه خود به سه قسم: صفت، نتيجه و فعل تقسيم مي‌شود. بايد توجه داشت كه اصل صحت قراردادها و عقود، شامل شروط ضمن عقد نيز مي‌گردد، لذا اصل بر صحت شرط ضمن عقد است مگر اينكه فساد آن معلوم شود. (ماده ۲۲۳ قانون مدني)

۲) شرط باطل كه فاسد كننده عقد نمي‌باشد: شرطي است كه خود باطل و غير قابل اثر است، اما خللي در نفوذ و صحت عقد وارد نمي‌آورد. ماده ۲۳۲ قانون مدني، شروط باطلي را كه مفسد عقد نمي‌باشند، در سه قسم به شرح ذيل بر شمرده است:
اول – شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد: قرار دادن شرط غير مقدور، امري بيهوده است زيرا قصد طرفين از درج شرط، پيدايش آثار آن در خارج است؛ مانند آنكه زوجه شرط نمايد زوج تمامي الماسهاي جهان را براي وي آماده نمايد يا در عرض يك سال به مقام رياست جمهوري برسد. علم يا عدم علم يكي از طرفين به غير مقدور بودن شرط، تأثيري در بطلان آن ندارد.
دوم – شرطي كه در آن نفع و فايده‌اي نباشد. تشخيص نفع و فايده به عهده عقل سليم است. از جمله اين شروط مي‌توان به تأمين يك تن بال مگس براي زوجه يا تعيين تعداد موهاي سر زوج اشاره كرد. همچنان كه درباره شروط غير مقدور گفته شد در اينجا نيز علم يا عدم علم يكي از طرفين بر عدم وجود نفع و فايده عقلايي شرط، تأثيري در صحت يا بطلان شرط نمي‌گذارد.
سوم – شرطي كه نامشروع باشد. منظور از «نامشروع» در اينجا، غير شرعي بودن شرط به معناي خاص آن نيست، بلكه خلاف قوانين موضوعه بودن شرط است. مرحوم امامي در اين خصوص چنين بيان داشته است: «چيزي كه انجام آن غير مشروع است در عالم حقوق انجامش غير مقدور مي‌باشد. چيزي را كه قانون حمايت از آن ننمايد حق محسوب نمي‌گردد.» (امامي، ۱۳۶۸، ج ۱، ص ۲۷۵)؛ مانند اينكه در ضمن عقد نكاح دائم شرط شود كه زوج ملزم به انفاق به زوجه نباشد

۳) شرطي باطل كه عقد را هم باطل مي‌كند.
ماده ۲۳۳ قانون مدني شروط فوق را به شرح ذيل بر شمرده است:
اول – شرط خوف مقتضاي ذات عقد: مقتضاي ذات عقد عبارت است از «اثري كه هدف اصلي عقد را تشكيل مي‌دهد؛ مانند انتقال مبيع و ثمن در عقد بيع كه هدف اصلي آن است و مقاربت كه ركن اصلي نكاح است» (جعفري لنگرودي، ۱۳۶۸، ص ۶۷۷، ش ۵۴۰۵). در تشخيص مقتضا بايد به وابستگي و ملازمت آن به ماهيت و ذات عقد توجه نمود. از شروط خلاف مقتضاي ذات عقد مي‌توان به شرط «عدم تمتع جنسي زوج» و شرط «واگذاري رياست خانواده به زوجه» اشاره نمود.

دوم – شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين مي‌شود: ماده ۲۱۶ قانون مدني يكي از شرايط صحت عقد را، مبهم نبودن مورد آن ذكر كرده است بنابراين چنانچه شرطي در هنگام عقد گذاشته شود كه به واسطه آن نسبت به عضوين، جهل و ابهامي ايجاد شود، شرط فوق باطل و مبطل عقد است. اين حالت وقتي پيش مي‌آيد كه هدف و مقصود شرط، موضوع عقد باشد در غير نكاح مثالهاي زيادي مي‌توان آورد؛ مانند اينكه در عقد بيع شرط شود خريدار، ثمن را در صورت قبولي فرزند بايع در دانشگاه بپردازد.

در مورد عقد نكاح بايد گفت هر چند قانون مدني، رابطه تمكين زوجه و مهريه را همانند عوض در معاملات ذكر نموده و به زوجه اجازه داده است تمكين خود را منوط به پرداخت مهريه كند و به وي حق حبس داده شده است(ماده ۱۰۸۵ قانون مدني) اما تسري عقود مالي به نكاح – با توجه به اهميت آن از جهت تأمين كانون آرامش زوجين و تربيت و پرورش فرزندان – صحيح نمي‌باشد. اما به هر جهت رابطه عوض و معوض را در عقد نكاح منقطع، پررنگتر مي‌توان ديد. از آنجا كه

هدف اصلي از عقد نكاح موقت، ايجاد حق تمتع جنسي بوده و به لحاظ عدم دوام آن، اهداف تشكيل خانواده و مساعدت زوجين در تربيت فرزندان صالح در آن غير قابل پيش‌بيني است، مقنن رابطه عوض و معوض را در چنين عقدي قرار داده است؛ بدين صورت كه مدت در عقد نكاح بايد معين باشد، تعيين مهريه نيز از شرايط اساسي آن است و عدم تعيين مهر، مطابق ماده، ۱۰۹۵ قانون مدني، موجب بطلان عقد مي‌گردد. بنابراين چنانچه در عقد نكاح منقطع، شرطي قرار دهند كه موجب جهل به مدت عقد شود مانند اينكه مدت آن را تا زمان فوت مادر زوجه قرار دهند، شرط فوق باطل و مبطل عقد است.