توافق ضمن عقد لازم- شرط نتيجه

۱) وكالت وكيل ضمن عقد لازمي و به صورت شرط نتيجه درج گردد:
يكي از حالاتي كه موجب غيرقابل فسخ بودن وكالت مي‌شود، شرط وكالت ضمن عقد لازم است كه ممكن است در قالب شرط نتيجه يا شرط فعل در ضمن عقد گنجانده شود. در صورتي كه وكالت در ضمن عقد لازم و به صورت شرط نتيجه مورد توافق واقع مي‌گردد، مثل اينكه در ضمن عقد بيعي شرط شود فروشنده وكيل خريدار باشد تا مورد معامله را به ثالثي اجاره دهد، شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي‌شود و از اين جهت قابل اسقاط نمي‌باشد. از آنجا كه شروط ضمن

عقد توافقي فرعي محسوب مي‌شوند كه از عقد اصلي تبعيت مي‌كنند لذا شرط وكالت در ضمن عقد لازم نيز از عقد اصلي كسب لزوم مي‌كند و از حيث بقا لازم مي‌گردد. در مورد غير قابل فسخ بودن وكالتي كه به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازمي واقع گرديده است ترديدي وجود ندارد ليكن از آنجا كه هر شرطي مشروط لهي دارد اين سؤال مطرح است كه آيا اين شرط قابل اسقاط از ناحيه مشروط له مي‌باشد يا خير؟

براي پاسخ به اين سؤال بايد در دو مورد قائل به تمايز شد: اول اينكه شرط وكالت منحصراً به نفع يكي از طرفين نباشد و هر يك به نوعي هم مشروط له باشند و هم مشروط عليه. بدون ترديد در اين فرض فسخ وكالت امكان‌پذير نمي‌باشد زيرا زوال اين رابطه حقوقي نيازمند اراده و قصد هر يك از طرفين مي‌باشد. و دوم اينكه شرط وكالت منحصراً به نفع يكي از طرفين باشد. بديهي در اين فرض مشروط عليه حق فسخ وكالت را نخواهد داشت و در مقابل نيز مشروط له مي‌تواند از شرط

صرف‌نظر كند و وكالت را فسخ نمايد. اگرچه مستنداً به ماده ۲۴۴ قانون مدني شرط نتيجه قابل اسقاط نمي‌باشد، ليكن در فرض مزبور مشروط له شرط را اسقاط نمي‌كند بلكه لزوم تبعي عقد وكالت به اعتبار توافق اراده‌هاي طرفين و در حقيقت قصد مشترك آنان براي غيرقابل فسخ بودن وكالت است لذا در جايي كه

مشروط له از اين اختيار و امتيازي كه قرارداد براي او قائل شده است صرف‌نظر مي‌كند، دليل ندارد كه برخلاف ماهيت وكالت، عقد را غيرقابل فسخ از جانب او دانست. بعباره‌اخريü در اين فرض موكل شرط را اسقاط نمي‌كند بلكه وكيل را عزل مي‌كند و اقدام او موجب زوال تبعيت وكالت از عقد لازم مي‌گردد. در فرضي كه موكل مشروط عليه است بي‌گمان حق عزل وكيل را از دست مي‌دهد، ليكن اين سؤال متصور است كه آيا حق انجام وكالت را نيز به تبع وجود اين شرط از دست داده است يا خير؟

فرض كنيد در ضمن عقد بيعي شرط شده است كه خريدار وكيل فروشنده باشد تا براي تأمين ثمن معامله به طلبكار وي مراجعه كرده و طلب فروشنده را وصول و از محل آن، ثمن معامله را تأمين نمايد. در اين فرض وكيل كه از طرف فروشنده تعيين گرديده است مشروط له محسوب مي‌شود و فروشنده عقد بيع نيز مشروط عليه، آيا وي مي‌تواند شخصاً براي وصول طلب خود به بدهكار مراجعه نمايد و طلب خود را مطالبه كند؟ و اگر اينچنين است آيا اين امر با وكالت بلاعزلي كه طرفين بر آن توافق كرده‌اند منافات ندارد؟
بديهي است آنچه مبين اين مطلب است توافق و خواست طرفين مي‌باشد، و امري است كه بايد با مراجعه به اراده‌هاي باطني و قصد مشترك طرفين چگونگي آن را جويا شد. اگر در ضمن عقد توافقي نسبت به آن صورت گرفته باشد كه همان ملاك عمل واقع مي‌گردد و اما اگر طرفين در ضمن عقد سكوت اختيار كرده باشند، به نظر مي‌رسد اصل بر اين است كه موكل حق انجام مورد وكالت را خواهد داشت. اطلاق ماده ۶۸۳ قانون مدني حكايت از اين دارد كه موكل خود مي‌تواند مورد وكالت را انجام دهد خواه اينكه وكالت ضمن عقد لازم واقع شده و بلاعزل باشد و يا اينگونه نباشد. در هر صورت به نظر مي‌رسد در صورت سكوت، موكل حق انجام وكالت را از دست نمي‌دهد، مضافاً به اينكه در اين فرض كه ترديد در وجود اين حق ايجاد شده است، اصل عدم اسقاط اين حق و در نتيجه بقاء آن است و به عبارت ديگر وجود حق را استصحاب مي‌كنيم.
با وجود اين ممكن است اين اقدام موكل موجب ورود زيان و خسارت به شخص وكيل گردد، ليكن نمي‌توان بر اين مبنا اين حق را از او ساقط كرد، علاوه بر اين موكل حق عزل را از خود ساقط كرده است و نه حق مالكيت و انتقال را، ولي در هر صورت اگر اعمال موكل موجب ورود ضرر و زيان به شخص وكيل گردد، وي مي‌تواند بر مبناي قاعده لاضرر و باستناد اصل ۴۰ قانون اساسي و ماده يك قانون مسئوليت مدني مطالبه خسارت و جبران ضرر و زيان آن را از موكل بخواهد، كه البته قبول اين ادعا منوط به احراز وجود شرايط دعوي مطالبه خسارت مي‌باشد كه امري بس مشكل و دشوار است.
ماده ۲۳۴ – شرط برسه قسم است :
۱ – شرط صفت .
۲ – شرط نتيجه
۳ – شرط فعل اثباتا يا نفيا .
شرط صفت عبارت است ازشرط راجعه به كيفيت ياكميت مورد معامله .
شرط نتيجه آن است كه تحقق امري درخارج شرط شود .
شرط فعل آن است كه اقدام ياعدم اقدام به فعلي بريكي ازمتعاملين يابر
شخص خارجي شرط شود .

مبحث دوم – دراحكام شرط

ماده ۲۳۵ – هرگاه شرطي كه در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود
آن صفت موجود نيست كسي كه شرط به نفع او شده است خيار فسخ خواهد داشت .

 

ماده ۲۳۶ – شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي
نباشدآن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود .
ماده ۲۳۷ – هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا يا نفيا كسي كه

ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف
معامله مي تواند به حاكم رجوع نمايد تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد .
شروط ضمن عقد که باعث بطلان آن مي شود

نويسنده: محمد قاضي اسداللهي

قانون گذار براي صحت يک بيع شرايطي را ذکر نموده است که اگر بعضي از آنها رعايت نگردد و يا ناقص باشد باعث بطلان و يا عدم تشکيل بيع مي گردد. يکي از شرايطي که موردنظر مي باشد شروطي است که بين بايع و فروشنده در ضمن عقد تنظيم مي شود. معمولاطرفين براي اينکه بتوانند هر زماني که بخواهند معامله را به هم بزنند و يا از قصد فرد رجوع نمايند شرط فسخ قرارداد و يا بيع را براي خود در نظر مي گيرند و اين شرط در بعضي موارد بدون در نظر گرفتن حدود مرز قانوني خود تنظيم مي شود. قانونگذار در قانون مدني در ماده ۲۳۳ خود ۲ شرط آورده است که باطل و موجب بطلان عقد مي گردد: ۱- شرط خلاف مقتضاي عقد ۲- شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عرضين شود. اشتباهي که در بين مبايعه نامه هاي تنظيمي در حال حاضر زياد ديده مي شود اين است که در ضمن عقد شرط مي شود که هر زماني فروشنده يا خريدار و يا هر دوي آنها خواستند مي توانند معامله را فسخ نمايند. طبق ماده ۲۳۳ قانون مدني اين شرط از شروط باطل مي باشد به علت اينکه زمان فسخ و يا شرط معين و معلوم نمي باشد و اين خلاف مقتضاي عقد بيع است اينکه هر زماني فروشنده يا ديگري بتواند يک طرفه عقد را بر هم بزند اين با اصل عقد بيع و معامله سازگار نمي باشد. زماني مي شود چنين شرطي را ضمن عقد در نظر گرفت که براي آن زمان و محدوديت قائل شويم. اگر بگوييم براي مدت يکماه از تاريخ معامله يا يکسال يا يک هفته هر کدام از طرفين مي توانند معامله را فسخ نمايند. اين به علت آنکه داراي حد و مرز است و زمان آن مشخص مي باشد صحيح به نظر مي رسد و هيچ خللي را به ارکان بيع وارد نمي کند. متاسفانه در عرف جامعه به اين موضوع توجه نمي شود و از آن بدتر آنکه در بنگاه هاي معاملاتي ما هم که بايد تمام اين مسائل و موارد حقوقي در نظر گرفته شود نيز رعايت نمي گردد که اين عدم رعايت باعث بطلان چنين معاملات و قراردادهايي مي گردد.

بحث شروط ضمن عقد يكي از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط يا شروطي در ضمن عقد نكاح، ‏ذاتا نه منع شرعي دارد و نه ايراد قانوني، ‏بلكه مي‌توان گفت در برخي موارد مطلوبيت و حتي ضرورت دارد و مي‌تواند در تثبيت بنيان خانواده و ترويج ارزش‌هاي پايدار اجتماعي نقش مهمي ايفا كند.‏اما نكته اساسي و قابل توجه در اين زمينه آن است كه وضع شرط در ضمن عقد نكاح، ‏تابع احكام و مقررات خاصي است كه موجب مي‌شود شروط ضمن عقد نكاح، ‏فراتر از قواعد و اصول حاكم بر نكاح نباشد. در واقع، ‏وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحكام هر چه بيشتر آن صورت مي‌گيرد، ‏لذا اگر شرطي ‏با اين وضع در تنافي باشد، ‏اعتبار لازم را نداشته ‏و نافذ نخواهد بود.

بر اين اساس، ‏نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نكاح را مورد بررسي ومطالعه قرار دهد و مي‌كوشد با استناد به آراء فقهي و نظريات حقوقي، ‏دليل يا دلايل عدم مشروعيت اين‌ دسته از شروط را بيان نمايد.

اقسام شرط:

شرط به طور كلي به دو دسته تقسيم مي‌گردد:

۱) شرط صحيح: مراد از آن شرطي است كه بر حسب قواعد، ‏وضع آن هيچ‌ گونه مانعي ندارد و وفاي به آن لازم است، ‏كه از نظر فقهي به سه دسته تقسيم مي‌شود:

الف: شرط صفت: كه عبارت است از شرط مربوط به كيفيت يا كميت مورد معامله ‏و در واقع، ‏متعلق به وصف شخصي شيء مورد معامله است ؛ مثل نوع يا مدل واسطه نقليه و يا تحصيلات خواستگار.

ب) شرط فعل: كه بر اساس آن، ‏اقدام يا عدم اقدام به كاري بر يكي از طرفين عقد، ‏ شرط مي‌شود. به عبارت ديگر، ‏اين شرط متعلق به فعل متعاقدين است ؛ مثل شرط عدم‏اشتغال زوج ‏يا ‏زوجه ‏به ‏كار منافي با حيثيت خانوادگي يا شخصي طرف ديگر.

ج) شرط نتيجه: شرطي است كه بر طبق آن، ‏تحقق‏امري در خارج شرط مي‌شود ‏و متعلق به چيزي است كه از قبيل غايت كار به شمار مي‌آيد؛ مثل تملك عين خاص.

در شرط وصف، ‏اگر معلوم شود كه مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، ‏طرف ديگر حق فسخ دارد و اصلا وفاي به آن بي‌معناست.‏اما شرط نتيجه دو صورت دارد:

۱) يا تحصيل آن منوط به سبب خاص شرعي است و شرط در حصول نتيجه تأثيري ندارد. در اين صورت، ‏زير مجموعه شرط فعل است كه در مورد آن بحث و نظر است. يعني اگر يكي از طرفين عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، ‏نتيجه به‌ دست آيد‏اما در مقابل، ‏دليل شرعي ناظر بر تحقيق نتيجه از طريق سبب خاص باشد، ‏در اين صورت، ‏اين شرط فاسد و مخالف كتاب و سنت است. مثل ملكيت يا زوجيت كه يكي از طرفين عقد، ‏در ضمن عقد لازم مثل بيع، ‏شرط كند به مجرد انجام عقد بيع، ‏زوجيت محقق خود يا در ضمن عقد نكاح، ‏شرط شود كه به مجرد اجراي عقد نكاح، ‏ملكيت يك قطعه زمين يا چيز ديگر براي يكي از طرفين عقد، ‏محقق شود. چنين شرطي باطل است. زيرا حصول ملكيت يا تحقق زوجيت، ‏تنها در اثر سبب خاص آن محقق مي‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هيچ‌گونه تأثيري ندارد.

۲) يا شرط در حصول نتيجه كفايت مي‌كند و نياز به سبب خاص نمي‌باشد. در اين صورت، ‏اين شرط صحيح و لازم الوفاء است. مثل وكالت يا ‏وصايت. مثل اينكه يكي از طرفين در ضمن عقد نكاح شرط كند طرف ديگر يا شخص ثالث، ‏وكيل او باشد، ‏در اين فرض، ‏چون شرط ضمن عقد در حصول نتيجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعي نيست، ‏اين شرط صحيح ‏و نافذ است. ‏

راجع به شرط فعل نيز با آنكه در جزئيات مسائل آن اختلاف است‏اما نظر مشهور برآن است كه وفاي به اين شرط واجب است. حتي در صورت‏امتناع مشروط عليه، ‏مشروط له مي‌تواند از طرق قانوني او را مجبور به وفاي به شرط كند واگر اجبار ممكن نباشد، ‏و يا مطابق برخي اقوال اگر وفاي به شرط ممكن نباشد، ‏مشروط مطابق برخي اقوال حق فسخ خواهد داشت. ‏

۲) شرط باطل يا فاسد كه بر دو نوع است:

الف) مبطل و مفسد عقد كه آن‌ هم دو صورت دارد:

‏ ‏ ۱)شرط مخالف مقتضاي عقد: در صورتي‌ كه شرط، ‏مخالف مقتضاي عقد باشد، ‏وجود آن مستلزم عدم آن است زيرا در اين صورت، ‏ ميان مقتضاي عقد و ميان شرطي كه تحقق مقتضاي آن را نفي مي‌كند، ‏تنافي پيدا مي‌شود و طبعا وفا به چنين عقدي غير ممكن است. از اين رو، ‏يا حكم به تساقط عقد و شرط هر دو مي‌شود و يا حداقل با عمل به مقتضاي عقد، ‏ شرط ساقط مي‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضاي عقد، ‏مخالف كتاب و سنت نيز هست. چون كتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضاي عقد دلالت دارد .

‏ ‏۲) شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطي است كه جهالت در آن، ‏موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقيقت جزء عوضين است و جهالت در شرط، ‏همواره مستلزم مقداري از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، ‏جهل به عوضين لازم مي‌آيد.

ب) غير مبطل كه داراي سه صورت است:

‏ ‏ ‏ ‏۱) شرط لغو: شرطي است كه غرض قابل اعتنايي عقلايي در آن تصور ندارد. مثل آنكه خريدار شرط كند وسيله نقليه فاقد – مثلا- فرمان باشد.

‏ ‏ ‏ ۲) شرط نامقدور، ‏مراد از آن شرطي است كه انجام آن از توان مكلف بيرون باشد و در حيطه قدرت الهي قرار داشته باشد، ‏نه‌ آنچه كه عقلا يا عادتا انجام آن محال باشد. زيرا الزام و التزام به انجام فعلي كه‏امتناع عقلي يا عادي دارد، ‏يا مستلزم جمع بين ضدين و يا مثل كار لغوي پريدن به هوا است، ‏از‏اموري‌اند كه از عقلاء سر نمي‌زند و بيان حكم شرعي آن در شأن ‏فقها نيست.

‏ ‏۳) شرط نامشروع: مراد از آن شرطي است كه مخالف كتاب و سنت باشد. شرط مخالف كتاب و سنت در دو چيز موضوع قابل تصوير است: يكي در نفس ‏مشروط و ديگري در التزام به ‌آن. مثلا اگر زني در ضمن عقد نكاح شرط كند ‏شوهر حق ندارد ‏زن ديگر اختيار كند، ‏نفس اين شرط مخالف كتاب و سنت نيست. بلكه آنچه با بيان كتاب الهي در تغاير است، ‏التزام به آن است البته روشن است كه ‏مراد از التزام عملي است نه قلبي. چون التزام قلبي منشأ اثر نمي‌باشد. آنچه مخالف با مشروع ‏را در ‏پي دارد، ‏التزام عملي به شرط است كه ممكن است در ذات خود، ‏با كتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همين شرط عدم ازدواج با زن ديگر، ‏في‌ نفسه مخالف كتاب و سنت نمي‌باشد‏اما التزام عملي به آن، ‏به مخالفت با كتاب و سنت مي‌انجامد. چون قرآن مجيد با صراحت تعدد زوجات را مشروع مي‌داند‏اما شرط ياد شده در نقطه مقابل آن قرار مي‌گيرد ‏.

پس شرط نامشروع، ‏شرطي است كه التزام به آن با حكم كتاب و سنت در تنافي باشد و موجب حرام شدن حلال يا حرام شدن حلال شود و اين در صورتي لازم مي‌آيد كه ادله وجوب وفا ‏به شرط با ادله احكام تعارض يابند.

شروط نامشروع:

در اين قسمت عمده‌ترين مواردي را كه مي‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، ‏مورد بررسي قرار مي‌دهيم و پيشاپيش متذكر مي‌شويم سعي برآن است تا شروطي بررسي شود كه هم نامشروع بودن آنها محرز است ‏و هم مورد ابتلاء هستند. بدين ترتيب اين شروط را درمحورهاي ذيل مي‌توان گردآوري ‏و بيان نمود:

۱- شرط خيار فسخ:

بر اساس آراء فقهي و نظريات حقوقي، ‏اين شرط به طور قطع باطل است وتمام ‏فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل مي‌دانند.‏اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوري ‌كه مشهور آن‌ را مبطل وجمعي آن ‌را فقط باطل مي‌شمارند.

بنابراين نظريه مشهور، ‏شرط خيار فسخ، ‏مبطل است ‏و در اين رابطه چنين استدلال كرده‌اند كه:

آنچه واقع شده، ‏يك چيز است نه دو تا كه بتوان آنها را از يكديگرجدا نمود؛ يعني شرط و مشروط در واقع، ‏مطلوب واحدي‌اند. وقتي شرط باطل شد، ‏مشروط هم باطل مي‌شود.

در نكاح شائبه عبادت است و در عبادات، ‏ شرط منتفي است.

موارد فسخ نكاح در شريعت معين و مشخص شده است وادله آن بر دليل جواز فسخ در عموم معاملات حكومت دارد.

شرط خيار فسخ مخالف مقتضاي عقد نكاح است؛ زيرا لزوم عقد نكاح، ‏شرعي است و اختيار آن به دست طرفين عقد نيست. از اين رو، ‏دوام آن تا زمان حصول رافع كه در شريعت معين شده است، ‏ به حال خود باقي است.

از آن گذشته، ‏جعل خيار باعث مي‌شود «منشأ» يعني زوجيت كه با صيغه عقد انشاء مي‌شود، ‏مقيد به عدم فسخ شود كه زمان آن نامعين است. ضمن اينكه اهمال يا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجيت، ‏مقيد و محدود به قبل از فسخ مي‌شود كه اين هم باطل است. چون تعيين مدت به طوري ‌كه قابل زيادت يا نقصان نباشد، ‏از اركان عقد موقت است و در مورد بحث به دليل نامعلوم بودن تاريخ فسخ، ‏وجود ندارد و از سوي ديگر به دليل نامعلوم بودن زمان فسخ نمي‌توان آن را موقت هم ناميد در نتيجه چنين عقدي كلا باطل است.

در برابر ديدگاه مشهور، ‏جمعي از فقهاء شرط خيار ‏فسخ را باطل و عقد را صحيح مي‌دانند. مستند اين نظر، ‏

اولا، ‏رواياتي است كه ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.

ثانيا، ‏از نظر ايشان عقد نكاح قابليت خيار را ندارد و لذا شرط خيار، ‏لغو و خود به ‌خود منتفي است.

ثالثا، ‏عقد و شرط دو‏امر جداگانه‌اند كه از بطلان يكي، ‏بطلان ديگري لازم نمي‌آيد.

رابعا، ‏برخي از طرفداران اين ديدگاه، ‏برخلاف نظر مشهور، ‏در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعاي اجماع دارند .

قانون مدني هم با تبعيت از نظريه غير مشهور مي‌گويد شرط خيار فسخ در نكاح باطل است ‏

اما مبطل نيست. بنابراين، ‏با توجه به اينكه عقد نكاح قابل فسخ نيست و موارد و اسباب فسخ آن در شريعت دليل خاص دارد، ‏اگر بتوان ثابت نمود كه شرط خيار فسخ لغو است، ‏مي‌توان گفت نظريه غير مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قريب به واقع است. زيرا وقتي عقد قابليت خيار را نداشته باشد مثل آن است كه مشروط پذير نباشد. در اين صورت، ‏عقد يا بايد صحيح و فاقد شرط تلقي شود و يا باطل انگاشته شود و از آنجا كه بطلان آن دليل خاص مي‌طلبد، ‏پس عقد بايد صحيح باشد.

۳) شرط عدم تزوج: مراد از آن اين است كه زوجه شرط كند شوهر حق ندارد با زن ديگر ازدواج كند. مشهور فقهاء بر آن است كه اين شرط باطل است. چنانكه مرحوم شيخ انصاري، ‏ابن ادريس، ‏ و شيخ طوسي ‏بطلان آن را متذكر شده‌اند‏اما شهيد ثاني در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد مي‌گويد: فساد شرط به دليل مخالفت با شريعت، ‏روشن است.‏اما صحت عقد ظاهرا دليلي غير از اجماع ندارد، ‏به طوري ‌كه اگر اين مسئله اجماعي نبود همانند سايرعقود مشتمل بر شرط فاسد، ‏جاي بحث و تأمل داشت. چون طرفين عقد، ‏عقد مشروط را قصد نموده‌اند. چگونه ممكن است ‏عقد مشروط بدون حصول شرط صحيح باشد؟ زيرا فساد شرط موجب فساد عقد مي‌شود. لكن برخي از فقهاء با فرض اينكه شرط فاسد، ‏مفسد عقد هم باشد، ‏حكم به صحت عقد و بطلان شرط نموده‌اند.

زيرا نهايت تأثير فساد و شرط است كه آن هم مقتضي فساد نكاح نخواهد بود. از آن گذشته، ‏شرط اينكه شوهر حق ندارد زن ديگر اختيار كند و براي همسرش هوو بياورد، ‏نه مخل به مقصود نكاح است و نه با مقتضاي آن منافات دارد. از اين رو، ‏چنين عقدي صحيح‏اما شرط آن به دليل نامشروع بودن باطل است۱۹٫

پيروان ديدگاه مشهور براي توجيه نظريه‌شان به رواياتي استناد مي‌كنند كه برخي از آنها را در ادامه ياد آور مي‌شويم:

۱) از‏امام باقر (ع) پرسيده شد اگر كسي درهنگام ازدواج با زنش شرط كند كه اگر با زن ديگر ازدواج كند زن اولي مطلقه خواهد بود، ‏چه حكمي دارد؟‏امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخير است بين اينكه به شرط خود وفا كند و زن ديگر نگيرد، ‏يا وجود زن ‏اولي، ‏ با ديگري هم ازدواج كند .

۲) همين مسئله از‏امام صادق (ع) پرسيده شد. آن حضرت جواب داد ‏پيامبر اكرم (ص) فرموده است: هركسي شرطي مغاير با كتاب خدا بگذارد، ‏نه به نفع او و نه به زيان او اثري ندارد ‏

۳) مردي با دختر حمران بن اعين ازدواج كرد و با همديگر شرط نمودند كه نه در زندگي و نه پس از مرگ يكي از آنها، ‏هيچ‌كدام با كس ديگر ازدواج نكند، ‏و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، ‏حج نمايند، ‏قرباني كنند و تمام مال خود را به مساكين بدهند. سپس آن مرد نزد‏امام صادق (ع) آمد و جريان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقي دارد‏اما اين حق مانع از آن نمي‌شود كه من سخن حق را نگويم.‏اي مرد ‏برو و ازدواج كن و براي همسرت هوو بيار. چون آنچه انجام داده‌ايد هيچ اعتباري ندارد .

از اين روايات به روشني استفاده مي‌شود كه اين شرط باطل است و اعتبار ندارد و نبايد به‌ آن ترتيب اثر داده شود.‏اما در مقابل نظر مشهور، ‏جمعي از فقهاء وضع اين شرط را مجاز دانسته‏اند و عمل به آن را لازم مي‌دانند، ‏به طوري ‌كه اگر زوج برخلاف شرط، ‏اقدام به ازدواج مجدد نمايد، ‏عقد دوم صحت ندارد .

مستند نظر ايشان حديث‏امام كاظم(ع) است كه بر اساس آن، ‏آن حضرت به مردي كه بر خلاف شرط، ‏اقدام به ازدواج دوم نموده بود، ‏فرمودند: كار بدي انجام داده و بايد به شرط خود با زن اولي‌اش وفادار بماند چون رسول اكرم (ص) فرمودند: المومنون عند شروطهم .

به نظر مي‌رسد روايات مورد استفاده با ديدگاه مشهور و غير آن متعارض‌اند. به همين دليل مرحوم شيخ طوسي روايت مورد استناد نظريه غير مشهور را در تهذيب حمل بر استحباب و در استبصار حمل بر تقيه نموده است كه از نگاه بعضي از صاحب‌نظران حمل بر تقيه موجه‌تر است. چون در اين روايت، ‏نذر واجب به عمل مباح كه عدم ازدواج با زن ديگر است، ‏تعلق گرفته است، ‏در حاليكه مطابق روايات، ‏نذر بايد به عمل راجح تعلق گيرد. لذا نذر نمي‌تواند يك عمل مباح را از اباحه خارج كند .پس روايات مورد استفاده نظريه مشهور از قوت بيشتري برخوردارند و علاوه برآن با عمل اصحاب هم مورد تأييد قرار گرفته‌اند. پس در اين مسئله، ‏شرط باطل و عقد صحيح است. از نظر حقوقي هم با استناد به ماده ۹۴۲ قانون مدني، ‏اصل تعدد زوجات به حيث قانون آمره به شمار مي‌رود. لذا شرط عدم تزوج، ‏شرط فعل منفي و مخالف قانون آمره محسوب شده است و محكوم به بطلان خواهد بود. ‏

شرط عدم انجام وظائف زوجيت از سوي ‏زن:

‏ ‏مراد از آن اين است كه زن شرط مي‌كند تا شوهرحق نزديكي و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آيا اين شرط مخالف كتاب و سنت است و مي‌توان آن را نامشروع دانست يا نه؟ از نظر فقهي در اين رابطه ديدگاه‌هاي مختلفي ارائه شده است:

الف) صحت عقد و شرط در عقد دائم ‏و منقطع:

شيخ طوسي در نهايه براي اين ديدگاه به دو روايت استدلال نموده است و هم چنين محقق در «شرايع» و شهيد ثاني در«مسالك»‏ و برخي ديگر از فقهاء هم اين ديدگاه را پذيرفته‌اند .

ب) بطلان شرط ‏و عقد در عقد دائم ‏و صحت آن ‏دو در عقد موقت:

شيخ طوسي در مبسوط اين قول را پذيرفته است‌ و مي‌گويد: اگر فساد شرط منتهي به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طي، ‏نكاح باطل است. چون مخل به مقصود نكاح بوده و مانع آن است. علامه ‏در مختلف از همين ديدگاه پيروي نموده و شرط ياد شده را منافي مقتضاي عقد كه اهم آن تناسل است مي‌داند، ‏همچنان مي‌افزايد طرفين عقد، ‏بر عقد بدون شرط توافق نكرده‌اند. از اين رو، ‏در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعي ديگر از صاحب‌ نظران نيز از اين ديدگاه پيروي كرده‌اند.

ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:

طرفداران اين نظريه استدلال مي‌كنند اصول مذهب اقتضاء دارد ‏اين شرط مخالف كتاب و سنت بوده و در نتيجه باطل است. زيرا اصل، ‏ برائت ذمه از اين شرط است و اجماعي هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است. به عبارت ديگر؛ صحت عقد به دليل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جايگاه خود است (صدر من اهله ‏و وقع في محله) و اصل در عقود، ‏صحت است.‏اما بطلان شرط به خاطر منافات آن ‏با مقتضاي عقد است. چون هدف از نكاح، ‏زوجيت و تناسل است. پس نزديكي لازمه زوجيت است و هدف از نكاح، ‏نزديكي مشروع است. بنابراين، ‏شرط خلاف آن، ‏خلاف مقتضاي عقد خواهد بود ‏و اگر فرضا خلاف مقتضاي عقد نباشد، ‏مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است. همچنان كه از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدني هم استفاده ‏مي‌شود كه شرط مغاير با مقتضاي عقد نكاح باطل است ‏و اعتبار ندارد.

د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:

اصحاب اين ديدگاه مي‌گويند: شرط مغاير با ‏مقتضاي عقد و مخالف كتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت كه در آن يكسري شروط از جمله شرط عدم نزديكي و مجامعت صحيح است.

همچنين از نظر حقوقي، ‏ بر اساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدني كه زوجين را موظف به حسن معاشرت و تشييد مباني خانواده مي‌نمايد، ‏مراعات وظائف زوجيت از زمره احكام و قواعد آمره است كه در هر حال بايد به اجرا درآيد. از اين رو، ‏اين شرط، ‏نامشروع و مطابق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدني باطل است.

۴) شرط اينكه اگر شوهر تا مدت معيني مهريه همسرش را ندهد، ‏عقد باطل باشد:

بر اساس نظر مشهور اين شرط باطل و عقد، ‏صحيح است .مستند آن رواياتي است كه ‏مطابق آنها چنين شرطي هيچ‌ گونه اعتبار و اثري ندارد: از‏امام باقر(ع) درباره مردي پرسيده شد كه با زني با اين شرط ازدواج مي‌كند كه اگر تا زمان معيني مهريه او را نپرداخت، ‏حقي بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختيار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغي است. از آن گذشته، ‏بعضي ديگر از صاحب‌نظران، ‏اين شرط را مخل به مقصود نكاح شمرده ‏و از اين جهت، ‏حكم به بطلان آن نموده‌اند .

۵) شرط مطلقه شدن زن قبلي:

۶) همان طوري كه در بيان شرط نتيجه ياد‌آوري شد، ‏اگر تحصيل نتيجه منوط به سبب خاص شرعي باشد، ‏داخل در شرط فعل مي‌شود كه جاي بحث و گفت‌ و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، ‏دليل شرعي بر حصول آن از طريق سبب خاص دلالت كند، ‏اين شرط، ‏مخالف كتاب و سنت بوده و باطل است.

از آن گذشته، ‏يكي از موارد شروط نامقدور كه مكلف، ‏توان انجام آن را ندارد، ‏وضع شرط در جايي است كه حصول غايت و نتيجه متوقف بر سبب خاص شرعي باشد. مثل اينكه در عقد، ‏شرط شود به مجرد عقد، ‏زني كه به عقد كسي درآيد، ‏ زن قبلي آن مرد مطلقه شود. ‏ بنابراين، ‏ با توجه به اينكه مطلقه شدن همسر، ‏نيازمند سبب خاص شرعي است و طلاق متوقف بر رعايت موازين مقررات خاص آن است، ‏مي‌توان گفت چنين شرطي به دليل نامشروع بودن، ‏محكوم به بطلان است.

۶)شرط عدم معاشرت ‏و همخوابگي با زن قبلي:

بر اساس اينكه تعدد زوجات و جواز آن از احكام صريح قرآن كريم است. و مي‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقي كرد، ‏به اين نتيجه دست مي‌يابيم كه هر گونه شرطي مغاير با آن از باب التزام به آنچه مخالف كتاب و سنت است، ‏نامشروع بوده است و هيچ‌گونه اعتبار و اثري ندارد. از آن گذشته، ‏عمل به مفاد اين شرط، ‏بر خلاف دستور قرآن كريم است كه مردان را موظف به رفتار نيكو با همسرانشان مي‌كند.(و عاشروهن بالمعروف). بدين لحاظ فقهاي بزرگواري همانند‏امام خميني ، ‏ محقق ثاني ‏و صاحب جواهر ‏با صراحت اين شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام كرده‌اند. از منظر حقوقي نيز به حكم اينكه بر اساس قانون مدني، ‏زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با همديگرند، ‏هيچ كدام نمي‌تواند ديگري را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، ‏خود آنها هم حق ندارند، ‏در اثر الزام يا التزام، ‏حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند.

۷) شرط آزادي عمل و معاشرت:

يكي از شروطي كه از نظر فقهي نامشروع دانسته شده است .همين شرط است كه بر اساس آن، ‏زوج يا زوجه در ضمن عقد، ‏شرط مي‌كند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در اين زمينه‌ها هيچ‌گونه محدوديتي نداشته باشد. در حاليكه استواري واستحكام نظام خانواده و حفظ حريم آن از آلودگي‌ها منوط به آن است كه طرفين ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعايت مقررات و آداب زندگي خانوادگي، ‏زمينه حفظ و استحكام زندگي اجتماعي را فراهم سازند. زندگي مشترك، ‏مقتضي تشريك ‏مساعي و همكاري طرفيني براي برآورده شدن آمال و اهداف عالي و مستلزم تأمين ثبات و آرامش رواني است. قرآن كريم در اين رابطه مي‌فرمايد:«خداوند متعال براي شما همسراني از خود شما آفريد تا مايه آرامش شما باشد و بدين منظور ميان شما دوستي و مهرباني قرار داد.» روشن است كه آزادي عمل و معاشرت و عدم پاي‌بندي به موازين و اخلاق خانوادگي و هر جايي ‏بودن زن ياشوهر، ‏ موجب ويراني بنيان خانواده و باعث بي‌اعتمادي ميان زن و شوهر خواهد شد و دوستي و عطوفت را از بين مي‌برد. بنابراين با توجه به اينكه نشوز زوج يا زوجه داراي آثار و پيامد‌هاي حقوقي و ضمانت‌هاي اجرايي لازم است و با عنايت به اينكه اطاعت ‏تمكين در زندگي زناشويي از اصول اوليه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار مي‌رود، ‏لذا شرط آزادي عمل و معاشرت برخلاف اين اصول و احكام بوده است و در نتيجه نامشروع ارزيابي مي‌شود.

۸)شرط اينكه حق طلاق دراختيار زن باشد:

يكي از مسائل كه خصوصا در شرايط كنوني بحث برانگيز و جنجال آفرين است، ‏اينكه حق طلاق از نظر شرعي در اختيار مرد است و براي زن، ‏در اين باره، ‏نقش برجسته و تعيين كننده‌اي منظور نشده است. ممكن است كسي يا كساني با انگيزه و ادعا به اينكه زن يكي از دو طرف اصلي عقد نكاح است و اراده و خواست او به همان ميزان در شكل گيري آن نقش دارد كه اراده مرد مؤثر است، ‏اين سخن را مطرح كنند كه در فسخ قرارداد و عقد نكاح نيز بايد نقش زن برابر با مرد باشد. بويژه اينكه ممكن است پس از ازدواج، ‏عدم اهليت و صلاحيت شوهر براي ادامه زندگي محرز شود و اگر بنا بر آن باشد كه حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در اين رابطه تصميم بگيرد، ‏مجبور است يك عمر در اسارت ‏به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.

با قطع نظر از مسائل جامعه شناختي و پديده‌هاي اجتماعي كه در اين رابطه قابل بحث و بررسي است، ‏بايد گفت ادله شرعي اين مسئله، ‏حق طلاق را در اصل در اختيار شوهر مي‌دانند و مطابق روايات اگر زني شرط كند با مردي بدون شرط، ‏اختيار طلاق را به زن واگذارد، ‏برخلاف سنت عمل نموده است. از‏امام باقر(ع) روايت شده است كه در اين باره فرمودند: شرط زن مبني بر اينكه ‏اختيار طلاق به دست او باشد، ‏ برخلاف سنت است و اختيار حقي را به دست گرفته كه نسبت به آن اهليت ندارد. به علاوه، ‏طلاق حقي است كه به موجب حكم شرعي به مرد داده شده است و اصولا نمي‌توان بنابراين، ‏ چنين شرطي به خاطر مخالفت با كتاب و سنت، ‏نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، ‏طلاق حقي است كه به موجب حكم شرعي به مرد داده شده و اصولا نمي‌توان آن را حق ناميد بلكه حكم است و از اين جهت به حيث قانون آمره به شمار مي‌رود. چنانكه قانون مدني با استناد به همين نكته، ‏طلاق را منحصرا در اختيار مرد نهاده است.لكن بايد دانست كه شريعت در اين رابطه از مسير انصاف عدول نكرده است و نسبت به موارد ضرورت كه دوام و بقاي زندگي خانوادگي در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل مي‌شود و ممكن است زن، ‏قرباني هواي مرد شود راه نجات را گشود واز طريق وكالت زن درطلاق اين مشكل را حل نموده است؛ براين اساس، ‏زن مي‌تواند درضمن عقد نكاح شرط كند ‏وكيل شوهر در‏امر طلاق خود باشد و از آنجا كه اين وكالت در ضمن عقد لازم انجام مي‌گيرد، ‏تا زماني كه عقد نكاح به قوت خود باقي است، ‏وكالت هم ثابت است.

شرط وكالت زن در طلاق نه خلاف مقتضاي عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري دارد و با عنايت به اينكه ادله وكالت، ‏اطلاق دارد شامل تمام‏امور نيابت پذير از جمله طلاق مي‌شود، ‏مي‌توان اختيار طلاق را به ‏وكيل سپرد كه در اين رابطه تفاوتي ميان زوجه يا شخص ديگري وجود ندارد .

۹)شرط اينكه رياست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از رياست، ‏تصميم‌گيري نهايي در‏امور خانواده و مراعات مصالح آن است كه بعضي از آنها را قانون مشخص نموده است.اما در غير آن، ‏مطابق عرف و رويه عقلايي عمل مي‌شود. زيرا، ‏ رياست خانواده از منظر ديني يك‏امتياز و برتري بلكه مسئوليت بزرگي است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن.‏اما طبيعت وجودي ‏به گونه‌اي است كه نمي‌تواند اين بار سنگين را به دوش بكشد. از اين جهت، ‏ قرآن كريم سرپرستي و رياست خانواده را به دوش مرد مي‌گذارد و زن را از تحمل اين مسئوليت معاف مي‌كند.

ممكن است گفته شود، ‏اين درست است كه زن در رابطه با رياست خانواده مسئوليتي ندارد‏اما مي‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش اين مسئوليت را به دوش بگيرد؛ ‏ضرورتي ندارد افراد در هر موردي، ‏تكليفي داشته باشند بلكه ارزش كار در آن است كه بدون الزام و تكليف و از روي ميل و اراده انجام شود.

در جواب مي‌توان گفت كه احكام شرعي بر اساس مصالح و مفاسد واقعي و بر اساس حكمت است. حكمت الهي اقتضاء دارد كه نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئوليت و دشواري‌ها برتري يا حداقل تقدم دارند. از اين جهت، ‏به دليل كليت اين قاعده و شكل گيري آن بر مبناي احكام كلي شرعي، ‏نقض قاعده به خاطر وجود يك استثناء توجيه منطقي و معقول ندارد و نمي‌توان حكم كلي را به خاطر آن، ‏تغيير داد. از آن گذشته، ‏زندگي اجتماعي در هر سطحي باشد مستلزم نظم و‏امنيت است و لذا مراجع قانوني- اعم از عرف و غير اَن- وظيفه دارند تا متصدي نظم و‏امنيت را معرفي كنند. نمي‌شود چنين مسئله مهمي را با توافق طرفين و به گونه موردي حل نمود. تشكيل خانواده يك ضرورت پايدار است به يك استثناء و لذا پيش‌بيني مكانيزم مطلوب براي اداره آن بايد از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراين، ‏شريعت كه حافظ مصالح فرد و جامعه است، ‏با وضع يك قاعده كلي و پايدار، ‏مسئوليت مديريت خانواده را به دوش مرد نهاده است و يا حداقل اينكه عرف و رويه عقلا را در اين زمينه تأييد نموده است. پس رياست شوهر بر خانواده برخاسته از اين ضرورت ‏و بر اساس اين قاعده كلي عام است. از اين جهت، ‏با توجه به اينكه نقض قاعده بر فرض اينكه تخلف نباشد، ‏دليل مي‌خواهد و در صورت فقدان دليل، ‏به خاطر اينكه اقدام به كار بي‌دليل ناموجه است، ‏نقض غرض و تخطي از مبنا صورت مي‌گيرد. پس مي‌توان گفت شرط ياد شده نامشروع است ‏و اعتبار ندارد.

۱۰) شرط عدم طلاق:

آيا زن مي‌تواند براي جلوگيري از انحلال خانواده‌ و از هم پاشيدن عقد نكاح، ‏شرط عدم‌ طلاق

را به عنوان ضمانت اجراي تحكيم عميق‌تر رابطه زناشويي ‏مطرح نمايد؟ اگر چه طلاق بدترين كار مجاز و مذموم‌ترين حلال است و در شريعت موانع متعددي به منظور جلوگيري از اَن ايجاد شده است، ‏اما اين بدان معنا نيست كه بتوان اين تنها راه حل نابساماني‌هاي يك مقطع خاص از زندگي را از ميان برداشت. طلاق به عنوان آخرين وسيله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشايند ادامه زندگي مشترك ناسالم تشريع شده است. اگر بنابر آن است كه با فروپاشي خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگيري به عمل آيد بايد به سراغ علت‌ها رفت نه اينكه تنها راه چاره را به روي خود بست.

پس با توجه به اينكه طلاق به عنوان يكي از طرق مشروع بر هم زدن عقد نكاح پيش بيني شده است ‏آيات متعدد قرآن مجيد بر آن تصريح دارد، ‏ مي‌توان نتيجه گرفت كه شرط عدم طلاق به دليل مخالفت با كتاب، ‏نامشروع است ‏و اعتبار ندارد.

۱۱) شرط طلاق:

برخلاف مطلب پيشين، ‏اگر در ضمن عقد نكاح شرط شود كه ازدواج با شرط ‏طلاق صورت گيرد، ‏چه حكمي دارد؟ روشن است كه اين شرط با ذات نكاح در تضاد است و معقول نيست ‏عقدي كه موجب اجتماع مي‌شود، ‏سبب افتراق آفريد. پس بطلان اين شرط روشن است و جاي بحث ندارد. لكن سخن در اين است كه بعضي آن را به دليل مخالفت با شرع باطل مي‌دانند ‏اما برخي به دليل اينكه اين شرط مخل به مقصود نكاح است، ‏ضمن بطلان آن را مبطل هم مي‌شمارند. زيرا عقد مقتضي ثبوت شرط مقتضي رفع نكاح خواهد بود.

۱۲) شرط عدم حق ولايت و حضانت مرد بر اطفال:

آيا زن مي‌تواند در ضمن عقد نكاح شرط كند كه شوهر حق ولايت بر فرزند يا حق حضانت او را ندارد؟

اولا؛ ولايت ‏پدر نسبت به فرزند، ‏قهري است و پدر يا جد پدري ملزم و مكلف به آنند. سقوط ولايت پدر در صورتي ممكن است كه موضوع ولايت يا متصدي آن بنا به دلايلي منتفي شود. در غير آن سقوط آن‏امكان ندارد.

ثانيا؛ حضانت از نظر شرعي حق پدر يا مادر است و نكته مهم در اين رابطه آن است كه اين حق از جانب ما در قابل اسقاط است‏اما از جانب پدر اسقاط پذيرنيست. از آن گذشته، ‏در صورت‏امتناع پدر و مادر از حضانت، ‏پدر از طرف حاكم مجبور به آن مي‌شود. پس مي‌توان نتيجه گرفت كه ولايت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هيچ حالت از بين نمي‌رود و از اين جهت، ‏اين شرط به دليل مخالفت با كتاب و سنت، ‏ نامشروع خواهد بود.

قانون مدني هم به پيروي از فقه، ‏ولايت قهري پدر وجد پدري را بر فرزندان مسلم دانسته و طي مواد مختلف، ‏ساز و كار ولايت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعايت شود. هم چنين حضانت از نظر قانوني حق و تكليف ابوين است و از مطالعه و بررسي مواد مختلف قانوني مربوط به اين مسئله مي‌توان دريافت كه نمي‌توان اين حق را از هيچ يك از ابوين سلب ‏نمود مگر اينكه علت قانوني وجود داشته باشد .

پس از نظر حقوقي، ‏ولايت پدر تنها در صورت عدم اهليت و حق حضانت ‏وي نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانوني قابل زوال است. از اين رو، ‏شرط ياد شده به دليل اينكه نه مي‌تواند پدر را از اهليت بيندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار مي‌رود، ‏فاقد اعتبار دانسته مي‌شود و از نظر قانون باطل است.

۱۳) شرط عدم انفاق زوجه:

ممكن است به دليل توانمندي زن از نظر اقتصادي و بي‌نيازي او نسبت به تأمين نفقه وي از سوي شوهر، ‏مرد شرط كند زن حق نفقه نداشته باشد.‏اما همانگونه كه ملاحظه مي‌شود يكي از دلايل قيموميت مرد بر زن از نظر قرآن مجيد، ‏انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنين نفقه زوجه ازنظر شرعي برمرد واجب است و تأخير در پرداخت آن، ‏موجب مديون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از اين بابت از ديون ممتاز به شمار مي‌آيد. اينكه وجوب نفقه زن چه حكمتي دارد و چرا ‏بر مرد واجب است، ‏بحث ديگري است و در جاي خود بايد مورد تحقيق قرار گيرد. آنچه در اينجا داراي اهميت است اينكه از نظر فقهي نفقه زن برعهده مرد است و اگر كسي شرط كند نفقه زن را نمي‌دهد، ‏اين شرط باطل است.‏امام خميني، ‏ ابن ادريس ، ‏ علامه حلي ، ‏ محقق ثاني ‏و شيخ طوسي ‏ از جمله فقهايي‏اند كه متعرض اين مسئله شده و با تكيه بر وجوب آن، ‏شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.

از نظر حقوقي نيز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نيز اگر شرط شده باشد و يا عقد مبني بر آن جاري شده باشد، ‏شوهر وظيفه دارد، ‏نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، ‏در صورتيكه شوهر از نفقه دادن استنكاف كند، ‏زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، ‏شوهر محكوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتي اگر الزام شوهر به انفاق، ‏سودي نبخشد، ‏زن مي‌تواند به منظور طلاق به حاكم رجوع كند كه در اين صورت، ‏شوهر از سوي حاكم مجبور به طلاق خواهد شد .

پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهي يك حكم شرعي و از نظر حقوقي يك قاعده آمره است و هرگونه شرطي بر خلاف آن، ‏باطل و فاقد اعتباراست.

اگر چه شروط نامشروع، ‏محدود به موارد ياد شده در اين نوشتار نيست و چه بسا در اثر تحقيق و تتبع بيشتر و بهتر بتوان به شروط ديگري هم دست يابيم كه نامشروع باشد.‏اما از مجموع آنچه بيان شد به اين جمع‌بندي مي‌رسيم كه:

الف: معيار ‏نامشروع بودن شروط، ‏مخالفت كتاب و سنت است

ب) ماهيت شرط نامشروع، ‏التزام به چيزي است كه بر خلاف احكام كتاب ‏و سنت باشد؛ يعني اين التزام موجب حلال شدن حرام يا حرام شدن حلال شود.

ج) شرطي كه مخل به مقصود نكاح باشد، ‏مبطل عقد هم خواهد بود.

ه) شرطي كه با مقتضاي عقد منافات داشته باشد، ‏مبطل آن خواهد بود. مگر اينكه تنافي آن با مقتضاي اطلاق عقد باشد نه با مقتضاي ذات آن.

پي‌نوشت

۱- قانون مدني، ‏ماده ۲۳۴٫

۲- شيخ انصاري، ‏كتاب المكاسب، ‏چاپ قديم، ‏ص۲۸۳٫

۳- قانون مدني، ‏ماده ۲۳۴٫

۴- مكاسب، ‏ص ۲۸۳٫

۵- قانون مدني، ‏ماده ۲۳۴٫

۶- مكاسب، ‏ص ۲۸۳٫

۷- مكاسب، ص۲۸۳-۲۸۵٫

۸- همان، ص۲۸۱٫

۹- همان، ص ۲۷۶٫

۱۰- همان.

۱۱- همان، ‏ص ۲۷۷٫

۱۲- شهيد ثاني، ‏شرح لمعه، ‏ج ۲، ‏قم، ‏ انتشارات اسماعيليان، ‏۱۳۷۵، ‏ص۲۷۷ و شيخ انصاري، ‏كتاب النكاح، ‏قم، ‏لجنه تراث الشيخ، ‏۱۴۱۵، ص۲۸۱، ‏محقق ثاني، ‏جامع المقاصد، ‏ج ۱۳، ‏قم، ‏آل البيت، ۱۴۱۱، ص ۳۹۱، ‏النجفي، ‏جواهر الكلام، ‏ج۳۱، ‏لبنان، ‏داراحياء التراث العربي، ‏بي‌نا، ‏ص ۱۰۶ و الخويي، ‏مباني العروه الوثقي، ‏نجف، ‏مطبعه الآداب، ‏۱۴۰۴، ص ۲۱۰-۲۱۱٫

۱۳- سيد يزدي، ‏عروه الوثقي، ‏نقل از مباني العروه، ‏پيشين، ‏امام خميني، ‏تحريرالوسيله، ‏ج ۲، ‏قم، ‏اسماعيليان، ‏بي‌نا، ص ۲۵۱، ‏ مستد۱۸ و يوسف البحراني، ‏حدايق الناضره، ‏ج۲۴، ‏قم، ‏انتشارات اسلامي، ‏۱۴۰۸، ‏ص ۵۴۵٫

۱۴- قانون مدني، ‏ماده ۱۰۶۹٫

۱۵- كتاب النكاح، ‏پيشين، ‏ص ۲۸۱٫

۱۶- كتاب السرائر، ‏ج۲، ‏قم، ‏انتشارات اسلامي، ‏۱۴۱۰، ‏ص ۲۸۹٫

۱۷- النهايه، ‏لبنان، ‏دار الكتاب العربي، ‏۱۳۹۰، ‏ص ۴۷۳٫

۱۸- شرح لمعه، ‏پيشين، ‏ص ۳۳۹٫

۱۹- تحرير الوسيله، ‏پيشين، ‏ص ۳۰۲٫

۲۰- جامع المقاصد، ‏پيشين، ‏ص ۳۸۸٫ ۲۱- جواهر الكلام، ‏پيشين، ‏ص ۹۵٫

۲۱- وسائل، ‏ كتاب النكاح، ‏ابواب مهور، ‏ب ۳۸، ‏ج ۱٫

۲۲- همان، ‏ج ۲٫

۲۳- همان، ‏ب ۲۰، ‏ج ۲ و۶٫

۲۴- سيد محسن حكيم، ‏نهاج الصالحين، ‏ ج ۲، ‏لبنان، ‏دارالتعارف، ‏۱۴۰۰ ص ۲۹۶ و شهيد صدر، ‏همان (تعليقه) و الخوئي، ‏منهاج الصالحين ج۲، ‏لبنان، ‏دار الزهراء، ‏بي‌نا، ‏ص ۲۷۳٫

۲۵- وسائل، ‏ابواب مهور، ‏ب ۳۸، ‏ج ۴٫

۲۶- الحدائق الناضره، ‏پيشين، ‏ص ۵۲۵٫

۲۷- سيد حسن‏امامي، ‏حقوق مدني، ‏ج۴، ‏ص ۳۶۸٫

۲۸- وسائل، ‏ابواب مهور، ‏ب ۳۶٫

۲۹- تحرير الوسيله، پيشين، ‏ص ۳۰۲ وسيد علي سيستاني، ‏المسائل المنتخبه، ‏ مسئله ۱۰۱۲، ‏النهايه، ‏ص ۴۷۳ و كتاب النكاح، ‏پيشين، ‏ص ۲۸۱٫

۳۰- جامع المقاصد، ‏پيشين، ‏ص ۳۹۰ و منهاج الصالحين (خوئي) مسئله ۱۳۱۴٫

۳۱- كتاب السرائر، ‏پيشين، ‏ص ۲۸۹٫

۳۲- جامع المقاصد، ‏پيشين ص، ‏۳۹۰ و شرح لمعه، ‏پيشين، ‏ص ۳۳۹٫

۳۳- مصطفي محقق داماد، ‏حقوق خانواده، ‏ مركز نشر علوم اسلامي، ‏۱۳۷۹، ‏ص ۳۲۸٫

۳۴- الحدائق الناضره، ‏پيشين، ‏ص ۵۳۱٫

۳۵- حقوق مدني (امالي) پيشين، ‏ص ۳۶۸٫

۳۶- جواهر، ‏پيشين، ‏ ص ۹۶، ‏النهايه، ‏ص ۴۷۴، ‏ السرائر، ‏پيشين، ‏ ص ۲۹۰ و الحدائق، ‏پيشين، ‏ص ۵۳۱٫

۳۷- وسائل، ‏ابواب مهور، ‏ب ۱۰، ‏ ج ۲٫

۳۸- وسائل، ‏ ابواب مهور، ‏ب ۱۰، ‏ج ۲٫

۳۹- جامع المقاصد، ‏پيشين، ‏ص ۳۹۰٫

۴۰- كتاب المكاسب، ‏ص ۲۷۶٫

۴۱- نساء؛ ۴٫

۴۲- تحرير الوسيله، ‏پيشين، ‏ص ۳۰۲٫

۴۳- جامع المقاصد، ‏پيشين، ‏ص ۳۸۸٫

۴۴- جواهر، ‏ پيشين، ‏ص ۹۵٫

۴۵- قانون مدني، ‏مواد ۹۵۹و۱۱۰۳٫

۴۶- جواهر، ‏پيشين، ‏ ۹۵٫

۴۷- روم؛۲۱٫

۴۸- وسائل، ‏ابواب مهور، ‏ب ۲۹٫

۴۹- جواهر الكلام، ‏پيشين، ‏ص ۱۰۰٫

۵۰- قانون مدني، ‏ماده ۱۱۳۳٫

۵۱- حقوق خانواده، ‏پيشين، ‏ص ۳۳۲٫

۵۲- قانون مدني، ‏مواد ۱۱۱۴و ۱۱۱۷٫

۵۳- حقوق خانواده، ‏پيشين، ‏ص ۲۲۸٫

۵۴- بقره؛۲۲۷-۲۳۲و طلاق۱-۲٫

۵۵- شرح لمعه، ‏پيشين، ‏ص ۳۳۹٫

۵۶- جامع المقاصد، ‏پيشين، ‏ ص ۳۸۸٫

۵۷- منهاج الصالحين(خوئي) پيشين، ‏مسئله ۱۳۹۴٫

۵۸- شرح لمعه، ‏پيشين، ‏ص ۳۷۰٫

۵۹- قانون مدني، ‏مواد ۱۱۸۰-۱۱۹۴٫

۶۰- همان، ‏مواد ۱۱۶۸-۱۱۷۵٫

۶۱- تحرير الوسيله، ‏پيشين، ‏ص ۳۱۳٫

۶۲- كتاب السرائر، ‏پيشين، ‏ص ۲۸۹٫

۶۳- جامع‏امقاصد، ‏ پيشين، ‏ص ۴۰۰٫

۶۴ النهايه، ‏پيشين، ‏ص ۴۷۴٫

۶۵- قانون مدني، ‏مواد ۱۱۰۶-۱۱۱۳