مطالعه تطبيقي ماده ۳۳۸ قانون مدني

مقدمه
در دو دهه اخير فروش برخي از حقوق در جامعه رواج يافت و مصاديق آن همچنان رو به افزايش است. فروش سرقفلي از ديرباز ميان مردم رواج داشت و اكنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستيم. مردم اوراق مذكور را كه مبين اولويت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به يكديگر ميفروشند و از اين رهگذر سود ميبرند.
خريد و فروش انرژي برق رايج است، شهرداري به سازندگان بلندمرتبهها تراكم ميفروشد، سازندگان مجتمعهاي مسكوني قبل از پياده كردن نقشه آن در عرصه زمين، واحدهاي آن را پيشفروش مينمايند. جواني از فرط فقر كليه خود را ميفروشد. جالب است كه مردم لفظ فروش را براي تمام موارد فوق به كار ميبرند. درحالي كه فروش بر چيزهايي اطلاق ميشود كه ماده ۳۳۸ قانون مدني ايران به واسطه محصور بودن در حصار تمليك عين ورود آنها را به قلمرو بيع ممنوع كرده است.

كثرت استعمال لفظ فروش براي حقوق مالي سبب گرديد تا نگارنده، نظامهاي مختلفي را مطالعه نموده و بررسي عميقي دراين زمينه انجام دهد تا طرز تفكر ملل مختلف دراين مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.

بيع در قانون مدني ايران قواعد عامي دارد كه بر مبادله اموال منقول و غيرمنقول هر دو حاكم است. قواعد بيع از ماده ۳۳۸ به بعد به صورت كلي مشخص گرديده و بر بيع تمام انواع مال (عين) منقول و غيرمنقول اعمال ميشود. قانون ثبت نيز مقرراتي براي معاملات غيرمنقول مقررداشته كه علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدني، در انتقال املاك و مستغلات هم لازمالرعايه است.

انتقال اموال (اموال غيرمنقول) درغالب كشورها قواعد خاص دارد و تشريفات مخصوصي را براي انتقال الزام مينمايد. به همين دليل مقررات بيع كالا را از بيع املاك و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا كه بحث بيع مطرح است مقصود بيع كالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث ميشود.
درآمريكا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code براي پارهاي معاملات مقررگرديد كه در قسمت دوم آن Article2 ميپردازد.
در انگليسي قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بيع كالا حاكم است.

قانون تعهدات سوئيس، فصل دوم آن از ماده ۱۸۷ به بيع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده ۲۱۶ به بعد قواعدي را به بيع اموال غيرمنقول به طور جداگانه تخصيص دادهاست.
كنوانسيون ۱۹۸۰ وين تحت عنوان Convention for International Goods به بيع بينالمللي كالا ميپردازد. اين كنوانسيون توسط كميسيون حقوق تجارت بينالملل سازمان ملل متحد تهيه و نمايندگان ۶۲ كشور و سازمانهاي بينالمللي در تنظيم آن شركت جستند.

همانطور كه نام آن دلالت ميكند، بر قرارداد فروشي اعمال ميگردد كه محل فعاليت تجاري طرفين عقد در كشورهاي متفاوتي قراردارد.
مطالب اين تحقيق در شش گفتار ارائه ميشود :
گفتار يكم را به تعريف بيع اختصاص داده سپس به تمليك ميپردازم (گفتار دوم).

در گفتار سوم مبيع را مورد بحث قرارداده و در راستاي آن به مبيع قرارگرفتن توليدات و اعضاي بدن اشاره ميكنيم (گفتار چهارم). به مشكلات خاص كامن لا در زمينه حقوق عيني و تبعي غيرمنقول در گفتار پنجم پرداخته ميشود و نهايتاً پيرامون بيع حقوق در برخي از نظامها مطالبي نقل ميشود (گفتار ششم) خلاصه و نتايج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهيد فرمود.
گفتار يكم – تعريف بيع
۱- قانون مدني در ماده ۳۳۸ بيع را اينگونه تعريف ميكند. » … تمليك عين بعوض معلوم« . اين تعريف از فقه اماميه اقتباس گرديد. صاحب جواهر تعريف بيع را نتيجة استعمال الفاظي ميداند كه بر نقل ملك از مالك به ديگري بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالكرامه براين تعريف عبارت «بروجه تراضي« را اضافه كرد ».. انتقال عين مملوكه از شخصي به ديگري بعوض معلوم بر وجه تراضي است«.

۲- شيخ انصاري در مكاسب لفظ بيع را به نقل از كتاب مصباحالمنير مبادله مال به مال ذكر كردهاست و معوض را به عين اختصاس ميدهد تا بدينطريق منفعت را از تعريف بيع كنارگذارد. مقصود او از اين تعريف بيع اعيان است نه منافع و با تمسك به تبادر استعمال لفظ بيع را در معناي مبادله مال به مال حقيقت به شمار ميآورد. بنابراين تعريف، معاوضه منفعت بيع نيست و نتيجه ميگيرد كه منافع نميتواند مبيع قرارگيرد، ولي نسبت به عوض« ثمن« عقيده دارد كه ميتواند منفعت هم باشد. مشروط براينكه عوض و معوض درنظر متبايعين معلوم و معين باشد. براين منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولايت را از تعريف بيع خارج ميكند.

۳- شيخ موسي نجفي خوانساري در كتاب منيه حاشيه بر مكاسب نظر شيخ انصاري را تحليل ميكند و ميفرمايد به موجب تعريف بيع كه مبادله مال به مال است، مال در ملكيت بايع با مال در ملكيت مشتري مبادله ميشود.

به عبارت ديگر موضوع اين مبادله مملوك (مال) است و اين همان چيزي است كه در عالم خارج ميان مردم متداول است. همچنين است نظر آيتاللهالعظمي روحالله موسوي الخميني.
۴- بيع به مجموع اعمالي گفتهميشود كه از بايع و مشتري به منظور مبادله سرميزند و در حقوق به معني عقدي است ميان دوطرف به نام بايع و مشتري كه به موجب آن بايع دربرابر عوض معين (تأديه ثمن مانند مبلغ معيني پول يا تعهد به تأديه آن) مالكيت خود برعين را به مشتري منتقل مينمايد و عين را به تصرف او ميدهد.

۵- بيع و معامله گاهي مترادف هم بهكار ميرود. كامنلا تعريف مستقلي براي معامله Transaction ندارد ولي براي بيع Contract for sale تعريف جداگانهاي دارد. دراين تعريف، بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري در برابر ثمن است و كالايي مبادله ميشود كه فيالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده ۱۰۶-۲ قانون متحد تجارت آمريكا UCC). بين كالاي موجود و كالايي كه بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از اين تعريف برميآيد كه بيع كالاي موجود به محض انعقاد، اجرا ميگردد و به همين دليل آن را بيع حال Present sale هم ناميدهاند. عقد بيع ميتواند به شكل قرارداد موافقت بر بيع كالا در آينده هم باشد، و آن عقدي است كه به موجب آن بايع موافقت مينمايد كه مالكيت او بر كالا در برابر ثمن در زمان معين در آينده به مشتري منتقل شود. نتيجتاً در زمان انتقال مالكيت كالا به خريدار، بيع Sale محقق ميگردد، و آن را Contract for sale مينامند. تحقق بيع مشروط به شروطي است كه در آينده محقق ميگردد. اصطلاح صحيح آن Executory Sale است. اين عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم ناميدهاند. به لحاظ تحليلي اين بيع يك قرارداد است.

پيش از حلول اجل يا تحقق شرط حقي براي مشتري از قبيل مالكيت بر كالا و تصرف بهوجود نميآيد. مشتري ميتواند درصورت نقض اين قرارداد، خسارت مطالبه كند.ماداميكه مالكيت بايع بافي است اختيار كالا با بايع است درصورت نقض، فقط مسؤوليت نقض قرارداد بااو است و اين تنها حقي است كه براي مشتري ايجاد ميگردد.
۶- قانون ۱۹۳۰بيع كالا در نظام حقوقي هند نيز تعريف مشابهي دارد.

» بيع كالا عقدي است كه به موجب آن بايع مالكيت مبيع را در برابر ثمن به مشتري منتقل ميكند، يا موافقت مينمايد كه بعداً به مشتري منتقل شود«.
با ملاحظه تعاريف فوق نقل ملكيت دربرابر ثمن وجه مشترك همه آنها است. پس مقصود از بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. همچنين است انتقال مالكيت ثمن از مشتري به بايع.

مالكيت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از اين تعاريف برميآيد كه مبادله سلطنت بايع بر مبيع و سلطنت مشتري بر ثمن موضوع بيع است. براين تعريف ايراد شدهاست كه جامع و مانع نيست. چراكه در ارث به مجرد فوت مورث، مالكيت يا سلطنت بر تركه بهطور متزلزل به وارث منتقل ميشود و پس از اخراج دين و وصيت از تركه، مالكيت مستقر ميگردد. دراين تمليك وراث بهجاي مورث بر مال سلطه مييابند. لذا تغيير سلطه از مالك به وارث را نميتوان بيع ناميد.
۷- فقه عامه پس از نقل معني لغوي بيع » مقابله متاعي با متاع ديگر« به تعريف تمليك مال به مال ميپردازد به شرح زير:
الف- حنفيه- بيع به دو معني است، عام و خاص. بيع به معني خاص مبادله عين است به نقد يعني طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بيع به طور مطلق بهكار رود، مقصود اين معنيست. نوع ديگر بيع به طور عام است و آن دوازده قسم است.
ب- مالكيه- بيع در نظر فقها دو تعريف دارد، يك نوع براي تمام افراد بيع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعريف دوم براي نوع ديگر كه عرفاً بيع مطلق يعني مبادله عين به نقد مثل طلا و نقره (به وزن يا به شمارش) ميباشد.

ج- حنابله- معني شرعي بيع مبادله مال به مال است و همچنين مبادله منافع مباح به منافع مباح ديگر بجز قرض و ربا بيع محسوب ميشود، حتي اگر آن مال دين در ذمه باشد.
د- شافعيه- بيع مبادله مال به مال به طريق مخصوص است. مقصود ايناست كه هريك از متعاقدين عوضي به ديگري ميدهد. از اين تعريف هبه غيرمعوض و نكاح كه معامله مال به غيرمال است خارج ميگردد.

۸- قانون مدني مصر متأثر از فقه عامه در ماده ۴۱۸ بيع را اينگونه تعريف ميكند: » عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم ميشود كه مالكيت خود بر شئي يا حق مالي را در مقابل ثمن نقد به مشتري منتقل كند.«
تعريف مذكور با تعريف بيع مطلق در مذاهب حنفيه و مالكيه همسو است، بااين تفاوت كه قواعد بيع به حقوق مالي »فراتراز عين« تسري يافتهاست. بيع حقوق مثل مالكيت معنوي از قبيل حق تأليف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح ميسازد. وجه مميز اين تعريف آن است كه ثمن زا نقد قرار دادهاست و اين در حالي است كه بعضي از فرق عامه همانند فقهاي اماميه ثمن از جنس غيرنقد را هم جايز دانستهاند.
۹- درقاره اروپا Continental Law

الف) فرانسه- ماده ۱۵۸۲ قانون مدني بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن يك طرف خود را ملزم مينمايد كه چيزي را تسليم دارد و طرف ديگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد ميگردد. بيع با سند تأييدشده يا با امضاي اشخاص خصوصي منعقد ميگردد. به محض حصول تراضي، مشتري به حكم قانو مالك مبيع ميشود، حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده ۱۵۸۳ ق م ف). تمام اشياي مادي كه قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نكردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث ميتواند مبيع باشد.
ب) آلمان- ماده ۴۴۳ قانون مدني آلمان بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملتزم به تسليم شيئيو انتقال مالكيت به مشتري است. همچنين در فروش حق، بايع ملتزم است آن حق را به مشتري منتقل كند. اگر به واسطه آن حق، مشتري استحقاق تصرف بر شيئي را بهدست آورد بايع ملتزم به تسليم شيئي ميباشد. مشتري ملزم است ثمن مورد توافق را به بايع تسليم دارد و شيئي مورد معامله را قبض نمايد.

ج) سوئيس- ماده ۱۸۴ قانون تعهدات بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملزم به تسليم مبيع به مشتري و نقل مالكيت آن به وي، درمقابل قيمتي كه خريدار متعهد به پرداخت آن ميشود، ميگردد. جزدرصورت وجود عرف يا توافق مخالف طرفين، بايع و مشتري ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه كافي معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضيات، قابل تعيين باشد.

با ملاحظه موضوع بيع در ماده ۱۷۸ هرمالي بجز زمين ميتواند مبيع باشد و اشياي جداشدني از اموال غيرمنقول از قبيل ميوهها ومصالح بنايي پس از تخريت يا استخراج سنگ معدن بيع مال منقول محسوب ميشوند مشروط براينكه بعداز جداشدن از مال غيرمنقول مورد معامله قرارگيرند.
باوجود ايراد ذكرشده در بند (۶)، نقل ملكيت و ثمن به مشتري و بايع، جوهره عقد بيع است، بنابراين تمليك، قصد انشاء ايجاب كنندهاي است كه ميخواهد مالي را از خود به ديگري منتقل كند.

تعاريف نظامهاي مورد اشاره با تعريف حقوقي بيع در قانون مدني ايران منطبق نيست بلكه از نقطه نظر تحليل حقوقي تعهد بر بيع است » مانند تعريف مذكور در ماده ۱۵۸۲ ق.م فرانسه« و با يك نگرش ديگر دلالت تعاريف مذكور در نظامهاي مزبور دلالت تضميني بر بيع است. زيرا التزام به تسليم مبيع يا تأديه ثمن به عنوان يكي از آثار بيع جزيي از معني مطابقي لفظ بيع است و ساير اجزا و آثار آن را شامل نميگردد.

چنانچه در تعاريف منصوص در نظامهاي حقوقي اروپاي صراحتاً مورد تصريح واقع نميشد ترتب ساير آثار بيع بر مبادلات فيمابين افرادي كه تحت نظامهاي مزبور خريد و فروش ميكنند با اشكال مواجه ميبود، مانند ضمان درك مبيع و ثمن براي بايع و مشتري. به همين دليل است كه قانونگزار فرانسوي به منظور احتراز از چنين مشكلي ناچار از بيان اين نكته شده كه پس از حصول تراضي مشتري مالك مبيع ميشود حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد، در حالي كه با تعريفي مشابه تعريف اماميه عقد بيع به نفس حصول توافق، آثار خود را از جمله مالكيت مشتري بر ثمن ايجاد ميكند. ازنظر منطق حقوقي تعريف بيع در فقه اماميه از بيع با معناي مطابقي آن بسيار سازگارتراست. زيرا آنچه كه عليالاصول در وحله اول منشاء ايجاد رابطه حقوقي ميگردد، توافق دو اراده در انتقال مالكيت در شيء واحد است.
چنانچه چنين توافقي حاصل گردد رابطه اعتباري بايع بر مبيع تبديل به رابطه معنوي مشتري بر مبيع ميگردد.
با هر وسيله ممكن بايد شرايط لازم براي تحقق اين رابطه اعتباري در عالم خارج فراهم گردد. البته اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه قانونگزاران اروپايي شايد نظر بر انطباق عالم اعتبار با عالم واقع داشتهاند. درنتيجه در تعريف بيع به ثمره عملي ناشي از توافق اعتباري عنايت داشته، تا مواردي را جزو مصاديق بيع برشمارند كه فيالواقع تحقق يافته و صورت خارجي پيدا كردهاند.
گفتار دوم : آيا تمليك بصرف انشاء عقد صورت ميگيرد يا اقدام ديگري لازم است ؟
الف- براساس نص قانون مدني ايران (بند۱ ماده ۳۶۲) مهمترين اثر از آثار عقد بيعي كه صحيحاً واقع شدهباشد، اين است كه به مجرد وقوع بيع، مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن ميشود. مشروط براينكه مبيع عين معين باشد. ولي اگر مبيع كلي باشد انتقال ملكيت با تسليم يا جداكردن مصداق از كلي صورت ميپذيرد.
صاحب منيهالطالب در تحليل بيع ميگويد كه بيع نفس تمليك به عوض در ظرف حصول قبول است و همچنين است دلالت صيغه بر تمليك در مذاهب عامه.
ب- در نظامهاي حقوقي زير تسليم مبيع يا شرايط ديگر موجب انتقال ملكيت است نه صيغه عقد به تنهايي :

۱ـ سوئيس :
طي ماده ۱۸۴ قانون تعهدات سوئيس بايع تعهد ميكند درمقابل تعهد مشتري به پرداخت ثمن، مبيع را به او منتقل و تسليم نمايد. چنانچه مال در مزايده خريداري شود، برنده مزايده مال منقول از تاريخ مزايده مالك شناختهميشود. ليكن درمورد اموال غيرمنقول مالكيت فقط با ثبت در دفتر ثبت املاك منتقل ميگردد (ماده ۲۳۵ قانون تعهدات).
۲ـ آلمان :
ماده ۴۳۳ قانون مدني آلمان وظايف اساسي بايع و مشتري را به شرح زير مقرر ميدارد :

– بايع به موجب عقد ملزم به تسليم مبيع و انتقال مالكيت به مشتري است.همچنين در بيع حقوق بايع ملزم به انتقال آن حق به مشتري است، اگر انتفاع از حق مذكور ملازمه با تسليم شيء داشتهباشد، بايع ملزم به تسليم آن شيء نيز هست. در انتقال مالكيت زمين لازماست كه حقوق متعلق بر زمين و انتقال آن در صورتي كه در قوانين برخلاف آن مقرر نشدهباشد در دفتر ثبت املاك ثبت شود (ماده ۸۷۳ قانون مدني) تحصيل مالكيت و ازدست دادن آن در اموال منقول ملازمه با تسليم مبيع توسط بايع به طرف ديگر دارد و تراضي طرفين در اين زمينه ضروري است. اگر مال پيشاپيش در تصرف طرفي باشد كه درصدد بهدست آوردن مالكيت است، صرف توان طرفين بر انتقال مالكيت كفايت ميكند (ماده ۹۲۹ قانون مدني آلمان) .
۳ـ آمريكا :

ماده ۴۰۱- ۲ قانون متحد تجارت مقرر ميدارد :
قواعد هريك از بندهاي اين ماده نسبت به حقوق، تعهدات و خسارات هريك از بايع و مشتري و ساير خريداران يا شخص ثالث بدون درنظرگرفتن مالكيت كالا قابل اعمال است بجز مواردي كه مقررهاي دلالت بر مالكيت دارد. تا آن حد كه در شمول مقررههاي اين بخش از قانون نباشد و مالكيت موضوعيت و اهميت پيدا كند، قواعد زير جاري ميگردد:
۱- در قرارداد توافق بر فروش، مالكيت كالا را پيش از تعيين كالا براي اين قرارداد نميتوان منتقل كرد (۵۰۱-۲). مگراينكه صراحتاً برخلاف آن توافق شدهباشد. بايع با تعيين و تخصيص كالا، مالكيت محدودشده توسط اين قانون را تحصيل ميكند. هرگونه حبس يا شرط تحفظ مالكيت بر كالاي حمل شده يا تسليم شده، درواقع محدود به حق وثيقه يا مفاد شرط ميباشد. مشروط براينكه مقرره اين ماده و مقررههاي ماده مربوط به معاملات با حق وثيقه (ماده ۹) جاري گردد، مالكيت بايع به هرطريق و با هر شرايطي بر طبق توافق صريح طرفين منتقل ميشود.

ظ حق وثيقه و حتي باوجود شرط تسليم سند مالكيت درزمان و مكان ديگر، مالكيت درزمان و مكاني كه بايع عملاً با تسليم كالا تعهد خود را انجام ميدهد، به مشتري منتقل ميشود. مخصوصاً اگر حق وثيقه در بارنامه دريايي ارسال كالا، شرط شدهباشد:
الف) اگر قرارداد بايع را مجاز يا مكلف به ارسال كالا براي مشتري كرده ولي او را مكلف به تسليم در مقصد ننمودهباشد، مالكيت درزمان و مكان حمل به مشتري منتقل ميشود، ولي
ب) اگر تحويل در مقصد تكليف قراردادي باشد، با تسليم كالا در آن محل مالكيت منتقل ميشود.
۳- بجز مواردي كه توافق صريح وجوددارد، هرگاه ميبايست تسليم بدون جابجايي كالا صورت گيرد :
الف) اگر بايع ميبايستي مدرك مالكيت را تسليم دارد، مالكيت در زمان و مكان تسليم مدرك به مشتري منتقل ميشود.
ب) اگر كالا درزمان انعقاد عقد پيشاپيش معلوم شده و بنانبوده مدركي تسليم شود، مالكيت درزمان و مكان انعقاد قرارداد توافق برفروش منتقل ميگردد.
۴- امتناع و خودداري مشتري از قبض و نگهداري كالا، چه موجه باشد چه نباشد، يا باوجود پس گرفتن قبول بطور موجه، مالكيت را به بايع برميگرداند. بازگشت مالكيت به بايع به موجب قانون است نه به موجب عقد بيع.
باتوجه به ماده فوق تمليك گاه با تسليم كالا، گاه با تسليم سند مالكيت و گاه به حكم قانون صورت ميگيرد.
۴- انگليس :
درقانون بيع كالا ۱۹۷۹ انگليس، مقصود از بيع به طور عام انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. ليكن زمان انتقال مالكيت به خريدار كاملاً به قصد طرفين بستگي دارد.گاهي اتفاق ميافتد كه طرفين دراين خصوص قصد مشخصي ندارند در اين حالت در قانون امارههايي وضع نمودهاند كه به جاي اراده طرفين اعمال ميگردد، مگراينكه از قرارداد قصد مخالف اماره مذكور استنتاج گردد.
بدين منظور در قسمت ۱۸ قانون، پنج قاعده به وجود آوردهاند كه هركدام بهعنوان اماره قانوني برمورد خاص منطبق است، محلهاي جريان امارات فوق عبارتنداز : بيع كالاي ويژه، تسليم به شرط تاييد، تسليم به شرط خريد يا پس فرستادن كالا، بيع كالاي معين نشده، انتقال سهمالشركه تقسيم نشده در كالاي فله در اين خصوص لازماست شرط حفظ حق بايع داير بر تصرف در كالا در بخش ۱۹ قانون ۱۹۷۹ مورد توجه قرارگيرد.
۵- مصر :

بهطور كلي عقد بيع ناقل ملكيت است ولي از تعريف ماده ۴۸۱ قانون مدني برميآيد كه بيع التزامي را برعهده بايع ميگذارد تا مبيع را به تمليك مشتري درآورد. در ماده ۴۳۰ همان قانون آمدهاست كه،هرگاه ثمن موجل باشد بايع مجاز است شرط نمايد كه انتقال مالكيت به مشتري موكول به استيفاي كامل تمام ثمن باشد. حتي اگر تسليم مبيع پيشاپيش صورت گرفتهباشد. بنابراين اراده اشخاص در انتقال مالكيت مؤثر است.
هرگاه ثمن اقساطي باشد، متعاقدين مجاز هستند به تراضي بخشي از مبيع را نزد بايع باقيگذارند. درصورت عدم تأديه تمام اقساط به طوركامل، آن بخش از مبيع به عنوان عوض براي فسخ قرارداد به بايع داده شود.

در بيع منقول مالكيت همزمان با اجراي عقد منتقل ميشود و به استناد ماده ۲۰۴ قانون مدني، مالكيت درمورد زمين (عقار) جزبه ثبت در دفتر ثبت املاك منتقل نميشود.
گفتار سوم – مبيع :
مقدمه :
پيش از آنكه به اين موضوع بپردازيم لازم است مصاديق و انواع مال را بشناسيم. فقه اماميه مال را به پنج قسم تقسيم نمود.
۱ـ عين : عبارت از اشياي مادي داراي وجود فيزيكي ملموس و خارجي است، مثل خانه، ماشين، كتاب، تلفن.
۲ـ منفعت : نفعي است كه از عين حاصل ميگردد و خود عين پس از انتفاع باقي ميماند مثل بهرهاي كه مستأجر از مورد اجاره ميبرد، منفعت جدا از عين قابل تمليك به ديگري است.

۳ـ انتفاع : نوعي منفعت غيرمادي است كه قابل تمليك به ديگري نيست، بلكه منتقلاليه يا ذينفع فقط حق بهرهبرداري دارد يعني اباحه انتفاع. مثل عاريه، مستعير ميتواند درحدود اذن از مال مورد عاريه بهرهبرداري كند ولي مالك نفع آن نميباشد. مانند عاريه گرفتن ماشين براي رساندن بيمار به درمانگاه يا استفاده از آن در مراسم عروسي.
۴ـ حق : مثل حق شفعه، حق خيار، حق تحجير كه قابليت تبديل به ارزش اقتصادي دارد، صاحب حق مالك آن است.
۵ـ ذمه يا دين : تعهدي كه بر ذمه متعهد به نفع ديگري قرارميگيرد، از حيث انتساب به بستانكار طلب و انتساب به بدهكار دين ناميده ميشود. مانند مهريه زوجه پيش از مطالبه و وصول، دين است بر عهده زوج.
با توجه به مقدمه فوق مبيع را در نظامهاي مختلف بررسي مينماييم.
عين :
نظامهاي مختلف حقوقي در مبيع شناختن عين اتفاق نظر دارند.
ماده ۳۳۸ قانون مدني ايران واژه عين را در تعريف مبيع قيد نموده و مبيع را منحصر به آن نمودهاست. انتقال هرنوع مال ديگر را كه خارج از طبقه عين باشد، بيع نميداند. از آن جمله است فروش منافع كه در قالب تمليك منفعت (عقداجاره) مطرح ميشود.
با اندك توجه به روابط و دادوستد مردم در جامعه فعلي، درمييابيم كه فروش سرقفلي، حق تأليف، حق اختراع و نظاير آن مصطلح است ولي از قانون مدني به دليل حصر مبيع به عين نميتوانيم اينگونه انتقال را بيع بناميم. اين در حالي است كه جامعه گرايش به بيع شناختن آن دارد. نفس اين قبيل روابط در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدني تحت عنوان قراردادهاي خصوصي معتبر و لازمالاتباع است. عين در حقوق ايران انواع مختلف دارد (ماده ۳۵۰ قانون مدني).
الف- عين معين يا شخصي :
منظور از آن مالي است قابل لمس، قابل اشاره كه در حين عقد موجوداست و به آن عين شخصي و خارجي نيز گفتهاند. در كامنلا به آن «Identified goods» يا Personal chattels نيز اطلاق شدهاست و به كالايي گفتهميشود كه اختصاصاً براي ايفاي تعهد در عقد بيع تعيين گرديده و درزمان انعقاد عقد موجوداست. در حقوق انگليس علاوه بر قابل لمس و قابل اشارهبودن عين منقول به قابل رويت بودن نيز تحت عنوان عين شخصي اشاره شدهاست. مصاديق آن را حيوانات، اسباب و اثاثيه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچيز ديگري كه بتوان به آساني آن را از جايي به جايي ديگر نقل نمود، برشمردهاست.
حقوق ديني (ذمه) از قبيل، سهمالشركه، وثيقه، قرض، سفته و ساير اسناد تجاري بارنامه، بيمهنامه، حق اختراع، حق تأليف، حق ثبت علايم و ساير اموال غيرمادي از تعريف كالا خارج ميباشند. چون قابل لمس نيستند به آنها كالا اطلاق نميشود. از اين عبارات برميآيد كه در فروش كالا براساس شرايط سي.اند.اف (C&F)، كالا فروخته ميشود نه اسناد و مداركي كه براي وصول ثمن به بانك دادهميشود. در عمل بايع مدارك را به بانك تحويل ميدهد و اين مدارك درواقع مبين اقدامات مربوط به حمل، و بيمه كالا به مقصد تعيين شده، و تحويل به مشتري است.
هرگاه تمام يك عين معين به يك مالك تعلق داشتهباشد آن را مفروز و درصورت تعدد مالك بر عين واحد، آن را عين مشاع مينامند. عين مشاع مال واحدي است كه چند مالك در آن شريك هستند و نميتوان سهم هر شريك را در عالم خارج از يكديگر تميز داد. هر ذرهاي از اجزاي عين معين مشاع، متعلق حق تمام شركا است، هيچ شريكي نميتواند ادعا كند كه بخش معيني از عين سهم اختصاصي اوست، مگراينكه به توافق يا به اجبار افرازشود. تعيين سهم هريك از شركا اعم از عين و منافع تابع قواعد تقسيم مال مشترك است (ماده ۴۳ قانون اجراي احكام مدني). آيا همين قاعده درمورد كالا در تعريف بيع در كامنلا نيز جريان دارد؟ به عبارت ديگر آيا سهم مشاع يك شريك را هم ميتوان مستقلاً كالا ناميد؟ بيع سهم مشاع از قبيل ربع، ثلث و نصف برطبق قانون معتبر ميباشد.
درحقوق انگليس سهم مشاع از كالا را ميتوان به هركس فروخت، و با صالاحاتي كه در سال ۱۹۹۵ (دربند ۱ ماده ۶۱ قانون بيع كالا) به عمل آوردهاند فروش سهم مشاع پذيرفته شدهاست. برحسب ماهيت مال مشترك اين قاعده وقتي جاري ميگردد كه مبيع عين باشد. وقتي كه در قراردادي هم خدمت و هم فروش مواد براي ساخت مطرح باشد، اين ترديد وجوددارد كه آيا قرارداد مذكور را ميتوان تابع قانون بيع كالا دانست يا خير؟
ب – كلي :
مالي است كه افراد عديده آن در خارج موجوداست. هنگام بيع اوصاف يا مقدار آن ذكر ميشود. ليكن هنگام تسليم بايع بايد فردي از آن را معين كند كه داراي وصف، جنس و مقدار معهود باشد.
به هنگام ذكر وصف و جنس و مقدار مبيع، كالا براي قرارداد بيع تعيين نگرديده و جدا نشدهاست بلكه در ذهن و نظر متبايعين نقش بستهاست. نمونه اينگونه اموال در عالم خارج فراوان است، و هريك را در مقام ايفاي تعهد ميتوان جاي ديگري تسليم كرد. به اين قبيل اموال مثلي هم ميگويند.
در عرف بازرگاني كالايي مانند شكر كه در كيسههاي ۵۰ كيلويي بستهبندي شده نيز مثلي گفته ميشود، اگرچه ممكن است خصوصيات شكر موجود در يك كيسه با خصوصيات محتويات كيسه ديگر از لحاظ مشخصات فني كاملاً يكسان نباشد. براي شناسايي اموال مثلي در كامنلا دو معيار وجوددارد : يكي وجود عرف و عادت تجاري در دادوستد آن كالا و ديگري تراضي طرفين.
متعاقدين ميتوانند كالاي غيرمثلي را با تراضي و توافق خويش مثلي Fungible به حساب آورند. دراين حالت محاكم موظفند شرايط تراضي را اعمال نمايند. درصورت نبود توافق محكمه فقط به عرف و عادت تجاري اكتفا خواهدكرد.
ج) كلي معين يا در حكم عين معين :

هرگاه موضوع تعهد مقدار معين از مالي است كه تمام اجزاي آن مثل يكديگرند، آن مال نيز درحكم عين خارجي است. مثل يك كيلو شكر از يك كيسه صدكيلويي كه براي بايع و مشتري معلوم است. اين قبيل اموال را كلي معين مينامند. وقتي مقدار معيني از كلي معين به مشتري فروخته ميشود، بدين معني نيست كه مشتري مالك مشاع سهمي از كلي است. بايع ميتواند مقدار معين را از كلي معين جدا و به عقد بيع مذكور تخصيص دهد. از اين رو ميان مال مشاع و كلي معين تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتري درتمام ذرات مال مذكور به نحو اشاعه منتشر است و در كلي معين، پس از جداكردن مصداق از كلي، همان مقدار جداشده به ملكيت مشتري درميآيد.
با توجه به تقسيم عين به شخصي و كلي و كلي معين، درمورد فروش هواپيما و كشتي و قطار و ساير وسايل نقليه موتوري، اين سؤال مطرح ميشود كه آيا نقل و انتقال آنها تابع قواعد بيع است واين قواعدبراي انتقال آنها كافي است ؟

اصل ۴۳ قانون اساسي جمهوري اسلامي، هواپيما، كشتي و قطار را در مالكيت عمومي و بخشهاي دولتي ميداند. اشخاص خصوصي نميتوانند نسبت به بيع آنها اقدام نمايند. انتقال مالكيت اين قبيل اموال تابع تشريفات خاص است و صرف احكام بيع براي انتقال آنها كافي نيست. تسليم و تصرف اين قبيل اموال بدون رعايت تشريفات خاص موجب انتقال مالكيت نميشود. از اين رو، اين اموال سند مالكيت دارند و نقل و انتقال آنها بايد به ثبت برسد.

ماده ۲ قانون هواپيمايي كشوري مصوب ۱۳۲۸ ثبت مالكيت و تابعيت هواپيما را مطابق قواعد آييننامهاي تجويز نموده كه در سال ۱۳۴۳ به تصويب رسيد ماده ۲ آييننامه مذكور ثبت مالكيت هواپيما را در دفتر ثبت هواپيما كه در سازمان هواپيمايي كشوري نگاهداري ميشود، الزامي دانستهاست.

ماده ۸ تا ۲۸ قانون دريايي ايران مصوب ۱۳۴۳ ثبت انتقال و معامله كشتي را تابع مقررات آييننامه ثبت انتقالات و معاملات كشتي مصوب ۱۳۴۴ قراردادهاست.
به موجب ماده ۱ آييننامه مذكور، ثبت كليه انتقالات و معاملات و اقاله راجع ره كشتيها اعم از عين و منفعت را اجباري و منحصراً به وسيله دفاتر ثبت اسنادرسمي كه طبق مقررات اين آييننامه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك اجازه مخصوص خواهندداشت، ممكن ميداند بنابراين ثبت اسناد معاملات كشتي عيناً تابع مقررات مربوط به ثبت اسناد رسمي است (ماده ۳). همچنين است خريدوفروش وسايل نقليه موتوري (خودروها) ديگر.

گفتار چهارم – آيا بقايا واعضاي بدن انسان ميتواند مبيع باشد ؟
در بسياري از كشورهاي غيراسلامي بقايا و اعضاي بدن انسان به نحو قانوني فروختهميشوند. آيا تمليك اعضا در چارچوب قواعد عام بيع يا قواعد بيع كالا صورت ميگيرد؟ درقانون مدني ايران قاعده خاص يا ماده صريحي كه اعضاي بدن انسان را قابل تمليك از طريق بيع بشناسد وجودندارد. ليكن درجامعه شنيده ميشود كه ولي يا وارث شخصي كه در حال مرگ معزي است، اعضاي بدن او را به بيماران نيازمند اهدا ميكند.پيوند اعضاي بدن انسان مثل كليه، قلب، چشم و … به بيماران نيازمند در حال تحول بوده و فرهنگ مبادله آن شكل گرفتهاست. فروش برخي ديگر از توليدات بدن انسان، مثل خون و مو كاملاً پذيرفتهشدهاست. دربرخي از كشورها دادوستد آن را تابع قواعد بيع كالا ميدانند. گاهي شنيدهميشود كه به عنوان مال مورد سرقت قرارميگيرد. نميتوان انكار كرد كه بدن انسان مرده ماليت نداشته و قابل تملك نميباشد. هنگامي ميتوان از توليدات بدن انسان به عنوان مبيع معامله كرد كه شخص زنده باشد، مثل انتقال يا اهداي خون كه توسط سازمان انتقال خون به شخص نيازمند فروخته ميشود. يا موي سر كه براي ساخت كلاهگيس دادوستد ميگردد. ولي در كشورهاي

غيراسلامي، اعضاي بدن شخص در حال موت كه قابليت پيوند به بدن انسان ديگر را داشتهباشد با دارا بودن اوصاف و شرايط مال از قبيل داشتن نفع عقلايي و ارزش مبادله و مشروعيت در شرايط خاص مورد دادوستد قرارميگيرد. در كشور ما قانونگزار تحت عنوان قانون پيوند اعضاي بيماران فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است، مصوب ۱۷ فروردين ۱۳۷۹ به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي اجازه دادهاست، تحت شرايط خاص مندرج در ماده واحده پيوند اعضاي بدن انسان فوت شده برطبق نظر كارشناسان خبره اقدام نمايد.

گرچه اعضاي بدن انسان مثل ساير اموال از قبيل لوازم خانگي و البسه و اغذيه نيست كه به حد وفور در بازار يافت و مبادله شود، ولي در شرايط خاص و در نوع خود قابليت مبادله دارد. چون به سرعت فاسد ميشود، براي نگهداري تا زمان مصرف به محيط، ابزار و شرايط خاص نياز دارد تا پس از ابتياع مصرف آن براي منتقلاليه نافع بوده و نجات وي را از خطر مرگ به دنبال داشتهباشد. راجع به فروش خون نظر فقهاي عظام براين است كه اگر خون عرفاً داراي ماليت بوده و منافع حلالي داشتهباشد كه در معامله مورد قصد قرار ميگيرد، فروش آن اشكالي ندارد.