بخش اول : تعاريف و کليات
۱- معناي وصيت
تصرفاتي که هر شخص مستقيماً يا مع الواسطه براي بعد از فوتش در اموال خود مي نمايد، به زبان حقوقي «وصيت» ناميده مي شود. وصيت يک نوع اجازه خاصي است که به موجب آن اشخاص مي توانند اراده خود را در زماني که حيات ندارند، به موقع اجرا گذارنده خواه به صورت عهدي و خواه به صورت تکميلي .
اين معني مورد پذيرش همگان مي باشد. اما با اين وجود در بين فقها راجع به ريشه عربي اين واژه «الوصيه» تا حدي اختلاف نظر است که در زير به نقل از مرحوم سيد محسن طباطبايي حکيم صاحب کتاب «مستمسک العروه الوثقي» به آنها اشاره مي شود :

الف) عده اي گفتند که وصيت مشتق از ثلاثي (وصي- يصي) و به معني «وصل» است. (شيخ طوسي در مبسوط، ابن ادريس در سرائر، جوهري در صحاح، علامه حلي در تذکره الفقهاء، محقق کرکي در جامع المقاصد و بعضي از اهل لغت نظير : مجمع البحرين، شيخ فخرالدين طريحي، ج۳، (ربع ثالث و رابع)، ص۵۱، چاپ دوم، ناشر دفتر نشر فرهنگ اسلامي، سال ۱۳۶۷ هـ .ش.)

ب) عده اي ديگر گويند که مشتق از ثلاثي (وصي- يصي) و رباعي (اوصي- يوصي/ وصي – يوصي) و به معناي «وصل» مي باشد. (المعجم الوسيط، ابراهيم انيس و عبدالحليم منتصر و عطيه صوالحي و محمد خلف الله احمد، ج۲ و ۱، ص۱۰۳۸، ج۲، دفتر نشر فرهنگ اسلامي./ اقرب الموارد، سعيد خوري شرتوني، ج۲، ص ۱۵۴۹، ناشر مکتبه آيت الله مرعشي نجفي، قم ۱۴۰۳ هـ .ق.).
ج) و دسته سوم عقيده دارند مشتق از ثلاثي (وصي – يصي) به معناي «وصل» و مشتق از رباعي (اوصي – يوصي / وصي – يوصي ) به معناي «عهد» است که در صورت اخير اسم مصدر محسوب مي گردد.

صرفنظر از مباحث لغوي محض، نمي توان انکار کرد که معناي «وصل» با مفهوم و به ويژه ماهيت حقوقي وصيت در قانون مدني ايران سازگارتر است. زيرا در بعضي موارد از جمله وقتي که موصي شخصي را براي انجام امري مأمور مي نمايد، هيچگونه تعهدي در مقابل او ندارد، بلکه بالعکس موظف مي شود که اراده موصي را به موقع اجرا بگذارد. به علاوه در وصاياي تمليکي نيز اطلاق تعهد به تصرفات موصي خالي از تکلف نيست. و حال آنکه معني «وصل» هم اختصاص به وصيت دارد و شامل ساير تصرفات نيست و هم شامل کليه وصايا مي شود.

تذکر : در آيات متعددي از قرآن مجيد، واژه وصيت با ترکيبات آن غالباً در معناي «عهد» بکار رفته است.
۲- مشروعيت وصيت
ادله مشروعيت وصيت عبارتست از : کتاب، سنت، اجماع و عقل .
الف) کتاب : در قرآن کريم آياتي وارد شده که وصيت را جايز دانسته است. نظير :

«کتب عليکم اذا حضر احد کم الموت، آن ترک خيراً ، الوصيه للوالدين و الاقربين بالمعروف، حقاً علي المتقين. (سوره بقره / آيه ۱۸۰). و نيز «من بعد وصيه يوصي بها آودين /… من بعد وصيه توصون بها آودين. (سوره نساء/ آيات ۱۱ و ۱۲) و آياتي ديگر.
ب) سنت : در حديث نيز روايات زيادي آمده که بعضاً تحريض و ترغيب شخص به امر وصيت مي باشد که نمونه هايي از آن در زير مي آيد :
عن جعفربن محمد عن ابيه قال: «الوصيه حق علي کل مسلم».

عن جعفربن محمد عن ابيه قال : «الوصيه تمام مانقص من الزکاه».
قال رسول الله (ص): «ما تنبغي لامرء مسلم أن يبيت ليليه الا و وصيته تحت رأسه».
عن ابي عبدالله (ع) قال: « من لم يحسن عندالموت وصيته کان نقصاً في مروته و عقله».
ج) اجماع فقهاء نيز بر آنست که وصيت، امري جايز است.

د) عقل : عقلا وصيت را در واقع جبران ترک اعمال خير در زمان حيات مي دانند. از طرفي هم وجدان بيدار آدمي نسبت به همنوع خود که نيازمند و محتاج باشد، احساس همدردي نموده و طبعاً گرايش به دستگيري از آنان دارد.
۳- اقسام وصيت

۱) به لحاظ موضوع : وصيت از اين جهت بر دو قسم است که عبارتند از :
الف ) وصيت عهدي که عبارتست از اينکه ولايت و اداره شخص يا اموري را به ديگري واگذار نمايند.
ب) وصيت تمليکي که عبارتست از اينکه مالي را به نفع ديگري وصيت نموده تا بعد از مرگ موصي، مالک آن شود.
تذکر : توضيح بيشتر راجع به اين دو اصطلاح بعداً خواهد آمد.
۲) به لحاظ حکم شرعتي : وصيت از اين جهت نيز بر دو قسم است :
الف) حکم تکليفي :

۱- وصيت واجب . مانند رد وديعه و ديون، پرداخت زکات و اداء حج و …
۲- وصيت مستحب . مانند وصيت در جهات خير (محتاجين، در راه تحصيل و …).
۳- وصيت مباح. مانند وصيت براي اغنياء.

۴- وصيت مکروه. مانند وصيت در حق فاسقين و اهل معصيت.
۵- وصيت حرام. مانند وصيت به معصيت از قبل ساختن کليسا و معبد و وصيت به خمر و …
ب) حکم وضعي : وضع و اعتباري که عمل به موجب آن سنجيده مي شود که در صورت تطبيق، موجد اثر مطلوب خواهد بود. از قبيل صحت، فساد، نفوذ، بطلان و … . مثلاً اگر موصي داراي شرايط عمومي تکليف (يعني قدرت، اختيار، بلوغ و عقل، نباشد، وصيت او صحيح نخواهد بود.
۴- ارکان وصيت

همچنانکه در بالا گفته شد، وصيت بر دو نوع مي باشد بنابراين هر يک بايد ارکان خاص خود را دارا بوده باشد. اگرچه در قسمتي از آن وجه مشترکي نيز وجود دارد. بطور کلي اطراف و پايه هاي اساسي وصيت را ارکان آن گويند. و اگر چنانچه يکي از آن موجود نباشد، وصيت تحقق نمي يابد.
ارکان وصيت تمليکي عبارتست از : ۱- موصي (شخص وصيت کننده)
۳- موصي له (شخصي که به نفع او مالي وصيت شده) ۳- موصي به (مال مورد وصيت ) ۴- صيغه وصيت (عبارت و الفاظ ).
ارکان وصيت عهدي (وصايت) عبارتست از : ۱- موصي ۲- موصي اليه يا وصي ۳- موصي فيه (چيزي که شخصي راجع به آن وصيت شده مانند ولايت بر اشخاص يا اداره اموال )۴- صيغه وصيت .
۵- آيا وصيت عقد است يا ايقاع

عقد عبارتست از توافق دو انشاء (ايجاب و قبول) جهت ايجاد آثار حقوقي . بنابراين هر عقدي حداقل دو طرف دارد که هر يک بايستي داراي شرايط اهليت بوده باشند تا عمل حقوقي آنان موجد اثر گردد مانند بيع، اجاره و … . ايقاع عبارتست از عمل ارادي يک طرف جهت ايجاد اثر حقوقي مانند ابراء، طلاق و … .
حال اين سوال مطرح است که با توجه به تعاريف ياد شده، آيا وصيت عقد است يا ايقاع؟ در پاسخ بايد گفت وصيت داراي يک حالت برزخي است و نه کاملاً به عقد شباهت دارد و نه کاملاً به ايقاع. ولي با اين وجود غالب حقوقدانان و همينطور گرايش قانون مدني بر اين محور است که وصيت نيز عقد بوده و نيازمند ايجاب و قبول است . اگرچه قبول در آن حالات و اثرات مختلفي دارد.

۶- لزوم و جواز در وصيت
چنانکه مشهور فقها و حقوقدانان اسلامي عقيده دارند، اصل در عقود، لزوم است و جواز آن نياز به تصريح قانوني دارد. هر يک از ايندو (لزوم – جواز) آثار خاص خود را داراست. توضيح اينکه عقد لازم را نمي تواند منحل ساخت مگر با وجود شرايطي از قبيل وجود خيارات و يا بواسطه اقاله و اما عقد جايز اين استحکام را ندارد و در هر زماني هر يک از طرفين مي تواند آنرا فسخ کند.

اما در مورد وصيت بايد گفت که داراي شرايط و حالت خاصي است. بطوريکه تا زمان حيات موصي، عقدي جايز بوده ولي به محض تحقق موت وي و حصول قبول لازم مي گردد اگرچه در مورد وضعيت عهدي استثناء وجود دارد و آن اينکه ممکن است حتي بدون قبول – در صورت جهالت وصي در زمان حيات موصي نيز لازم گردد.

۷- وصيت در قانون مدني ايران و ساير کشورها (احوال شخصيه)
ماده ۶ق.م. ايران مي گويد : «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نکاح و طلاق و اهليت اشخاص وارث، در مورد کلهي اتباع ايران، ولو اينکه مقيم در خارجه باشند، مجري خواهد بود». و در ماده ۷ قانون مذکور آمده که : «اتباع خارجه مقيم در خاک ايران، از حيث مسايل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه، در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».
يکي از مباحث مهمي که در قوانين موضوعه همواره مطرح مي باشد، شمول و قلمروي سرزميني آنست و مطابق است صلاحيت سرزميني، قوانين هر کشور در محدوده جغرافياي آن کشور نسبت به همگان قابل اعمال است مگر اينکه نسبت به اتباع خارجه، دولتهاي متبوع توافقاتي با يکديگر داشته بشند. در خصوص بعضي از موضوعات که همواره بر اساس تشريفات و آداب و رسوم خاص مذهبي يا محلي انجام مي گيرد مانند نکاح و طلاق و … معمولاً گرايش دولتها بر

اينست که مطابق قانون کشور متبوع عمل شود. نکته قابل توجه اينکه بطور کلي در نظام حقوق جهان نسبت به احوال شخصيه دو نظر وجود دارد :
الف) احوال شخصيه تابع قانون ملي يا کشور متبوع (بيشتر کشورها به اين صورت عمل مي کنند ).

ب) احوال شخصيه تابع قانون اقامتگاه (ماند کشورهاي انگليس و امريکا که نکاح و طلاق و اهليت ايرانيان مقيم در آنجا نيز تابع قوانين محي است).
* تذکر : در موارد يادش ده در بالا، به وصيت اشاره نشده ليکن ما مي توانيم آنرا از وحدت ملاک استنباط کنيم . همچنين از قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاکم مصوب ۱۰/۵/۱۳۱۲ هـ.ش. هم مي توان استظهار کرد که وصيت نيز جزء موارد احوال شخصيه است. همچنانکه در آن آمده :
«ماده واحده – نسبت به احوال شخصيه و حقوق ارثيه و وصيت ايرانيان غير شيعه که مذهب آنان به رسميت شناخته شده، محاکم بايد قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردي که مقررات راجع به انتظامات عمومي باشد، به طريق ذيل رعايت نمايند:

۱- در مسايل مربوط به نکاح و طلاق، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبي که شوهر پيرو آنست.
۲- در مسايل مربوط به ارث و وصيت، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفي .
۳- در مسايل مربوط به فرزند خواندگي، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبي که پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آنست».
بر اين اساس دو اصل از اصول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز به اين موضوع پرداخته و مي گويد :

«اصل ۱۲- … مذاهب ديگر اسلامي اعم از حنفي، شافعي، مالکي، حنبلي و زيدي، داراي احترام کامل مي باشند و پيروان اين مذاهب در انجام مراسم مذهبي طبق فقه خودشان آزادند و در تعليم و تربيت ديني و احوال شخصيه (ازدواج، طلاق، ارث و وصيت) و دعاوي مربوط به آن در دادگاهها رسميت دارند … ».
«اصل ۱۳- ايرانيان زرتشتي، کليمي و مسيحي تنها اقليتهاي ديني شناخته مي شوند که در حدود قانون در انجام مراسم ديني خود آزادند و در احوال شخصيه و تعليمات ديني بر طبق آيين خود عمل مي کنند ».

بايد توجه داشت که قانون ايران رعايت احوال شخصيه- خواه مربوط به اتباع بيگانه و خواه اتباع ايراني غير شيعه – را در صورتي جايز و قابل اجرا مي داند که با نظم عمومي و اخلاق حسنه مخالف نباشد.

انواع وصيت
وصيت بر دو نوع است :
۱- ويت تکميلي
عبارتست از اينکه موصي (وصيت کننده) چيزي از ترکه خود را بعد از مرگش براي ديگري – مثلاً زيد يا اشخاص فقير – قرار دهد. اين نوع وصيت در مورد ملک يا حق اختصاصي شخص انجام مي شود.
۲- وصيت عهدي
عبارتست از اينکه موصي (وصيت کننده) شخص ديگري را به تصرف در امور مربوط به خود – راجع به بدن و مال – مأمور نمايد. مانند اينکه در وصيتش بخواهد که در مکان معين يا زمان مشخص دفن شود، يا اينکه بخواهد که مقداري از مالش به فردي داده شود يا اينکه از مالش کسي را نايب قرار دهد تا به جاي او به اداي نماز و روزه اقدام کند، يا اينکه مالش وقف يا فروخته شود و يا نظير آن صورت گيرد.

آيات زير برگرفته از تفاسير الميزان، نورد نمونه هستند که در آنها کلمه وصيت بکار برده شده است «کتب عليکم اذا حضراحدکم ان ترک خيراً الوصيه للوالدين و الاقربين بالمعروف حقاً علي المتقين.

مقرر گرديد براي شما که هرگاه علائم مرگ يکي از شما را در رسد و مالي از خود به جاي گذاشته است به نفع پدر و مادر و نزديکان خويش وصيت کند و اين حقي است ثابت به گردن پرهيزکاران معناي «کتيب»، «کتيب» کنايه است و منظور تشريع قانون و بيان حکم اسلامي است. چون قانون بعد از وضع نوشته مي شود. ظهور علايم مرگ براي وصيت کننده شرط صحت وصيت نيست، چه علايم مرگ بر انسان ظاهر بشود و چه نشود، وصيت قانوني است و در اخبار وارد شده است که مومن بايد وصيتش را شب که مي خوابد زير سرش بگذارد که بيانگر استحباب وصيت در همه احوال است. لذا شرط مذکور (ظهور علائم مرگ) شرطي است که به اصطلاح در مورد غالب وارد شده است و اين شروط دخالت در حکم ندارند.

آيه نشانگر يک حکم الزامي (بر شما نوشته شده است هنگامي که مرگ يکي از شما رسيد اگر چيز خوبي از خود بجا گذارده وصيت بطور شايسته براي پدر و مادر و نزديکان کند. (آيه ۱۸۰)
در پايان مي فرمايند اين حقي است بر ذمه پرهيزکاران (حقاً علي البعتي)
منظور از خير در آيه «۱۸۰» اشاره به مشروع بودن ثروت است زيرا اموال نامشروع خير نيست بلکه شر است.
تغيير وصيت : آيات زير به بحث در مورد تغيير وصيت اختصاص دارد :

الف – فمن بدله بعد ماسمعه فإنما اثمه علي الذين يبدلونه ان الله سميع عليم.
هرگاه کسي بعد از آن که وصيت موصي را شنيده است آن را تغيير دهد گناهش برگردن تغيير دهنده است . خداوند شنواي داناست.
مستفاد از آيه فوق، حرمت تغيير وصيت است. گناه تغيير وصيت بر کسي است که آن را بعد از آن که از موصي استماع کرده تغيير داده است و گناه متوجه موصي نيست.

نکته ادبي قابل دقتي که در آيه وجود دارد اين است که چرا ضمير بدله که به وصيت بر مي گردد مذکر آمده و حال آن که لفظ «وصيه» مونث است؟ در پاسخ بايد گفت : دست است که در ظاهر، مرجع ضمير، وصيت است ليکن ضمير به وصيت، به اعتبار معناي مصدري آن بر مي گردد نه به اعتبار خود وصيت که اسم مصدر است . بنابراين مرجع ضمير در حقيقت ايصاء است که به معني سفارش کردن است نه وصيت که به معناي سفارش است.
ب) «فمن خاف من موص جنفاً او اثماً فاصلح بينهم فلا اثم عليه»

کسي که بترسد از اينکه موصي از حقش تجاوز کند يا به حرام وصيت کند حق دارد ميان همه (موصي، ورثه، موصي له) صلح افکند، در اين صورت گناهي بر او نيست.
پس از بيان حرمت تغيير وصيت در آيه قبل، اين آيه يک مورد را استثناء کرده است و در اين يک مورد تغيير وصيت اشکالي ندارد :
اگر کسي بترسد از اينکه موصي از حقش تجاوز کند يا راه نادرستي بپيمايد حق دارد قبل از وصيت با احضار همه افراد ذينفع (موصي، موصي له روشها مطالب را در ميان گذاشته و بين آنان صلح بيفکند. در اين صورت گناهي بر او نيست و اين، در حقيقت تغيير وصيت نيست بلکه انجام عملي است که سبب مي شود از ابتداء، وصيت به نحو صحيح واقع شود نه به نحو غير صحيح؛ و در واقع، شخص با اين کار خود جلو انحراف را گرفته است.

لازم به تذکر است که وصيت مشروع پس از تحقق ارکان عقد و کليه شرايط قطعي و لازم الاجراست اما وصيت به حرام به طور کلي باطل و غير قابل اجرا است آيه فوق علاوه بر بيان تغيير وصيت، بر مشروعيت صلح نيز دلالت دارد .