وضعيت حقوقي كودك آزمايشگاهي

يكي از پديده هاي دانش جديد ، نوزادي بود كه چندي پيش در انگلستان چشم به جهان گشود و در رسانه هاي گروهي ، كودك آزمايشگاهي نام گرفت . اين انسان كه قسمتي از راه پيدايش خود را در خارج مسير طبيعي پيموده است از ، تركيب نطفه زن و شوهري در خارج رحم و پرورش آن تا مدت معيني در داخل لوله آزمايشگاهي و سپس انتقال آن به رحم مادر ، پا به عرصه هستي گذارده است .
اين حادثه مانند ره آوردهاي ديگر علمي ، مسائل حقوقي خاصي را در بر مي انگيزد كه طرح آن نه در مجموعه هاي قانونگذاري ، نه در نوشته هاي حقوقي سابقه ندارد . از آن جهت كه اداره و تنظيم اين پديده ها بوسيله مقررات ، براي پايداري نظم جامعه ضروري است ، دانش حقوق ناگزير است حداقل همراه اين مسائل نوظهور گام بردارد و يا چون سايه اي آن را دنبال كند .
از اين رو مناسب مي نمايد كه به اختصار وضعيت كودك آزمايشگاهي در سيستم حقوقي ايران موضوع بحث قرار گيرد و با آنكه در بين مقررات قانوني نصي در خصوص آن نمي توان يافت ، به كمك قواعد و اصول كلي و روح مقررات موضوعه ، احكام حقوقي آن استنباط گردد .
در اين مقاله مسائل مربوط به موضوع مذكور را ذيلاً بررسي مي كنيم .
چون پاره اي از مباني استنباط احكام موضوع اين مقاله با مباني مربوط به تلقيح مصنوعي انسان كه موضوع مقاله نويسنده در شماره اول مرداد ۴۵ مجله دادگستري بوده است ، بي ارتباط نيست توجه خوانندگان محترم را بدان نيز معطوف بداريم . مسائل اين مقاله در دو گفتار بحث مي شود : نسب ، حقوق ارث و وصيت .
گفتار نخست
نسب
هم چنانكه معلوم است ، نسبت عبارت از رابطه خويشاوندي است كه از راه خون بين دو يا چند نفر برقرار مي شود . در اينجا دو امر را بايد از هم تفكيك كرد : يكي پيدايش نسب و ديگري راه اثبات آن .
الف ـ پيدايش نسب ( بحث ماهوي )
كودك آزمايشگاهي قانوناً به كدام شخص يا اشخاص منتسب خواهد شد ؟
لازم است پيش از ورود در مسائل مربوط ، مقدمه اي بيان شود و چون در مورد نسب مانند ساير موضوعات مدني ، مقررات فقه اماميه مورد اقتباس نويسندگان قانون مدني ايران بوده است ، مقدمه مذكور را ابتدا در فقه ، وسپس در حقوق مدني ايران ، مورد توجه قرار مي دهيم :
۱ ـ از نظر فقهي نسب ، يك امر طبيعي است و در عرف اجتماعات پيش از ظهور اسلام ، نسب از تكون يك انسان ، از تركيب نطفه دو انسان ذكور و اناث مي شده است . هر چند در پاره اي از اديان و نزد بعضي ملل ، براي آنكه نسب از اعتبار حقوقي و نفوذ اجتماعي برخوردار باشد ، كم و بيش وجود شرايطي نيز ضروري بوده است ، ولي اساس تحقق نسب و منشاء اصلي الحاق طفل به شخص ذكور و اناث همان انعقاد نطفه از دو شخص مذكور بوده است . امروزه نيز در عرف عام اجتماعات ، نسب همين منشاءرا دارد .

آنچه مسلم است اين است كه پس از ظهور اسلام ، اين مبناي طبيعي ، مورد انكار و رد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولي ، در مورد عنوان نسب ، حقيقت شرعيه اي وجود ندارد ، بلكه در فقه نيز نسب به همين معني عرفي اطلاق مي گردد ، منتها در يك مورد نسب طبيعي مورد شناسائي حقوقي اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است كه هر چند طفل از نطفه زن و مرد زناكار بوجود آمده باشد ولي چون رابطه جنسي بين پدر و مادر او نامشروع است ، ملحق به ايشان نمي شود . زنا در موردي محقق مي شود كه طرفين رابطه نامشروع ، بر عدم وجود زوجيت آگاه باشند . در صورتي كه ايشان اشتباهاً رابطه جنسي برقرار كرده باشند ، طفل حاصل از اين عمل ، با طرفين نسب شرعي خواهد داشت و هر گاه يكي از آنها باخبر باشد ، رابطه جنسي مزبور ، منحصراً از جانب او زنا محسوب شده و انتساب طفل را به او منتفي مي سازد ، ولي نسب بين طفل و طرف ديگر برقرار خواهد شد .
بنا بر اين تولد طفل از رابطه زنا مانع تحقق نسب شرعي است ، ودر غير مورد زنا بايد نسب طبيعي ، نسب شرعي و معتبر محسوب گردد ، مانند نسب ناشي از شبهه .
۲ ـ از نظر حقوق مدني ، قانون مدني ايران نيز در اين مورد ، از حقوق اماميه متابعت كرده است و بر مقررات آن ، چيزي نفياً يا اثباتاً نيفزوده است . طبق ماده ۱۶۵ قانون مدني طفل متولد از نزديكي به شبهه ملحق به طرفي مي شود كه در اشتباه بوده و نزديكي را مشروع تصور كرده است . همچنين مطابق ماده ۱۱۶۶ قانون مدني در صورتي كه نكاح بين زن و مرد باطل باشد ، طفل با هر يك از ايشان كه از بطلان نكاح بي خبر بوده است ، نسب قانوني خواهد داشت . به طوري كه معلوم است ، ملاك اصلي الحاق نسب بين طفل و شخص و يا اشخاص ديگر ، پيدايش او از نطفه ايشان است ، منتها در ماده ۱۱۶۷ قانون مدني قانونگذار فقط زنا را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است . بنا بر اين در هر مورد كه زنا صادق نباشد مانعي در انتساب طفل به شخصي كه از نطفه او تكون پيدا كرده است وجود نخواهد داشت . با توجه به مطالب بالا بايد گفت كه طفل متولد از بارور كردن تخمك و تركيب نطفه مرد و ز

ن ، در خارج از رحم در درون لوله آزمايشگاهي ملحق به صاحبان نطفه خواهد بود . زيرا از يك طرف نسب طبيعي محقق است ، و از طرف ديگر ، براي پيدايش نسب مشروع ، قانونگذار خصوصيت ديگري را نظير انجام رابطه جنسي بين مرد و زن لازم ندانسته است ، حكم حقوقي مزبور نه تنها در موردي است كه بين دو طرف نطفه رابطه زوجيت وجود داشته باشد بلكه حتي بعيد نيست گفته شود ، در صورتي هم كه طرفين از اين حيث ، با يكديگر بيگانه باشند ، جريان پيدا مي كند و طفل با ايشان نسب قانوني خواهد داشت . در اين صورت تحقق نسب طبيعي مسلم است ، عنوان زنا كه جز با انجام راتبطه جنسي نامشروع بين طرفين ، حاصل نمي شود صادق نخواهد بود تا مانعي براي الحاق طفل به صاحبان نطفه باشد . در اين حكم فرقي نيست بين موردي كه زن صاحب تخمك ، شوهر داشته باشد يا خير .

مسئله ديگري كه طرح آن در اينجا مناسب به نظر مي رسد ، اين است كه هر گاه نطفه مرد و زني در لوله آزمايشگاه تركيب شود و سپس در رحم زن ديگري قرار داده شود و بعد از انقضاء دوره حمل ، طفلي از آن متولد گردد ، از نظر نسب و آثار قانوني چه وضعيتي نسبت به اين زن خواهد داشت ؟ تا آنجا كه اطلاع داريم ، اين فرض هنوز در عالم پزشكي وقوع نيافته است ، ولي ممكن است در آينده نزديك واقع گردد . به همين جهت بحث اختصاري نسبت به وضعيت حقوقي آن خالي از فايده نيست .
آنچه مسلم است ، اين است كه در اين مورد نسب قانوني بين زني كه طفل در رحم او رشد پيدا كرده و خود طفل بوجود نخواهد آمد . زيرا تخمك آن زن در پيدايش كودك شركت نداشته است و صرف تكامل يافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم سبب تحقق در نسب نيست بنا بر اين طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گرديد ولي آيا اين مورد را مي توان سبب نشر حرمت دانست يا خير ؟ به عبارت ديگر ، آيا صرف تكامل طفل در رحم زن مي تواند از موانع نكاح به حساب آيد ؟ مثلاً آيا كودك مزبور مي تواند بعداً با آن زن و يا همسر و فرزندان او ازدواج كند ؟ با لحاظ روح مقررات كلي مربوط به نكاح و خويشاوندي پاسخ اين مسئله را نمي توان به روشني استنباط كرد ؛ زيرا از يك طرف قانون مدني در ماده ۱۰۴۵ و مواد بعدي ، تمام موانع نكاح را بطور محصور برشمرده و از آنها نمي توان مانعيت چنين امري را استنباط كرد ،توقف نطفه را در رحم ، تا رسيدن به تكامل نمي توان سبب قرابت دانست . زيرا منشاء قرابت كه از موانع نكاح به حساب مي آيد به سه امر لانحصار يافته و آن عبارت است از نسب ، سبب رضاع كه هيچ يك با موضوع مورد بحث نمي تواند قابل انطباق باشد . در نتيجه قرابت و خويشاوندي بين طفل و زن موجود نيست و اين وضعيت سبب نشر حرمت مانع نكاح نخواهد گرديد .
از طرف ديگر هنگامي كه از ارتكازيات حقوقي ذهن خود مراجعه مي كنيم در مي يابيم كه وجدان به آساني حاضر به قبول اين امر نيست كه مثلاً كودك مزبور بتواند قانوناً با زني كه او را مدتي در رحم خود پرورش داده است ازدواج كند آيا مي توان به كمك وحدت ملاك يا به استناد مفهوم اولويت ، حكم قرابت رضاعي را نسبت به مورد بحث جريان داد و چنين استدلال كرد كه ملاك نشر حرمت در رضاع اين است كه رشد جسماني مرتضع ، بر اثر تغذيه او از ماده اي فراهم آمده كه از جسم مرضعه توليد گرديده است و در مورد بحث نيز مسلماً اين وضع موجود است ؟ يا آنكه وقتي رضاع با اجتماع شرايط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نكاح باشد به طريق اولي ، تكامل و تشكل طفل در رحم ، مي تواند نسبت به نكاح مانعيت داشته باشد ؟

به وجود نكاح مذكور در بالا ، بخصوص از آنجا مي توان بهتر پي برد كه در بسياري روايات فقهي و عبارات فقها ، براي تحقق نشر حرمت در رضاع رويش گوشت و استخوان و يا به بيان امروز پيدايش سلولهاي بدن طفل از شير مرضعه به عنوان ضابطه معرفي گرديده است . هر چند رويش گوشت و استخوان در روايات مذكور ، صرفاً به عنوان ضابطه تحقق نشر حرمت ذكر شده است ، ولي نحوه بيان و تعبير آنها طوري است كه بعيد نيست بتوان ضابطه مذكور را به اصطلاح فقهي نوعي علت مصرحه حكم تلقي كرد . مع الوصف استنباط مزبور در ملاك گيري قدري دور از احتياط و شبيه قياس به نظر مي رسد . زيرا درست است كه نمو جسماني طفل از زن به عنوان ضابطه و يا حتي در سطح علت مصرحه حكم نشر حرمت معرفي شده

است ، ولي منشاء اين نمو در فقه و همچنين در قانون مدني ( ماده ۱۰۴۶ ) شير است نه مواد دروني ديگري كه طفل در مراحل جنيني براي تكامل جنيني براي تكامل خود از آن استفاده مي كند . مضافاً بر آنكه مطلق تغذيه از شير مرضعه سبب تحقق خويشاوندي رضاعي و نشر حرمت نيست بلكه همانطور كه ماده ۱۰۴۶ قانون مدني مقرر مي دارد ، بايد شرايطي را از قبيل بوجود آمدن شير از حمل مشروع و مكيدن آن از پستان ، دارا باشد . مفهوم شرايط مذكور اين است كه اگر مثلاً شير ناشي از حمل نباشد ( چنانكه در موارد  او را سبب شده باشد . در اين صورت نسبت به وحدت ملاك و ذات علت حكم ، دريچه اي براي ورود ترديد در ذهن باز مي شود . آيا از نظر فقهي و تبعاً از جهت قانون مدني ، علت حكم نشر حرمت كه آن را منصوص تلقي كرديم صرفاً رويش سلولهاي بدن طفل از مطلق مواد توليدي در درون جسم زن است ، يا آنكه علت خصوص نمو اين سلولها از شير آن زن مي باشد و شير در اين مورد خصوصيتي دارد ؟
در هر حال با توجه به آنچه گفته شد ، و با توسل به مباني اصولي ، مانند اصل عدم حرمت و قرابت ، حكم به تحقق خويشاوندي بين طفل و زني كه نطفه او در مرحله تكون شركت نداشته ولي تكامل طفل در رحم او انجام شده است ، موجه به نظر نمي رسد .
ب ـ راه اثبات :
آنچه كه در بين دلايل اثبات نسب در اين فراز ، جالب توجه و در خور بحث مي باشد ، اماره فراش است .
بر طبق ماده ۱۱۵۸ قانون مدني :
« طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكي تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد » .
براي تنظيم امور خانوادگي و جلوگيري از بلا تكليفي كودكان متولد از زن شوهر دار ، از جهت انتساب و خويشاوندي ، قانون مدني ايران به تبعيت از حقوق اسلام ، مبادرت به وضع اماره قانوني فراش كرده است .
بر اساس اين اماره طفلي كه در مدت زوجيت متولد مي شود به شوهر ملحق مي گردد هر چند كه زن شوهر دار ، با مردان اجنبي ديگر نيز رابطه جنسي برقرار كرده و انعقاد نطفه طفل از شوهر زن مشكوك مي باشد .

اين اماره حجيت و اعتبار خواهد داشت مگر آنكه دليلي خلاف مفاد آن را اثبات كند . مي خواهيم ببينيم آيا اين اماره نسبت به وضعيت كودك آزمايشگاهي كه از تركيب نطفه زن و شوهر قانوني ، در خارج از رحم بوجود آمده و مدتي نيز از مراحل اوليه تكامل خود را در لوله آزمايشگاه سپري كرده است ، حاكميت دارد يا خير ؟

آيا پس از تولد ، شوهر زني كه نطفه طفل پس از انعقاد در رحم او قرار داده شده مي تواند بدون دليل و لعان منكر انتساب طفل به خود شود ؟
يا اينكه مانند موارد بارداري عادي و طبيعي ، اماره فراش اجازه نفي ولد بدون دليل و لعان را به شوهر نمي دهد و در اين صورت هر گاه شوهر مدعي نفي ولد باشد بايد در برابر اماره الحاق ، ادعاي خود را به كمك دليل به مرحله ثبوت برساند ؟ بديهي است فرض مسئله در موردي است كه دخالت اسپرم شوهر در انعقاد نطفه مسلم نباشد و با فرض مسلم بودن طرح اين مسئله ديگر جا ندارد . با اندك دقتي در منابع اماره فراش ومقررات مربوط به خصوص عبارات ماده ۱۱۵۸ قانون مدني به نظر مي رسد كه اماره فراش را نمي توان در مورد كودك آزمايشگاهي جاري كرد . زيرا اولاً اماره مذكور در موردي حكومت دارد كه بين زن و شوهر نزديكي انجام شده باشد .

چنانكه ماده ۱۱۵۸ مذكور با عبارت : « … مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكي … » به خوبي از اين امر حكايت دارد . در صورتي كه در مورد كودك آزمايشگاهي ، فرض اين است كه نزديكي بوجود نيامده ، بلكه طفل از تركيب نطفه در خارج رحم پيدا شده است . ثانياً با ملاحظه مقررات مربوط به نظر مي رسد كه لزوم رابطه جنسي از آن جهت مورد توجه قرار گرفته است كه در صورت نزديكي ، ورود اسپرم شوهر در داخل رحم همسرش ، عرفاً مسلم خواهد بود ، هر چند كه اسپرم مردان بيگانه اي هم در آن وارد شده باشد . در صورتي كه در مورد كودك آزمايشگاهي ، زماني كه نطفه تركيب شده در داخل رحم قرار داده مي شود اصولاً در ورود اسپرم شوهر ولو در وضع تركيب به داخل رحم زن ترديد وجود دارد . در اماره فراش ، امكان انعقاد نطفه طفل از اسپرم شوهر ، فراهم است . هر چند كه اين امكان نسبت به اسپرم ديگران نيز موجود باشد ، ولي نسبت به كودك آزمايشگاهي همين فراهم بودن امكان انعقاد از اسپرم شوهر مشكوك و مورد ترديد است ؛ اگر اسپرم شوهر داخل رحم شده باشد امكان مزبور فراهم است والا اين امكان منتفي است . با لحاظ گفته هاي بالا ، حكومت اماره فراش را نسبت به مورد بحث بايد منتفي دانست . در نتيجه با استناد به اصول علمي ، مانند اصل عدم ، شوهر مي تواند بدون دليل ، منكر انتساب طفل به خود باشد . و اين طرف دعوي است كه بايد تحقق نسب را نسبت به او اثبات كند .

نفي ولد نه تنها از جانب شوهر ممكن است بلكه زن نيز مي تواند منكر انعقاد طفل از نطفه خود و در نتيجه تحقق نسبت او به خود گردد .
بديهي است در صورت وقوع اقرار به نسب از جانب هر يك از مرد و زن مانعي در اجرا مقررات ماده ۱۲۷۳ قانون مدني نبوده و طفل با اجتماع شرايط قانوني به مقر الحاق مي گردد .
گفتار دوم
حقوق ارث و وصيت
الف ـ حقوق كلي :
ماده ۹۵۷ قانون مدني اعلام مي دارد : « حمل از حقوق مدني متمتع مي گردد مشروط بر اينكه زنده متولد شود » .
همچنين بنا بر ماده ۱۲۷۰ قانون مدني : « اقرار براي حمل در صورتي موثر است كه زنده متولد شود » .در شمول اين مقررات نسبت به كودك آزمايشگاهي از هنگامي كه به رحم انتقال پيدا مي كند ، ترديد نمي توان داشت ، زيرا عنوان « حمل » عرفاً بر او صادق است . ولي مسئله اي كه در اينجا به ذهن وارد مي شود اين است كه آيا كودك آزمايشگاهي پس از انعقاد نطفه ، و مادام كه به رحم منتقل نشده است مي تواند به موجب مقررات بالا از حقوق مدني متمتع شود و يا مقرله قرار گيرد ، بطوريكه پس از تحقق شرط يعني زنده متولد شدن بتوان حقوق مذكور را براي او از همان دوران تكامل خارج از رحم ثابت دانست ؟ از اين جهت كه قانون حقوق مذكور را براي« حمل » شناخته و حمل عرفاً به جنيني اطلاق مي شود كه در داخل رحم در حال تكامل است و اين عنوان به نطفه تركيب شده مادام كه در خارج رحم است صادق نيست عبارات مواد بالا را نمي توان شامل كودك آزمايشگاهي در دوران مذكور

دانست . بر عكس ، با در نظر گرفتن روح مقررات مذكور بخوبي مي توان دريافت كه منظور اصلي قانونگذار شناخت حقوق مزبور براي نطفه تركيب شده به عنوان يك انسان بالقوه است ، اعم از آنكه تركيب و تشكيل او در خارج يا داخل رحم باشد و ابتداي پيدايش و تكامل در داخل رحم خصوصيتي ندارد كه حقوق بالا را به جنين منحصر كرده باشد . ذكر عنوان « حمل » از جهت موارد عادي و طبيعي است كه در آن تكون و تشكل طفل از ابتدا در داخل رحم آغاز مي گردد ، و مورد بحث در گذشته سابقه نداشته است . استدلال اخير قوي است و نمي توان خلاف آن اظهار نظر كرد بدين جهت مواد مذكور در بالا بدون ترديد نسبت به كودك آزمايشگاهي در دوران خارج از رحم نيز شمول خواهد داشت .
ب ـ ارث :
در اينجا آن قسمت از مقررات ارث كه تطبيق آن به مورد كودك آزمايشگاهي جالب توجه است ، بررسي مي شود .
ترديد نمي توان داشت كه همانند اطفال طبيعي رابطه وراثت بين كودك آزمايشگاهي پس از وضع در رحم و همچنين پس از تولد بين هر يك ازمرد و زن صاحب نطفه و خويشاوندان ايشان در صورت ثبوت نسب ، مطابق مقررات بر قرار مي گردد . ولي از تطبيق برخي مواد مربوط به ارث با مورد بحث مسائل جالبي قابل طرح است كه ذيلا به اختصار بيان مي شود :
۱ ـ طبق ماده ۸۷۵ قانون مدني حمل ذر صورتي كه زنده متولد شود ، ارث مي برد . بر طبق ماده ۸۷۸ قانون مدني در صورتي كه حمل مانع ارث اشخاص موجود باشد تركه تا تولد طفل تقسيم نمي شود . ولي اگر عمل مانع ارث ايشان نباشد لازم است به ميزان سهم دو پسر از تركه ، براي حمل موضوع شود تا وضعيت آن بعداً روشن شود .
با توجه به دو ماده مذكور دو مسئله در اينجا قابل طرح است :

نخست اينكه آيا كودك آزمايشگاهي ، پيش از آنكه به رحم منتقل شود ، و در صورتي كه پس از انتقال به رحم . زنده متولد شود مي تواند از مرد و زن صاحب نطفه ارث ببرد ؟ با توجه به آنچه كه سابقاً گفتيم پاسخ اين مسئله به روشني دانسته مي شود . زيرا هر چند عرفاً « حمل » بر اين طفل كه هنوز در خارج رحم است اطلاق نمي شود ، ولي آنچه موضوع اصلي اين حكم است ، همان انسان بالقوه مي باشد ، اگر چه در مرحله تكامل ، در خارج از رحم قرار داشته باشد .

دوم اينكه با فرض مثبت بودن پاسخ مسئله بالا آيا لازم است به استناد ماده ۸۷۸ قانون مدني به ميزان سهم دو پسر كنار گذارده شود يا خير ؟
بدين سوال چنين مي توان پاسخ داد كه هر گاه مانند حالت طبيعي در بارور كردن نطفه در خارج از رحم ، انعقاد و تشكل بيش از يك نوزاد امكان داشته باشد ، مفاد ماده ۸۷۸ قابل اجرا است . ولي اگر پيدايش بيش از يك انسان ممكن نباشد كنار گذاردن بيش از سهم يك پسر لازم نخواهد بود . زيرا ، در اين صورت وضعيت حقيقي و ارث بالقوه معلوم گرديده است .
ج ـ وصيت :
در اين فراز دو مسئله زير را بحث مي كنيم :
۱ ـ حكم ماده ۸۵۱ قانون مدني كه به موجب آن وصيت براي حمل صحيح دانسته شده است ، با توجه به مطالب گذشته ، در مورد كودك آزمايشگاهي در دوران خارج از رحم نيز جريان خواهد داشت ، منتها تملك طفل نسبت به موصي به منوط به اين است كه كودك زنده متولد شود .

۲ ـ ماده ۸۵۲ قانون مدني مقرر داشته است : « اگر حمل در نتيجه جرمي سقط شود ، موصي به ورثه او مي رسد ، مگر اينكه جرم مانع ارث باشد»
در اين ماده فرض شده است كه اگر جرم سبب سقوط حمل و تلف او نمي شد ، حمل زنده به دنيا مي آمد و ومالك موصي به مي گردد . اين فرض مبتني بر حالت عادي و. معمولي است كه در آن ، اگر حادثه اي اتفاق نيفتد معمولاً حمل با گذراندن مراحل طبيعي خود زنده متولد مي شود . بدين جهت قانون او را مانند طفلي مي داند كه زنده متولد شده و شرط تملك موصي به را داشته است . در اين صورت مثل يك انسان كامل با تلف شدن او موصي به ، به وارث او انتقال پيدا مي كند . مگر اينكه جرم مانع ارث باشد ، مانند انكه وارث جنين اقدام به ارتكاب جرم منتهي به سقط شده باشد . همان طور كه مي دانيم فعل عمدي موجب سقط جنين جرم است و معلوم است كه سقط جنين هنگامي مصداق پيدا مي كند كه حمل در داخل رحم باشد و بر اثر عمل مادي ، از آن جدا شده و خارج گردد .

با توجه به مطالب بالا مسئله اي كه در اينجا مي توان مطرح كرد اين است كه آيا مي توان ماده ۸۵۲ قانون مدني را در مورد كودك آزمايشگاهي ، در دوران خارج از رحم ، اجرا كرد و معتقد گرديد كه اگر نطفه بارور شده موجود در لوله آزمايشگاهي ، موصي له واقع شود و بوسيله شخصي عمداً تلف و تضييع شود ، موصي به ، به وارث او انتقال پيدا مي كند . پاسخ اين مسئله بر اين سوال مبتني است كه آيا اتلاف نطفه بارور شده در خارج رحم جرم است يا خير ؟ آگر آن را جرم بدانيم بعيد نيست كه بتوانيم حكم ماده ۸۵۲ را در مورد سقط جنين با استفاده از وحدت ملاك ، ( نسبت به اتلاف نطفه بارور شده ) نيز تسري دهيم و بگوئيم ملاك اصلي در سقط جنين از بين بردن چيزي است كه عادتاً در آينده مي توانسته است يك انسان باشد ، و اين ملاك در اين مورد ( اتلاف نطفه بارور شده در خارج از رحم ) نيز وجود دارد.

ولي بايد توجه داشت كه از نظر كيفري ، نمي توان مجازات سقط جنين را در مورد اتلاف نطفه بارور شده موجود در خارج از رحم به وحدت ملاك اعمال كرد . زيرا ، بر خلاف مقررات حقوقي تفسير مقررات جزائي و توسعه آن عليه متهم به كمك ملاك گيري جايز نيست و بر طبق اصل كلي ، در استخراج معاني عبارات . نمي توان از شعاع يك تفسير محدود فراتر رفت . بنا بر اين اتلاف نطفه موجود در لوله آزمايشگاه را نمي توان به سقط جنين تشبيه كرده و آن را از اين حيث جرم تلقي كرد . ولي آيا مي توان بدون توسل به تشبيه فوق ، نفس عمل مزبور را با توجه به مقررات كيفري جرم تلقي كرد ؟

پاسخي كه به نظر مي رسد منفي است . زيرا كودك آزمايشگاهي پيش از انتقال به رحم ، حركت و زندگي ندارد و روح در آن حلول نكرده است و عنوان انسان زنده بر آن اطلاق نمي گردد تا بتوان مقررات مواد كيفري را نسبت به اتلاف و تضييع آن شامل دانسته و اين عمل را جرم تلقي كرد . نتيجه آنكه با عدم تحقق جرم ، در صورت اتلاف و تضييع نطفه بارور شده ، عنصر اصلي موضوع ماده ۸۵۲ فراهم نبوده و نمي توان بر مالكيت او نسبت به موصي به و سپس انتقال آن به وارث او ابراز نظر كرد . بديهي است چنانكه در آينده مقررات خاصي داير بر جرم تلقي كردن اين عمل وضع گردد ، احتمال قابليت اجراي ماده ۸۵۲ نسبت به مورد بحث بعيد نخواهد بود .