ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي

مقدمه :
ولايت ( به فتح وكسر واو ) در لغت به معني حكومت كردن ، تسلط پيدا كردن ، دوست داشتن ، ياري دادن ، دست يافتن و تصرف كردن آمده است. قهري در لغت به معني جبري واضطراري است. در اصطلاح حقوق مدني ، ولايت قدرت واختياري است كه برابر قانون به يك شخص صلاحيتدار براي اداره امور محجور واگذار شده است . اين ولايت داراي اقسامي است : ممكن است به حكم مستقيم قانون به شخصي داده شده يا به موجب وصايت واگذار گرديده و يا به حكم دادگاه برقرار شده باشد . ولايتي كه به حكم مستقيم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولايت قهري ناميده مي شود كه قانون مدني در مواد ۱۸۰ تا ۱۱۹۴ از آن سخن گفته است . وظيفه و سمت وصيي كه از جانب پدر يا جد پدري براي سرپرستي

محجورتعيين شده باشد ( ماده ۱۱۸۱ قانون مدني ) نيز يك نوع ولايت است كه غير ازولايت قهري است ، هرچند كه مشمول عنوان ولايت خاص مي باشد .
چه اصطلاح ولي خاص ، برابرماده ۱۱۹۴ قانون مدني ، شامل ولي قهري و وصي منصوب از جانب پدر يا جد پدري است .هر گاه محجورولي خاص نداشته وولايت از طرف دادگاه به شخصي واگذار شده باشد ، اين ولايت را قيومت گويند كه داراي احكام ويژه اي است . گاهي نيز شخصي كه بوسيله دادگاه براي اداره محجور تعيين شده است امين ناميده مي شود ( ماده ۱۱۸۷ قانون مدني و ماده ۱۵ قانون جديد حمايت خانواده ) .

بنابراين ، ولي قهري شخصي است كه به حكم قانون تعيين مي شود وسمت خود را مستقيماً ازقانون مي گيرد و ولايت او يك وظيفه خانوادگي واجتماعي وبه تعبير ديگر ، اجباري است نه اختياري و شايد به همين جهت آنرا قهري ناميده اند . حتي بعضي از حقوقدانان ولايت قهري را به ولايت اجباري تعريف كرده اند .

در فقه اماميه ، تا آنجا كه مابررسي كرديم ، اصطلاح ولايت قهري بكار نرفته و بنظر مي رسد كه قانون مدني نخستين بار آنرا استعمال كرده است . معهذا فقهاء از انواع ولايت از جمله ولايت پدر و جد پدري – ولايت وصي، ولايت حاكم ، ولايت عدول مؤمنين ، به تفصيل سخن گفته اند و گاهي تصريح كرده اند كه ولايت پدر و جد پدري ولايت اجباري است .

ولايت قهري به مفهومي كه گفته شد در همه كشورها وجود دارد و به تعبير روشن تر ، در همه كشورها شخص يا اشخاصي كه به صغير نزديك هستند وبه او دلبستگي ومهر فطري دارند براي سرپرستي واداره امور صغير به حكم مستقيم قانون تعيين شده اند ، چه طبيعت و فطرت آدمي و مصلحت طفل وجامعه اقتضاء مي كند كه سرپرستي صغير واداره امور او حتي الامكان به پدر و اشخاص ديگري كه قرابت نزديك با او دارند وبه سرنوشت و خوشبختي او علاقمند هستند واگذار گردد . پس نهاد ولايت قهري يك نهاد حقوقي است كه از طبيعت بشر و مقتضيات زندگي خانوادگي و اجتماعي سرچشمه مي گيرد واز اين لحاظ در همه كشورها پذيرفته شده است ، اگر چه در تعيين اشخاصي كه عهده دار اين قسمت هستند و چگونگي اعمال آن ، قوانين يكسان نمي باشند .

اكنون كه مفهوم ولايت قهري روشن شد ، به بحث درباره ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي مي پردازيم . البته بحث از كليه مسائل مربوط به ولايت قهري در اين مقاله مورد نظر نيست بلكه فقط به بررسي قواعد تازه اي كه قانون حمايت خانواده در اين زمينه مقرر كرده و مسائلي كه ماده ۱۵ قانون مذكور پديد آورده و تحولي كه حقوق ايران در اين خصوص داشته ومقايسه آن با حقوق چند كشور ديگر اكتفا مي كنيم .

بخش اول – تحول حقوق ايران در زمينه ولايت قهري و بررسي ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده .
قانون مدني در ولايت قهري قواعد فقه اماميه را اقتباس و تدوين كرده و ۱۵ ماده ( مواد ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴ ) به موضوع ولايت قهري پدر و جد پدري اختصاص داده است ولي قانون جديد حمايت خانواده مصوب ۱۵/۱۱/۵۳ قواعد تازه اي در اين باب آورده و تحولي چشمگير ايجاد كرده است .

ماده ۱۵ قانون اخير درباره ولايت پدر و جد پدري و مادر چنين مقرر داشته است : « طفل صغير تحت ولايت قهري پدر خود مي باشد . در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير ، يا فوت پدر ، به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان ، حق ولايت به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد ، مگر اينكه عدم صلاحيت آنان احراز شود كه در اينصورت حسب مقررات اقدام به نصب قيم يا ضم امين خواهد شد . دادگاه ، در صورت اقتضا، اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد . در صورتي كه مادر شوهر اختيار كند حق ولايت او ساقط خواهد شد . در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته ، يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد ، دادگاه به پيشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغير يا شخص صالح ديگري را بعنوان امين يا قيم تعيين خواهد كرد . امين به تشخيص دادگاه مستقلاً يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد كرد .»

اينك قواعد جديد مندرج در اين ماده و مشكلات ناشي از آن و تحول حقوق ايران در مورد ولايت قهري را در چند قسمت بررسي مي نمائيم :

الف – ولايت پدر و جد پدري
در فقه اماميه و قانون مدني ، ولايت قهري بر صغير و مجنون و سفيهي كه جنون و سفه او متصل به زمان كودكي باشد فقط براي پدر و جد پدري شناخته شده است . ماده ۱۱۸۰ قانون مدني در اين باره مي گويد : « طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي باشد . و همچنين است طفل غير رشيد يا مجنون ، در صورتي كه عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد .» در فقه اماميه در مورد ولايت پدر و جد پدري نسبت به طفل و مجنوني كه جنون او متصل به زمان كودكي باشد نفي خلاف و حتي ادعاي اجماع شده است و مستند آن روايت و اخبار است . اما در مورد سفيهي كه عدم رشد او متصل به زمان كودكي باشد ، در فقه اماميه اختلاف نظر ديده مي شود . بعضي گفته اند ولايت در اين مورد از آن حاكم است و برخي اظهار عقيده كرده اند كه ولايت كماكان براي پدر و جد پدري است. دليل نظريه دوم استصحاب و پاره اي روايات و اخبار است .

اين راه حل كه مورد قبول قانون مدني واقع شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است . وقتي كه پدر و جد پدري شايستگي سرپرستي سفيه و اداره امور او را داشته باشند ، نبايد به علت رسيدن سفيه به سن كبر ، ولايت به شخص ديگري واگذار شود و بدين ترتيب ، بدون هيچ دليل موجه ، دگرگوني در وضع محجور پديد آيد . ثبات و عدم تغيير وضع حقوقي محجور ، مادام كه حجر او باقي است ، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است .

به هر حال ، ماده ۱۱۸۰ قانون مدني از فقه اماميه گرفته شده و آنرا با سنت خانواده پدر سالاري مي توان توجيه كرد. در خانواده پدر سالاري كه از قرنها پيش در ايران وجود داشته است ، پدر و جد پدري بزرگ خانواده و داراي اختيارات گسترده نسبت به اعضاي آن بوده اند و از اينرو قانون مدني ولايت قهري را به آنان اختصاص داده و آنان را مكلف به سرپرستي و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هيچ شخص ديگر ،حتي مادر را ولي قهري نشناخته بود .

لازم به يادآوري است كه كلمات « طفل غير رشيد » در ماده ۱۱۸۰ قانون مدني نادرست بنظر مي رسد و مي بايست « شخص غير رشيد» يا « غير رشيد» بكار رفته باشد ، زيرا چنانچه از جمله آخر ماده بر مي آيد ، مقصود سفيهي است كه به سن ۱۸ سال تمام رسيده و عدم رشد او متصل به زمان كودكي باشد ، و چنين شخصي ديگر طفل و صغير بشمار نمي آيد ونبايد كلمه طفل درباره او استعمال شود . همچنين در صدد ماده يكي از دو كلمه « طفل صغير» حشو و زائد بنظر مي رسد .

نكته ديگري كه يادآوري آن بجاست اين است كه قانون مدني ، به پيروي از فقه اماميه ، جد پدري را از لحاظ ولايت همطراز پدر قرار داده است. طبق نظام قانون مدني ، هريك از آنان مي توانند به استقلال ، امور محجور را اداره كند و اعمالي به نمايندگي از او انجام دهد وهيچ يك را بر ديگري حق تقدم نيست ؛ تصرفات هريك از آنان ، در صورتي كه به مصلحت صغير باشد ، نافذ است و نيازي به اذن ديگري ندارد .

از آنچه گفتيم آشكار شد كه قانون مدني فقط پدر و جد پدري را ولي قهري شناخته و آنان را در عرض يكديگر قرار داده است . حال ببينيم قانون حمايت خانواده چه تحولي در اين خصوص ايجاد كرده است .

شك نيست كه پدر امروزه كماكان ولي قهري بشمار مي آيد وحتي برابر قانون حمايت خانواده در صورتي كه پدر در قيد حيات بوده و اهليت و شايستگي و توانائي اداره امور صغير را داشته باشد، ولي قهري منحصر بشمار مي آيد و جد پدري يا مادر سمتي به عنوان ولي نخواهد داشت . در اين صورت ، اداره اموال محجور و ساير اموري كه از وظائف ولي قهري است منحصراً به عهده پدر خواهد بود . جد پدري از لحاظ ولايت در درجه دوم و بعد از پدر در رديف مادر قرار مي گيرد . اين مطلبي است كه از بند اول ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده استنباط مي شود .

نكته قابل بحث اينست كه آيا ولايت جد پدري امروزه نيز مانند گذشته ولايت قهري است يا نوعي ديگر ولايت است كه قانون حمايت خانواده تأسيس كرده است .
بعضي از حقوقدانان برآنند ولايت جد پدري برابر قانون حمايت خانواده كه مؤخر از قانون مدني است ولايت قهري نيست زيرا ولايت قهري ولايتي است كه به حكم مستقيم قانون و بدون دخالت يك مقام رسمي به كسي تفويض شده باشد ، حال آنكه واگذاري ولايت به جد پدري موكول به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان است . ولي قبول اين نظر دشوار است زيرا : اولاً ولايت قهري جد پدري به موجب هيچ نص قانوني نسخ نشده و فقط جد پدري از اين لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است .

ثانياً از ظاهر قانون حمايت خانواده چنين بر مي آيد كه همان ولايتي كه براي پدر شناخته شده « در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر … به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد … » . در واقع بعد از پدر ، يكي از مادر يا جد پدري ولي قهري شناخته شده است .
ثالثاً تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه كه دراين مورد در قانون پيش بيني شده منافاتي با سمت ولايت قهري ندارد زيرا اين سمت به حكم قانون به يكي از جد پدري و مادر اعطاء شده و تصويب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحيت براي اداره امور محجور است و حكم دادگاه در اين مورد يك حكم اعلامي خواهد بود نه تأسيسي . به تعبير ديگر از آنجا كه قانون ، يكي از جد پدري و مادر را بطور نامعين بعد از پدر ولي قهري شناخته است ، دادگاه به تقاضاي دادستان بايد پس از رسيدگي به صلاحيت جد پدري و مادر ، سمت ولايت را براي يكي از آنان تنفيذ نمايد و در صورتي كه دادگاه صلاحيت جد پدري را تأييد و سمت ولايت قهري را براي او تنفيذ نمايد ، اين حكم نسبت به گذشته نيز تأثير خواهد داشت و بدينسان اعمالي كه جد پدري بعد از فوت يا حجر پدر به نمايندگي از محجور انجام داده است نافذ تلقي خواهد شد .
به بيان ديگر ، تصويب دادگاه در اين مورد يك شرط متأخر است كه نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود ، همانطور كه در مورد اجازه مالك در معامله فضولي گفته اند . بنابراين شرط تصويب دادگاه منافاتي با عنوان ولايت ندارد.

رابعاً مي توان گفت : در صورت فوت يا ثبوت عدم شايستگي پدر ، ولايت قهري بالقوه به « هريك از جد پدري و مادر » يعني به هر دو ، به حكم مستقيم قانون تعلق مي گيرد ، منتهي دادگاه به پيشنهاد دادستان يكي از آنان را براي اعمال ولايت تعيين مي كند . و فقط اين شخص است كه ولايت بالفعل بر صغير خواهد داشت . به عبارت روشنتر ، داشتن حق و تكليف ولايت با اعمال آن متفاوت است . ممكن است كسي داراي اين سمت بوده ولي حق اعمال آن را نداشته باشد . دارا شدن حق يك مرحله از وجود آن و اعمال و اجراي حق مرحله اي ديگر است . پس هرگاه دادگاه في المثل جد پدري را شايسته تر و مناسب تر تشخيص داده ، اعمال ولايت را به او واگذار كند ، بدون اينكه عدم صلاحيت مادر را اعلام كرده باشد ، مي توان گفت مادر نيز داراي سمت ولايت است ولي حق اعمال آن ندارد و از اين رو مي گوييم : ولايت او بالقوه است نه بالفعل . حال اگر پس از مدتي به علت فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري ، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولي واگذار گردد ، ولايت او فعليت پيدا مي كند واعمال ولايت نيز برعهده اش خواهد بود .

خامساً ، ضم امين كه در ماده ۱۵ براي موردي كه عدم صلاحيت جد پدري و مادر احراز شود پيش بيني گرديده ، حاكي از اين است كه قانونگذار جديد به همان ولايت قهري مذكور در قانون مدني نظر داشته است زيرا ضم امين در قانون مدني در مورد ولايت قهري مقرر شده است .

سادساً ، از آنجا كه وظائف و اختيارات جد پدري ( يا مادر ) در صورتي كه ولي شناخته شوند ، بنابر آنچه از قانون حمايت خانواده بر مي آيد ، اصولاً همان وظائف و اختيارات پدر است ، پس ولايتي كه به جد پدري ( يا مادر ) تعلق مي گيرد بايد از نوع ولايت پدر يعني همان ولايت قهري باشد .

سئوال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا در مورد مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به زمان كودكي است نيز ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده لازم الرعايه است يا نه . چون ماده ۱۵ فقط از طفل صغيرسخن گفته است ممكن است اظهار نظر شود كه در مورد مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به زمان كودكي است مقررات قانون مدني كماكان به قوت واعتبار خود باقي است . يعني ولايت قهري بر آنها به عهده پدر و جد پدري خواهد بود و آنان در اين مورد در عرض يكديگر خواهندبود و مادر نسبت به اين محجورين ولايتي نخواهد داشت . ولي اين نظر قابل ايراد است زيرا :

اولاً منطقي نيست كه جد پدري ( يا مادر ) در مورد صغير، فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر ولايت داشته باشد ، ليكن در مورد مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به زمان كودكي است جد پدري ولايتي همطراز ولايت پدر داشته ومادر هم اصلاً ولايتي نداشته باشد .

وحدت ملاك اقتضا مي كند كه جد پدري و مادر نسبت به مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است ولايتي همانند ولايت بر صغير داشته باشند . به تعبير ديگر ، خصوصيتي در ولايت در صغر نيست و مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است در حقوق ما از لحاظ ولايت در حكم صغير است و همان فلسفه اي كه اقتضا مي كند كه ولايت بر صغر بعد از پدر به عهده جد پدري يا مادر باشد ، مقتضي آن است كه ولايت بر مجنون يا سفيه ياد شده نيز در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا عدم قدرت پدر ، به جد پدري يا مادر واگذار شود .

ثانياً، مصلحت محجور وخانواده اقتضا مي كند كه حتي الامكان از تبديل ولي و تغيير وضع حقوقي محجور خودداري شود . اگر در دوران صغر ، ولايت با پدر يا جد پدري يا مادر است مصلحت در آن است كه بعد از رسيدن محجور به سن كبر، در صورتي كه حالت جنون يا سفه ادامه داشته باشد ، همان شخص ، بجز هنگامي كه عدم صلاحيت او احراز شود ، كماكان از محجور سرپرستي كند و امور را اداره نمايد ، نه آنكه بدون دليل موجه ، ولايت بر او به عهده شخص ديگري واگذار گردد .
ب – ولايت مادر
قانون مدني به پيروي از فقه اماميه سمت ولايت قهري را به پدر و جد پدري اختصاص داده و براي مادر نشناخته است ، هر چند كه اجازه داده است مادر به عنوان وصي يا قيم براي اداره امور محجور تعيين شود . راه حل فقه اماميه و قانون مدني ، چنانكه پيش گفتيم، مبتني بر نظام خانواده گسترده پدر سالاري است كه از ديرباز در ايران معمول بوده است . اگر در چنين خانواده اي ، ما در عنوان ولي قهري نداشته باشد ، اين امر قابل درك است .
ليكن در عصر جديد با سست شدن بنياد نظام خانواده پدر سالاري و رواج روز افزون خانواده هسته اي ، نظام قانون مدني اشكالاتي پديد مي آورد و مورد انتقاد بود . امروزه جد پدري چه بسا با نوه خود در يك خانه و زير يك سقف زندگي نمي كند و به اندازه پدر يا مادر به سرنوشت او علاقه مند نيست ، تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابري كند يا بعد از پدر ، ولايت منحصراً به او تعلق داشته باشد . وانگهي با بالا رفتن سطح دانش و رشد فكري بانوان ، چه بسا بعد از پدر ، مصلحت طفل در آن است كه سرپرستي واداره امور شخصي و مالي او به مادر واگذار گردد ،نه به جد پدري ، بويژه آنكه مادر دلسوزتر و فداكارتر از هر شخص ديگري نسبت به فرزند خود است .
با توجه به نكات فوق ، قانونگذار جديد ، علاوه بر اينكه جد پدري را از لحاظ ولايت بعد از پدر قرارداد و برابري او را با پدر لغو كرد ، به مادر نيز سمت ولايت اعطاء نمود واو را در رديف جد پدري قرار داد .
طبق ماده ۱۵ قانون جديد حمايت خانواده ، در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت ولياقت پدر« به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان حق ولايت به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد … ».
حال مي توان اين سئوال را مطرح كرد كه ولايتي كه به مادر ، به موجب قانون حمايت خانواده ، اعطا شده چه نوع ولايتي است ؟ آيا ولايت قهري است يا نوع ديگري از ولايت ؟ بعضي از حقوقدانان مادر را ولي قهري نشناخته اند ، بدين استدلال كه ولايت او منوط به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه است . شعبه ده دادگاه استان در يك رأي مورخ ۱۰/۸/۲۵۲۵ همين نظر را پذيرفته و اعلام كرده است كه « ولايت مادر به فرزندش قهري نمي باشد » .
ما نظيراين بحث را در مورد جد پدري مطرح وبا توجه به دلائل متعدد ، اظهار عقيده كرديم كه ولايت جد پدري مي تواندكماكان ولايت قهري باشد و لزوم حكم دادگاه در اين خصوص ، از آنجا كه حكم جنبه اعلامي و تنفيذي دارد يا براي تعيين اعمال كننده ولايت است ، نه دارنده سمت ولايت ، با عنوان ولايت قهري منافات خواهد داشت .در مورد مادر نيز با همان دلائل مي توان ولايت را قهري تلقي كرد . اين نظر با ظاهر و روح قانون حمايت خانواده هم سازگارتر است ،زيرا قانون مذكور ظاهراً همان ولايتي را كه براي پدر شناخته بعد از پدر در درجه دوم ،براي مادر يا جد پدري قائل شده و اختيارات مادر در صورتي كه ولي شناخته شود ، عيناً همان اختيارات پدر است . هدف قانونگذار در واقع اين بوده است كه براي مادر ولايتي همانند ولايت پدر قائل شود ، نه نوع ديگري از ولايت ،هرچند كه قانون جديد ، برخلاف حقوق بعضي از كشورها ، مادر را همطراز و در رديف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر است كه ممكن است مادر ولي قهري شناخته شود .
بنابراين، تصميم دادگاه در مورد ولايت مادر ، همانند ولايت جد پدري ، جنبه اعلامي خواهد داشت نه تأسيسي ، يعني درواقع دادگاه احراز مي كند كه بعد از پدر ، ولايت قهري به مادر تعلق گرفته است و در صورتي كه مادر قبل از صدور حكم دادگاه اعمالي به نمايندگي از صغير انجام داده باشد ، اين اعمال نافذ خواهد بود .
ممكن است گفته شود ولايت جد پدري غير از ولايت مادر است ،زيرا قانون مدني براي جد پدري ولايت قهري قائل شده واين ولايت با وضع قانون حمايت خانواده از ميان نرفته و كماكان باقي است ،نهايت آنكه جد پدري در درجه دوم قرار گرفته است ،حال آنكه مادر هيچوقت داراي ولايت قهري نبوده است .

در پاسخ مي توان گفت : درست است كه قانون مدني سمت ولايت قهري براي مادر نشناخته ولي قانون حمايت خانواده اين سمت را به او اعطا كرده واو را در رديف جد پدري قرار داده است. از نظر قانون اخير ، تفاوتي بين جد پدري و مادري نيست و اگر جد پدري را ولي قهري بدانيم ،بايد مادر را نيز از اولياء قهري بشمار آوريم ، مگر اينكه طبق نظر دادگاه صلاحيت احراز اين سمت را نداشته باشد . بدين ترتيب قانونگذار جديد با شناختن ولايت قهري براي مادر تحولي بزرگ در زمينه حقوق خانواده پديد آورده است .

يكي از ثمرات قبول اين نظر آن است كه اگر صغير، متضرر از جرم بوده و پدر نداشته يا پدر او محجور باشد وتعقيب جرم هم موقوف به شكايت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعيين قيم اتفاقي مصوب ۱۳۱۶ براي او قيم اتفاقي معين كرد ، دادسرا مي تواند گذشت جد پدري و مادر را حتي قبل از صدور حكم دادگاه در مورد ولايت آنان بپذيرد و به آن ترتيب اثر دهد . هرگاه هردو متفقاً گذشت نمايند و سپس دادگاه يكي از آنان را به سمت ولي بشناسد، اخذ رضايت مجدد از ولي لازم نيست وهر گاه يكي از آن دو گذشت نموده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولي طفل مورد تأييد دادگاه قرار گيرد ،عملي كه قبلاً انجام داده است نافذ خواهد بود . البته هرگاه ،چنانكه ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده پيش بيني كرده ،

دادگاه هيچيك از آنان را واجد صلاحيت نشناسد و شخص ديگري را به عنوان قيم منصوب نمايد ، شك نيست كه گذشت جد پدري و مادر در اين مورد منشاء اثر نخواهد بود .
بطور كلي اگر ولايت مادر را از مصاديق ولايت قهري بدانيم بناچار بايد اعمالي را كه مادر به نمايندگي از صغير قبل از صدور حكم دادگاه در مورد ولايت او انجام داده است نافذ تلقي نمائيم و اين ثمره مهمي است كه از نظريه فوق مي توان بدست آورد .

ج – تقدم مادر بر وصي پدر
هرگاه ولايت مادر را قهري تلقي كنيم ، مادر بر وصي منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد . واين فايده ديگري است كه بربحث فوق مترتب است . دريك پرونده كه در شعبه ۲۶ دادگاه شهرستان مطرح شده پدري بعد از فوت جد پدري ، طبق قانون مدني ،شخصي را بعنوان وصي بر صغير تحت ولايت خود تعيين مي كند . بعد از فوت موصي ،مادر طفل به استناد ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده عزل وصي و دادن ولايت طفل به خود را درخواست مي نمايد . دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره ۱۰۳ – ۱۴/۴/۲۵۳۵ حكم به نفع خواهان داده چنين اظهار نظر مي كند : « چون ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده در مورد تعيين وصي براي صغير مخصص مقررات قانون مدني است ،بنابراين وصي منصوب از ناحيه پدر صغير به اعتبار وصيت نامه نمي تواند سمت وصايت نسبت به صغير داشته باشد . لذا دعواي خواهان در خصوص اعلام عزل وصي صحيح بنظر مي رسد … . ليكن شعبه ده دادگاه استان رأي دادگاه

شهرستان را فسخ كرده وصي پدر را بر مادر مقدم مي داند. دليلي كه اين دادگاه در تأييد نظر خود آورده اينست كه : حق وصيت كردن به موجب قانون از پدر كه كماكان ولي قهري است سلب نشده و ولايت مادر قهري نيست تا بتوان او را مقدم بر وصي منصوب از جانب پدر تلقي كرد . به نظر دادگاه تنها در يك مورد مي توان پدر را در تعيين وصي براي فرزند منع كرد و آن موردي است كه ولايت مادر بر فرزندانش ، مانند ولايت پدر ، قهري باشد كه در نتيجه به محض فوت پدر برابر قانون ، سرپرستي فرزند به خودي خود و بدون انجام هيچگونه تشريفات قانوني به مادر داده شود . در حالي كه فعلاً چنين نيست ، بلكه به موجب همان ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده ، مادر وقتي مي تواند ولايت فرزند را به عهده بگيرد كه دادستان تقاضا

كرده و دادگاه شهرستان با قيد اينكه مادر شوهر اختيار نكرده به ولايت حكم كند .بالاخره دادگاه استان در رأي خود چنين اعلام ميدارد : « بنا به مراتب فوق چون ولايت مادر به فرزندش قهري نمي باشد ، مورد منطبق با ماده ۱۱۸۹ قانون مدني نبوده و نمي توان وصي را به لحاظ اينكه مادر در قيد حيات است منعزل دانست . از اين روي اعتراضات وكيل پژوهشخواه بر رأي مورد پژوهش وارد بوده ، با فسخ آن باستناد ماده ۵۱۵ قانون آئين دادرسي مدني حكم بر رد درخواست پژوهشخواه صادر و اعلام مي گردد . اين رأي طبق ماده ۱۹ قانون حمايت خانواده قطعي است » .

بنابر اين ، مبناي رأي دادگاه استان در مورد ياد شده اين بوده است كه ولايت مادر قهري نيست . پس اگر ولايت مادر را چنانكه گفتيم قهري تلقي كنيم ، اشكالي در تقدم مادر بر وصي نخواهد بود ، زيرا پدر فقط در صورت نبودن ولي قهري ديگر مي تواند براي سرپرستي فرزند خود وصي معين كند (مستنبط از مواد ۱۱۸۸ و ۱۱۸۹ قانون مدني ) و در صورت وجود مادر و صلاحيت او براي اداره امور محجور ، شك نيست كه مادر بر وصي منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود ، همانطوري كه جد پدري را بايد بر وصي مقدم دانست .
ممكن است پدر ، مادر را شايسته براي ولايت ندانسته واز اينرو وصي براي امور فرزند خود تعيين كرده باشد . ولي بعد از فوت پدر ، مادر ادعا كند كه صالح براي ولايت بر فرزند خود است . در اين فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخيص دهد حكم به انعزال وصي خواهد كرد و شك نيست كه اين حكم نيز اعلامي خواهد بود . يعني دادگاه احراز و اعلام مي كند كه به علت صلاحيت مادر براي او احراز ولايت ،وصي از آغاز هيچگونه ولايتي نسبت به محجور نداشته است .
با توجه به مراتب فوق، مي توان گفت : ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده ،همانطور كه دادگاه شهرستان اعلام كرده ، مخصص ماده ۱۱۸۹ قانون مدني است ، زيرا اختيار پدر را در مورد تعيين وصي به موردي محدود مي كند كه هيچ يك از جد پدري و مادر در قيد حيات نبوده يا صلاحيت ولايت را نداشته باشند . تقدم مادر بر وصي پدر با روح قانون حمايت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است زيرا هدف قانونگذار ، چنانكه از اوضاع و احوال بر مي آيد ، اين بوده است كه بعد از پدر ، حتي الامكان مادر ، در صورتي كه صلاحيت داشته و شوهر هم نكرده باشد ، ولي و عهده دار امور صغير باشد و مقدم داشتن وصي برمادر مخالف هدف قانونگذار است وانگهي شك نيست كه مادر شايسته ، به علت عشق و فداكاري فطري او نسبت به فرزند خود ، بهتر از هر شخص ديگري مي تواند از طفل سرپرستي كند و منافع مادي و معنوي او را حفظ نمايد واز اين لحاظ نيز مادر بايد بر وصي كه چه بسا شخص خارج از خانواده و بيگانه با طفل و به هر حال ، فاقد مهر و محبتي همپايه مهر مادري است مقدم گردد .

اثر فوري ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده
نكته ديگري كه در رأي دادگاه استان ذكر شده اينست كه به فرض محال كه حكم ماده ۱۵ قانون حمايت خانواده مخصص مقررات قانون مدني باشد ، به موجب ماده ۴ قانون مدني اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجراي قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد . اين عبارت مسأله عدم تأثير قانون نسبت به گذشته و اثر فوري قوانين را مطرح مي سازد كه مسأله اي دقيق و قابل بحث است . براي روشن شدن بحث ناگزير از ذكر مقدمه اي هستيم :

هرگاه قانون جديدي به تصويب برسد ، همانطوري كه علماي حقوق گفته اند ، اين قانون اصولاً اثري فوري دارد ، يعني نسبت به اموري كه بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد روي ميد هد ، اين قانون بايد اجرا گردد . ولي قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجراء نخواهد شد واين معني قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون يا عدم تأثير آن نيست به گذشته است . معهذا مسائلي كه در عمل پيش مي آيد كه حل آنها دشوار است و به آساني نمي توان گفت كه مورد مشمول قانون قديم يا قانون جديد است . در اينجا فروضي را مي توان مطرح كرد :
فرض اول :

يك موقعيت حقوقي مانند بيع يا ازدواج يا طلاق در زمان قانون قديم و طبق آن پديد آمده است سپس قانون جديدي شرايط ايجاد آنرا تغيير مي دهد يا يكي از طرق پيدائي آن را حذف مي كند . شك نيست كه قانون جديد نسبت به موقعيتهاي حقوقي كه در گذشته طبق قانون قديم ايجاد شده است ، اجرا نخواهد شد و موقعيتهاي گذشته به قوت واعتبار خود باقي خواهد بود . اين يك اصل مسلم است كه قرنها پيش بوسيله ساوييني با عبارت زير اعلام شده است : « قوانيني كه بر ايجاد يك موقعيت حقوقي حكومت مي كنند ، نمي توانند بدون عطف به ماسبق شدن ، به موقعيتهاي حقوقي كه در گذشته ايجاد شده اند لطمه زنند » . بنابراين يك موقعيت حقوقي را كه صحيحاً به موجب قانون لازم الاجراي زمان خود پديد آمده است نمي توان برابر قانون بعدي نادرست تلقي كرد .

فرض دوم :
بعضي از شرايط و اركان موقعيت حقوقي در زمان قانون قديم تحقق يافته ولي قبل از اينكه موقعيت مزبور كامل شود قانون تغيير مي كند ، چنانكه مرور زماني در جريان است و پيش از آنكه مدت مرور زمان طبق قانون پيشين كامل شود ، قانون جديد آنرا افزايش مي دهد ، مثلاً مدت بيست سال به سي سال افزايش مي يابد ، يا شخصي طبق قانون قديم نسبت به ثلث اموالش وصيت مي كند ، ولي قبل از فوت موصي، سهمي كه شخص به موجب وصيت مي تواند تمليك كند ، برابر قانون جديد ،فرضاً به ربع تقليل مي يابد . در اين موارد طبق اصل« اثر فوري قانون » قانون جديد بي درنگ قابل اجراست و در مثالهاي فوق مدت جديد يا سهم تازه اي كه قابل تصرف به موجب وصيت شناخته شده بايد رعايت گردد .

فرض سوم :
موقعيتي در زمان حكومت قانون قديم ايجاد شده ولي اثر گذاري آن ادامه دارد ، و به تعبير ديگر ، موقعيت حقوقي قديم آثاري در زمان حكومت قانون جديد ببار مي آورد ، چنانكه ازدواجي برابر قانون پيشين واقع شده و آثارآن مانند نفقه و حسن معاشرت و غيره هنوز باقي است يا فرزند مشروعي بدنيا آمده و نسبي تحقق يافته كه آثار آن مانند ولايت و حضانت ادامه دارد ، دراين ميان قانون تازه اي به تصويب مي رسد كه اين آثار را تغيير مي دهد، مثلاً نفقه زوجيت را يك تكليف متقابل تلقي مي كند يا در كيفيت حضانت يا ولايت اطفال دگرگونيهائي ايجاد مي نمايد . در اين فرض نيز اصل اثر فوري قانون لازم الرعايه است وبه ديگر سخن ، درمورد آثار آينده موقعيتهاي حقوقي گذشته ، قانون جديد بايد اجرا گردد واين مقتضاي اثر فوري قانون است .
مخصوصاً در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده اين اصل بدون هيچگونه اختلاف پذيرفته شده است. حتي آنانكه نظريه حقوق مكتسب را قبول كرده و اجراي قانون جديد را نسبت به آثار وضعيتهاي حقوقي گذشته فقط تا حدي كه به حقوق مكتسب اشخاص لطمه اي وارد نياورد ، مجاز دانسته اند ،در مورد احوال شخصيه ، قانون جديد را ، به دليل آنكه هيچ كسي حق ثابت و مكتسبي در اين زمينه ندارد ، لازم الاجرا شناخته اند .
گاهي در اين خصوص چنين استدلال كرده اند كه اگر قانون جديد اثر فوري نداشته باشد ،اصلاحات اجتماعي متوقف خواهد شد . به هر حال ، اجراي قانون جديد در اين باب قابل شك و ترديد نيست ، چنانكه قانون حمايت خانواده ، تا آنجا كه به آثار ازدواج مربوط مي شد، بدون هيچگونه شك وترديد ، در باره ازدواجهاي سابق نيز بموقع اجراء گذاشته شد .