مقدمه:
تاريخ حقوق
از نظر تاريخي، آراء و عقايد در مورد وصيت تمليكي هميشه سير يكسان نداشته است در قرون اوليه حقوق اسلام طرفداران ايقاع بودن وصيت تمليكي فراوان بوده اند و شايد اکثريت همه داشته اند از قرآن هم ايقاع بودن آن دانسته مي شود کم کم طرفداران عقد بودن وصيت تمليکي ، پيروز شدند و از طرفداران ايقاع بودن آن کاسته شد . اما در قرن اخير بار ديگر طرفداران ايقاع بودن وصيت تمليکي رو به فزوني نهاده اند .

ماهيت حقوقي وصيت آيا وصيت عقد است يا ايقاع:
ايقاع به صورت وصيت تمليکي چه اثري ببار مي آورد ؟ نظريه ايقاع بودن وصيت تمليکي پنج تصور اجراي طرفداران اين نظريه پديد آورده است تنها نظري که تقريبا” با عبارات قانون مدني موافق است «نظريه حق تقدم » است به موجب اين نظر با فوت مومي مومي که در تملك مومي به حق تقدم دارد .

اين حق نظير حق تقدم تحجير است و ما ميدانيم که تحجير موجب مالکيت نمي شود فقط براي تحجير کننده ،ايجاد حق تقدم و اولويت ، در احيا که سبب تملک است مي کند بنابراين نظر پس از فوت مومي ورثه او مالك متزلزل مومي به هستند و ماده ۸۶۸ ق ـم با اين نظر وفق مي دهد از طرفي اگر مومي که بخواهد در استفاده از اين حق تقدم تاخير غير معقول کند موجب ادامه حالت تزلزل مالکيت ورثه مومي در مومي به خواهد شد و همين امر تضرر ورثه است . مقصود از عبارت «تضرر ورثه» در ماده ۸۳۳ ق ـم همين معني است زيرا در ملك متزلزل

نمي توان دقيقا تصميم گيري هاي لازم راکد و از نظر اقتصادي اين تزلزل نه تنها براي ورثه بلكه براي جامعه هم مضر است پس بايد به ورثه حق داد که اين بلا تکليفي را از راه دادگاه بر طرف کنند از طرف ديگر چون حق تقدم يك اثر حقوقي است که با اراده يك جانبه مومي پديد آمده است پس معيار ايقاع بودن در مورد وصيت تمليکي وجود دارد .همين حق تقدم است که در فرض فوت مومي که پيش از قبول وصيت به ورث مومي به ارث مي رسد ايراداتي که در اين نظر شده درست نيست با وجود اين حق تقدم تصور صحيحي مي توانيم از وصيت تمليکي به صورت يك ايقاع داشته باشيم به اين معني که مومي در چنين حالتي که هنوز قبول مومي ابراز نشده است در معرفي تهاجم اميال ورثه مومي ومومي است که يكي مالکيت متزلزل دارد و منتظر زوال سبب تزلزل «حق تقدم مومي » است و ديگري منتظر است که با اعلان قبول خود مالکيت متزلزل طرف ديگر را به سود خود ساقط کند بعداّ خواهيم ديد که اثر وصيت يك حق آلي به سود مومي است که در غالب موارد اين حق آلي با حق تقدم مذکور همراه است نه هميشه اين نظر جديدي است.

۲۲تبصره :قانون مدني در ماده ۸۲۷ـ۸۳۳ـ۸۶۸ بحث بالا را اساس کارقرار داده است اما نسبت با اين اساس کار مستثنايي ديده شده است که از قرار ذيل است :
اول :وصيت به ابراء در مورد حق تقدم معني ندارد مومي که فقط يك حق دارد که با دو شرط ذيل ، حق او خود به خود صورت خارجي پيدا مي کند و به حق اصالي مبدل مي شود .
الف :موت مومي

ب: وجود تر که که در حين موت با وجود اين دو شرط ، ذمه مومي خود به خود، ساقط مي شود و فرض مالکيت متزلزل هم براي ورثه تصور نمي شود (ماده ۸۶۸) .
دوم: وصيت تمليكي به وقف شدن ملك يعني در اين مورد هم حق تقدم تصور نمي شود به محض فوت مومي آن ملك وقف خواهد شد.

سوم: وصيت تمليكي به نفع غير محصور که در قبول در آن لازم نيست حق تقدم در اين مورد وجود ندارد و با همان دو شرط که در اول گفتيم تمليك صورت مي گيرد قدر مشترک بين جميع اقسام وصاياي تمليكي حق آلي مومي است که با اراده يك جانبه مومي به صرف رضاي او پديد مي آيد و با فوت مومي اين حق آلي مبدل به حق اصالي مي شود اما لازم نيست که همراه اين حق آلي حق تقدم مذکور هم باشد چنانکه در مورد مستثينات مذکور در شماره ۲۲ ديديد به هر حال درباره حق آلي بعدا توضيح خواهيم داد.
تعريف وصيت به طور عام و در قانون مدني:

به نظرم در تعريف وصيت مي توان چنين گفت : وصيت عبارت است از استيفاء حق که تعلق به فوت استيفاء کننده باشد شخص از نظر حقوق مدني ممکن است داراي حقوقي باشد که اگر محجور نباشد شخصا مي توانيد از آن حقوق بهره برداري کند اين بهره برداري را اصطلاحا استيفاء حق ناميده اند معمولا وقتي که از استيفاء حق سخن مي گويند زمان حيات استيفاء کننده را در نظر مي گيرند لکن بايد بدانيم که شخص حقوقي را که دارد به دو صورت ذيل مورد استيفاء قرار مي دهد استيفاء حق در زمان حيات خود مثلا حق مالكيتي که به

خانه مورد سکونت خود دارد از آن حق در زمان حيات خود استيفاء مي کند يعني يا شخصا در آن سکونت مي نمايد يا آن را اجاره مي دهد و يا از راه عقد همه ي بهره برداري از آن را به ديگري واگذار مي کند همه اين مثالها استيفاء حق در زمان حيات مالك است انسان که حقوقي دارد مي تواند از يا ره اي از آن حقوق ، به صورت معلق به فوت خود استيفاء حق نمايد يعني از حق مالكيتي که به خانه خود دارد براي بعد از وفات خود استيفاء حق کند اين استيفاء را وصيت مي نامند طبعا اين استيفاء حق معلق به فوت استيفاء کننده مي باشد معني تفضيلي تعريف وصيت که در بالا آورده شد اين است قانون مدني در ماده ۸۲۵ بعد از دادن تعريف براي وصيت به طور عام خود داري کرده بدون اينکه آن را تعريف کند مورد تقسيم قرار داده است تقسيم قبل از تعريف که قانون مدني در چند مورد آن را صورت داده است کار درست نيست .

فقه و قانون مدني (۳۰۲):
اثبات وصيت ـ وصيتنامه :
در فقه اثبات وصيت تابع قواعد عمومي و گاه آسان تر است .اثبات وصيت با دو شاهد عادل از مسلمانان انجام مي پذيرد مگر اينکه شاهد مسلماني نباشد(۱) که به هنگام ضرورت شهادت دو عادل از ديگران (اهل ذمه ) نيز کافي است نوشته موصي نيز در صورتي مـؤثر است که دو شاهد وقوع وصيت را تاييد کنند يا موصي به صحت وصيتنامه نزد آنان اقرار کند . بايد افزوده که اثبات وصيت به مال آسان تر از وصيت به ولايت است. چنانکه در مال ، شهادت يك نفر همراه با سوگند و شهادت يك مرد و دو زن و شهادت انفرادي چهار۱ زن ، و هر کدام براي اثبات يك چهارم از موصي به پذيرفته مي شود .

ولي ، در مورد ولايت ، شهادت دو مرد عادل ضروري است.
در قانون مدني نيز اثبات وصيت تابع قواعد عمومي است و حکم خاص ندارد به همين جهت نيز قواعد مربوطه به احکام ثبت اسناد و املاک ( مواد ۲۲ و ۴۶تا ۴۸) شامل آن مي شود و انتقال املاک را به موجب وصيت مربوطه به تنظيم سند رسمي مي کند .
براي جلوگيري از همين نتيجه نا صواب ، و همچنين جلوگيري از اشكال هاي مربوط به تعارض قوانين ، قانون ۲۳ بهمن ماه ۱۳۱۷ قواعد ويژه اي براي اثبات وصيت و لزوم تنظيم وصيتنامه وضع کرد که چندي بعد (۱۳۱۸) به قانون امور جسمي منتقل شد.

قانون امور حسبي (۳۰۳):
در قانون امور جسمي دو نوع وصيتنامه پيش بيني شده است:۱ ـوصيت در موارد عادي ۲ـ وصيت در موارد فوق العاده .
وصيت در موارد عادي تابع قواعد عمومي مربوط به تنظيم وصيتنامه است ولي احکام وصيتنامه فوق العاده قواعد استثنايي و ساده تري است که هنگام جنگ و مسافرت در دريا و بروز سيل و زلزله و مانند اينها مورد استفاده قرار مي گيرد. ما نيز اين دو گروه از وصيتنامه ها را در دو مبحث جداگانه مطا لعه مي کنيم.
۱ـ محقق، شرايع ، احکام وصيت؛ نافع ،ص ۱۶۷ـ شهيد ثاني ، ج۱ ص ۴۰۴ و ۴۰۵ ـشيخ محمد حسن نجفي ـ
ج ۲۸ ص ۳۴۷ علامه حلي ، تحرير ،ص ۳۰۴

گفتار نخست ـ وصيتنامه خود نوشت:
تعريف و فوايد(۳۰۵)
در اصطلاح قانون امور حسبي ، وصيتنامه خود نوشت وصيتي است که «تمام آن را به خط موصي نوشته شده و داراي تاريخ روز و ماه و سال به خط موصي بوده و به امضاء او رسيده است.»(ماده ۲۷۸)

وصيتنامه خود نوشت ساده ترين شكل وصيتنامه ها است و به موصي امکان مي دهد که خود به طور پنهاني وصيتنامه اش را بنويسد و هيچ هزينه اي هم نپردازد .
تنها خطر اين است که وصيتنامه از بين برود يا در معرض تحريف قرار گيرد، خطري که جبران آثار آن نا ممکن يا به غايت دشوار است. پس، بايد آن را در محل محفوظ نگاه داشت يا به اميني سپرد که از دستبرد مصون بماند .

شرايط تنظيم وصيتنامه )۳۰۶):
از مفاد ماده ۲۷۸ق .ا. ح. بر ميآيد که وصيتنامه خود نوشت بايد سه شرط را دارا باشد:
۱ـنوشته شدن به خط موصي : تمام وصيتنامه را بايد موصي به خط خود بنويسد و حتي به نظر مي رسد که ورقه ماشين شده به دست او نيز کفايت (۱)
نمي کند . بنابر اين ، شخص که سواد خواندن و نوشتن ندارد ، يا به دليل نا بينايي و ناتواني قادر به نوشتن نيست ، وصيتنامه خود نوشت نمي تواند تنظيم کند.

با وجود اين ، چون نوع خط و زباني که به کار مي رود در اعتبار وصيتنامه اثر ندارد، نا بينايان نيز مي توانند با خط مخصوص وصيتنامه خود نوشت تنظيم کنند. همچنين با به کار بردن علائم تند نويسي نيز امکان تنظيم (۲)

وصيتنامه وجود دارد، و به کار بردن کلمه «وصيت» در آن ضروري نيست هدايت دست موصي نا توان و نا بينا به وسيله ديگران اگر تنها کمک مادي باشد و بتوان گفت موصي خود وصيتنامه را انشاء ميكند از اعتبار آن نمي کاهد .ولي ، هر گاه موصي نتواند معناي عباراتي را که به کار مي رود بفهمد با بيسوادي از روي نوشته هاي ديگران نقاشي کند ، وصيتنامه اعتبار ندارد .

العمل بجميعها، و هو ضعيف (محقق مختصر نافع، ۱۶۳) ـ فخر المحققين ايضاح ، ج ۲، ص ۴۷۲ـ و براي احتمال
مخالف جواهر ج۲۸، س۲۴۹٫

۱ ـ کولن و کاپيتان ،ج۳،شمارهد ۱۷۷۹ـ رأي مورخ ۱۸ مه ۱۹۳۶ ،دالوز هفتگي ۱۹۳۶،۳۴۵٫
۲ـديوان کشور ،شعبه ۱، حکم شماره ۱۲۹۲ـ۱۳/۴/۱۹(رويه فضيلي متين، ص ۳۳۴
۳ـ شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر کلام ،جابر متأ جر (چاپ سنگي )، وکالت ، ص۶۰۶، ـ دکتر سيد حسن امامي ج۲،ص ۲۱۹ وج۳، ص۷۷ـ ناصر کاتوزيان، وصيت شماره ۱۲۸٫
تغيير عبارت وصيتنامه به وسيله ديگران موجب بطلان آن مي شود ، و آنچه اعتبار دارد نوشته خود موصي است که بايد مفاد آن احراز گردد.
با اينکه وصيت از اموري نيست که مباشرت شخص موصي در ايقاع آن (۳)

شرط باشد. از ماده ۲۷۸ق.۱٫ح. بر مي آيد که در تنظيم وصيتامه خود نوشت توکيل به غير امکان ندارد : يعني ،وصيتنامه تنظيم شده به وسيله وکيل را نبايد «خود نوشت» ناميد.
۲ـداشتن تاريخ روز و ماه و سال به خط موصي :تاريخ وصيتنامه از دو جهت اهميت فراوان دارد :نخست اينکه نشان مي دهد که آيا موصي هنگام بيان آخرين اراده خود اهميت داشته است يا نه؟

ديگر اينکه در صورت تعدد وصايا آخرين آنها کدام است ؟
نقص مربوط به نداشتن تاريخ را به دلايل خارجي نمي توان جبران کرد، ولي تاريخ پاکت محتوي و صيتنامه را ممکن است مورد استفاده قرار داد.
مشروط به اينکه پاکت در ديد عرف و با توجه به شكل به کار بردن آن جزء وصيتنامه به شمار مي آيد .
همچنين ،اشاره هاي موجود در متن وصيتنامه احتمال دارد روز و ماه و سال تنظيم آن را معين کند و دادرسي را بي نياز از تحقيق سازد .
۱ـ کلتوزيان، همان کتاب

۲ـ همان کتاب ،شماره ۱۳۱و۱۳۲
در صورتي که تاريخ وصيتنامه غلط يا مبهم باشد ،با استفاده از مفاد (۲) وصيتنامه مي توان نقص ياد شده را جبران کرد.
۳ـامضاي وصيتنامه: هرشکل و علامت و نوشته اي که موصي به طور معمول براي امضاي خود به کار مي برد . براي اعتبار بخشيدن به وصيتنامه خود نشت نيز کافي است ، هر چند که نا خوانا يا بي معني باشد. مهر و اثر

انگشت موصي جانشين امضاء او نمي شود و وصيتنامه خود نوشت را کامل

نمي کند .

امضاء وصيتنامه به طور معمول در پايان آ واقع است . ولي مانعي ندارد که

امضاء در آغاز يا در لفاف وصيتنامه شود ، مشروط به اينکه احراز شود

که پاکت يا لفاف جزء وصيتنامه است . زمان امضاء به طور متعارف

مقارن با تاريخ انشاي آن است ، با وجود اين ، اگر چندي بعد وصيت امضاء

شود اعتبار آن از بين نمي رود، جز اينکه تاريخ وصيتنامه تاريخ امضاء يا

تکميل آخرين جزء سند است.

تغييرهايي که بعد از امضاء وصيتنامه در آن داده مي شود در واقع وصيتنامه

جديدي است که بايد امضاء شود و داراي تاريخ باشد ، وگرنه از اعتبار
(۱)
وصيتنامه خود نوشت بي بهره است.

۱ـ همان کتاب شماره ۱۳۶٫

تنظيم وصيتنامه (۳۱۴):

ضرورتي ندارد که وصيتنامه سري به خط موصي باشد و کافي است که به

امضاي او برسد(ماده ۲۷۹ ق .ا. ح.) .نويسنده وصيتنامه ممکن است موصي

يا يكي از وارث يا بيگانه اي باشد که مورد اعتماد موصي قرار گرفته و به

ياري او آمده است.

هيچ مانعي ندارد که اين شخص محجور باشد و نبايد کار او را با وکالت

اشتباه کرد.

با وجود اين ، هرگاه شخصي که توانايي سخن گفتن ندارد بخواهد وصيتنامه

سري تنظيم کند ، بايد آن را به خط خود بنويسد و امضاء کند و در حضور

مسئول دفتر رسمي رو نوشته خود بنويسد که «اين برگ وصيتنامه اوست».

در اين صورت ، مسئول دفتر نيز بايد روي پاکت يا لفافي که وصيتنامه در

آن است بنويسد که عبارت مزبور را موصي در حضور او نوشته است (ماده
۸۰۳ .ا.ح.) .
بي سودان نيز از تنظيم وصيتنامه سري ممنوعند و کافي نيست که نوشته

ديگران را امضاء کنند. امضاي موصي مهمترين رکن وصيتنامه است .مهر

و اثر انگشت نمي تواند جانشين اين رکن شود و کساني که توانايي امضاء

کردن ندارند بايد از تنظيم اين وصيتنامه چشم بپوشند.

بر عکس ، وصيتنامه سري نيازي به تاريخ ندارد و تاريخ وصيتنامه

از سند ثبت آن در دفتر امانت معلوم مي شود .

پس مي توان گفت : وصيتي که امضاء شده است پيش از ثبت در دفتر

وصيتنامه سري تلقي نمي شود ، بلكه سند ناقصي است که با ثبت در دفتر

امانات اعتبار وصيتنامه سي را پيدا مي کند.

بر مبناي ماده ۷۵ قانون ثبت، وصيتنامه سري بايد لاک و مهر در لفافي پيچد

شود تا قابليت امانت گذاردن را بيابد.

ضمانت اجراي تشريفات(۳۱۶)

عدم رعايت تشريفات و تنظيم و امانت گذاردن وصيتنامه باعث بي اعتباري

آن مي شود . چنين سندي در مراجع رسمي پذيرفته نيست ، مگر اينکه

اشخاص در تر که به صحت وصيت اقرار کنند . (ماده ۳۱۳ ق. ا. ح.) با

وجود اين ، هرگاه سندي که شرايط وصيتنامه سري را دارا نيست ، به دست

موصي نوشته و امضاء شده باشد و تاريخ روز و ماه و سال آن معلوم شود ،
(۱)
مي توان آن را به عنوان خود نوشت پذيرفت.

۱ـ ديوان کشور فرانسه ، ژوئن ۱۸۱۵ دالوز ، رويه قضايي عمومي ، بخش مبدا ، شماره ۳۳۳۹ـ بو دري

کاملنتموري و کولن ج۲، ۲۱۶۰ـ پلينول ور پير ، ج ۵، شماره ۵۸۱٫

حدود اعتبار وصيتنامه خود نوشت )۳۰۷):

وصيتنامه خود نوشت سند عادي است . ورثه موصي و ساير کساني که در

مقابل آن قرار مي گيرند ميتوانند در اصالت سند ترديد کنند .در اين صورت ،

بر عهده موصي است که انتصاب را به شخص موصي اثبات کند و در اين

راه تابع قواعد عمومي است.

در موردي که اصالت وصيتنامه محرز است و به درستي تاريخ آن اعتراض

مي شود .مدعي کسي است که تاريخ را بر خلاف ظاهر نادرست مي داند

وبايد آن را در دادگاه ثابت کند. در اين دعوي شهادت به تنهايي نمي تواند

کافي باشد . (ماده ۱۳۰۹ ق.م.) و مدعي بايد به استناد قرار موصي يا اسناد

ديگر ، غلط بودن تاريخ را اثبات نمايد.

تشريفات مربوط به ارائه وصيتنامه :(۳۰۸ )

به موجب ماده ۲۹۲ ق .ا.ح.: «هر دادگاه ـ اداره ـ بنگاه يا شخصي که

وصيتنامه به او سپرده شده و نيز دادگاهي که در موارد فوق العاده وصيت

در آنجا اظهار گرديده ،مکلف است بعد از اطلاع به فوت موصي ، وصيتنامه

يا صورت مجلس راجع به وصيت را به دادگاه بخشي که براي رسيدگي به

امور راجع به تر که متوفي صالح است بفرستد .اعلم از اينکه وصيتنامه

نامبرده به حسب قانون قابل ترتيب اثر باشد يا نباشد ، و هرگاه وصيتنامه

متعدد باشد ،بايد تمام آنها فرستاده شود .»

مقصود از دادگاه صالح براي رسيدگي به امور راجع به تر که ، دادگاه

صلحي است که آخرين اقامتگاه متوفي در ايران در حوزه آن دادگاه بوده ، و

اگر متوفي در ايران اقامتگاه نداشته ،دادگاهي است که آخرين محل سکناي

متوفي در حوزه آن دادگاه بوده (ماده ۱۶۳ق.ا.ح.) . ولي ، اگر متوفي در

ايران اقامتگاه يا محل سکنا نداشته باشد ، دادگاه محل وقوع تر که صالح

براي رسيدگي است ، و در صورت پراکنده بودن تر که، دادگاه محل اموال
غير منقول يا دادگاهي که قبلا شروع به رسيدگي کرده مقدم خواهد بود (ماده ۱۶۴)

در آگهي که دادگاه براي اداره يا تصفيه تر که يا تصديق حصر وراثت ميدهد

موظف است قيد کند که«هر کس وصيتنامه اي از متوفي نزد او است در

مدت سه ماه به دادگاه بفرستد .»

پس از گذاشتن اين مدت ، دادرس وقتي را براي باز کردن وصيتنامه تعيين

مي کند و با حضور ورثه متوفي و نماينده دادستان يا مدير دفتر وصيتنامه را

افتتاح مي کند و صورت مجلس مشتمل بر وصيت و اينکه وصيتنامه در

حضور او باز شده و خصوصيات وصيتنامه از قبيل مهر و موم و غيره ،

تنظيم مي نمايد و به امضاي حاضران مي رساند .بعد از باز شدن وصيتنامه

دادگاه بايد موصي لهم يا کساني را که وصي تعيين شده اند از وجود وصيت

آگاه سازد۰ هر چند که پاره اي از محاکم رو نوشت وصيتنامه را نيز مي

پذيرند، ولي به نظر مي رسد مقصود فرستادن و باز کردن اصل وصيتنامه
است تا از دستبرد و اتلاف مصون ماند.

بيشتر اين قواعد ضمانت اجراي مؤثر ي ندارد. فقط از ماده ۲۹۴ ق.ا .ح .