فهرست:
ماهيت ضمان ناشي از تعدي و تفريط چيست؟
آشنايي با ماهيت ضمان
ضمان چيست؟
متلف «كار» كيست؟
ضمانتنامه و ضمان بانكي
آشنايي با ضمان قهري در تعهدات
احكام ضمان
عقود و بررسي كوتاهي بر اقسام آن

منابع:

www.pajooheshkade.org

www.irannewspaper.com

www.inrozha.com

ماهيت ضمان ناشي از تعدي و تفريط چيست؟
هدف از پژوهش حاضر ، پاسخ يابي به اين سئوالات است که ماهيت ضمان ناشي از تعدي و تفريط چيست؟ آياضمان مزبور به حکم قانون وضع شده يا ناشي از قرارداد است؟ تعدي و تفريط چه مفهومي داردو چگونه قابل اثبات است و ارکان سازنده آن کدامند؟ شرط برائت از ضمان ناشي از تعدي و تفريط امين چه تاثيري در روابط بين مالک از يکسو و متصرفي که به موجب قرارداد با هم رابطه حقوق دارند از سوي ديگر ايجاد مي کند؟ اين تحقيق که به روش کتابخانه اي انجام يافته، مشتمل بر دو بخش است بخش اول، اختصاص به کليات، مفاهيم و اصطلاحات مهم تحقيق از جمله ضمان و اقسام آن، مفهوم تعدي و تفريط و ضابطه تشخيص آن و …. دارد. در بخش دوم ، اثر تعدي و تفريط در تغيير وضع حقوقي امين در سه فصل مورد بررسي قرار مي گيرد که فصل اول، اختصاص به حقوق ايران دارد و فصول دوم و سوم به ترتيب به فقه اماميه و حقوق مصر مي پردازند. يافته هاي تحقيق نشان مي دهد که ماهيت ضمان ناشي از تعدي و تفريط، قانوني است و اين ضمان مبتني بر اراده مقنن مي باشد و به حکم قانون وضع شده است. به عبارت ديگر، ناشي از قرارداد نيست. براي تحقيق تعدي که انجام کاريست که بايد از آن پرهيز شود و تفريط کخ ترک فعلي است که بايد انجام شود، قصد و نيت مرتکب از يکسو و انجام عمليات و اقدامات مادي از سوي ديگر لازم است. همچنين شرط عدم مسووليت امين در حالي که عمدي در کار نباشد و خطاي عمده اي رخ ندهد، صحيح و نافذ مي باشد.

آشنايي با ماهيت ضمان
توقيف تعداد زيادى از نشريات كشور از اوايل سال۷۹ و ادامه اين رويه تاكنون همواره اين سؤال را در ميان حقوقدانان برانگيخته است: چه كسى بايد ضامن بيكارى كاركنان مطبوعات تعطيل شده باشد؟

اين روند كه طى ۴سال وچندماه گذشته استمرار داشته و روزنامه وقايع اتفاقيه آخرين آن بود، موجب تمركز ذهن بر اين نكته است كه آيا در صدور احكام تعطيل نشريات و مآلاً بيكار شدن گروه زيادى ازكاركنان كه مستقيم يا غيرمستقيم از طريق كار در نشريات تعطيل شده امرارمعاش مى كردند، به اين قاعده مهم كه جرم ومجازات بايد با هم متناسب باشد توجه شده واصل شخصى بودن جرم و مجازات رعايت مى شود؟ به عبارت ديگر آنگاه كه قلم قاضى در حكم صادره تعطيلى دايم يا موقت نشريه اى را رقم مى زند، آيا به سود و زيان آثار اين احكام و اينكه با اين كار زندگى شغلى گروه زيادى را تحت الشعاع قرار داده و آنان را بيكار مى كند، توجه مى شود؟

اين مسأله بيشتر از آن جهت اهميت دارد كه در صدور حكم مجازات براى متهمان جرايم عادى براساس اصل فوق در قوانين اساسى وعادى ما و قاعده (وزر) در فقه اسلامى، فقط مجرم يا مجرمان پرونده مجازات وهم او و يا حداكثر خانواده وى از اعمال مجازات متضرر مى شوند. اما در تعطيل نشريات اين تنها مديرمسؤول نشريه نيست كه به عنوان متهم از توقيف آن متضرر مى گردد بلكه جمع كثيرى به عنوان «اهالى مطبوعات» فعال در اين نشريات نيز از كسانى هستند كه به طور مستقيم تعطيلى نشريات آنان را متضرر مى كند.

جمعى كه تنها محل درآمد و ممر معاششان كار در همين نشريات است مستقيماً بيكار مى شوند و جمعى ديگر بخشى از كار و يا درآمد و ممر معاش خود را از دست مى دهند. به عبارت ديگر «كار» آنها به عنوان مالى كه اين عده در ازاى دريافت وجهى مشخص عرضه مى دارند، مورد تعرض قرار مى گيرد و تلف مى شود. وانگهى بستر آثار يك حكم واعمال مجازات در جرايم عادى هم از لحاظ اجتماعى و هم از لحاظ جغرافيايى محدود است در حالى كه بستر انعكاس و تأثير احكام مطبوعات نه تنها كل جامعه و ميهن ما را دربر مى گيرد، بلكه انعكاسى فراملى نيز دارد، در اقل زمان ممكن مرزهاى ملى را درنورديده و در سراسر جهان انعكاس مى يابد. بازتاب آن در ميان مطبوعات و رسانه هاى همگانى سراسر جهان كه سمت و سوى افكار عمومى جهان را نسبت به كشور و حاكميت ما تعيين مى كنند، مطلوب نمى باشد و ملت هم از آن، زيان مى بيند. مگر اينكه بگوييم ما به افكار عمومى جهانى وقعى نمى گذاريم وهر چه باداباد.

به طور كلى در هر نشريه تعطيل شده اعم از روزنامه و مجله سه گروه به كار مشغولند كه عبارتند از:
۱. اعضاى تحريريه ونويسندگان
۲. كاركنان قسمت ادارى و آگهى ها و خدمات
۳. كادر فنى شامل بخش حروفچينى، ليتوگرافى و…
علاوه بر اين سه گروه عده زيادى ازمردم به طور غيرمستقيم از انتشار نشريات سود مى برند و تمام يا بخشى از درآمد آنها از طريق نشر روزنامه و مجله و غيره تأمين مى شود، مانند توزيع كنندگان جرايد، فروشندگان: كاغذ، فيلم، زينك و لوازم چاپ و خدمات نشر و غيره. لذا اگر تعداد كاركنان مستقيم و غيرمستقيم هر نشريه را به طور متوسط ۲۰۰نفر بدانيم وتعداد نشريات توقيف شده طبق قانون اقدامات تأمين سال۱۳۳۹ و احكام دادگاهها را حدود ۱۰۰جريده بدانيم، تاكنون حداقل ۲۰۰۰۰نفر به عنوان نان آوران همين تعداد خانوار بر اثر تعطيلى نشريات بيكار شده اند و كار آنان هم به عنوان تنها مال آنان مورد اتلاف قرار گرفته است. علماى اقتصاد و حقوقدانان در اين امر اتفاق نظر دارند كه هر كالايى كه در مقابل مابه ازايى مشخص مبادله شود، مال است. يا به عبارت ديگر جنبه ماليت دارد. دراين مورد كه اهالى مطبوعات به عنوان صاحب «كار»، آن را در مقابل مابه ازاى مالى مبادله مى كند و در مشابهت كار با كالا يامال به طور خاص اختلافى وجود ندارد. زيرا نيروى كار انسان در هر سطح و مهارتى در پروسه مناسبات اجتماعى و اقتصادى و به صور مختلف درچارچوب قراردادهاى فردى و جمعى با پول يا «حق السعى » مبادله مى شود. با توجه به اينكه فقيهان در حفظ و صيانت مال مردم و حرمت تعدى به آن به آيات و احاديث چندى استناد كرده اند و حرمت مال مردم را مانند حرمت خون او مى دانند، پس اتلاف آن به هر مقدار موجب ضمان متلف است.

ضمان چيست؟
اكنون ببينيم ضمان چيست؟ و متلف كيست؟ ضمان يعنى وجود اعتبارى مسؤوليتى كه بر عهده تلف كننده است و براساس آن لازم است تلف كننده مال، بدل آن را اگر مثلى است به مثل آن و اگر قيمتى است به قيمت آن اعاده دهد.
متلف «كار» كيست؟

قاعده «من اتلف مال الغير فهوله ضامن» جوهره و بيان رساى قاعده فقهى اتلاف است كه با غصب و تسبيب به عنوان موارد سه گانه، موجبات ضمان قهرى را فراهم مى آورد. مستند شرعى اين قاعده بخشى از آيه ۱۹۰ سوره بقره است: «…من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم…» يعنى هر كس اقدام به تجاوز عليه شما بكند پس شما هم تجاوز كنيد بر او به مثل آن چيزى كه او تجاوز كرده است بر شما. بدون ترديد اتلاف مال ديگرى (كار اهالى مطبوعات) بدون اذن صاحب مال يكى از مصاديق بارز تجاوز و تعدى بر ديگرى است. اين دستور قرآن مجيد هم كه مى فرمايد: «مثل بگيريد» بيان اين امر است كه اگر مال تلف شده مثلى باشد مثل آن را بگيريد و اگر قيمتى باشد قيمت آن را بگيريد، حكم اين آيه ضمان است به شرحى كه فوقاً اشاره شد. ممكن است ادعا شود، قانونگذار در ماده۴۶ طرح اصلاحى قانون مطبوعات سال۶۴ مصوب مجلس پنجم در سال۷۹ صاحب امتياز و مديرمسؤول را موظف نموده كه كليه كاركنان نشريه را بيمه نمايد تا در صورتى كه به حكم دادگاه يا رأى هيأت نظارت يا به هر دليل ديگر نشريه تعطيل گرديد،

تا زمان اشتغال مجدد طبق قانون كار حقوق قانونى كاركنان آن پرداخت شود. در پاسخ بايد گفت: آنچه در اين ماده مورد اشاره وتأكيد قرار گرفته است، جبران و ضمانت بيكارى كاركنان نشريه تعطيل شده نيست بلكه پرداخت حقوق ايام بيكارى طبق مقررات بيمه بيكارى مى باشد و همه ما مى دانيم آنچه كه به عنوان بيمه بيكارى به افراد بيكار شده پرداخت مى شود جوابگوى حتى نصف حداقل مخارج فرد بيكار شده نيست. مضافاً اينكه آثار و عوارض روانى بيكارى چيزى غير از آن است كه به عنوان بيمه بيكارى پرداخت مى شود و قابل جبران نمى باشد. با توجه به اينكه افراد مستقيما ً بر اثر صدور حكم قاضى بيكار مى شوند و بيكارى مستقيماً ناشى از حكم است، بايد گفت عامل اصلى بيكارى حكم دادگاه مى باشد مگر اينكه بگوييم درست است كه دادگاه مستقيماً مباشر بيكارى افراد است ولى سبب بيكارى و تعطيل نشريه مطالب آن نشريه است و چون مديرمسؤول و نويسندگان داراى مسؤوليت جزايى مى باشند، بنابراين در اينجا سبب اقوى از مباشر است. در اين صورت در مورد تعيين متلف نيروى كار شاغلين مطبوعات ممكن است ادعا شود صاحب امتياز و مديرمسؤول ضامن بيكارى و تعطيل شدن مطبوعات مى باشند و مبناى استدلال اينان مى تواند تبصره ۴ ذيل ماده ۹ طرح اصلاحى قانون مطبوعات باشد. در اين مورد بايد قائل به تفصيل شويم:

اولاً منطوق اين تبصره ناظر به مسؤوليت جزايى مديرمسؤول است درحالى كه آنچه ما در اين جا مد نظر داريم، ازباب مسؤوليت مدنى اين امر است و لزوماً از اين مسؤوليت جزايى مسؤوليت مدنى«ضمانت بيكارى افراد» ناشى نمى گردد. مضافاً اينكه همواره در تعطيلى نشريات به دو صورت عمل مى شود: اول آن دسته از نشرياتى كه مبادرت به چاپ مقالات و مطالب خلاف مى كنند كه اغلب اين نشريات از طرف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى و هيأت نظارت بر مطبوعات اخطاريه هاى متعدد مى گيرند در اين صورت چنانچه اين نوع مطالب به رسيدگى قضايى و صدور قرار يا حكم توقيف بى تعطيل منجر شود، كاركنان چنين نشرياتى مى توانند مدعى شوند چون تعطيل نشريه به دليل اصرار مديرمسؤول برادامه سياست خلاف در نشريه بوده است مدير مسؤول ضامن بيكارى كاركنان آن نشريه مى باشد. در حالى كه در خصوص نشريات تعطيل شده غالباً به اين صورت نيست بلكه در حالى كه نشريه به انتشارخود ادامه مى دهد هر روز مطالب آن توسط مرجع مربوطه بررسى مى شود و ناگهان چند جمله از مطالبى كه به زعم شاكى خلاف موازين قانونى است دربرابر او قرار مى گيرد و تا مدير مسؤول بخواهد ثابت كند كه وى در چاپ اين مطالب مدخليتى نداشته و يا قصد و نيت مجرمانه در بين نبوده است و … پرونده معد رسيدگى و صدور حكم توقيف مى شود، يعنى تا ترياك از عراق آورده شود…

ثانياً: ممكن است ادعا شود نويسندگان مطالب مستند حكم دادگاه جهت تعطيل نشريه ضامن بيكارى افراد هستند بايد گفت: گرچه قانونگذار و در آخرين روزهاى دوره پنجم مجلس با تصويب تبصره ۷ ذيل ماده ۹ عملاً شركايى ديگر هم براى مديرمسؤول در توجه مسؤوليت جزايى مطالب منتشره پيدا كرده است و با افزودن اين جمله «… ولى اين مسؤوليت (مسؤوليت مديرمسؤول) نافى مسؤوليت نويسنده و ساير اشخاصى كه در ارتكاب جرم دخالت داشته باشند نخواهد بود.» دامنه اين مسؤوليت را چنان توسعه داده كه مى توان علاو ه بر مسؤوليت مديرمسؤول يا صاحب امتياز و نويسنده و سردبير و دبير سرويس و حروفچين و صفحه بند و … و غيره را هم متهم نمود و اين امر مخالف اصل شخصى بودن مجازات و قاعده يك اتهام و يك مجرم است و نمى توان براى يك اتهام دو مجرم را به عنوان مباشر معرفى كرد و بار كيفر را به آن دو نفر تحميل نمود (با مشاركت دو نفر در ارتكاب يك جرم اشتباه نشود) ولى باتوجه به اينكه نويسندگان گاهى مجهول و مبهم بوده و به اعتقاد خودش كه نويسنده آن مطلب است جرمى مرتكب نشده و غالباً برداشت ديگر از مطلب، موجب تلقى مجرميت نويسنده و توجه مسؤوليت جزايى مى شود، نمى توان او را مسؤول بيكارى اهالى مطبوعات تعطيل شده معرفى كرد وانگهى با توجه به مسؤوليت مديرمسؤول و با توجه به تعدد مطالبى كه نويسندگان مختلف نوشته و مستند تعطيل شدن جريده قرارگرفته است عملاً ميزان مسؤوليت جزايى نويسندگان مشخص نيست و نمى توان آنان را هم ضامن اين بيكارى معرفى نمود
ضمانتنامه و ضمان بانكي

بانك در صورتى كه مقتضى بداند مى‏تواند ضمانت نامه را تمديد كند. تمديد ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مى‏آيد و اگر تمديد ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در اين مورد ضرورى است .

در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه اگر مضمون له تا سر رسيد ضمانت نامه مطالبه وجه‏الضمان را نكند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مى‏شود.
ضمانت نامه بانكى يكى از مصاديق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معينى وجه نقد كه در ارتباط با يك قرارداد يا به عنوان تضمين موردى داده مى‏شود.

ضمانت نامه به منزله عقد ضمان
عقد ضمان، عقدى است كه به موجب آن، شخص مالى را كه به ذمه ديگرى است، به عهده بگيرد. متعهد را «ضامن»، طرف ديگر را «مضمون‏له» و شخص ثالت را «مضمون عنه» يا مديون اصلى مى‏گويند.

در عقد ضمان، رضاى مديون اصلى شرط نيست، ولى رضايت ضامن و مضمون له شرط است. هرگاه عقد ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمى‏تواند قبل از انقضاى مدت مطالبه طلب خود را از ضامن بنمايد. وقتى كه عقد ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه مضمون غتابرى و ذمه ضامن مشغول مى‏شود و ضامن بايد آنچه را كه تعهد كرده است، ادا كند و اگر ضمانت با اذن و درخواست مديون اصلى (مضمون عنه) صورت گرفته باشد، ضامن مى‏تواند پس از اداى دين به مضمون عنه مراجعه كند و اگر بدون اجازه و به قصد تبرع ضمانت كرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

در ضمانت نامه‏هاى بانكى صدور ضمانت نامه‏ها بايد با اذن قبلى و درخواست مديون اصلى يا مشترى انجام شود و بانك صادركننده ضمانت نامه (ضامن) مى‏تواند انجام امر را موكول به دريافت وثايق مطمئن و مورد قبول و ارزنده و اخذ كارمزد كند، وثايق ممكن است به طور نقد يا غيرنقد و يا هر دو باشد. در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه اگر مضمون له تا سررسيد ضمانت نامه مطالبه وجه آن را (وجه الضمان) نكند، عقد ضمان خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط است و همچنين مى‏توان توافق كرد كه مضمون له هر وقت بخواهد وجه الضمان را از ضامن مطالبه كند به اين نوع تعهد، در اصطلاح «عنه المطالبه» مى‏گويند.
بانك در صورتى كه مقتضى بداند مى‏تواند ضمانت نامه را تمديد كند. تمديد ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مى‏آيد و اگر تمديد ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در اين مورد ضرورى است .
شايان ذكر است كه در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه اگر مضمون له تا سر رسيد ضمانت نامه مطالبه وجه‏الضمان را نكند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مى‏شود و همچنين مى‏توان توافق كرد كه مضمون له هر وقت كه مقتضى بداند، به شرط آن كه قبل از سررسيد توافق شده باشد وجه الضمان را از ضامن مطالبه كند. همچنين در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه مدت تضمين ضامن از مضمون عنه در سررسيد مقرر بدون مراجعه و تقاضاى مجدد قابل تمديد باشد.
در هر حال، بنا به تعريف، بانك صادركننده ضمانت نامه را «ضامن»، شخصى كه بانك اجراى تعهدات او را ضمانت مى‏كند، «مضمون‏عنه »، اشخاص يا مؤسسه‏اى كه ضمانت نامه به نفع او صادر مى‏شود، «مضمون له» و امرى كه مضمون عنه در قبال مضمون له به عهده دارد، «موضوع ضمانت نامه» و منبع ضمانت نامه را «وجه الضمان» مى‏گويند. در ضمن به شخصى كه درخواست صدور ضمانت نامه را مى‏كند، «ضمانتخواه» مى‏گويند كه معمولاً همان مضمون عنه است .
آشنايي با ضمان قهري در تعهدات

ضمان قهري :
هر گاه مسؤوليت مدني ناشي از تخلف قراردادي نباشد به آن «ضمان قهري» گويند. مهمترين مباني چنين مسؤوليتي عبارت است از:
الف) قاعده لاضرر: در اسلام احكامي كه موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به ديگر سخن خداوند راضي به ضرر بندگانش نيست چه آن ضرر از جانب خدا باشد يا از جانب انسانها به هم.(ولايي، فرهنگ تشريحي اصطلاحات اصول، ص ۲۷۱، ش ۳۴۹)
ب) قاعده اتلاف: مبناي قاعده اتلاف آيه شريفه ۱۹۰ از سوره مباركه بقره است كه مي‌فرمايد: «فمن إعتدي عليكم فإعتدوا عليه بمثل ما إعتدي عليكم» و مفهوم اين قاعده آن است كه هر گاه شخصي مال ديگري را بدون اذن و رضاي او نابود و تلف سازد اين ماده به وجود اعتباري خود در عهده و ضمان وي قرار مي‌گيرد و بايد از عهده آن بيرون آيد. (جابري عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي، ص ۳۲)

ج) قاعده تسبيب : وارد كردن ضربه مال غير كه فعل منشاء ضرر به وسيله خود فاعل به هدف هدايت نشده باشد بلكه بر اثر تقصير يا بي‌مبالاتي و غفلت و عدم احتياط وي ضرر متوجه غير گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص ۱۵۱، شماره ۱۲۱۸) در تفاوت اتلاف و تسبيب بايد گفت در اتلاف شخص مستقيماً باعث اتلاف مال مي‌گردد ولي در تسبيب عمل مسبب مستقيماً‌باعث از بين رفتن مال ديگري نمي‌شود بلكه مع الواسطه سبب مي‌شود، مال غير از بين برود، اتلاف مانند اينكه شخص مال منقول يا غير منقول ديگري را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبيب مانند اينكه شخص در مسير عام چاهي حفر كند و ديگري در آن بيفتد و بميرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدني، ص ۱۱۹)

جبران خسارت معمولا هنگامي ضرورت پيدا مي‌كند كه وارد كنندة زيان، مقصر باشد و تقصير عبارت است از «سهل‌انگاري و مسامحه در حفظ چيزي»، (فيض، مبادي فقه و اصول، ص ۲۹۳) و قاعده استيمان، احسان واقدام به اين شرط تأكيد دارند. مطابق قاعده استيمان بر امين جبران خسارت واجب نيست مگر اينكه تعدي و تفريط كرده باشد؛ «ليس علي الامين الا بالتعدي و التفريط». در توضيح قاعده احسان بايد گفت كه فقها در ميان خود به اين نكته عنايت دارند كه: «ليس علي المحسن الضمان و ليس علي المحسن الا اليمين و كل من صدق عليه عنوان المحسن لا سبيل عليه» و ضامن كردن محسن نيز اسائه و سبيل است. آيه شريفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نيز حكم مي‌كند به اينكه هر كس محسن است نبايد به او اسائه كرد. صاحب جواهر در مسأله وديعه مي‌گويد اگر ودعي گفت كه من فلان مال را در فلان جا حفظ كردم ولي به آفت آسماني تلف شد، مورد تصديق قرار مي‌گيرد و نيازي به اقامه بينه نيست؛ زيرا محسن است و محسن امين است و يد او از طرف شارع مقدس يد مأذونه است.(موسوي بجنوردي، قواعد فقهيه، ص۲۸۱) مبناي قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آيه ۹۱ سوره مباركه توبه است كه مي‌فرمايد: «ما علي المحسنين من سبيل و الله غفور رحيم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدني ۲، ص ۲۶۴) همچنين مطابق قاعده اقدام كسيكه به زيان خويش عملي انجام دهد، مستحق جبران خسارت نيست و مستند آن روايت «لايحل مال امرء الا بطيب نفسه» است. (كاتوزيان، حقوق مدني ـ ضمان قهري ـ مسؤوليت مدني، ص ۹۶) با توجه به انواع محكوميتهاي مالي ذكر شده بايد گفت آنچه مد نظر ما در اين مقاله است بيشتر نوع دوم از محكوميتهاي مالي است كه منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادي و قراردادي فيما بين افراد و همچنين ضمان قهري منجر به ايجاد بدهي شده است كه ابتدا به ضمانتهاي اجرايي كه مقنن در طول تاريخ قانونگذاري در ايران در جهت تأمين محكوميتهاي فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به ديدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهكار خواهيم پرداخت.

ضمانتهاي اجرايي در جهت اجراي محكوميتهاي مالي ناشي از تخلف از انجام تعهد
مقنن در جهت اجراي محكوميتهاي مالي سه راه حل به شرح ذيل ارائه داده است:
۱- توقيف و فروش اموال محكوم عليه؛ ۲ـ ممنوعيت بدهكار از خروج از كشور؛
۳ـ بازداشت بدهكار.
۱ـ توقيف و فروش اموال محكوم عليه :

قانون اجراي احكام مدني مصوب ۱۳۵۶ كه در جهت تصحيح و تكميل قانون اصلاح محاكمات حقوقي مصوب ۱۳۲۹ قمري و مواد راجع به اجراي احكام در قانون تسريع محاكمات حقوقي تدوين و تصويب گرديده‌‌است، به بررسي چگونگي توقيف اموال محكوم عليه يا خوانده، فروش آن و تأمين محكوم به از آن پرداخته است. همانگونه كه نام قانون(اجراي احكام مدني) صراحت دارد ضمانت اجراي آن صرفاً قانوني بوده و با صدور قرار تأمين، قرار اجراي موقت يا صدور اجرائيه بر مبناي حكم قطعي يا لازم الاجراي دادگاهها عمليات اجرايي شروع مي‌گردد. قرار تأمين كه به درخواست خواهان(مدعي) قبل از تقديم دادخواست يا ضمن دادخواست يا قبل از صدور حكم قطعي در جريان دادرسي توسط دادگاه صادر مي‌گردد، از تضييع احتمال خواسته تا زمان صدور حكم و اجراي آن جلوگيري به عمل مي‌آورد. مطابق ماده ۱۰۸ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب، در امور مدني صدور قرار تأمين منوط به واريز خسارات احتمالي كه در اثر اجراي قرار ممكن است به طرف مقابل وارد آيد مي‌باشد. ميزان اين خسارت با در نظر گرفتن ميزان خواسته توسط دادگاه صورت مي‌گيرد و پس از صدور قرار، واحد اجراي احكام مدني كه در معيت دادگاه حقوقي نسبت به اجراي قرارها و احكام حقوقي اقدام مي‌نمايد، مطابق ماده ۱۲۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني با توقيف اموال يا حقوق استخدامي خوانده قرار، نسبت به تأمين مبلغ قرار اقدام خواهد كرد. صدور قرار تأمين در واقع يك اقدام احتياطي است كه قبل از محكوميت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگيري از تعدي‌خوانده نسبت به خواسته يا تضييع آن مي‌باشد و چنانچه پس از رسيدگي دادگاه به اصل دعوي، حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گرديد با تأمين خواسته در مرحله قرار تأمين، اقدامات اجرايي در جهت اجراي حكم محكوميت با موفقيت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمين در مرحله دادرسي نتواند ذيحق بودن خويش را به اثبات برساند و اگر از توقيف اموال متعلق به خوانده خسارتي به وي وارد شده باشد از محل خسارت احتمالي واريزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستري نسبت به جبران اين‌خسارت‌اقدام‌شود.

پس از صدور حكم به محكوميت حقوقي خوانده، با درخواست خواهان (محكوم له حكم) ادگاه صادر كننده حكم بدوي اقدام به صدور اجراييه مي‌نمايد [۱] و با تصريح به مشخصات و نشاني محكوم له و محكوم عليه و موضوع حكم و ابلاغ آن به محكوم عليه، پرونده را جهت اجرا به اجراي احكام مدني ارسال مي‌نمايد. وفق ماده ۳۴ قانون اجراي احكام مدني، محكوم عليه ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه مكلف است نسبت به تأمين محكوم به رأساً اقدام نمايد يا اموال خود را كه قابل استيفا و فروش باشد به قسمت اجراي حكم معرفي كند. چنانچه محكوم عليه از اجراي اجراييه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجراي حكم اقدام مي‌نمايد. فصل دوم قانون اجراي احكام مدني در خصوص تشريفات و چگونگي توقيف اموال منقول و غير منقول محكوم عليه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نيز به تشريفات فروش اموال توقيف شده بطور كلي از طريق مزايده يا بطور استثنايي بدون انجام تشريفات مزايده اشاره نموده است. [۲] همچنين مطالبات مالي كه بر اساس اسناد رسمي يا در حكم اسناد رسمي (مانند چك) مي‌باشد مطابق آيين نامه اجرايي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا مصوب ۶/۴/۱۳۵۵ توسط ادارات اجراي ثبت به مرحله اجرا گذاشته مي‌شوند.