بررسي احكام فقهي و حقوقي حمل و جنين ناشي از زنا و وطي به شبهه

حجه الاسلام و المسلمين خليل قبله اي
عضو هيات علمي دانشكده علوم قضايي

در شماره قبل مباحث مختلف مربوط به ارث حمل مطرح گرديد كه عناوين اصلي مباحث مذكور عبارت بود از:
۱- موانع ارث
۲- شرائط ارث حمل
۳- تلقيح مصنوعي و اقسام آن
۴- حكم شرعي تلقيح مصنوعي
۵- نسب و ارث حمل تلقيح مصنوعي

احكام فقهي و حقوقي حمل و جنين ناشي از زنا
احكامي كه بر حمل زنا مترتب مي شود به قرار ذيل است:
۱- نسب حمل ناشي از زنا

حملي كه از زنا به وجود به چه كسي ملحق مي شود؟ به زاني يا زانيه و يا هر دو يا هيچكدام؟
مطابق فتاوي فقهاي اماميه نسب با دو چيز ثابت مي شود : با نكاح صحيح يا شبهه , ولي با زنا ثابت نمي شود. پس اگر مردي با زني زنا كند و از نطفه او فرزندي به وجود آيد به صاحب نطفه منتسب نمي شود ”اما ولد الزنا فلانسب له

صاحب جواهر براي اثبات اين نظريه به اجماع محصل و منقول ستناد مي كند, بلكه ادعاي ضرورت مي كند . در كتاب جامع المقاصد نظير اين عبارت نيز به چشم مي خورد. مطابق اين نظريه ها حمل ناشي از زنا در صورتي كه از دو طرف نيز زنا باشد به هيچيك از زن و مرد ملحق نمي شود.
۱-ارث حمل ناشي از زنا

از حكم سابق روشن شد كه حمل مزبور از زاني و زانيه ارث نمي برد و اين حكم از حيث نص و فتوي از شهرت كامل برخوردار است
۱-حكم ازدواج زاني يا زانيه با مولود از زنا

آيا زاني و زانيه مي توانند با مولود از زنا ازدواج كنند, يعني اگر مولود دختر باشد زاني مي تواند با او ازدواج كند و اگر پسر باشد او مي تواند با زانيه عرفا و لغه مادر او محسوب مي شود ازدواج نمايد؟ به نظر مي رسد كه حرمت ازدواج مورد اتفاق است و خلافي در آن وجود ندارد. محقق در شرايع مي گويد: و هل يحرم علي الزاني و الزانيه الوجه انه يحرم آيا ولد الزنا بر شخص زاني و زانيه حرام است؟ و بعد حكم به حرمت مي كند. و صاحب جواهر نيز از كتاب كشف اللثام استظهار اجماع مي كند. و شهيد ثاني در مسالك از جماعتي نقل اجماع مي كند.

در اينجا يك سوال باقي مي ماند و آن اينكه آيا حرمت ازدواج به خاطر اين است كه ولد الزنا به زاني و زانيه ملحق است؟ و عدم توارث بين آنها استثناي شرعي است يا نسب به زنا ثابت نمي شود و حرمت ازدواج به خاطر اين است كه ولد الزنا از حيث لغت فرزند زاني به حساب مي آيد؟ چنانكه صاحب جواهر مي گويد: مناط تحريم در اينجا نزد ما اماميه بر لغت استوار است. يعني اگر كسي از جهت لغت ولد محسوب شود ازدواج والد با او حرام است هر چند شرعا نسب منفي باشد . محقق در شرايع نيز مي گويد: لانه مخلوق من مائه فهو يسمي ولدالغه

بعضي از فقها اين نظريه را مورد مناقشه قرار داده ومعتقدند كه ولد الزنا از زاني يا زانيه ارث نمي برد ولي در غير ارث نسبت به بعضي از آثار مانند ازدواج به آنها ملحق مي شود و شرعا ولدالزنا فرزند زاني و زانيه محسوب مي گردد. محسوب مي گردد.
نتيجه بحث فوق اين است:در ولدالزنا دو نظر وجود دارد: نظر نخست اينكه,او به زاني و زانيه ملحق مي شود تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است و در بقيه احكام نسبت بين آنها محفوظ است . در القواعد الفقهيه اين نظر را اختيار كرده ودر مقام اشكال به راي مشهور مي گويد: ولكن الالتزام بذلك مشكل جداً خصوصا بالنسيه الي نكاح المحارم . نظر دوم اينكه ,به هيچ يك از زاني و زانيه ملحق نمي شود تنها ازدواج است كه استثنا شده است و براي اثبات آن به اجماع و يا به صدق ولد از حيث لغت استناد شده است .
اين دو نظريه آثار و نتايجي دارند كه به بعضي از آنها اشاره مي شود:

يك ـ قتل ولذالزنا : اگر كسي بچه اي را كه از زنا متولد شده و به حد بلوغ نرسيده باشد , بكشد ؛اگر او به زاني يا زانيه ملحق شود بايد گفت كه قاتل اين بچه قصاص مي شود؛ زيرا الحاق به پدر و مادر , او رادر حكم اسلام قرار مي دهد و هر كس بچه مسلماني را بكشد بنا بر مشهور قصاص مي شود ؛ و اگر گفته شود كه زنا نسبت را از پدر و فرزند لغو و باطل مي كند و هيچگونه نسبتي بين آنان باقي نمي گذارد در اين فرض قاتل چنينن فرزندي قصاص نمي شود ؛ زيرا مقتول نه مسلمان است و نه در حكم اسلام و يكي از شرايط قصاص تساوي در دين است .

دوـ اگر ولدالزنا بعد از بلوغ مسلمان شود و پدر اورا بكشد آيا پدر قصاص مي شود ؟ بنابر نظريه اول كه فرزند بر زاني ملحق مي شود قاتل قصاص نمي شود زيرا رسول خدا فرموده است : لايقتل والد بابنه هيچ پدر را در مقابل پسرش نمي كشند.
ولي بنابر مشهور قاتل قصاص مي شود ؛ زيرا او پدر شرعي مقتول نيست .

سه ـ آيا همسر ولدالزنا بر زاني محرم است ؟ و آيا شوهر ولدالزنا برزانيه به عنوان اينكه مادر زن اوست محرم است؟
بنابر نظريه اول , بايد گفت: به حكم آيه شريفه و حلائل ابناكم همسر وولدالزنا عروس زاني است و بر او محرم است و نمي تواند با او ازدواج كند و همچنين شوهر ولدالزنا نسبت به زانيه داماد محسوب مي شود و به حكم آيه شريفه وامهات نسائكم مادر زن او به حساب مي آيد و ازدواج با او حرام است . ولي بنابر مشهور همسر ولدالزنا از مصاديق و حلائل ابناكم خارج است و همچنين زانيه را نمي توان مادر زن به حساب آورد .محقق ثاني در جامع المقاصد مي گويد: و كذاالقول في تحريم حليلت و لدالزنا علي الزاني و زوج بنت الزنا علي امهاالزانيه , فيه الاشكال

چهارـاگر مردي با زني زنا كند و از آن پسري متولد و سپس مرد با آن زن ازدواج نمايد و از آن فرزنداني به وجود بيايند , بچه اي كه از زنا بوده پسر بزرگ زاني محسوب مي شود؛ اگر زاني بميرد قضاي نمازهاي اين مرد به عهده كداميك از فرزندان اوست و حبوه به كداميك تعلق مي گيرد؟ بنابر نظريه اول ولد الزنا پسر بزرگ است قضاي نمازها بر عهده اوست و حبوه به او تعلق مي گيرد ولي چون ولدالزناست از حبوه ارث نمي برد و چون به زاني ملحق مي شود نمازهاي فوت شده او را به عنوان پسر بزرگ قضا مي كند. بنابر مشهور كه نسب را ملغي مي داند قضاي نمازها بر او واجب نيست, چنانكه از حبوه نيز محروم است .

پنج- آيا شهادت ولدالزنا بر عليه زاني پذيرفته مي شود؟ بنابر نظريه اول ولد الزنا فرزند زاني محسوب مي شود و شهادت او بر عليه پدر پذيرفته نمي شود . در كتاب جامع المقاصد آمده است: و كذالقول في رد شهاده ولدالزنا علي ابيه الي ان قال: و الاصح القبول
توضيح اين مطلب نياز به يك مقدمه دارد و آن اينكه : از كلمات فقهاي اماميه استفاده مي شود نسب مانع قبول شهادت نمي شود. شهادت پدر به نفع و زيان فرزند و شهادت فرزند به نفع پدر و جد و جده پذيرته مي شود . از عبارت شيخ در مبسوط و خلاف اماميه نيز مستفاد مي شود. ولي كلام در اين است: آيا شهادت فرزند بر عليه و زيان پدر پذيرفته است؟ در اين زمينه اختلاف نظر وجود دارد . آنچه از شهرت فتوايي برخوردار است و بلكه بر آن ادعاي اجماع نيز دشه است عدم قبول است
در مباني تكمله المنهاج آمده است: ”والاظهر القبول“ و از شهيد نقل كرده است كه در دروس او نيز قبول را پذيرفته است . و در تحرير الوسيله آمده است : ”هل تقبل شهاده الولد علي والده , فيه تردد“ علامه در تحرير نيز در اين حكم ترديد داشته است.

براي اثبات نظريه مشهور به ادله زير استناد شده است: ۱- اجماع ۲- شهادت فرزند عليه پدر تكذيب او, و موجب اذيت و آزار پدر مي شود و اين موجب عاق بودن فرزند است. ۳- مرسله صدوق است ”انه لاتقبل شهاده الولد علي والده“
به نظر مي رسد كه هيچيك از ادله فوق نمي تواند مستند نظريه مشهور باشد . بنابراين , اظهر در اين مسئله اين است كه شهادت فرزند عليه پدر پذيرفته است و در اينجا به عنوان مقدمه بحث به اين مختصر اكتفا مي شود

بعد از اين مقدمه, در مسئله مورد نظر اگر ولدازنا بر عليه زاني شهادت دهد آيا مورد قبول واقع مي شود؟ بنابر نظريه مشهور اگر واجد شرايط ديگر باشد مانعي از قبول وجود ندارد , ولي اگر او بر زاني ملحق شود فرزند او به حساب مي آيد و مورد اختلاف قرار مي گيرد. محقق ثاني در جامع المقاصد سرانجام مي گويد : ”والاصح القبول“
اين اين مباحث كه گفته شد در صورتي قابل طرح است كه از زنا مانع از شهادت نباشد . در اينجا دو مسئله وجود دارد كه يكي مبتني بر ديگري است :نخست اينكه آيا شهادت ولدالزنا به طور كلي پذيرفته مي شود ؟دوم اينكه بر فرض قبولي ,شهادت اوعليهزاني قبول است ؟
در مسئله نخست بايد گفت : يكي از شرايط عامه در شاهد ,طهارت مولد است , بنابراين, شهادت ولدالزنا پذيرفته نمي شود خواه به نفع باشد, خواه به زبان اين نظريه مشهور بلكه اجماعي است.

و براي اثبات اين نظريه به روايات استناد شده است: از جمله صحيحه محمدبن مسلم است كه در آن صحيحه آمده است: ”لا نجوز شهاده ولدالزنا“
دو نظريه ديگر نيز در اينجا وجود دارد :

۱-شهادت ولدالزنا در صورتي كه واجد شرايط ديگر باشد پذيرفته است . شهيد در مسالك آن را به مبسوط نسبت داده و خود نيز به آن تمايل كرده است.
۲-اگر مورد شهادت چيز بسير و غير قابل اهميت باشد وي مورد قبول است و در غير اين صورت مردود است و اين نظريه را شهيد در مسالك به شيخ در نايه نسبت داده است.
در مسئله دوم , بعد از فراغ از پذيرفته شدن شهادت ولدالزنا به طور مطلق بحث مي كنيم وگرنه بحث بي مورد خواهد بود به عبارت ديگر, اگر شهادت ولدالزنا به طور مطلق قبول باشد اين بحث پيش مي آيد كه آيا شهادت وي عليه پدر مورد قبول است يا نه؟ اگر گفته شود كه ولدالزنا ملحق به زاني نمي شود و زاني پدر شرعي او نيست در اين صورت شهادت او در حق زاني پذيرفته است هر چند عليه او نيز باشد و اگر به زاني ملحق شود, آيا شهادت او عليه پدر پذيرفته است؟ در اينجا اختلاف نظر وجود ندارد چنانكه در بحث گذشته در شهادت فرزند عليه پدر گفته شد.

به نظر مي رسد كه اين مسئله (شهادت ولدالزنا عليه پدر) بر مسئله فوق (شهادت فرزند عليه پدر) مبتني نباشد, يعني اگر گفته شود كه شهادت فرزند عليه پدر پذيرفته نمي شود در اينجا مي توان گفت كه شهادت ولدالزنا عليه پدر پذيرفته است؛ زيرا زاني اگر چه بنابراين نظريه پدر ولدالزنا است لكن شرعا حرمتي ندارد كه اگر ولدالزنا او را تكذيب كند و يا موجب اذيت و ايذاء او گردد عاق محسوب شود و همچنين اجماعي كه در مسئله فوق(شهادت فرزند عليه پدر) ادعا شده است از مسئله مورد نظر انصراف دارد و در مرسله صدوق نيز علاوه از ضعف سند مانند اجماع منصرف از ما نحن فيه است.

از آنچه تا كنون گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه شهادت ولدالزنا عليه پدر در صورتي كه شهادت ولدالزنا معتبر باشد , بلامانع است خواه نسب او منتفي باشد و خواه نباشد؛ زيرا دليل بر عدم قبول آن وجود ندارد وادله فوق(اجماع و مسئله صدوق و تكذيب پدر) در اصل مسئله مورد مناقشه است تا چه رسد به مسئله مورد نظر.
۱-اسقاط حمل و جنين ناشي از زنا

مباحث اين عنوان در سه مرحله مورد بررسي قرار مي گيرد.
۱-حملي كه از زنا متكون شده است مي توان آن را ساقط كرد؟
۲-در صورت اسقاط, ديه بر جاني واجب است؟ و در صورت وجوب , ديه او چقدر است؟
۳-چه كسي از ديه حمل ناشي از زنا ارث مي برد؟

حملي را كه از زنا به وجود آمده باشد نمي توان اسقاط كرد. براي اثبات اين نظريه به كليه ادله اي كه دلالت بر حرمت اسقاط جنين دارند, مي توان استناد كرد. از اين فرع, فرع ديگري منشعب مي شود و آن اينكه اگر شخصي عالما و عامدا حملي را كه از زنا متكون شده و به حدي رسيده است كه روح در او دميده شده است, ساقط كند؛ آيا چنين شخصي قصاص مي شود؟

در مسئله قصاص اختلاف نظر وجود دارد: ابتدا بايد مورد نزاع مشخص باشد تا نظريه ها و
فرض اول – ولد زناي محكوم به اسلام: در مباني تكمله المنهاج آمده است : مگر اينكه گفته شود كه ولد زنا كافر است كه در اين صورت قاتل مسلمان قصاص نمي شود، چنانكه اين نظريه به سيد مرتضي نسبت داده شده است لكن اين مبني درست نيست .
درتحرير الوسيله آمده است: اگر ولد زنا اظهار اسلام نمايد هر چند قبل بلوغ و بعد از تميز باشد قاتلش قصاص مي شود.
فرض دوم- اگر ولد زنا به حد بلوغ برسد و اسلام را قبول نكند كافر است و اگر مسلمان او را بكشد قصاص نمي شود ؛ زيرا هيچ مسلماني را در مقابل كافر نمي كشند . پس در فرض اول قصاص بدون اشكال است و رد اين فرض عدم قصاص بلاخلاف است.

فرض سوم- اين فرض محل نزاع و اشكال است در اين فرض ولد زنا به حد بلوغ نرسيده و اسلام نيز نياورده است و به عبارت ديگر نه ذاتا مسلمان است و نه تبعا. اين فرض جينين را نيز شامل مي شود . جنيني كه از زنا به وجود آمده است و اسلام تبعي ندارد اگر جاني او را اسقاط كند , در صورتي كه روح در او دميده و زنده ساقط شده و بعد در اثر جنايت مرده باشد آيا جاني قصاص مي شود؟
بعضي از فقهاء معتقدند كه قبل عمدي قصاص دارد و فرقي بين ولد زنا وحلال زاده نيست. آنان براي اثبات نظريه خود به اطلاقات كتاب و سنت استناد مي كنند و مي گويند مقيدي در بين وجود ندارد.

بعضي ديگر عقيده دارند كه در قصاص تساوي در دين شرط است؛ در اينجا چون مقتول حسب الفرض محكوم به اسلام نيست قاتلش كه مسلمان است كشته نمي شود. در كتاب شرح لمعه آمده است ولد زنا اگر بالغ و عاقل باشد و اظهار اسلام كند ,مسلمان محسوب مي شود و ولد حلال در مقابل او قصاص مي شود؛ زيرا هر دو مسلمان است و اگر مسلمان قبل از رسيدن او به حد بلوغ او را بكشد قصاص نمي شود.

امام خميني (قدس سره) در كتاب تحريرالوسيله مي فرمايد : اگر ولد زنا اسلام بياورد هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسيدن به حد تميز باشد, قاتل او قصاص مي شود و اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اسلام آوردن بكشد آيا قاتل قصاص مي شود؟ در آن تامل و اشكال وجود دارد .
آنچه از اخبار و احادي مستفاد مي شود اين است كه كفر در مقتول مانع از قصاص است.
بنابراين , ولد زنا در دوران كودكي هر چند محكوم به اسلام نيست لكن كافر هم نيست؛ پس دليلي ندارد كه قاتل او قصاص نشود. در نتيجه مورد , از مصاديق ”النفس بالنفس“ محسوب مي شود صاحب جواهر و مباني تكمله المنهاج اين نظريه را پذيرفته اند.

اگر در قصاص تساوي در دين شرط باشد و براي اثبات آن به اجماع استناد شود در اين فرض چون ولد حلال با ولدزنا تساوي در دين ندارند قاتل قصاص نمي شود. شايد وجه تامل و اشكال در تحرير اين باشد كه آيا كفر مقتول مانع از قصاص است و يا تساوي در دين شرط آن است؟
از آنچه تا كنون گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه اسقاط جنين ناشي از زنا حرام است . هر چند محكوم به اسلام نيست.
ديه حمل ناشي از زنا- اگر كسي حمل ناشي از زنا را اسقاط كند آيا بر جاني ديه واجب مي وشد؟ و در صورت وجوب, ديه او چقدر خواهد بود؟

ابتدا بايد روشن شود كه ديه ولدزنا چقدر است تا ديه جنين متكون از زنا به دست بيايد. در اين مورد نيز چند فرض مورد مطالعه قرار مي گيرد: فرض اول – ديه ولد زناي محكوم به اسلام. آاي ديه ولد زنا كه اسلام آورده است همانند ديه مسلمانان ديگر است ؟ اختلاف نظر وجود دارد محقق در شرايع به اختلاف نظر اشاره كرده و مي گويد: اگر ولد زنا اظهار اسلام كند, ديه او به اندازه ديه مسلمان است و گفته شده است كه به اندازه ديه ذمي است ولي در مستند و مدرك اين نظريه ضعف وجود دارد.
صاحب جواهر نيز نظريه محقق را اختيار كرده و مي گويد: در فرض بالا ولدزنا در رديف مومنين و مسلمانان قرار مي گيرد, در نتيجه ديه او مانند ساير مسلمانان مي شود.
محقق خوبي (قدس سره) در مباني نظريه دوم را اختيار كرده و مي گويد: ولد زنا اگر محكوم به اسلام باشد ديه او بنا بر مشهور به اندازه ديه مسلمانان است. در مقابل مشهور نظريه ديگري وجود دارد كه مقدار ديه ولد زنا را ۸۰۰ درهم تعيين مي كند و اين نظر اقوي است.

براي اثبات اين نظريه به اخباري استناد كرده است كه در آنها به طور مطلق ديه ولد زنا را معادل با ديه ذمي قرار داده و فرقي بين مسلمان و غير مسلمان نگذاشته است؛ از جمله : ديه ولدالزنا ديه الذمي ثمانماه درهم لازمه اين استناد اين است كه ديه ولدزنا خواه محكوم به اسلام باشد, خواه نباشد , ۸۰۰ درهم است و اين منافات با عنوان مسئله دارد كه آن را مقيد به اسلام كرده اند.

فرض دوم- ولدزنايي كه محكوم به اسلام نيست يعني به حد بلوغ نرسيده و اظهار اسلام نكرده است. از كلمات بعضي از فقها استفاده مي شود كه چنين كودكي ديه ندارد ؛ زيرا آنها ديه را مخصوص ولدالزناي محكوم به اسلام كرده اند.

تنها صاحب تحرير الوسيله در اين مورد ترديد مي كند و اين ادريس در سرائر در ديه مطلق ولدالزنا مي گويد: ” والذي يقتضيه الادله التوقف في ذلك و ان لاديه له لان الاصل برائه الذمه “
به نظر مي رسد كه اگر روايات فوق را بپذيريم ديه ولدالزنا معادل ۸۰۰ درهم است خواه محكوم به اسلام باشد , خواه نباشد.

در توضيح اين نظريه بايد گفت: ميان روايات فوق وادله اي كه دلالت بر ديه مسلمان دارد, نسبت عموم من وجه است؛ زيرا ادله اي كه ديه مسلمان را تعيين مي كند اعم است از اينكه ولد حلال باشد يا ولد حرام و مقتضاي روايات فوق اين است كه ديه ولدزنا ۸۰۰ درهم است خواه مسلمان باشد خواه نه. در مورد ولد زناي محكوم به اسلام تعارض به وجود مي آيد . عمومات براي او ديه مسلمان را تعيين مي كند و روايات فوق ديه ذمي را معين مي كند . هر دو دليل در مورد اجتماع , تساقط مي كند بنابراين , ولد زناي محكوم به اسلام نه از مصاديق عمومات است كه ديه اش معادل ديه مسلمان باشد و نه از مصاديق روايات است كه ديه اش ديه ذمي باشد؛ پس امر او داير است بين سه حكم , يا بايد گفت او ديه ندارد كه در اين صورت لازم مي آيد ولدالزناي محكوم به اسلام از غير مسلمان اسوء حالا باشد, يعني اگر ولدالزنا مسلمان نباشد۸۰۰ درهم ديه دارد,ولي اگر مسلمان باشد ديه ندارد . هيچ فقيهي نمي تواند به آن ملتزم شود و يا بايد گفت : ديه او معادل ديه مسلمان است. حكم مذكور اين عيب را دارد كه دليلي بر آن وجود ندارد؛ چنانكه در گذشته بيان شد حكم بدون دليل را نمي توان ملتزم شد و ناچار بايد گفت كه ديه ولدالزناي محكوم به اسلام نيز ۸۰۰ درهم است.

آنچه گفته شد در صورتي بود كه روايات فوق را بپذيريم ولي اگر آنها ضعف داشته باشد – چنانكه محقق در شرايع بر آن تصريح فرموده است- مقتضاي قاعده و اصل اين است كه در اين فرض ديه واجب نيست؛ زيرا ديه يك مقدر شرعي است و براي اثبات آن در خصوص ولد زناي غير مسلمان دليل شرعي وجود ندارد. صاحب جواهر نيز اين نظريه را پذيرفته و مي گويد : او نه مسلمان است كه ديه مسلمان به او تعلق بگيرد و نه ذمي داشته باشد .

فرض سوم – اين فرض محل بحث ومورد نزاع است وآن اينكه آيا حمل ناشي از زنان ديه دارد ؟ اين تحث در صوتي داراي اثر است كه ولد الزناي غير مسلمان ديه داشته باشد , زيرا حمل ناشي از زنا محكوم به اسلام نيست , اگر ولدالزناي غير مسلمان ديه نداشته باشد حمل ناشي از زنا قطعاً ديه ندارد .

عبارت مباني تكمله المنهاج دراين خصوص مضطرب است , زيرا در صفحه ۲۰۷ جلد ۲ , آمده است: ولدلازنا اگر محكوم به اسلام است , ۸۰۰ درهم ديه اوست مفهوم اين عبارت اين است كه اگر محكوم به اسلام نباشد ديه ندارد – چنانكه در فرض دوم گفته شد – لازمه اين مفهوم اين خواهد بود : حمل وجنين متكون ازن زنا ديه ندارد , ولي در سفحه ۴۱۴همان كتاب در مسئله ۳۸۹ مي گويد : اگر جنين ناشي از زنا را ساقط كنند در صورتي كه خلقتش تمام شده باشد بايد عشر ديه ولدالزنا را بدهند در مراحل قبلي نيز ديه آنها به همين نسبت حساب مي شود واگر در جنين روح دميده باشد جنين مذكر ۸۰۰ درهم مؤنث ۴۰۰ درهم خواهد داشت .

آخرين بحث از مبحث اسقاط حمل ناشي از زنا اين است كه حمل وجنين متكون از زنا اگر دراثر جنايت ساقط شود وديه اوبر جاني واجب گردد چه كسي از اوارث مي برد ؟
گفته شد كه ميان ولدالزنا وزاني وزانيه توارث وجود ندارد , پس نه زاني ازن حمل ارث مي برد ونه حمل از زاني , بنابراين ، حمل ناشي از زنا وارث ندارد , اگر جاني محكوم شود كه ديه اورا بدهد بايد آن را بهبيت المال واريز كند ؛ زيرا كسي كه وارث ندارد ما ترك او جزء انفال است وهر چه از انفال باشد مال امام ( عليه السلام ) است فقهاي اماميه بر اين نظريه اتفاق نظر دارند .

بررسي احكام فقهي و حقوقي حمل ناشي از وطي به شبهه
مطالب اين مبحث در سه گفتار مورد مطالعه قرار مي گيرد :
گفتار نخست- تعريف و ماهيت وطي به شبهه
گفتار دوم – اقسام وطي به شبهه

گفتار سوم- در نسب ولد شبهه و بيان اينكه او به چه كسي ملحق مي شود؟ و از چه كسي ارث مي برد؟
گفتار نخست: تعريف و ماهيت وطي به شبهه
تعريف وطي به شبهه عبارت است از آميزش مردي با زني كه استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق مي داند خواه در اين بنا معذور باشد و خواه نباشد .
از تعريف فوق اقسام زير خارج شد:

۱-وطي به زنا, زاني استحقاق وطي را ندارد و خود را مستحق نمي داند
۲-وطي كسي كه جاهل به حكم و يا موضوع است و تقصير در جهل دارد و در حين وطي وآميزش متوجه جهل خود مي شود چنين وطيي وطي به شبهه نيست ,زيرا او در استحقاق خود شك دارد و نبايد مرتكب وطي شود. اين قسم نيز از مصاديق زنا به شمار مي آيد.

۳-كسي كه از روي امارات غير معتبر اقدام به وطي مي نمايد و در حين وطي معتقد به حليت نيست بلكه تنها ظن دارد كه وطي بر او حلال است آنهم ظن غير معتبر , مانند كسي كه با زني ازدواج مي كند كه شوهر او مفقوالاثر است بدون آنكه به حاكم رجوع كند و يا موت حقيقي او ثابت شود؛ تنها ظن دارد كه شوهر او مرده است و يا به شهادت يك نفر مرد عادل استناد مي كند و با او ازدواج مي نمايد؛ اين قسم نيز از مصاديق زناست. فرقش با قسمت دوم در اين است كه رد اين قسمت شخص واطي به يك اماره غير معتبر كه مفيد ظن است استناد مي كند؛ ولي در قسم دوم مستندي ندارد , خواه معتبر باشد خواه غير معتبر
وطي در حال مستي

كسي كه در حال مستي با زن اجنبي نزديكي كند وطي او از مصاديق زنا به حساب مي آيد و از وطي به شبهه خارج مي شود و احكام زنا(ثبوت حد و نفي نسب و نفي مهر) بر آن مترتب مي شود . در كتاب جواهر آمده است : وطي در حال مستي زناست و حد بر او جاري مي شود وفرزند ازاونفي مي گردد. اين حكم از شهرت فتوائي برخوردار است و شيخ مفيد و شيخ طوسي برآن تصريح فرموده اند,بلكه گفته شده است مخالفي در ثبوت حد وجود ندارد , غير از علامه در تحرير كه آنهم در كتابهاي ديگر با مشهور موافقت كرده است.
در كتاب عروه الوثقي آمده است:در تحقق زنا فرقي نمي كند اختياري باشد يا اجباري و يا اضطراري و همچنين فرقي نمي كند زناكننده در حال نوم باشد يا بيداري , بالغ باشد يا غير بالغ.

به نظر مي رسد كه اطلاق زنا به وطي در حال نوم صحيح نباشد, مگر اينكه مراد معناي لغوي و عرفي زنا باشد كه در اين صورت وطي به شبهه را نيز شامل مي شود و اين بر خلاف اصطلاح شرعي است؛ زيرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نكاح صحيح وشبهه قرار گرفته است . در اينكه اعمال انسان در حال مستي تحت چه شرايطي مسئوليت كيفري دارد قابل بحث و بررسي است, لكن در اينجا تنها به اين مقدار اكتفا مي شود و تفضيل آن را در رساله اي تحت عنوان ”الحدود تدرء بالشبهات“ بررسي كرده ام.
گفتار دوم : اقسام وطي به شبهه

از تعريف زنا و اقسام آن به دست آمد كه اقسام زير را براي وطي به شبهه مي توان تصور كرد:
۱-وطي غير مستحق كه فاعل به خاطر جهل به موضوع و يا جهل به حكم شرعي , خود را مستحق آن مي داند, اين در صورتي است كه فاعل در جهل خود معذور باشد: براي مثال مردي با زني ازدواج مي كند كه او در عده است و نمي داند كه ازدواج در عده حرام است يا نمي داند كهاو در عده است هر چند مي داند كه ازداج با زن عده دار حرام است.
۲-وطي غير مستحق كه فاعل نيز اعتقاد به استحقاق ندارد, ولي به قول زن كه گفته است شوهر ندارم اعتماد كرده وبا او ازدواج كرده است.
۳-وطي غير مستحق از شخص غير مكلف, مانند وطي در حال خواب يا جنون و يا مستي كه سبب آن حرام نباشد.

صاحب جواهر مي گويد: هر جا كه نكاح صحيح نباشد و اين سه مورد نيز صدق نكند زنا محسوب مي شود .
سيد يزدي (ره) قسم سوم را از مصاديق زنا شمرده است, چنانكه گذشت به نظر مي رسد كه وطي در حال خواب و جنون را نمي توان از مصاديق زنا به شمار آورد و همچنين اگ رمست در خوردن مكسر معذور باشد و در اثر مستي عمد و اختيار را از دست بدهد مسئوليت كيفري از جمله حد زنا نخواهد داشت ؛ بنابراين چنين وطيي در حكم وطي به شبهه خواهد بود .
نتيجه: حملي كه از وطي در حال مستي به وجود مي آيد به كداميك از زنا و وطي به شبهه ملحق مي شود؟ كه معلوم شد با اختلاف مباني رد راي فقها اختلاف به وجود مي آيد .
از كلمات صاحب جواهر (قده) مستفاد مي شود كه اگر سبب مستي حرام باشد شخص مست مسئوليت كيفري دارد , هر چند در حين ارتكاب جرم, قصد و ارده اي نداشته باشد ؛ زيرا ”الممتنع بالاختيار لاينافي الاختيرا “ . ولي اگر سبب مستي مباح باش ,مانند اينكه كسي بر خوردن خمر مضطر باشد. در صورت سلب اراده مسئوليتي متوجه او نخواهد بود؛ چنين شخصي اگر قاتل باشد قصاص نمي شود و اگر زنا كند حد نمي خورد.
بنابر مبناي صاحب جواهر اگر حمل و جنين از چنين وطيي متكون گردد, حمل, ناشي از وطي شبهه خواهد بود و بنابر مباني سيد يزدي , كه اين قسم را از مصاديق زنا مي شمارد, حمل , ناشي از زنا است.

محقق خوبي(قده۹ در مباني , تفصيل ديگري دارد و آن اينكه : اگر شخص مست قبل از شرب خمر بداند كه مستي موجب ارتكاب جرم مي شود و شرب خمر نوعا در معرض قتل است,چنين شخصي قصاص مي شود؛ ولي اگر نداند و قتلي اتفاق بيفتد ,تنها ديه بر او ثابت مي شود.
بنابراين وطي در حال مستي در همه شرايط, وطي به شبهه نيست؛ بلكه در صورتي از مصاديق شبهه است كه شخص مست هنگام خوردن مسكر نداند كه مستي ارتكاب جرم را به دنبال دارد تنها حرام بودن سبب مستي ,كافي نيست .

امام خميني(قده) درتحريرالوسيله مي فرمايد :اگر مست گناهكار در اثر مستي از عمد واختيار خارج شود, در قصاص او ترديد است و اقرب و احوط سقوط قصاص است.
عبارت تحريرالوسيله هرچند در خصوص قصاص وارد شده است لكن از آن يك حكم كلي مستفاد مي شود و آن اينكه شخص مست در صورت خروج از عمد و اختيار مسئوليت كيفري ندارد؛ بنابراين در مسئله مورد نظر (وطي در حال مستي) نيز مي توان گفت كه مست اگر از عمد و اختيار خارج شود و مرتكب وطي گردد, وطي او زنا محسوب نمي شود و از مصاديق وطي به شبهه به حساب مي آيد .

در قانون مجازات اسلامي نيز آمده است : ”قتل در حال مستي موجب قصاص است مگر اينكه ثابت شود كه در اثر مستي بلكي مسلوب الاختيار بوده و قصد از او سلب شده است و قبلا براي چنين عملي خود را مست نكرده باشد.“
گفتار سوم – ولد شبهه به چه كسي ملحق مي شود؟
حكم مزبور با اختلاف اقسام شبهه, اختلاف پيدا مي كند؛ بنابراين آنها را در ضمن چند فرض بررسي مي كنيم:

فرض ۱- اگر زن شوهر نداشته باشد و مردي با او به نحو شبهه نزديكي كند و از آن بچه اي متولد شود. در اين صورت بچه به صاحب نطفه ملحق مي شود . در نتيجه توارث بين صاحب نطفه و حمل به وجود مي آيد و همه آثار و احكام نسب بر آن مترتب مي شود و در صورتي كه حمل زنده متولد شود از پدر ارث مي برد .

محقق در شرايع مي گويد: النسب يثبت مع النكاح الصحيح و مع الشبهه صاحب جواهر در شرح عبارت فوق مي نويسد: اجماعا بقسميه و به اجماع محصل و منقول استناد مي كند .
فرض ۲- اگر زن شوهر داشته باشد و هردو نفر هم زوج و هم مرد اجنبي به نحو شبهه با او نزديكي كنند, در صورتي كه معلوم شود شوهر بچه دار ني شود اين حمل به صاحب نطفه كه مرد اجنبي است ملحق مي شود و احكام نسب از جمله توارث بر آن توارث بر آن مترتب مي شود. در گذشته گفته شد كه قاعده فراش مخصوص موارد مشكوكه است و اين موارد را شامل نمي شود.

فرض ۳- در اين فرض امكان تكون حمل از هر دو (زوج واجنبي) وجود دارد. بحث اين است: آيا حمل به شوهر كه فراش است ملحق مي شود يا به مرد اجنبي و يا ميان آنها قرعه كشيده مي شود؟ در اين فرض سه حالت متصور است:- فاصله ولادت با وطي يكي از آنها (زوج يا اجنبي) بيش از اقصاي حمل و يا كمتر از اقل حمل باشد, در اين صورت حمل به ديگري ملحق مي شود. ۲- شرط الحاق در هيچكدام از آنان وجود نداشته باشد: يعني فاصله ولادت با وطي آنها بيش از اقصاي حمل و يا كمتر از اقل حمل باشد: در اين صورت به هيچيك از شوهر و اجنبي ملحق نمي شود ۳- شرط الحاق در هر دو موجود است . حمل هم مي تواند به شوهر و هم به اجنبي ملحق شود. بحث اينجاست كه آيا به شوهر ملحق مي شود و از او ارث مي برد و يا به اجنبي منسوب مي گردد و از او ارث مي برد ؟ اختلاف نظر وجود دارد مشهور معتقد است كه مورد از موارد قرعه است و دليلي بر الحاق ولد بر فراش (شوهر) وجود ندارد؛ زيرا قاعده معروف ”فراش“ درباره زنا صادق است و وطي به شبهه را شامل نمي شود .

در تحرير الوسيله منهاج الصالحين آمده است: ولد به حكم قرعه ملحق به شوهر يا مرد اجنبي مي شود.
بعضي از فقها معتقدند كه اينجا نيز ولد به فراش ملحق مي شود و قاعده الفراش اختصاص به زنا ندارد؛ زيرا جمله ”الولد للفراش مستقل است و شامل وطي به شبهه نيز مي گردد“
به نظر مي رسد كه در اين حكم فرقي بين شبهه و زنا نيست . اگر در زنا گفته شده است الولد للفراش يقينا زنا خصوصيتي ندارد و مورد نمي تواند مخصص باشد و به عبارتي ديگر بايد ديد چرا ولد به فراش ملحق مي شود؟ چيزي كه اسلام قبل از هر چيز به آن اهميت مي دهد حفظ شخصيت و احترام انسانها است. از هر راهي كه شخصيت افراد تهديد شود اسلام

با آن مبارزه و سعي مي كند كه آن را از بين ببرد؛ براي مثال در فقه آمده است: اگر شخصي به حيواني مانند , استر و الاغ تجاوز كند,آن حيوان بايد از آن شهر بيرون برده شود و در شهر ديگر به فروش برسد . علت اين است كه اين حيوان اگر در اين شهر بماند چون با اين صفت شناخته شده است براي صاحبش ننگي خواهد بود و براي حفظ شخصيت صاحب حيوان و از بين بردن ننگ و رسوايي, دستور تبعيد حيوان داده شده است. چنانكه در روايت معتبر آمده است:

عن ابي جعفر عليه السلام في الرجل ياتي البهيمه قال يجلدون الحد و يغرم فيمه البهيمه لصاحبها لانه افسدها عليه و تذبح و تحرق ان كانت مما يوكل لحمه , و ان كانت مما بركب ظهره غرم قيمتها و جلد دون الحد و اخرجها من المدينه التي فعل بها فيها الي بلاد اخري حيث لا تعرف, فيبيعها فيها يعيربها (صاحبها)

ترجمه : در خصوص مردي كه به حيواني تجاور كرده بود از امام باقر عليه السلام سوال شد . امام عليه السلام فرمود : فاعل تعزيز ميشود به مقداري كه به اندازه حد نرسد و قيمت حيوان را بايد به عنوان غرامت به صاحبش بپردازد . گر حيواني باشد كه مردم گوشت او را مي خوردند بايد كشته شود و در آتش سوزانده شود و اگرحيوان سواري باشد باز فاعل تعزيز مي شود و قيمت آن را به عهده مي گيرد و حيوان را بايد از شهر جنايت خارج كند و در شهري كه شناخته نشود, بفروشد تا صاحبش به وسيله آن حيوان رد شهر خودش تعيير و نكوهش نشود.

از اين روايات استفاده مي شود كه نظر شارع مقدس از تبعيد حيوان از بين بردن آثار جرم است تا بدين وسيله شخصيت صاحب آن لكه دار نشود. حديث شريف: ”الولد للفراش و للعاهر الحجر“ براي اين است كه داستان زنا بعد از اجراي حد به فراموشي سپرده شود و شخصيت افراد حفظ گردد اگر بنا باشد بچه به زاني ملحق شود تا آن بچه وجود دارد و تحت حمايت و تربيت زاني قرار بگيرد صاحب فراش (شوهر) پيش مردم سر افكنده خواهد بود. اسلام براي حفظ شخصيت و نجات او از اين سرافكندگي بچه را به او ملحق مي كند وزاني را رد مي نمايد . در وطي به شبهه نيز چنين است؛ تعيير و نكوهشي كه از اين راه متوجه شوهر مي شود قابل مقايسه با نكوهش صاحب حيوان نيست, بنابراين مي توان گفت كه مفسده وطي به شبهه كمتر از مفسده زنا نيست.

از آنچه تا كنون گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه اگر مدعي نسب در مقابل شوهر , شخص زاني باشد ,نسب به شوهر كه فراش است ملحق مي شود و شخص زاني مردود و مطرود مي گردد و اگر مدعي كسي باشد كه مرتكب وطي به شبهه شده است در اينجا نيز بنا بر اظهر بچه به شوهر ملحق مي شود و براي اثبات اين نظريه مي توان به قاعده ”الفراش“ استناد كرد.
صاحب حدائق در اينجا مطلبي دارد كه مي توان براي اثبات مدعي به آن استناد كرد . او در اينجا دو مسئله مطرح مي كند: يكي را به مشهور نسبت مي دهد و ديگري را خود طرح مي نمايد.

مسئله اول- مردي زن خود را طلاق مي دهد و مرد ديگري بعد از طلاق با او به مشبهه نزديكي مي كند و بعد از مدتي زن بچه اي مي آورد و ادعا مي كند كه از شوهرش است . در صورتي كه الحق ولد به هر دو (شوهر و مرد اجنبي) ممكن باشد شيخ در اينجا به قرعه استناد مي كند؛ زيرا زن براي هر دو فراش است و قرعه براي حل هر مشكلي تشريع شده است .

مشهور اين است كه ولد ملحق به مرد اجنبي مي شود؛ زيرا فراش شوهر باطلاق زايل مي شود و فراش مرد اجنبي بالامعارض مي ماند.
مسئله دوم – اگر شوهر با زن خود نزديكي كند و در آن زمان مردي با همان زن به شبهه نزديكي نمايد و شرايط الحاق به ره دو موجود باشد در اينجا راه حل منحصر به قرعه است چون زن نسبت به ره دو فراش است .

از كلمات صاحب حدائق مستفاد مي شود: در مسئله مورد نظر استناد به قاعده ”الفراش“ بلامانع است . ولي چون هر دو نفر(شوهر و مرد اجنبي) صاحب فراش اند, نمي توان به قاعده فوق استناد كرد؛ پس اگر ثابت شود كه صاحب فراش در اينجا تنها شوهر است تمسك به قاعده بلامانع خواهد بود و نوبت به قرعه نخواهد رسيد.
به نظر مي رسد كه مرد اجنبي نمي تواند صاحب فراش باشد,بلكه فراش اختصاص به شوره دارد؛ چنانكه در كتاب وافي آمده است : ”الولد للفراش“ اي مالك الفراش و هو الزوج.
در مجمع البحرين در ماده فرش مي گويد: الولد للفراش اي للزوج فان كل واحد من الزوجين يسمي فراشا للاخر كم يسمي كل واحد منهما لباسا للاخر.

علامه بجنوردي در كتاب القواعد الفقيه در تعريف فراش مي گويد: و اما الفراش فهي عباره عما يفرش لنوم او لغيره و ههنا كنايه عن الزوج الشرعي باعتبار ان من هو زوج شرعا كان له حق ان ينام معها فيه شرعا و يستمتع منها.
فراش هر چيزي است كه بر زمين گسترده مي شود جهت خواب و مانند آن و دراينجا مراد شوهر شرعي زن است . به اين اعتبار كه هر شوهري حق دارد با زوجه خود در آن بستر بخوابد.

نتيجه مي گيريم: در مسئله مورد نظر مالك فراش شوهر است و مرد اجنبي نمي تواند صاحب فراش باشد و چون عبارت ”الولد للفراش“ مستقل استم چنانكه از كلمات صاحب حدائق و علامه بجنوردي (قده) مستفاد مي شود در مسئله مورد نظر ولد به همسر ملحق مي شود.
در شرايع آمده است :و لو طلقها فاعتدت ثم جاءت بولد ما بين الفراق الي اقصي مده الحمل لحق به اذا لم توطا بعقد و لا شبهه : صاحب جواهر مستند حكم را قاعده فراش مي داند و مي گويد: ”لانها فراشه“ اين تعليل مي رساند كه قاعده الفراش مستقل است و تنها در مقام نفي زاني نيست.
گفتار سوم : ارث حمل ناشي از شبهه

گاهي شبهه از طرف مرد اتفاق مي افتد وزن مي داند كه اين مرد اجنبي است وگاهي از طرف زن شبهه است ومرد مي داند كه اين زن , اجنبيه است وگاهي از هرد دوطرف شبهه است در صورت اول حمل برمرد ملحق مي شود واز اورارث مي برد يعني به هر دو ملحق مي شود ، چنانكه قانون مدني بر آن صراحت دارد :
طفل متولد از نزديكي به شبهه فقط ملحق به طرفي مي شود كه در اشتباه بوده ودر صورتي كه هردو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود .
در شبهه فرق نمي كند موضوعي باشد يا حكمي در اشتباه موضوعي شخص مي داند كه نزديكي با زن اجنبي حرام است ولي اورا به اشتباه همسر خود مي دند وبا او نزديكي مي كند . مثال ديگر :

شخصي بازني كه خواهر رضاعي اوست ازدواج مي كندونمي داند كه با خواهر رضاعي خود ازدواج كرده است .در اثر اين ازدواج حملي به وجود مي آيد .
در اشتباه حكمي مرتكب نمي داند كه اين نزديكي حرام است وآن را مجاز مي داند و مرتكب مي شود ،براي مثال : مردي با زني ازدواج مي كند كه در عده طلاق به سر مي برد ولي نمي داند كه ازدواج در عده حرام وباطل است ودر اثر اين ازدواج حملي به وجود مي آيد . مثال ديگر :مردي با دختر ويا خواهر رضاعي خود ازدواج مي كند ونمي داندكه اين ازدواج باطل وحرام است وآن را مجاز مي داند و با او نزديكي مي كند .در همه اين صور حل ناشي از شبهه به صاحب نطفه ملحق مي شود و از او ارث مي برد.

بعضي از حقوقدانان تصور كرده اند كه رد فقه اماميه فرزندي كه به شبهه از يكي از محارم متولد شود ، به هيچيك از ابوين ملحق نمي شود .
در كتاب حقوق مدني آمده است :فرع ۱- آنچه در بالا گفته شد ك ولد شبهه مانند فرزند متولد از نكاح صحيح مي باشد ، در صورتي است كه نزديكي با يكي از محارم و اقرباي نسبي ، سببي يا رضاعي از قبيل عمه ،خاله ، مادر زن , دايه و امثال آنها واقع نشده باشد والا فرزندي كه به شبهه از يكي از اينان متولد گردد ملحق به هيچ يك از ابوين نخواهد بود ،زيرا در اين مورد جهل نمي تواند مانع از تأثير موانع ذاتي نكاح گردد ونقص آن را جبران كند . اين امر اجماعي بين فقهاي اماميه است ‏تا آنجا كه مي گويد :ولي بدستور ماده ( ۳ ) قانون آئين دادرسي مدني مي توان طبق عرف وعادت مسلم جامعه مسلمين كه فرزند متولد به شبهه از محارم را در رديف ولدالزنا مي شناسد ، اورا از ارث محروم ساخت .

در كتاب ارث نيز آمده است :فرزند متولد از شبهه در صورتي در حكم متولد از نكاح صحيح است وبا شخص داراي شبهه نسب قانوني خواهدداشت كه نتيجه رابطه جنسي بين محارم نباشد والا طفل با هيچيك از طرفين نسب قانوني نخواهد داشت ، اگر چه در قانون اساسي بايد به موازين فقهي مراجعه كرد در حقوق ايران نيز بايد الحاق فرزند مزبور را به محارمي كه مرتكب رابطه جنسي شده اند ،منفي دانست .

از عبارت بايد به موازين فقهي مراجعي كرد مستفاد مي شود كه به نظر نويسنده ،در فقه اماميه فرزند مزبور به هيچيك از ابوين ملحق نشده است . ولي آنچه در فقه اماميه آمده است خلاف اين است در فقه اماميه ولد شبهه ملحق به كسي است كه داراي شبهه است ، خواه اين شبهه در بين محارم شخص باشد خواه ديگران .
توضيح : در اينجا چند فرض وجود دارد كه حكم هريك را جداگانه بايد بررسي كرد :

فرض ۱- شخص مرتكب جاهل به موضوع باشد ؛ براي مثال : شخصي مي داند كه نزديكي با مادر زن حرام است ولي به اشتباه ، مادر زن خود را همسر خود تصور كرده و با او نزديكي مي كند ودر نتيجه فرزندي به وجود مي آيد . مثال ديگر : شخص مي داند كه ازدواج با خواهر رضاعي حرام وباطل است ولي با شخصي كه خواهر رضاعي اوست ازدواج مي كند ونمي داند كه او حرام اوست وازدواج با او جايز نيست ودر اثر ازدواج ، فرزندي به دنيا مي آيد . در هرد دو مثال فرزند به صاحب نطفه ملحق مي شود ،حتي اگر چنين شبهه اي بين محارم نسبي اتفاق بيفتد ،حكم چنين است .

فرض ۲- شخص مرتكب جاهل به حكم باشد ونداند كه ازدواج با محارم حرام است ودر حين عمل ونزديكي آن را جايز بداند . در اين صورت نيز اين نزديكي زنانيست واگر بچه اي به وجود بيايد ولدزنا محسوب نمي شود , بلكه ولد شبهه است در اين دو فرض مي توان گفت كه نزديكي زنانيست و فرزند نيز ولد شبهه است . مي توان گفت كه مخالفي در اين مسئله ديده نشده است .

در كتاب شرح لمعه آمده است : ولو نكح المسلم بعض محارمه بشبهه وقع التوارث بينه وبين اولاده بالنسب ايضاً وان كان فاسداً .
ترجمه :اگر مسلمان با بعضي از محارم خود به شبهه ازدواج كند او نيز (مانند مجوس ) به نسب از يكديگر ارث مي برند ، هر چه نسب فاسد است . سپس شهيد ثاني در اينجا به فروغ ذيل اشاره كرده و مي گويد :
فرع ۱- اگر مسلمان در اثر شبهه ازدختر خود صاحب دو دختر شود ، همه ما ترك او ميان هر سه دختر به طور مساوي تقسيم مي شود ؛ يعني دختر اول كه همسر اوست ارث زوجيت نمي برد ؛ زيرا كه سبب فاسد موجب ارث نمي شود , برخلاف نسب فاسد كه او موجب توارث است .
فرع ۲- اگر يكي از آن دو دختر بميرد وارث منحصر به فرد او دو دختر ديگر باشد ، كه يكي مادر اوست ماترك دختر به مادر او كه خواهر اونيز هست ، مي رسد و خواهر ديگر از آن محروم است .

فرع ۳- اگر مادر بميرد دو دختر ديگر وارث او هستند .
فرع ۴- اگر بعد از مردن مادر يكي از دخترها نيز بميرد دختر زنده كه خواهر اوست از او ارث مي برد .
همه اينها نشان دهنده اين است كه نسب فاسد همانند نسب صحيح است وموجب توارث مي شود . در تحرير الوسيله آمده است :مسلمان با سبب فاسد ارث نيم بد ؛ يعني اگر با يكي از محارم خود ازدواج كند اين زن وشوهراز يكديگر ارث نمي برند ،اگر چه اين ازدواج به شبهه است . مسلمان با نسب صحيح وفاسد ارث مي برد . اگر ازروي شبهه باشد واگر مادر خود را اجنبي بداند وبا او ازدواج كند وفرزندي از آنها به وجود بيايد ،از يكديگر ارث مي برند . نظير اين عبارت در منهاج الصالحين نيز وجود دارد .
در خصوص وطي به شبهه در مباني تكمله المنهاج آمده است :اگر كسي با يكي از محارم خود مانند مادر ، خواهر و همسر فرزند و همسر پدرش ازدواج كند ، در صورت جهل به موضوع ويا حكم با او نزديكي نمايد ،حد زنا از او ساقط مي شود و همچنين در هرجايي كه وطي به شبهه باشد ، مانند كسي كه در فراش خود زني را مي بيند وهمسر خود خيال مي كند و با او نزديكي مي نمايد .

محقق در شرايع مي نويسد : ولو تزوج محرمه كالام والمرضعه وزوجه الولد وزوجه الاب فوطيء مع الجهل بالتحريم فلاحد .
در عبارت فوق محقق ازدواج با محارم سه گانه (نسبي , سببي و رضاعي ) را مطرح مي كند و ازدواج با آنها و نزديكي را در صورت جهل به تحريم زنا نمي داند و از كيفر حد معاف مي كند . صاحب جواهر در شرح و تفسير آن مي گويد: للشبهه الدارئه له الملحقه بالنكاح الصحيح يعني به خاطر شبهه كه حد را از او دفع مي كند و آن را به نكاح صحيح ملحق مي نمايد .
نتيجه : اگر وطي با محارم زنا نيست و ملحق به نكاح صحيح است چگونه ولدي كه در اثر اين ازدواج به وجود مي آيد ,ولد زنا محسوب مي شود؟

فرض۳- كسي كه جهل او به حكم از روي تقصير باشد و در حين عمل متوجه جهل خود شود ,چنين كسي زاني محسوب و بچه اي كه از او متولد مي شود ولدزنا به حساب مي آيد , مانند كسي كه نمي داند ازدواج با مادر زن حرام است و با او ازدواج مي كند ولي در حين ازدواج و عمل متوجه جهل خود مي شود چنين شخصي معذور نيست و عملش زنا و ولدش نتيجه زناست .

بعيد به نظر مي رسد كه مقصود حقوقدانان اين فرض باشد: زيرا جاهل مقصر كه متوجه جهل خود شود,فرق نمي كند ازدواج با محارم باشد و يا با اجانب؛ در هر دو صورت , نزديكي زنا و ولد , ولدزنا محسوب مي شود.

فرض ۴- اگر كسي با يكي از محارم خود ازدواج كند, در حالي كه مي داند اين ازدواج حرام است. در اين فرض , ميان فقهاي ماميه و ابو حنيفه اختلاف نظر وجود دارد. او معتقد است كه عقد شبهه است و نزديكي بعد از اين عقد وطي به شبهه تلقي مي شود و اگر بچه اي به وجود بيايد ولد شبهه محسوب مي شود . اين نظريه مخالف با نظريه فقهاي اماميه و همچنين مخالف با نظريه فقهاي مالكيه, شافعيه و حنبليه است.

همه فقهاي ما اين نزديكي را زنا و فرزند ناي زا اين ازدواج را ولد زنا مي دانند احتمال نمي رود كه مراد حقوقدانان اين فرض باشد؛ زيرا اولا , اين فرض با اين ويژگي اختصاص به محارم ندارد, بلكه چنين عقدي با اجانب نيز شبهه نيست وولد ناشي از آن ولد زنا است. ثانيا , عبارت زيرا در اين مورد جهل نمي تواند مانع از تاثير موانع ذاتي نكاح گردد منافات با اين فرض ندارد , زيرا در اين فرض علم به حرمت اخذ شده است.

از آنچه تا كنون گفته شد نتيجه مي گيريم . وطي به شبهه زنا نيست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه اي كه از آن به وجود مي آيد ولد زنا نيست؛ باز فرق نمي كند از محارم باشد يا از اجانب عبارات حقوق مدني و كتاب ارث از جهت ديگر نيز قابل مناقشه است د ركتاب حقوق مدني آمده است:” جهل نمي تواند مانع از تاثير موانع ذاتي نكاح گردد اين نظريه قابل مناقشه است , زيرا مخالف با كلمات فقهاي اماميه و ظاهر ماده ۱۱۶۵ ق.م است طفل متولد از نزديكي به شبهه فقط ملحق به طرفي مي شود كه در اشتباه بوده و در صورتي كه هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود “ اين ماده اطلاق دارد : فرزند را در صورت اشتباه به هر دو ملحق مي كند و بين محارم و اجانب فرق نمي گذارد .
و در كتاب ارث مي گويد: در قانون مدني حكم مزبور را نمي توان يافت ” اين سخن نيز قابل مناقشه است زيرا چنانچه گفته شد ماده فوق با اطلاقي كه دارد فرقي ميان محارم و اجانب نمي گذارد وحكم مسئله مورد نظر از آن مستفاد مي شود.

قسمت پنجم كه در بيان احكام جنايت بر حمل است و در يك مقدمه و سه گفتار مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت؛ در شماره بعد, از نظر خوانندگان محترم خواهد گذشت .