بررسي احكام فقهي و حقوقي كودكان نامشروع

حجت الاسلام والمسلمين خليل قبله اي

در اين مقاله كودكان نامشروع و احكام فقهي و حقوقي آنان بررسي مي شود.كودكان نامشروع چه كساني هستند؟ كودك تلقيحي وآزمايشگاهي ، مشروع است يا نامشروع ؟
احكام فقهي و حقوقي در دو مرحله مطالعه مي شود: مرحله اول ،احكام حقوق مدني از قبيل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرميت وازدواج ، حضانت و ولايت ، نفقه اطلاعت از والدين نامشروع ، مرحله دوم ، دربيان احكام حقوق جزا،از قبيل : حكم اسقاط جنين نامشروع ، اثبات ديه برجاني ، قصاص قاتل كودك نامشروع واينكه قاتل اگر خودزاني باشد قصاص مي شود يا خير؟

در اين مقاله به پرسشهاي فوق مطابق منابع وكلمات فقيهان پاسخ داده شده است .

در اين مقاله احكام فقهي و حقوقي كودكان نامشروع بررسي مي شود موضوع بحث از دو جمله تركيب شده است :
احكام فقهي و حقوقي ، كودكان نامشروع ۰
احكام فقهي و حقوقي در دو مرحله مورد مطالعه قرار مي گيرد: حقوق مدني وحقوق جزا
مرحله اول – احكام حقوق مدني ، احكامي كه در اين مرحله بررسي مي شود به قرار ذيل است :
۱- نسب كودكانه نامشروع ۰

۲- آيا كودكان نامشروع در حكم اسلامند.
۳- توارث ، كودكان نامشروع ا زچه كساني ارث مي برند و چه كساني وارث آنان هستند.
۴- محروميت و ازدواج ۰
۵- حضانت و ولايت.
۶- نفقه واطاعت ، يعني نفقه كودكان نامشروع را چه كسي به عهده مي گيرد؟ آيا پدر نامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه مي شود؟ و آيا كودك نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت كند؟

مرحله دوم – احكام حقوق جزاء احكامي كه در اين مرحله بررسي مي شود به قرار ذيل است :
۱- اسقاط جنين ناشي از زنا۰
۲- ديه جنين كه در اثر جنايت سقط شده است چقدر است ؟ وچه كساني از اين ديه ارث مي برند؟
۳- اگر ولدالزنا به وسيله ولدحلال كشته شود، قاتل قصاص مي شود يا خير؟
۴- اگر پدر نامشروع (زاني ) فرزند نامشروع (والدالزانا)رابكشد آيا قصاص مي شود؟
پاسخ اين سئوالات به طور مستدل در اين مقاله روشن مي شود.

كودكان نامشروع
شايان ذكر است كه تكون هر كودكي در اثر رابطه بين زن ومرد ميسر است اگر در بين آنها ارتباط برقرار نشود، عادتا” محال است بچه اي به دنيا بيايد چنانكه مريم مقدس در جواب پيك خداوند سبحان كه به او مژده عيسي را داد وگفت : ان الله بيشرك بكلمه منه اسمه المسيح عيسي بن مريم ۰ گفت : اني يكون لي ولدولم يمسني بشر.
رابطه بين زن ومرد كه سبب تكون كودك مي شود بر سه قسم است : رابه مشروع ، رابطه غير مشروع و رابطه اي كه مورد اختلاف است آيا مشروع است يا نامشروع .
رابطه مشروع بر دو قسم است : رابطه زوجيت زن ومرد، اعتقادبه رابطه زوجيت كه همان شبهه است. كودكاني كه از رابطه مشروع به وجود مي آيند كودكان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .

رابه غير مشروع نيز بر دو قسم است : رابطه اي كه منجر به زنا مي شود و رابطه اي كه در آن زنا نيست لكن در اثر تماس زن ومرد نامرم ، زن حامله مي شود، مانند پسر و دختري كه نامزد شده اند و قبل از اجراي عقد در اثر تفخيذ دخترحامله شده است. كودكاني كه از رابطه غير مشروع به وجود مي آيند، كودكان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .

رابطه اي كه مورد اختلاف است ، آن نيز بر دو قسم است :
۱- رابطه اي كه بوسيله عقد نكاح ميان شخص و يكي از محارم خود از روي جهل به حكم و يا جهل به موضوع اتفاق مي افتد و فرزنداني در نتيجه اين رابطه به وجود مي آيند و همچنين اگر كسي با يكي از محارم واقرباي نسبي و سببي يا رضاعي از قبيلعمله خاله ، مادرزن ، دايه وامثال اينها نزديكي نمايد و فرزندي كه به شبهه از يكي از اينان متولد گردد، آيا چنين رابطه اي مشروع است ؟ و كودكاني كه در اثر چنين رابطه اي به وجود مي آيند كودكان مشروع به حساب مي آيند؟ بعضي از حقوقدانان مي گويند: به هيچيك از ابوين ملحق نمي شوند و اين حكم را به فقهاي اماميه نسبت مي دهند و بلكه مي گويند: اين امر اجماعي بين فقهاي اماميه است بنابراين رابطه رانامشروع و كودكاني را كه در اثر اين رابطه به وجود مي آيند نامشروع مي دانند.

۲- از مواردي كه مورد اختلاف است تلقيح صناعي و يا اهداء جنين و كاشتن آن در رحمهاي اجاره اي يا عاريه اي است ، كودكاني كه از اين رابطه متكون مي شوند مورد اختلاف است كه از كودكان مشروع محسوب مي شون يا نامشروع ؟
قبل از هر چيز بايد، معلوم شود كه موارد اختلافي ( وطي شبهه با محارم و تلقيح صناعي وانتقال جنين ) از قسم رابطه مشروع است يا نامشروع ؟

وطي به شبهه با محارم
در خصوص و طي ب شبهه با محارم از نظر فقهي هيچ شبهه اي وجود ندارد كه اين ارتباط مانند ساير موارد شبهه از مصاديق ارتباط مشروع است ، ولي چنانكه اشاره شد بعضي از حقوقدانان در اين مورد مخالفت كرده وكودك ناشي از وطي به شبهه با محارم را به هيچيك از پدر ومادر ملحق نكرده اند و اين حكم را به فقهاي اماميه نسبت داده وادعاي اجماع نيز كرده اند در صورتي كه در فقه كسي قايل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندي كه از آن به وجود آيدكسي نگفته است كه نامشروع است تا چه رسد به اينكه اجماعي باشد،بلكه هركسي در اين زمينه سخن گفته كودك را كودك مشروع دانسته و همه آثار و احكام ولد حتي توارث را بر او مرتب كرده است از جمله :

۱- علامه حلي در ارشادالاذهان مي گويد: فاماالمسلم فلايرت بالسبب الفاسد ويرث بانسب صحيحه وفاسده فان الشبه كالصحيح في لحوق النسب .
علامه حلي در ارشاد بعد از بيان حكم توارث مجوس ، مي گويد: بعضي از فقهاي مانسبت صحيح و فاسد را در محجوس از موجبات ارث مي دانند ولي در سبب فقط صحيحش موجب ارث است و براي آن چنين مثال مي زند: كسي كه با دختر خود ازدواج كند و از آن دختري متولد شود سپس پدر بميرد هر دو دختر از اين پدر ارث دختري مي برند( يعني يك نسب صحيح و ديگري نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان مي نويسد و مي گويد: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمي برند ولي با نسب صحيح و فاسد ارث مي برند زيرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحيح است .

۲- محقق در شرايع مي نويسد: المسلم يرث بانسب اصحيح والفاسد لان الشبهه كالعقد الصحيح في التحاق النسب ۰ يعني مسلمانان با نسب صحيح و فاسد ارث مي برند زيرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحيح است .
۳- شهيد ثاني در مسالك الافهام در شرح و تفسير عبارت فوق مي گيود: مراد از نسب فاسد كودكي است كه به نكاح صحيح مستند نباشد وگرنه ولد ناشي از شبهه نيز صحيح است و همه احكام نسبت بر او ملحق مي شود.

۴- در تاب اللمعه الدمشقيه آمده است : ولوانكح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ايضا.
۵- شهيد ثاني در كتاب روضه در شرح و تفسير اين جمله مي نويسد: فروع كثيري بر آن مترتب مي شود از جمله : فلو ولدالمجوسي بالنكاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتين و رثن ماله بالسويه .

اگر مجوسي به وسيله نكاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بياورد هر سه دختر همه ماترك پدر نامشروع خود را به ارث مي برند.
فروع ديگري نيز ذكر كرده است كه نياز به نقل آنها نيست چنانكه مي بينيد شهيد ثاني نيز مانند شهيد اول به ارث كودك ناشي از شبه با محارم فتوي داده است .
۶- صاحب جواهر (قده ) در اين خصوص مي فرمايد:بلاخلاف ولااشكال ۰

۷- صاحب رياض بعد از حكم به توارث مجوس با نسب صحيح و فاسد مي نويسد: و استدلوللتوارث بالنسب اصحيح والفاسدبتوارث المسلمين بهاحيث بقع الشبه وهي موجوده .
از اين عبارت مستفاد مي شود كه توارث با نسب فاسد در فقه اماميه از مسلمات است .
۸- در تحريرالوسيله در كتاب ارث آمده است : المسلم يرث بالنسب الصحيح و كذاالفاسد لوكان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبيه فتز وجها و اولدمنها يرث الولد منها و همامنه .
يعني مسلمانان با نسب صحيح و فاسد از يكديگر ارث مي برند اگر او با مادش به اعتقاد اينكه اجنبي است ازدواج كند و از آن كودكي به دنيا بياورد از مادر ومادر و كودك ازپدر ارث مي برند.

۹- در تحريرالوسيله در كتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج كند مانند مادر و دايه و با آنها نزديكي كند در صورتي كه جاهل به حكم يا موضوع باشد، حد براو جاري نمي شود.
۱۰- در منهاج الصالحين آمده است : المسلم لايرث بالسبب الفاسد ويرث بانسب الفاسد مالم يكن زنا فولدالشبهه يرث ويورث .
اين عبارت نيز صارحت دارد در اينكه كودك متولد و وطي به شبهه با محارم ۰ كودك مشروع است و احكام ولد را دارد.
۱۱- در مباني تكمله المنهاج مي فرمايد: فلوعقد علي امره محرمه كالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلا بالموضوع اوالحكم فوطاها سقط عندالجد.
اين عبارت نيز صراحت دارد كه وطي به شبهه حتي با محارم نيز زنا محسوب نمي شود و در ذيل اين كلام آمده است : من دون خلاف بين الاصحاب .
از آنچه تاكنون گفته شد نتيجه مي گيريم كه وطي به شبهه زنا نيست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائي كه از آن به وجود مي آيند ولد زنا نيستند پس ولد شبهه از كودكان مشروع به حساب مي آيد.

 

تلقيح صناعي وانتقال جنين
از جمله كودكاني كه در مشروع بودن آنها اختلاف است كودكان تلقيحي و آزمايشگاهي هستند و چون اختلاف در تلقيح شديدتر از انتقال جنين است ابتدا آن را بررسي مي كنيم .

تلقيح صناعي واقسام آن
بعضي از اقسالم تلقيح اشكال شرعي ندارد و بچه اي كه از آن به وجود مي آيد جزء كودكان مشروع محسوب مي شود و همه آثار كودكان معمولي بر او نيز مترتب مي گردد، مانند تلقيح اسپرم شوهر به زوجه خود اين قسم از تلقيح حرمتي ندارد چون دليلي بر حرمت آن نيست ، چنانكه اما مقده در تحرير الوسيله به جواز آن فتوي داده است. مگر آنكه مقدمات خارجي موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبي و يا زن اجنبي .

تلقيح صناعي كه در اينجا مورد بحث است و از جهت حكم شرعي اختلاف نظر در آن وجود دارد كه اسپرم مرد اجنبي به رحم زن نامحرم بدون آميزش تلقيح شود، سئوال اين است كه آيا اين قسم تلقيح اشكال شرعي دارد؟ و كودك تلقيحي نامشروع است ؟ اكنون بايد ديد آيا دليل شرعي بر حرمت آن وجود دارد؟
كساني كه تلقيح صناعي را در اين قسم حرام مي دانند براي اثبات آن به كتاب و سنت استناد مي كنند.

كتاب : (قل للمومنات يغضضن من ابصارهن و يحفظن و فروجهن ) خداوند متعال به پيامبر خود فرمان مي دهد كه به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهايتان را ببنديد و فروج خود را حفظ كنيد. آنان عقيده دارند كه حذف متعلق در آيه شريفه افاده عموم مي كند،يعني واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچيز از جمله تمام ي صورتهيا تلقيح حفظ نمايند.
اين استدلال خالي از اشكال نيست ، اولا” مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه ديگران است. شاهد اين مدعي روايت ابي بصير از امام صادق عليه الالسلام است كه فرمود: كل آيه في القران في ذكر حفظ الفروج فهي من الزنا الاهذه الايه فانها من النظر.

و در محكم و متشابه نيز نظير اين حديث آمده است و در كتاب اصول كافي ۰ كتاب ايمان وكفر از امام صادق عليه السلام روايت مي كند: قال الامام عليه السلام كل شي في القران من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الايه .

يعني آنچه در قرآن مجيد در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ ردن آن از زناست به جز اين آيه كه مراد از آن حفظ و پوشيدن آن از ديد ديگران است .
در كتب اهل سنت و جماعت نيز همين تقسير به چشم مي خورد در تفسير فخررازي از ابي العاليه نقل شده است كه : كل مافي القرآن من قوله (ليحفظوا فروجهم و يحفظن فروجهن ) من الزنا الاالتي في النور يحفظوا فروجهم و يحفظن فروجهن ان لاينظراليهااحد.

پس در بين فقها و مفسرين حاصه و عامه اين قول وجود داشته است كه آيه شريفه نور دستور ستر و پوشش فروج مي دهد با وجود اين قراين نمي توان گفت حذف متعلق مفيد عموم است .
علامه طباطبائي (قده ) از خود آيه اين نظريه را استظهارمي كند و مي فرمايد: به قرينه صدرآيه كه مي فرمايد: (بعضوامن ابصارهم ) استفاده م شود كه مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از ديد ناظران ، همانطور كه ذيل آيه نيز قرينه است كه مراد از صدر (بعضوا) پوشيدن چشم است از نگاه به فروج .
ثانيا”، اگر قبول كنيم كه حذف متعلق مفيد عموم است ، بازهم آيه شريفه دلالت بر حرمت تلقيح صناعي ندارد زيرا مراد از عموم اين نيست ه فروج را بايد از هر چيزي حفظ كرد وگرنه تحضيص اكثر لازم مي آيد كه از يك متكلم حكيم قبيح است بلكه مراد اين است كه فروج را از هر چيز حرام بايد حفظ كرد چنانكه در تفسير كبيرفخر رازي آمده است : آنچه ظاهر آيه اقتضا مي كند اين است : از هرچيزي كه خداوند آن را حرام كرده بايد فروج را حفظ كرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس مي گويد: اگر مراد از آيه نظر هم باشد مس و زنا به طريق الوي حرام خواهد بود، مانند دلالت آيه شريفه (لاتقل لهمااف ) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها

شيخ طوسي (قده ) نيز در تفسير تبيان مي فرمايد: خداوند امر فرموده است كه مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچيز حرام حفظ كنند و آن را از ناظر محترم مستور نمايند.
در اينجا سئوال اين است : آيا تلقيح صناعي و انتقال جنين حرام است ؟ تا به حكم آيه شريفه زنان فروج خود را از آن حفظ كنند. از آيه شريفه حرمت استفاده نمي شود هيچ عامي از عمومات براي خود مصداق تعيين نمي كند حرمت تلقيح بايد با دليل ديگر ثابت شود وگرنه از قبيل شبهه مصداقيه عام خواهد بود كه احدي به جواز تمسك به عام در شبهات مصداقيه عام قائل نشده است واين مساله با تمسك به عام در شبهات مصداقيه خاص فرق مي كند.

روايات
۱- علي بن سالم از امام صادق عليه السلام روايت مي كند:
ان اشدالناس عذابايوم القيمه رجل اقرنطفته في رحم يحرم عليه ۰ شديدترين عذاب در روز قيامت ، عذاب مردي است كه نطفه خود را در رحمي بريزد كه بر او حرام است .
اين روايت از حيث سند و دلالت مورد مناقشه است زيرا علي بن سالم مورد اشكال واقع است. برخي گفته اند: علي بن سالم بين دو نفر مردد است : يكي عي بن سالم بطائني كه واقفي و متهم به دروغگوئي است وديگري علي بن سالم كه مجهول است بلكه بعضي ها گفته اند كه علي بن سالم يك نفر است آنهم بظائني است كه متهم به دروغگوئي است علي بن سالم هر كدام از آن دو نفر باشد روايت فوق از درجه اعتبار ساقط است يا مجهول است يا دروغگو.

و از جهت دلالت نيز مورد اشكال است : اولا” جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در اين خصوص متعارف است (يعني ريختن نطفه به صورت زنا) منصرف است يعني كسي كه با زني كه بر او حرام است آميزش كند به شديدترين عذاب مي رسد. ثانيا”، اين دليل اخص از مدعي است و شامل بسياري از تلقيحات مصنوعي نمي شود زيرا جمله فوق ظاهر بلكه صريح است در اينكه ريختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر اين حمل با دست خود زن و يا شوهر او انجام شود مشمول روايت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به اين رقم تلقيح صدق نخواهد كرد و تلقيحات نوعا” دور از چشم و اختيار صاحب نطقه (اسپرم ) انجام مي گيرد.

در بعضي از نوشته ها آمده است : ظاهر حديث اين است : آنچه مورد منه است ريختن آب مرد در رحمي است كه بر او حرام است در اين جهت ، به جسب عرف مباشرت دخالتي ندارد. به همين دليل فقهابا استدلال به اين حديث ، عزل را بر زناكار واجب دانسته اند، چون از حديث معلوم مي شود كه علاوه بر عمل آميزش ، رخيتن نطقه در رحم ۰ خود حرامي ديگر است .

اين استظهار خلاف ظاهر است بار ديگر به متن روايت مرورمي كنيم : (رجل اقر نطفته في رحم يحرم عليه ) (مردي كه نطفه خود را در رحمي كه بر او حرام است بريزد) سپس به تلقيح مصنوعي مراجعه مي كنيم يعني زني اسپرم مرد اجنبي را در رحم خود مستقر مي كند آيا عنوان فوق بر اين كارصدق مي كند؟ در اين ميان شديدترين عذاب در روز قيامت متوجه چه كسي خواهد بود؟ صاحب اسپرم يازن ؟

اما اينكه فقها عزل را بر زني واجب دانسته اند به اين دليل است كه شخص زناكار دو عمل خلاف انجام مي دهد: يكي زن كه بادخول مجرد تحقق مي يابد و ديگري ريختن نطفه به وسيله زنا در رحم زن نامحرم ۰ پس بر زاني دو چيز حرام است : يكي آميزش و ديگري ريختن مني در رحم زن اجنبي ، اين مساله كاملا” از مساله ما جدا است زيرا در اين مساله عنوان (اقرنطفته في رحم ) صدق مي كند ولي در مساله مورد نظر اين عنوان صادق نيست .
۲- در كتاب من لايحضره الفقيه آمده است : قال النبي الله عليه وآله :لن يعمل ابن آدم عملا” اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبيااو اماما”اوهدم الكعبه آلتي جعلهاالله قبله لعباد اوافرغ مانه في امراه حراما

رسول خدا(ص ) فرمود: كارهائي را كه فرزندان آدم انجام مي دهند كاري بدترو گرانتر نزد خداوند از كشتن پيامبر يا امام و يا خراب كردن كعبه كه خداوند آن را براي بندگانش قبله قرار داده و يا اينكه مردي نطفه خود را در رحم زني از روي حرام بريزد،نيست
اين حديث مانند حديث سابق از حيث سند ودلالت ضعيف است آنچه در حديث علي بن سالم گفته شد در اين حديث نيز گفته مي شود.
۳- مهم ترين دليل براي اثبات حرمت ، در اين قسم اين است : در نصوص و فتاوي براي فروج اهميت خاصي قائل شده اند وكوچكترين شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراين مجرد احتمال حرمت در وجوب كف و احتياط كفايت مي كند.

براي نمونه ، صحيح شعب حداد را مورد مطالبعه قرار مي دهيم او مي گويد: به امام صادق عليه السلام گفتم : مردي از دوستان شماسلام مي رساند و مي خواهد با زني ازدواج كند و آن زن شوهري داشته كه او را طلاق داده است ولي طلاقش به طريق سنت نبوده است. او دوست ندارد با اين زن ازدواج كند تا از شما اجازه بگيرد امام عليه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شديد ومنه يكون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها.
يعني در اين موضوع بايد احتياط شود ما احتياط مي كنيم و او نيز ازدواج نكنيد قاتلين به حرمت به اين حديث استناد مي كنند و مي گويند: اگر جواز تلقيح مصنوعي مورد شك قرار بگيرد نمي توان به اصل برائت استناد كرد بلكه مرجع در اينجا اصاله الاحتياط است

به نظر مي رسد كه حديث شريف ارتباط چنداني با مساله موردنظر ندارد و اين حديث را در مقاله مستقلي در فصلنامه ديدگاههاي حقوقي نشريه دانكشده علوم قضائي و خدمات اداري شماره پنجم وششم سال دوم – بهار و تابستان ۷۶، آورده ام و در آنجا نظريه خود رابه طور تفصيل ارائه داده ام طالبين به آن مراجعه كنند.
از آنچه گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه تلقيح صنايعي از حيث ادله (كتاب و سنت ) مانعي ندارد و بعضي از دانشمندان مفاسدي بر آن ذكر كرده اند كه آنها يا جزء مفاسد نيستند و يا قابل دفع هستند بنابراين نظريه تبقيح صناعي رابطه نامشروع نيست وكودكان ناشي از آن نامشروع محسوب نمي شوند.

انتقال جنين
يكي از راههائي كه موجب تكون كودك مي شود: انتقال جنين است در اينجا يك سئوال مطرح مي شود و آن اينكه آيا انتقال جنين از مصاديق قسم اول (رابطه مشروع ) است يا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب مي شود؟ و بچه اي كه به وجود مي آياد كودك مشورع است يا نامشروع ؟ انتقال جنين در ۴ مرحله انجام مي گيرد:
۱- گرفتن تخمك : توسط سوزني مخصوص از طريق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمكها اقدام مي شود تخمكها را در خارج از بدن در محيط هاي مخصوص كشت قرار داده و آنها را در داخل فضاي مخصوص (يك نوع يخچال ) قرار مي دهند.

۲- گرفتن اسپرم از مرد: اين عمل به طرق گوناگون انجام مي شود بعضي از روشها حرام (استمناء) و بعضي ديگر مجاز است مانند:
آنكه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحريك شده بدين وسيله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله هاي مخصوص مي ريزند.
۳- پس از تهيه اسپرم آن را با تخمك مخلوط مي كنند و اين عمل نيز با راههاي متعدد انجام مي گيرد.
۴- بعد از اين مراحل در صورت موفق بون عمل ۰ تخمك ، لقاح يافته و جنين تشكيل مي شود در مرحله ۶تا۸سلولي جنين ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )۰ سپس از طريق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال مي يابند.

اقسام انتقال جنين
قسم اول ۰ در اين قسم ، تركيب به دست آمده از اسپرم و تخمك ، از زن و شوهر است كه آن را به رحم صاحب تخمك انتقال مي دهندزيرا به سبب ضعف كي از آنها يا هر دوي آنها تشكيل جنين از راه آميزش معمولي ممكن نبوده و از راه انتقال شده است ، اين نوع رابطه مشروع بوده و هيچ اشكالي در جواز آن وجود ندارد.
قسم دوم ۰ از تخمك و اسپرم زن و شوهر تشكيل جنين داده به رحم زن نازا انتقال مي دهند در اين قسم از جهت حكم تكليفي واينكه آيا انتقال جنين به يك زن نامحرم جايز است يا نه اختلاف نظروجود دارد.

به نظر مي رسد كه اين كار نيز مشكل شرعي ندارد وادله اي از كتاب و سنت كه در تلقيح صناعي به آنها استناد شده است دراينجا نيز مودر ندارند، بناراين قسم دوم نيز از روابط مشروع بوده و كودك متولد از آن از كودكان مشروع خواهد بود.
قسم سوم ۰ انتقال جنين به رحم اجاره اي ، يعني گرفتن اسپرم و تخمك از زن و شوهر و تركيب آنها د رخارج و كاشتن آن در رحم اجاره اي اين قسم از انتقال جنين نيز مشكل شرعي ندارد وادله اي كه براي اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هيچگونه دلالتي بر منع ندارند چنانكه در تلقيح صناعي به طور مشروح بيان شد، بنابراين كودكي كه در اثر اين انتقال به وجود مي آيد ازكودكان مشروع محسوب مي شود. از جهت اجاره دادن رحم نيز اشكال شرعي بر آن متوجه نخواهد بود.
از آنچه تاكنون گفته شد نتايج زير به دست آمد:

۱- كودكان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود مي آيند. ۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع كه از آن كودك متكون مي شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم كه دراثر آن ، زن حامله شود وكودكي به دنيا بيايد مانند تفخيذ ۳- كودكاني كه از راه تلقيخ صناعي و يا انتقال جنين به وجود مي آيند كودكان نامشروع نيستند. نگارنده احكام فقهي و حقوقي آنها را در يك مقاله جداگانه ارائه شده در نخستين همايش باروري وناباروري دردانشگاه تهران بررسي كرده است .
در اين مقاله به بررسي احكام فقهي و حقوقي كودكان نامشروع كه متولد از زنا و تفخيذ مانند آن مي باشند مي پردازيم و آنها را در دو قسمت ارائه مي شود:
قسمت اول – كودك متولد از زنا

احكام كودك متولد از زنا در دو مرحله بررسي مي شود: حقوق خصوصي ، حقوق جزا
مرحله اول – حقوق خصوصي
احكامي در اين مرحله مورد بررسي است كه ذيلا” به آنها اشاره مي شود:
۱- نسب كودك ناشي از زنا

درباره ولدالزنا دو نظريه وجود دارد: ۱- ولدالزنا به زاني و زانيه ملحق مي شود و تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است. و در بقيه ، احكام نسب بين آنها محفوظ است ،
براي مثال : اگر مردي با زني زنا كند و از او پسري متولدشود و سپس با آن ازدواج نمايد پسر ديگري با نكاح صحيح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشي از زناست حبوه به او نمي رسد ولي قضاي نمازهاي فوت شده پدر بر او واجب مي شود زيرا كه او فرزند شرعي و عرفي و لغوي او محسوب مي شود.

۲- به هيچيك از زاني و زانيه ملحق نمي شود تنها ازدواج زاني با زانيه در لسان فقها با او استثنا شده است يعني با اينكه ولدالزنا نسبت شرعي با زاني و زاينه نداردازدواج آنهابايكديگر ممنوع اعلام شده است و برا ياثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحيث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرايع مي فرمايد (لانه مخلوق من مائه فهوسمي ولدالغه )
اين نظريه از شهرت فتوائي برخوردار است بكله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعي و ضرروي مي داند. و به حديث شريف فراش نيز استناد شده است .
شايان ذكر است همه كسانيكه بر اين نظريه قائل شده اند و ولدالزنا را به زاني و زانيه محلق نمي دانند ازدواج رااستثنا كرده و گفته اند : ولدالزنا از حيث لغت منسوب به زاني و زانيه است و كسي حق ندارد با فرزند خود ازدواج كند و اين دليلي غير از آيه شريفه حرمت عليكم …. و نباتكم ندارد و همچنين ولدالزنا اگر پسر باشد با زانيه حق ازدواج ندارد و دليلش : حرمت عليكم امهاتكم مي باشد.

در اينجا سئوال اين است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زاني محلق مي شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دليلي وجود دارد كه اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زاني ملحق نشود؟ آيا مي توان ادعا كرد كه واژه ولد از معناي لغوي خود نقل شده و در لسان شرع در يك معناي ديگر وضع گرديده است ؟ به عبارت ديگر ولد حقيقت شرعيه دارد؟ پاسخ اين سئزال يقينا” منفي است يعني ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا” وعرفا”، زيرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقيقت شرعيه مخصوصا” در ولد، ايجاب مي كند كه نسب در زنا نيز ثابت شود. آيا مي توان گفت : كه زاني و زانيه در اثر جنايت بچه اي به دنيا بياورند و مجاز باشند او را رها كرده و هيچگونه مسئوليتي در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداريش و تعليم وتربيتش به عهده ديگران يا بيت المال باشد؟

بنابراين حق با كساني است ه نظريه اول را انتخاب كرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبير فقها نيز چنين مستفادمي شود. شيخ در كتاب النهايه مي گويد: (ولاترثه ابواه ) شهيد در لمعه مي نويسد: (ولدالزنا يرثه ولده و زوجته لاابواه )۹ در مستندالشيعه آمده است : ( ولدالزنا لايرث من والده الزاني و لامن ) .
در منهاج الصالحين مي گويد: لودالزنا لايرثه ابوه الزاني و لامن تيقرب به )
امام (قده ) در تحرير الوسيله مي فرمايد (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)
مانع بودن زنا از ارث به اين معني است كه در ولدالزنا مقتضي توارث (نسب ) وجود دارد، ولي زنا مانع از تاثير آن است چنانكه در قتل و كفر چنين است ، يعني در قاتل و كافر نسب موجود است ، ولي تقل وكفر مانع از ارث است در عبارات فوق نيز زاني و زانيه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفي شده است .
كساني كه در ولدالزنا نسب شرعي قائل نيستند و مي گويند:

(ولايثبت النسب مع الزنا) به ادله ذيل استناد مي كنند:
۱- اجماع فقها ياماميه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد مي كند. بديهي است كه اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراين ، ما اجماع محصل نداريم .

اجماعي كه در اين مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است ” اولا” چنين اجماعي اجماع مصطلح نيست ، زيرا مدرك اجماع كنندگان معلوم يا لااقل محتمل است و آن حديث شريف فراش است. اعتبار اين اجماع به اندازه اعتبار حديث فراش است و دلالت آن نيز خالي از اشكال نيست چنانكه خواهد آمد.

ثانيا” اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامي حجت است كه كاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازكاشفيت اعبتاري ندارد و احراز كشف براي ما مشكل بكله غير ممكن است ، چنانكه در اصول ثابت شده است. ثالثا”، فقهاي اماميه بلكه فقهاي اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع كرده اند از كلماتشان نفي نسب استفاده نمي شود گرچه بعضي از آنها بعد از نفي توارث نسب را نيز نفي كرد اند، ولكن نمي توان گفت همه كساني كه توارث رانفي كرده اند نسب را نيز نفي كرده اند.

۲- حدفيف شريف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) اين حديث ازحيث سند مشكلي ندارد ميان همه فرق مسملين به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولي از جهت دلالت مي توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زيرا حديث در مواردي كاربرد دارد كه كودك مردد باشدبين دو نفر كه يكي فراش و ديگي زناست. در اين صورت كه ممكن است ولدبه هر يك از آنها محلق شود، با اين حديث جانب فراش تقويت مي شود و ولد به صاحب فراش ملحق مي گردد. اما در مواردي كه فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بيوه يا با زني كه شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمي شود يا فاصله ولادت با نزديكي صاحب فراش (شوهر كمتر) از ۶ ماه است ، نمي توان گفت (الولدللفراش ) ايجاب مي كند كه ولد به فراش ملحق شود.
محقق خوئي (قده ) در اين خصوص مي فرمايد: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحكم ظاهري في مقام ترددالولدبين كونه ولدالمن يجوزله نكاح الامراه وكونه ولداللزاني وليس في مقام بيان حكم واقعي ) .

يعني حديث فراش در موارد مشكوكه جريان دارد در جاهائي كه معلوم نباشد كودك از چه كسي به وجود آمده است ؟ زاني يا صاحب فراش ، در مقام بيان حكم واقعي نيست .
از گفته هاي گذشته اين نتيجه به دست آمد كه اولا”، ولد حقيقت شرعيه ندارد، بلكه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهيميده مي شود در لسان شرع نيز همان مراد است و در صورت شك جريان دو اصل معتبر يعني اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقيقت شرعيه ، بلااشكال است .
ثانيا”، شارع مقدس نسب را از زنا نفي نكرده و در هيچ نصي نيامده است كه ولاالزنا ولد نيست و يا پدر شرعي ندارد ونفي توارث نيز دلالت به نفي نسب نمي كند، پس همه احكام نسب در باب زنا نيز مترتب مي شود.

در اينجا لازم است راي وحدت رويه هيئت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص كودك نامشروع ذكر شود:
راي شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ راي ودحت رويه هيئت عمومي ديوانعالي كشور بموجب بندالف ماده يك قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵يكي از وظايف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در اين مورد بين اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتي قائل نشده است .
و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذكور نسبت به مواردي كه ازدواج پد رومادر به ثبت نرسيده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد يا اينكه ابوين طفل نامعلوم باشد تعيين تكليف كرده است ، لكن در مواردي كه طفل ناشي از زنا باشد و زاني اقدام به اخذ شناسنامه ننمايد با استفاده از عممات و اطلاق مواد ياد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازين قضائي از ديدگاه حضرت امام خميني (رضوان الله تعالي عليه ) زاني پدر عرفي طفل تلقي و نتيجه كليه تكاليف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وي مي باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدني صرفا” موضوع توارث بين آنها منتفي است و لذا راي شعبه سي ام ديوان عالي كشور كه با اين نظر مطابقت دارد به نظر اكثريت اعضاء هيئت عمومي ديوانعالي كشور موجه و منطبق موازين شرعي و قانوني تشخيص مي گردد.

اين راي باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رويه قضائي مصوب تيرماه سال ۱۳۲۸ براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .
( به نقل از مجموعه قوانين سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، راي شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶).
با تصويب اين راي ، كودك متولد از زنا برحسب عرف فرزند زاني محسوب و كليه احكام ولد غير از توارث بر اين كودك ثابت مي شود. البته اگر نسبت تنها عرفي باشد و شرعا” ثابت نشود كه زاني پدر شرعي ولدالزناست غير از توارث بعضي از احكام ديگر نيز منتفي خواهد بود.

براي مثال : اگر نسب شرعي ثابت نشود كودك نامشروع در حال صغر در حكم اسلام نمي شود و احكام اسلام نير بر او مترتب نمي گردد در مباحث آينده در بحث بررسي حقوق جزا به بعضي از آنها اشاره خواهيم كرد. نتيجه مباحث قبلي اين شد: نسب بانكاح صحيح و با وطي به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نيز ثابت مي شود همانطور كه در نسب صحيح شرايطي لازم است تا كودك به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نيز اين شرايط ضرورت دارد. بنابراين مباحث كودك ناشي از زنا در دو مبحث بررسي مي شود: اثبات ناشي از زنا، آثار و احكام نسب ناشي از زنا.

مبحث اول – اثبات نسب پدري ولدالزنا
گاهي اتفاق مي افتد كه انتساب طفل به زاني مورد اختلاف قرار گيرد و شخص زاني آن را انكار يا ادعا نمايد در مورد اختلاف با چه شرايطي مي توان نسب طفل را به زاني اثبات كرد؟
قبل از بيان شرايط اثبات نسب پدري لازم است موارد اختلاف بررسي شو و آنها به قرا رذيل است :
۱- زاني با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتي كه شرايط الحقا در هر يك از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق مي شود ودليل آن حديث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قيافه شبيه زاني باشد.

۲- اختلاف زاني با كسي كه وطي به شبهه كرده و هريك از آنها ولد را ملحق به خود مي دانند، در اين قسم نيز شرايط الحاق ، كه در آينده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازكلمات بعضي از فقها مستفاد مي شود كه وطي به شبهه فراش و ولد به حكم (الولدللفراش ) به او ملحق مي شود.
اين نظريه از كلمات بعضي از فقها، استظهارمي شود چنانكه صاحب حدائق مي گويد: اگر شوهر با زن خود نزديكي كند و وطي به شبهه نيز با آن زن اتفاق بيافتد و كودكي متولد شودكه شرايط الحاق را به هر دو داشته باشد در اينجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .
چنانكه ملاحظه مي شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبي صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نيز بنابراين نظريه ولد به واطي به شبهه ملحق مي شود به حكم الولدللفراش مر زاني مطرود و مردود مي گردد.

در حقوق مدني مرحوم دكتر امامي نيز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زني كه وطي بشبهه شده است واطي مزبور يا شخص ديگري نيز زنا كرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشي از هر يك از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذكور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدني طفل متولد از شبهه مي گردد، مگر آنكه خلاف آن ثابت شود، زيرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمي توان از جريان اماره فراش جلوگيري نمود همچنانكه احتمال مزبور مانع از جريان اماره فراش در طفل متولد از نكاح صحيح نمي گردد.

به نظر مي رسد كه مر اجنبي فراش نيست ، بلكه فراض اختصاص به شوهر دارد و يا هر يك از زن و شوهر فراش يكديگرند براي اثبات اين نظريه به كلمات كارشناسان فن توجه فمرائيد:
۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالك افراش وهوالزوح والمولي وهذا من مختصر الكلام كقوله تعالي : واسال القريه يريد اهل القريه .
از اين عبارت فهميده مي شود كه مراد از فراش در حديث مالك فراش (زوج است )
۲- جوهري مي نويسد: (الفراش واحدالفرش و قديكني به عن المرا) در نظر جوهري نيز مراد از فراش زوجه است .
۳- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و يقال لامراه الرجل هي فراشه وازاره ولحافه ومن ذالكه قوله صلي اللته عليه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالك الفراش وهو الزوج والمولي .

از اين عبارت نيز استفاده مي شود كه مراد از فراش زوجه است ، لكن بعد از اين كلامي دارد دال بر اينكه فراش زوج و زوجه است از ابي عمرو نقل مي كند كه : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )
۴- راغب در مفردات مي نويسد: (و كني بالفارش عن كل واحد من الزوجين فقال النبي صلي الله عليه واله الوله للفراش ) ۰ به نظر راغب نيز هر يك از زوج و زوجه فراش يكديگرند.
۵- در كتاب وافي آمده است : (الولد للفراش اي مالك الفراش و هوالزوج ) .
۶- علامه بجنوري در تعريف فراش مي نويسد: (و اما الفراش فهي عباره عمايفرش لنوم اولغيره وهيهناكنايه عن الزوج الشرعي باعتباران من هوزوج شرعاكان له حق ان ينام معهافيه شرعا” و يتمتع منها) .
به نظر علامه بجنوردي هم ، فراش زوج است ، يعني او در حقيقت مالك فراش است .

نتيجه مي گيريم كه در مساله مورد نظر هيچكدام از زاني ومشتبه فراش محسوب نمي شوند پس بنابر مبناي مشهور كه براي ولدزنا نسب قائل نيستند، ولد بر مشتبه ملحق مي شود نه به خاطر خديث الفراش بكله به خاطر مبنائي كه دانرد: نسب با شبهه ثابت مي شود و باز ناثابت نمي شود ولي بنا بر مبنائي كه ما اختيار كرديم دعوي با قرعه حل وفصل مي شود.
۳- در صورتي كه دو نفر با يك زن نامحرم مرتكب زنا شوند و از آن زن كودكي متولد شود كه مردد بين آن دو نفر باشد، هيچكدام از آن دو مالك فراش نيستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمي شود. اما بر ثبوت نسب بر زاني مودر، مورد قرعه است. (كل مجهول ففيه القرعه )

۴- اگر زاني والد را از خود نفي كن هرچند شرايط الحاق نيز وجود داشته باشد، بنا بر مبناي مشهور ولد از او نفي نمي شود، بلكه نفي ولد از زاني نيازي به نفي زاني ندارد، كودك متولد از زنا بر اين مبني خود به خو از زاني منتفي است .
نفي زاني در بعضي از احكام نتيجه مي دهد مثلا”، اگر كودك دختر باشد و نفي زاني را معتبر بدانيم اين سئوال پيش مي آيد: آيا زاني مي تواندبا اين دختر كه اورا از خود نفي كرده است ، ازدواج كند؟ از اين نظر كه زاني او را از خود نفي كرده است ، رابطه خوني و پدر و دختري بين آنان وجود ندارد، پس حرمت سببي نخواهند داشت و اگر مبناي مشهور را بپذيريم و بگوئيم كه زنا نيز نشر حرمت مي كند، اين دختر يا دختر زاني است و واقعيت يا نفي ولد تغيير نمي كند و يا ربيبه زاني است يعين چون زاني با مادر او زنا كرده و دختر او در حكم ربيبه اوست و به حكم (وربائبكم اللتي في حجوركم من نساء كم اللتي دخلتم بهمن ) نمي تواند با او ازدواج كند.

ولي بنابر مبناي نسب ، كسي كه اقرار مي كند و يا بنبيه قائم است كه ب زني زنا كرده است و شرايط الحاق ولد در او جمع است ، آيا مي تواند ولد را از خو نفي كند و خود را از مسئوليتهايئي كه در پي دارد برهاند؟

در باب لعان آمده است : در نفي ولد لعان هنگامي مشروع است كه زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نيز منتفي مي شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جايز نيست ولد را از خود نفي كند. اگر بداند با همسر موقت خود نزديكي كرده به گونه اي كه ممكن است از اين نزديكي بچه اي متكون شود و يا اقرار به نزديكي نمايد، با وجود اين بچه را از خود نفي كند، بچه منتفي نمي شود و از او چنين انكاري مسموع نيست مانند زن دائم .

اين عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لكن همان ملاك در اينجا نيز هست يعني گفته مي شود اگر زاني يا اقرا رنمايد با زن نامحرم نزديكي كرده به گونه اي كه ممكن است از اين نزديكي اين بچه به دنيا آمده باشدچگونه مي تواند آن را از خود نفي كند؟

شرايط الحاق ولد به زاني
هيچكس را نمي توان به زنا محكوم كر و هيچ كودكي را نمي شود ولدالزنا خواند حتي اگر زني كه شوهر نداردحامله شودنمي توان گفت فرزندي كه در شكم دارد از زنا متكون شده است. در مباني تكمله المنهاج آمده است. زني كه شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاري نمي شود، زيرا محتمل است حمل به وسيله هاي ديگر به وجود آمده باشد.
در تحرير الوسيله مي فرمايد: اگر زني كه شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاري نمي شود مگر اينكه زن چهار بر بر زنا اقرار نمايد يا بينه بر آن اقامه شود و كسي حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتيش نمايد. بنابراين ، نمي توان بچه اي را كه از يك زن بيوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنين زني كه شوهر دارد اگر بامر اجنبي زنا كند و حامله شود به اين كودك نيز نمي توان ولالزنا گفت ، زيرا او تحت شرايطي به پدر خود كه صاحب فراش است ملحق مي شود نه به زاني .

۱- اثبات زنا و اينكه مادر طفل با يك مرد اجنبي زنا كرده است. مخفي نمايند كه در اثبات نسب بنابر بعضي از نظريه ها مجرد دخول كافي نيست ، بلكه بايد با انزال مني توام باشد چنانكه امام (قده ) در تحرير الوسيله در شرايط اثبات نسب مي فرمايد: الدخول مع الانزال سپس مي فرمايد: و في الدخول بلاانزال اشكال ۰ ود منهاج الصالحين آمده است : الاول الدخول مع العكم بالانزال اواحتماله اوالانزال علي فم الفرج .

در ولدالزنا مهم چنين شرطي لازم است اگر مردي با زني بيوه زنا كند بدون انزال مني و آن زن بعدها حامله شود بچه به زاني محلق نمي شود و فرزند او به حساب نمي آيد و نمي توان به آن كودك ولدالزنا گفت : در نتيجه اين زاني هيچگونه مسئوليتي در قبال آن كودك ندارد و بلكه مي تواند با آن ازدواج كند اگر زنا نشر حرمت كند.
۲- فاصله زنا با ولادت كمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد كمتر از شش ماه باشد معلوم مي گرددكه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطي به زاني ندارد، البته اين شرط در جائي است كه طفل به طور كامل به دنيا آمده و مطابق نظريه كارشناسان مي تواند زندگي استقلالي داشت باشد، يعني سقط نشده باشد وگرنه كمتر از شش ماه سقط جنين مانع الحاق نمي شود

براي مثال ، اگر مردي با زني زنا كند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه كودك متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگي استقلالي دادمه بدهد و بميرد اين كودك از زاني نفي نمي شود بلكه به او ملحق مي گردد.

۳- بيش از اقصاي حمل از تاريخ نزديكي تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم مي شود كه نطفه كودك بعد از زنا و از يك نطفه ديگر منعقد شده است. در اقصاي حمل بين فقهاي اماميه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده اي مثل شيخ طوسي در كتاب مبسوط و محقق صاحب شرايع آن را ده ماه ذكر كرده اند و گروهي ديگر مانند شهيد ثاني در مسالك وامام ميتي (قده ) در تحريرالوسيله و محقق خوئي در منهاج الصالحين آنرايكسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلي در اين زمينه آورده است ( به شماره سه فصلنامه ديدگاههاي حقوقي مراجعه شود).

با توجه به شرايط سه گانه فوق كه برا يتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گرديد ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پيدامي كند واحكامي بر آن مترتب مي شود كه آنها درمبحث آتي بررسي مي شود.

مبحث دوم – د آثار نسب ناشي از زنا
دراين مبحث آثار نسب ناشي از زنا در دو مرحله بررسي مي شود:
۱- احكام فقهي و حقوقي ۲- احكام حقوق جزا
مرحله اول احكام فقهي و حقوقي مدني كه عبارتنداز:”
۱- اسلام ولدالزنا
كودكان در اسلام وكفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محكوم به اسلامند و فرزندان كفار حكم كفار را دارند، اكون بايد ديد كودكي كه از زنا متولد شده است چه حكمي دارد؟ اين سئوال در كودكان كفار نيز مطرح است ، يعني اگر مرد كافر با زن كافر زنا كند، فرزندي كه نتيجه اين زناست چه حكمي دارد؟
به بعضي از فقها نسبت داده شده است كه ولدالزنا كافر است حتي اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذيرد.

لكن اين نظريه ضعيف است وادله اي به آنها استناد شده است قابل اعتماد نيست. و اما ولدالزناي غير بالغ مشهور فقها را عقيده بر اين است كه چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نيست و نه در حكم اسلام است ، چون پد رومادر شرعي ندارد و همچنين كودكي كه از آميزش يك مرد و يك زن كافر به وجود آمده است نه كافر است ، زيرا به حد بلوغ نرسيده واسلام را اظهارنكرده است و نه در حكم كفر است ، زيرا پدر ومادر قانوني ندارد، در نتيجه بچه متكون از زنا نه مسلمان است ونه كافر خواه پدر ومادر طبيعي او مسلمان باشند خواه كافر و خواه يكي مسلمان وديگري كافر، در حكم اسلام و كفر هم نيست و نه احكام اسلام بر او جاري مي شود و نه احكام كفر.

ولكن بنابر مبنائي كه ما اختيار كرديم و گفتيم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در ساير جهات شرعا” ولغه بر زاني و زانيه ملحق مي شود، ولدالزنا نيز مانند سايركودكان مشروع د رحكم اسلام است و ولد الزنائي كه نتيجه زناي دو كافر است نيز به پدر ومادر طبيعي خود ملحق است ودر حكم كفرمي باشد.
آثاري كه بر اين دو مبني در اينجا مترتب مي شود بعضي از آنها را در اين مرحله و بعضي ديگر را در مرحله بعدي ضمن بررسي احكام حقوق جزا مورد مطالعه قرار مي دهيم .
۱- كودكي كه از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگي برسدو بميرد، آيا نماز ميت بر او واجب مي شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبناي مشهور واجب نيست ، زيرا نماز ميت بر ميتي واجب است كه مسلمان و يا در حكم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراين مبنا در حكم مسملان نيست. ولي اگر او را صاحب نسب بدانيم و براي او نيز پدر ومادر شرعي قائل بشويم ، او نير مانند كودكان مشروع درحكم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز ميت بر جنازه او واجب خواهد بود.
۲- ذبيحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حكمي دارد؟ يكي از شرايط ذبح شرعي اين است كه ذابح مسلمانان و يادر حكم اسلام باشد، در كتاب شرايع آمده است :
(اماالذابح فيشترط فيه الاسلام اوحكمه ) ۰

اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حكم اسلام نيست وذبيحه او نيز حرام بلكه ميته خواهد بود، ولي اگر او را صاحب نسب بدانيم و زانيه را به او پدر ومادر شرعي به حساب آوريم ، ذبيحه اومانند ساير كودكان مشروع حلال خواهد بود.
۳- كودكان كفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سيد يزدي (قده ) در عروه الوثقي مي نويسد:
(ولدالكافر يعبه في النجاسه ) يعني بچه كافر در نجاست تابع پدر خود مي باشد و سپس مي فرمايد: در نجاست بچه كافر فرقي ميان بچه مشروع ونامشروع نيست و اگر يكي از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اينكه متولد از زنا باشد، بلكه مطلقا” تابع پدر يا مادر مسلمان است .

در اين فرع نيز اگر زاني و زانيه پدر ومادر شرعي ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولي بنا بر مبناي مشهور فرزندان نامشروع خواه از كافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زاني و زانيه نخواهند بود. مقتضاي قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: يعني لازمه مبناي مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از كافر باشد و خواه از مسلمانان در اينجا يك مشكل پيش مي آيد و آن اينكه كودك مشروع و قانوني در كفار محكوم به نجاست مي شود و كودك متولد از زنا به حكم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و اين بعيد است. فروعات ديگري نيز در اينجا وجود دارد كه بعضي از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

۲- توراث
ولدالزنا از زاني و زانيه ارث نمي برد و آنها نيز ازولدالزنا ارث نمي برند، همچنين اقارب پدر و مادر از اين كودك و از آنها ارث نمي برد. در اين حكم فرقي ميان مبناها وجود ندارد، البته نفي توارث بين ولدالزنا و زاني اجماعي است و مخالفي در اين حكم حتي از عامه نيز وجود ندارد، در كتاب الفقه الاسلامي وادلته آمده است : (وكل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بينه و بين ابيه و قرابه ابيه بالاجماع ) يعني ميان ولدالزنا و ولدلعان وميان پدر آنها واقرباي پدري شان توراث وجود ندارد.

و اما توارث بين او و مادر و اقرباي مادرش در حد اجماع نيست. در اين خصوص نيز ميان فقهاي عامه اتفاق نظر وجود دارد. در كتاب منهاج الصالحين آمده است : ( و في عدم ارث امه الزانيه و من يتقرب بها اشكال ) يعني حكم به اينكه مادر ولدالزنا و اقرباي او از ولدالزنا ارث نمي برند، مشكل است. گروهي از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.
ناگفته نماند ه عدم توارث دليل بر انتفاء نسب نيست ، بلكه اين دو قابل حمعند، ممناست كسي فرزند كسي باشد(شرعا” ، لغه و عرفا”) لكه بين آنه توارث نباشد چنانكه در قتل وكفر ورق نسب وجود ندارد، ولي توارث منتفي است .

۳- محرميت وازدواج
محرمات ، يعني كسانيكه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبي ، ررضاعي و قرابت سببي (قرابت بالمصادره ) قاعده كلي در قرابت نسبي اين است : همه كسانيكه با انسان قرابت نسبي دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج كرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائي ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند كه درآيه شريفه ( حرمت عليكم امهاتكم وبناتكم و عماتكم وخالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است .
در اينجا سئوال اين است كه آيا اين گروهها بر ولدالزنا نيز حرام است ؟همه فقهامعتقدند كه ولدالزنا نمي تواند با اشخاص نامبرده ازدواج كند. از كتب فقهي مستفاد مي شود كه اين حكم اجماعي است .

محقق در شرايع مي گويد: ازدواج زاني و زانيه با ولدالزنا حرام است ، (لانه مخلوق من مائه فهو يسمي ولدالغه )
نتيجه اين استدلال اين است در جائي كه ازدواج با محرمات نسبي ، كه از نكاح صحيح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقرباي نسبي ، كه از زنا متولد شده اند، نيز ممنوع است ،بنابراين كودك اگر دختر باشد زاني نمي تواند با او ازدواج كند و اگر پسر زانيه كه مادر اوست نمي تواند با او ازدواج نمايد خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب مي شود و به حكم آيه شريفه : (عماتكم و خالاتكم ) با ازدواج با آنها نيز حرام مي شود.
بعضي معتقدند كه احكام د رشرع يا قانون بر دو قسم است : احكامي كه مبتني به رابطه خوني و طبيعي است مانند حرمت نكاح با محارم در اين حكم فرق نمي كند نسب صحيح باشد يا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نيز رابطه خوني و طبيعي وجود دارد. احكامي كه مبتني بر نسب و رابطه شرعي است. از اين مقدمه نتيجه مي گيرند كه ولدالزنا شرعا” و قانونا” ولد نيست ولي به اعتبار طبعي و خوني ولد محسوب مي شود و به عبارت ديگر بعضي از احكام بر ولد طبيعي وخوني مترتب مي شود مانند حرمت ازدواج و بعضي ديگر بر ولد شرعي و قانوني مترتب مي گردد مانند توارث بنابراين ، چون ولدالزنا ولد شرعي و قانوني نيست ارث نمي برد و چون ولد طبيعي و خوني است ، حرمت ازدواج برآن ثابت مي شود.

اين تحقيق در مقام ثبوت وتصور قابل توجيه است ولكن درمقام و مرحله اثبات مشكل است ، زيرااگر ادله احكام را در نظر بگيريد و آيات شريفه ارث و محرومات نسبي را مورد مطالعه قرار بدهيد روشن مي شود كه ولد در همه آيات فوق به يك لسان است و تفكيك بين آنها بدون دليل است. در حرمت نكاح آيه شريفه مي فرمايد: (حرمت عليكم امهاتكم و بناتكم ) و در ائه ارث مي فرمايد: (يوصيكم الله في اولاد كم للذكر مثل حظ الانثيين ) به چه دليل مراد از بنات د رآئه اول نسب خوني و طبيعي است ولي در آيه ارث نسب شرعي و قانوني است. هرچند دليل خاص وجود دارد كه ولد ناشي از زنا ارث نمي برد اما اين دليل نمي شود كه او شرعا ولدنيست .
از آنچه گفته شد نتيجه مي گيريم كه مراد از ولد در آيه تحريم نكاح و آيه ارث و آيات ديگر همان معني لغوي و عرفي و طبيعي است نهايتا” در ائه ارث به وسيله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانكه قاتل وكافر ورق نيز ار ارث محروم شده اند.

۴- حضانت و ولايت
حضانت يعني نگهداري وتربيت اطفال ، ولايت يعني حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولايت از زمان تولد آغاز مي شود و تا زمان بلوغ و رشد كودك ادامه مي يابد با اين تفاوت كه خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شيرخوارگي ) و در دخترهاتا ۷ سالگي تحت شرايطي حق مادران است .
در اينجا سئوال اين است كه حضانت و ولايت كودك ناشي از زنابه عهده چه كسي است ، بنابر مبناي مشهور، زاني و زانيه حق حضانت و ولايت بر كودك ناشي از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمي شوند.

در حقوق مدني دكتر امامي آمده است : (حق ولايت پدر و جدپدري و همچنين حق حاضنت مادر وپدر چنانكه از مواد مربوط استنباط مي شود از آثا رنسب قانوني است. و بين پدر ومادر طبيعي طفل متولدازآنان ، رابطه قانوني موجودنيست و طفل متولد از زنا ملحق بزاني نميشود، بنابراين پدر ومادر طبعي حق ولايت و حضانت برطفل طبيعي خودندارند، ولي چون طفل احتياج به نگاهداري دارد و اين امر از واجبات كفائي مي باشد ود رومادر كه موجب ايجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداري از او اولي از ديگران ميباشند) .
و اگر بپذيريم كه نسب با زنا نيزثابت مي شود و ولايت در اينجا به عده پدر ومادر يعني زاني و زانيه است .

سئوال ديگر : اگر زن زانيه شوهر داشته باشد، آيا مي توان گفت او بر كودك ناشي از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا” وعرفا” ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر مي رسد كه در اينجا، هم شوهر زن مي تواند او را از حضانت منع كند و هم زاني مي تواند فرزند خودرا از او بگيرد و هم مي توان بر حسب نص و دليل او رااز حق حضانت محروم كرد، زيرا در حديث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردي زن خود را مطلقه كند و پسر كمتر از دو سال و دختر كمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولي اگر اين زن بعد از خروج عده با يك مرد ديگر ازدواج نمايد حق حضانت از او ساقط مي شود. به حكم نص و فتوي مي توان به سقوط حق حضانت از زانيه حكم كرد، زيرا اين زن از ابتدا زن ديگري بوده و با مرد زاني كه پدر كودك است ارتباطي نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوي و سابق به طريق اولي مسقط خواهد بود. اگر زن زانيه بيوه باشد كودك ناشي از زنا در اختيار او گذاشته مي شود و حق حضانت براو محفوظ مي ماند تا زماني كه با يك مرد ديگر ازدواج كند.

نتيجه بحث اين شدكه كودك ناشي از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگي و اگر دختر باشد تا ۷ سالگي حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولايت نيز از آن پدر يا جد پدري است و فرقي ميان كودك ناشي از نكاح صحيح و يا زنا وجود ندارد.

۵- نفقه
نفقه كودك ناشي از زنا به عهده چه كسي است ؟ وآياپدرنامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه است ؟ در كتاب حقوق مدني آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنين ارقاب نسبت به او از اين حق محرومند، زيرا حق اتفاق چنانكه از مواد مربوط استنباط مي شود از آثار نسب قانوني مي باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدني و طفل متولد از زنا ملحق بزاني نميشود.

ولكن بنابرمبناي ديگر كه ولدالزنا به زاني وزانيه ملحق مي شود ثبوت نفقه بر زاني بلااشكال است ، بنابراين طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدري واجب است به ترتيب نفقه او را بدهند و همچنين پدر و جد پدري در صورت فقر و نيازشان حق نفقه بر طفل ناشي از زنا را دارند.

كودك ناشي از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زاني دارد:
۱- دوران حمل ، در دوران حاملگي بر مرد زاني كه پدر حمل محسوب مي شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زيرا در فقه و حقوق اسلامي آمده است :زني كه طلاق او باين است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اينكه حامل باشد و كتاب و سنت بر اين حكم صراحت دارد.
كتاب : (وان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتي يضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهيد تا زماني كه وضع حمل كنند.

روايات : در صحيحه محمدبن قيس آمه است : ( و عليه نفقتها بالمعرف حتي تضضع حملها) مطابق اين حديث نيز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .
قانون مدني : ماده (۱۱۰۹) قانون مدني نيز بر اين حكم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعيه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اينكه طلاق باين باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در اين صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .

از كتاب و سنت استفاده مي شود كه نفقه داير مدار حمل است ، يا براي حمل است و يا به خاطر حمل است ، نكاح صحيح ، طلاق و فسخ ، رجعي و باين مدخليت ندارد، بنابراين در ساله موردنظر نيز مناط نفقه كه همان حمل است وجود دارد بلكه بعضي از فقها فرموده اند كه اين نفقه ، نفقه حمل است كه از راه حامل به او مي رسد چنانكه محقق در شرايع مي گويد: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشيخ هي للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق مي نويسد: جماعتي از فقها نيز اين نظريه را پذيرفته اند، بلكه صاحب حدائق آن را به اكثر فقها نسبت دادهاست .

اين اتلاف از نظر حقوقي ثمره اي ندارد در هر دو صورت پدر بايد نفقه حامل ار بدهد.
۲- دوران رضاع (شيرخوارگي ) به مادر واجب نيست بچه اي كه از زنا به وجود آمده شير بدهد همانطور كه به مادراني كه از راه نكاح صحيح بچه به دنيا آورده اند شيردادن واجب نيست ، زيرا شير نفقه كودك و نفقه برعهده پدر است ، در كودك ناشي از زنا نيزشير بر عهده پدر است نه مادر۰ اين حكم بنابراين است كه ولدزنانسب دارد و زاني پدر شرعي او به حساب مي آيد وليكن بنا بر مبناي مشهور چنين نيست ، يعني چون زاني پدر نيست پس كودك حق نفقه براو ندارد.

۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه كودك بعد از دوران شيرخوارگي نيز بر عهده پدر است و اگر پدر در قيد حيات نباشد و يا فقير باشد بايد جد پدري است اين مسئوليت را بر عهده بگيرد و اگر او نيز زنده نباشد و يا فقير باشد مادر اين بار را به دوش مي كشد، يعني بر مادر واجب مي شود كه نفقه كودك را بدهد. اين حكم مخالف با مبناي مشهور است بنابرآن مبنا كودك ناشي از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدري حتي بر مادر خود نيز ندارد.
۶- احترام و اطاعت از ابوين ۰