چکیده:

ضــمانتنامه بــانکی ســندی اســت کــه بموجــب آن صــادر کننــده (ضــامن) بــه درخواســت متقاضــی (مضــمون عنــه) بــه جهــت تضــمین اجــرای قــرار داد و تعهــدات خــویش وجــه معینــی را بــه نفــع ذینفــع صــادر و بــه درخواســت آن بــدون در نظــر گــرفتن قــرار داد پایــه وجــه آنــرا پرداخــت نمایــد. ضــمانتنامه بانکی اصولاً با توجـه بـه نیازهـا و تعـاملات تجـاری بازرگانـان بوجـود آمـده و اکثـر کشـورها در راسـتای رونـق بخشـیدن و توسـعه روابـط تجـاری خـویش به ایـن سـند روی آورده انـد کـه امـروزه یکـی از ابزارهـای مهـم در جهـت تضـمین قـرار دادهـایی تجـاری اسـت. سـند ضـمانتنامه بـانکی از حیـث اینکـه ســند تجــاری تلقــی گــردد یــا خیــر؟ از جهــت آثــار حــاکم بــر آن بســیار متفــاوت اســت در ایــن پــژوهش ضــمن بررســی مفهــوم، ویژگیهــا و ماهیــت نامــه بانکی، وصف تجاری بودن سند ضـمانتنامه بـانکی مـورد تحلیـل قـرار گرفتـه و بـه ایـن نتیجـه میرسـیم کـه سـند ضـمانتنامه بـانکی بعنـوان سـند تجـاری عام تلقی شده و تمام اصول حاکم بر اسناد تجاری بر ضمانتنامه بانکی نیز حاکم است.

کلید واژگان: ضمانتنامه بانکی،تضمین،ماهیت ،سند تجاری،قرار داد

×

۱

مبحث اول: بررسی مفهوم ، ماهیت و ویژگیهای ضمانتنامه بانکی

ضــمان در لغــت بمعنــای قبــول کــردن، پــذیرفتن و التــزام بــه اینکــه هــر گــاه چیــزی از میــان رفــت مثــل و یــا قیمــت آنــرا بدهد.(عمیــد،(۸۷۳ :۱۳۷۶ ضمان در معنای حقوقی بـه معنـای عقـد ضـمان و عبـارت اسـت از اینکـه شخصـی مـالی را کـه بـر ذمـه دیگـری اسـت، بعهـده بگیـرد. متعهـد را ضـامن ، طــرف دیگــر را مضــمون لــه و شــخص ثالــث را مضــمون عنــه گوینــد.(جعفری لنگــرودی،(۴۱۸ : ۱۳۸۰ ضــمانتنامه عبــارت اســت از نوشــته ای عــادی یــا رسمی که به هر نحو حکایت از ضـمان قـرار دادی یـا تعهـد بـه هـر صـورت دارد. ضـمانتنامه از حیـث منشـاء صـدور اصـولاً بـه دو نـوع تقسـم مـی شـوند: ضــمانتنامه بــانکی و ضــمانتنامه شخصــی . ضــمنانتنامه بــانکی، ضــمانتنامه ای اســت کــه بانــک محــال علیــه (شــخص حقــوقی) متعهــد آن میشــود و در مقابــل ضــمانتنامه شخصــی ضــمانتنامه ای اســت کــه شــخص حقیقــی و نــه حقــوقی، عهــده دار آن اســت.(جعفری لنگــرودی،(۴۲۴ : ۱۳۸۱ در حقــوق ایــران تعریــف قــانونی و دقیقــی از ســوی قانونگــذار در ارتبــاط بــا ضــمانتنامه هــای بــانکی ارائــه نشــده اســت ولــیکن نقــش تضــمین اینگونــه اســناد ســبب شــده اســت کــه هیــأت عمــومی دیــوان عــالی کشــور در رأی شــماره ۷۱ مــورخ ۱۳۴۶/۹/۲۲، ضــمانتنامه بــانکی را از مصــادیق عقــد ضــمان دانســته و آثــار و احکام عقد ضـمان را بـر آن جـاری سـاخته و حتـی پـا را فراتـر نهـاده و شـرط عـدم نیـاز بـه اثبـات صـحت و سـقم ادعـای ذینفـع جهـت مطالبـه وجـه ضمانتنامه را، شرطی خلاف مقتضای ذات عقد که به نظر دیوان عقد ضمان است دانسته و آنرا شرطی باطل می داند.

مــاده۸۳۶ لایحــه قــانون تجــارت (۱۳۹۱) ضــمانتنامه را چنــین تعریــف نمــوده اســت ضــمانتنامه مســتقل ســندی اســت کــه بموجــب آن، صــادر کننــده (ضامن) به درخواست متقاضـی (مضـمونه عنـه) پرداخـت مبلـغ معینـی بـه ذینفـع (مضـمون لـه) را بـا شـرایط مقـرر در ضـمانتنامه بـر عهـده مـی گیـرد. از سوی دیگر عقایـدی وجـود دارد مبنـی بـر اینکـه ضـمانتنامه در زمـره تعهـد بـه نفـع شـخص ثالـث قـرار مـی گیـرد و بـا حسـب اسـتدلال دیـوان عـالی کشــور در رأی مــورخ ۱۳۴۱/۱۲/۱۲ در محــدود مــاده ۱۰ قــانون مــدنی و نــوعی قــرار داد خصوصــی محســوب مــی شــود.(مجموعه رویــه قضــایی، ۱۳۲۸ تا(۴۶۲ : ۱۳۴۲

ضمنانتنامه بانکی تعهدی مالی بر عهـده یـک بانـک و بـر مبنـای یـک قـرار داد اسـت کـه در صـورتی کـه متعهـد از انجـام تعهـدی کـه در ارتبـاط بـا قـرار داد منعقده بـا متعهدلـه دارد، اسـتنکاف و یـا کوتـاهی نمایـد، بـانکی کـه متعهـد پرداخـت اسـت، میبایسـت مبلـغ معـین را بـه محـض درخواسـت ذینفـع بــه وی بپردازد.(کاشــانی،»(۲۱: ۱۳۵۲ضــمانتنامه هــای بــانکی«۱ کــه بــه ضــمنانتنامه هــای مســتقل، عندالمطالبــه یــا غیــر مشــروط نیــز معــروف هســتند، یک تعهد غیر قابـل رجـوعی اسـت کـه بـه موجـب آن بانـک ( یـا مؤسسـه مـالی) بـه درخواسـت متقاضـی و بـر اسـاس دسـتور وی متعهـد مـی شـود کـه مبلــغ معینــی پــول را در صــورت درخواســت ذینفــع و حســب شــرایط منــدرج در آن بــه ذینفــع پرداخــت نمایــد.۲ ضــمنانتنامه بــانکی شــبیه یــک ســفته است که به موجب آن بانک متعهـد مـی شـود کـه مبلـغ معینـی را در موعـد معـین یـا عندالمطالبـه در وجـه حامـل یـا شـخص معـین یـا بـه حوالـه کـرد آن شخص کارسازی نماید. تفاوت این دو سند در این اسـت کـه سـفته یـک تعهـد غیـر مشـروط اسـت و صـادر کننـده سـفته متعهـد مـی شـود کـه وجـه آن را در سر رسید به دارنـده سـفته پر داخـت نمایـد. در حـالی کـه ضـمانتنامه پرداخـت وجـه بـه ذینفـع منـوط بـه تـأمین شـرایط منـدرج در ضـمانتنامه

۱ . bank guarantees 2 .affaki. G.ICC uniform for Demand Guarantees. Auser’s Handbook to the URDG

۲

است. تفاوت دیگر ایـن اسـت کـه اصـولاً سـفته قابـل ظهرنویسـی و واگـذاری بـه غیـر اسـت، ولـی ضـمانتنامه غیـر قابـل ظهـر نویسـی بـوده و بـدون نظـر بانک قابل واگذاری به غیر نیست. تفاوت دیگر ایـن اسـت کـه در سـفته مشـخص نیسـت کـه بـر چـه اساسـی بانـک بـه پرداخـت وجـه متعهـد شـده اسـت در حـالی کـه در ضـمانتنامه بانــک تعهـد دیگـری را تضــمین مـی کند.(شـیروی،(۲۷۶ : ۱۳۹۰ برخـی دیگــر در تعریـف ضـمانتنامه هــای بـانکی گفتـه انــد ضــمانتنامه بــانکی عبارتســت از تعهــد جداگانــه و مســتقلی کــه در صــورت عــدم انجــام تعهــد از ســوی متعهــد در یــک قــرار داد، بانــک میبایســت وجــه مورد ضمانت را به عنـوان یـک تعهـد غیـر قابـل برگشـت، بـه ذینفـع پرداخـت نمایـد کـه ایـن ضـمانتنامه بـانکی از بـدهی اصـلی قـرار داد کـاملاً مسـتقل اســت.(مزینی و مهــاجرانی تهرانــی، (۲۳۴ : ۱۳۷۶ ضــمانتنامه بــانکی عبارتســت از ســندی کــه توســط بانــک صــادر مــی شــود و بــه موجــب آن بانــک متعهد مـی نمایـد تـا درصـورتی کـه ضـمانت خـواه (مضـمون عنـه) از ایفـای تعهـدات قـرار دادی خـود ناشـی از قـرار داد پایـه و اصـلی در مقابـل ذینفـع (مضــمون لــه) قصــور و تخلــف نمایــد بــا اعــلام مراتــب توســط ذینفــع و مطالبــه وجــه ضــمانتنامه توســط وی مبلــغ منــدرج در ضــمانتنامه را بــه وی بپردازد.(مســعودی،(۴۵ : ۱۳۹۱ در حقــوق و فقــه اســلامی از آن بــه ضــمان و در حقــوق خــارجی از آن بــه (URDG)1 تعبیــر مــی شــود.پس از بررســی تعــاریف متعــدد در مــورد ضــمانتنامه در حقــوق داخلــی، اینــک بــه تعــاریف ارائــه شــده در ســایر نظــام هــای حقــوقی و منــابع بــین الملــل مــی پردازیم:

در فرهنــگ حقــوقی بــلاک ضــمانتنامه بمعنــای قــرار دادی تبعــی و فرعــی نســبت بــه قــرار داد اصــلی وپایــه اســت کــه در واقــع وثیقــه دیــن متعهــد و مدیون اصلی است و در صورتی که مدیون اصـلی بـه تعهـدات مـالی و غیـر مـالی خـود طبـق قـرار داد اصـلی عمـل ننمایـد، ضـامن ملـزم اسـت تـا نسـبت به پرداخـت بـدهی یـا اجـرای تعهـدات قـرار دادی اقـدام نمایـد.۲ در حقـوق فرانسـه نیـز برخـی ضـمانتنامه را سـندی مسـتقل از قـرارداد پایـه مـی داننـد که بعنوان تضمین اجـرای قـرار داد اصـلی اسـت و بـه همـین دلیـل نیـز ایراداتـت مربـوط بـه قـرار داد اصـلی نسـبت بـه ایـن سـند مسـتقل قابـل اسـتناد نمــی باشد.(کاشــانی،(۲۰: ۱۳۵۲ در برخــی از تعــاریف نیــز دامنــه آن تنهــا محــدود بــه تعهــدات مــالی شــده اســت و گفتــه شــده کــه ضــمانتنامه بــانکی نوعی تضـمین اسـت کـه در آن بانـک یـا سـایر موسسـات وام دهنـده تعهـد مـی نماینـد تـا در قبـال عـدم انجـام تعهـد پرداخـت از سـوی بـدهکار، مبلـغ معینی وجـه نقـد بـه ذینفـع پرداخـت نمایـد.۳ رویـه دیـوان داوری دعـاوی ایـران و آمریکـا کـه در اردیبهشـت ۱۳۶۱ کـه بـر اسـاس بیانیـه الجزایـر مـورخ ۱۳۵۹/۱۰/۲۹ مصادف بـا ۱۹ ژانویـه ۱۹۸۱ شـروع بـه کـار کـرد و اولـین جلسـه خـود را در دهـم تیـر مـاه ۱۳۶۰ در مقـر آن (لاهـه) برگـزار نمـود نیـز از نظــر حقــوقی در بــاب ضــمانتنامه هــای بــانکی قابــل بررســی و مطالعــه مــی باشــد.(محبی،(۹۱ : ۱۳۷۴ -۱۳۷۳ شــعبه ۲ دیــوان مــذکور در ارتبــاط بــا دعــوای مطروحــه از ســوی شــرکت آمریکــایی هــا رزا اینجینیرینــگ علیــه دولــت ایــران بــا موضــوع ضــمانتنامه ، طــی رأی خــود ضــمانتنامه بــانکی را اینگونه تعریف می نمایند:

۱ uniform rules for demand guarantees 2 .Campbell blac m-a, henry, blak’s law dictionary, six edition by the publisher’s ditrial staff, wast publishing co .1991,p.517 3 .agust,17th pm www.investorwords.com

۳

»ضمانتنامه بـانکی سـند مـالی و متضـمن تعهـداتی اسـت کـه از معاملـه (قـرار داد) اصـلی کـه ضـمانتنامه خـود یکـی از شـروط ضـمن آن بـوده، مسـتقل و متمــایز اســت«۱همــانطور کــه ملاحظــه شــد، میــت وان ادعــا نمــود کــه تقریبــاً در تمــامی نظــام هــای حقــوقی اعــم از common law و civil law

تعـاریف تقریبـاً مشـابهی در ارتبــاط بـا ضـمانتنامه هــای بـانکی ارائـه شــده اسـت و شـاید برخـی تعــاریف کامـل نبـوده و دایــره محـدودتری داشـته باشــد، لـیکن هیچکــدام دیگـری را نقــض نکــرده و در عناصـر تعریــف بـا بقیــه وجــه اشـتراک دارنــد. نهایتــاً بـا توجــه بـه اینکــه در ســایر کشـورها ضــمانتنامه هــا علاوه بر بانک ها توسـط شـرکت هـای بیمـه بـا همـان ویژگـی هـا و کارکردهـای ضـمانتنامه هـای بـانکی نیـز صـادر مـی شـوند، ولـیکن در حقـوق ایـران تنهــا بانــک هــا ضــمانتنامه صــادر مــی نماینــد و بــا جمــع تمــامی تعــاریف و بــا توجــه بــه مقــررات متحدالشــکل ضــمانتنامه هــای عندالمطالبــه یــا همــان
URDG2 و تاکیـد بـر عناصــر کلیـدی بــه کـار رفتــه در آن در توصـیف ضــمانتنامه هـای بــانکی عندالمطالبـه، مــی تـوان تعریـف جـامع و مــانع بـه شــرح ذیل ارائه نمود: ضـمانتنامه بـانکی بـه عنـوان یـک تعهـد بـالقوه غیـر قابـل برگشـت و فرعـی و تبعـی نسـبت بـه قـرار داد اصـلی، سـندی کتبـی اسـت کـه توسط شخص ثالثی که از لحاظ مالی توانـایی پرداخـت۳ ماننـد بانـک هـا یـا شـرکت هـای بیمـه ویـا هـر شـخص و نهـاد دیگـری، بـه درخواسـت مضـمون عنه و یا بـا دسـتور و مسـئولیت بانـک، شـرکت بیمـه یـا سـایر نهادهـا و اشـخاص (دسـتور دهنـده) کـه بـر اسـاس تقاضـای مشـتری بانـک در ضـمانتنامه های متقابل۴ عمل مـی کننـد و بـه نفـع مضـمون لـه (ذینفـع) مبنـی بـر پرداخـت مبلـغ معینـی وجـه نقـد بـه ذینفـع و جهـت تضـمین اجـرای قـرار داد اصــلی صــادر مــی شــوند کــه قــرار دادی مســتقل از قــرار داد اصــلی و پایــه مــی باشــد((ibid,article2 همچنــین در عقــد ضــمان فقــط ضــمانت از دیــن موجــود امکــان پــذیر مــی باشــد و در بطــلان ضــمان آینــده (ضــمان) تردیــدی در فقــه وجــود نــدارد. در صــورتیکه ضــمانتنامه بــانکی همــواره ضــمانت از دین موجود نیست بلکه بعضی از انواع ضمانتنامه همیشه برای تضمین تعهد احتمالی آینده استفاده میشود.(ولیپوری،(۵۹ : ۱۳۹۱

ماهیــت ضــمانتنامه هــای بــانکی: ماهیــت ضــمانتنامه هــای بــانکی حقوقــدانان ۴نظریــه را ارائــه نمــوده انــد: برخــی معتقدنــد کــه ضــمانتنامه بــانکی ماهیتاً نوعی ضمانت اسـت و از انـواع عقـد ضـمان قـانون مـدنی اسـت. -۲ برخـی دیگـر معتقدنـد کـه صـدور ضـمانتنامه عمـل یـک طرفـی و ایقـاع اسـت نــه عقــد -۳ برخــی دیگــر بــر آن عقیــده انــد کــه ضــمانتنامه بــانکی نهــادی نوپاســت کــه هــر چنــد ممکــن اســت برخــی آثــار و احکــام نهادهــای دیگــر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکـی از نهادهـای موجـود حقـوقی بطـور کامـل امکـان پـذیر نیسـت. -۴ وعـده ای آنـرا نـوعی تعهـد بـه نفـع ثالـث مـی دانند. مع الوصف نظر به اینکـه توضـیح و نقـد هـر یـک از نظریـات فـوق در ایـن پـژوهش نمـی گنجـد از ماهیـت ضـمانتنامه بـانکی چنـین نتیجـه گیـری مــی نمــائیم : بــه نظــر برخــی حقوقــدانان مــاده ۱۰ قــانون مــدنی کــه اصــل حاکمیــت اراده و آزادی قــرار دادهــای را در حقــوق مــا مقــرر داشــته، نبایــد محملی برای فرار از مقررات قـانونی و قواعـد آمـره ای کـه مقـنن بـرای عقـود معـین مقـرر داشـته تبـدیل شـود. لـذا بـا توجـه بـه اینکـه ضـمانتنامه هـای بــانکی در قالــب هــیچ یــک از نهادهــای شــناخته شــده قــانونی جــای نمــی گیرنــد و در حقــوق مــا ضــوابط و مقــررات حــاکم بــر ضــمانتنامه هــای بــانکی توسـط قــوانین موضـوعه تشــریح و مقــرر نگردیـده بلکــه فقــط اصـل و جــواز صــدور آن توسـط بانــک هــا در قـانون پــولی و بــانکی کشـور وقــانون عملیــات

۱ .iran-united states claims tribunal reports, volume1819, 1-,2 cambridge Grotius public cations limited, p.715 2 .Uniform rules for demand guarantess

۳ .prerce,anthiny,demand guarantees in international trade , london sweet8. Max well public ations, 1993.p8 4 .iccuni form rules for pemand guqrantees (urdg87, ) publication ccin 87 , , icc publishing s.a, interbational chamber of gommerece, the world business organization 1992, article2(a)

۴

بــانکی بــدون ربــا بیــان شــده اســت، لــذا چــاره ای جــز تحلیــل آن در قالــب مــاده ۱۰ قــانون مــدنی بــاقی نمــی ماند(مســعودی،(۹۳ : ۱۳۹۱ بــه نظــر مــی رســد بهتــرین فایــده تحلیــل ضــمانتنامه هــای بــانکی در قالــب مــاده ۱۰ قــانون مــدنی آن اســت کــه مــا را از پاســخ گــویی بــه مســائل خــاص ضــمانتنامه های بانکی بر اساس مفاهیم و نهادهای دیگر مسـائل ناشـی از آن قواعـد بـین المللـی و ویژگـی هـای ایـن سـند تجـاری لحـاظ شـود و بـه نظـر مـی رسـد که ضمانتنامه های بانکی نیز ماننـد اعتبـارات اسـنادی شـامل زنجیـره ای از قـرار دادهـا طبـق مـاده ۱۰ قـانون مـدنی مـی باشـد کـه شـامل یـک قـرار داد میان بانک ضامن و مضمون عنه و قرار دادی دیگر میان مضمون له و بانک ضامن است.(ولیپوری،(۶۲: ۱۳۹۱

ویژگی های ضمانتنامه های بانکی : اسـتقلال نسـبت بـه قـرار داد پایـه، یـک طرفـه بـودن ، غیـر مشـروط بـودن و غیـر قابـل رجـوع بـودن از مشخصـه های اصلی ضمانتنامه های بانکی است که در اینجا به اختصار توضیح داده خواهد شد.

یکی از مشخصه های ضـمانتنامه بـانکی اینسـت کـه تعهـد بانـک در ضـمانتنامه هـای بـانکی مسـتقل از قـرار داد پایـه و تعهـدات اصـلی مـی باشـد. بـرای بانکها بسیار مشکل و مخـاطره آمیـز اسـت کـه خـود را در مسـائل و مشـکلات قـرار دادی بـین متعهـد (متقاضـی صـدور ضـمانتنامه) و متعهـد لـه اصـلی( ذی نفع ضـمانتنامه) وارد کنـد.براین اسـاس، بانـک متعهـد و موظـف اسـت کـه مبلـغ ضـمانتنامه را براسـاس شـرایط منـدرج در آن بـه ذی نفـع پرداخـت کند و هیچ کـدام از متقاضـی صـدور ضـمانتنامه( مضـمون عنـه) و یـا بانـک (ضـامن) حـق ندارنـد بـه اسـتناد ایـرادات و اشـکالات و اختلافـات موجـود در قــرار داد پایــه از پرداخــت وجــه ضــمانتنامه خــودداری نماینــد. از آنجــا کــه ضــمانتنامه هــای بــانکی ماهیــت اســنادی دارنــد، بانــک بایــد دقیقــاً مطــابق بــا مفــاد ضــمانتنامه و ضــمن بررســی اســناد و تــامین شــرایط منــدرج در آن نســبت بــه پرداخــت وجــه آن اقــدام نمایــد، در غیــر ایــن صــورت در مقابــل متقاضــی ضــمانتنامه مســئول مــی باشــد. بــه دلیــل ماهیــت اســنادی ضــمانتنامه هــای بــانکی، شــرایط مقــرر در آن نبایــد چیــزی بیشــتر از ارائــه اســناد و مدارک باشد.(شـیروی،(۲۷۸ : ۱۳۹۰ یـک طـرف بـودن، مشخصـه دیگـر ضـمانتنامه هـای بـانکی اسـت. هـر چنـد بانـک هـا بـه تقاضـا و دسـتور متقاضـی (مضمو ن عنه) نسـبت بـه صـدور ضـمانتنامه اقـدام مـی کننـد، ولـی ضـمانتنامه یـک تعهـد یـک طرفـه اسـت کـه بانـک در مقابـل ثالـث ذی نفـع متقبـل می شود و رضایت ذی نفع در آن دخالـت نـدارد. مشخصـه سـوم ضـمانتنامه هـای بـانکی ایـن اسـت کـه تعهـد منـدرج در ضـمانتنامه مشـروط بـه تخلـف متعهد اصلی نیست. در صو رتی کـه متعهـد اصـلی در انجـام تعهـدات قـرار دادی خـود مرتکـب قصـور و یـا نقضـی نشـده باشـد، بانـک هنـوز موظـف اسـت مطابق با شـرایط منـدرج در ضـمانتنامه نسـبت بـه پرداخـت وجـه آن بـه ذی نفـع اقـدام نمایـد. مشخصـه چهـارم ضـمانتنامه هـای بـانکی ایـن اسـت کـه تعهد بانک غیر قابـل رجـوع اسـت. بانـک در مـدت اعتبـار ضـمانتنامه موظـف بـه پرداخـت وجـه آن بـه ذی نفـع مطـابق بـا شـرایط منـدرج در آن اسـت و به هیچ عنوان نمی تواند از تعهد خـود امتنـاع کنـد. بـا ایـن کـه ضـمانتنامه تعهـدی یـک جانبـه اسـت، ولـی یـک تعهـد لازم اسـت و بـا بانـک نمـی توانـد بدون رضایت ذی نفع نسـبت بـه ابطـال ، فسـخ یـا تغییـر مفـاد ضـمانتنامه اقـدام کنـد. بـه دلیـل مسـتقل بـودن ضـمانتنامه هـای بـانکی ، حتـی فسـخ و بطلان قرار داد اصلی بین متعهـد اصـلی و ذی نفـع و یـا قـرار داد بـین متعهـد اصـلی و بانـک نیـز باعـث نمـی شـود کـه بانـک بتوانـد از تعهـدات خـود در

مقابل ذی نفع خودداری کند.((ibid:279

مبحث دوم: بررسی تجاری بودن سند ضمانتنامه بانکی :

۵

قبـل از بحـث راجـع بــه تجـاری بـودن ضـمانتنامه بــانکی لازم اسـت بـه بررسـی اجمــالی سـند و انـواع آن پرداخـت. ســند عبـارت اسـت از هـر نوشــته ای که در مقام دعوی یـا دفـاع قابـل اسـتناد باشـد(مواد ۱۲۵۸ قـانون مـدنی ۲۰۶ – تـا ۲۲۹ قـانون آیـین دادرسـی مـدنی) نوشـته اعـم اسـت از خـود نوشـته یا دیگر نوشته یا خطی یـا ماشـینی یـا مجـازی . سـند بـر دو نـوع مـی باشـد: -۱ سـند رسـمی کـه عبـارت اسـت از سـندی کـه در اداره ی ثبـت اسـناد و املاک و یا دفاتر اسـناد رسـمی یـا در نـزد مـامورین رسـمی در حـدود صـلاحیت آنهـا و بـر طبـق مقـررات قـانونی تنظـیم شـده باشـد (مـاده ۱۲۸۷ ق.م) -۲ ســند عــادی: ســندی اســت کــه در روابــط اشــخاص تنظــیم و در مرجــع رســمی و قــانونی تنظــیم و تاییــد نشــده باشــد. ســند تجــاری بمعنــای عــام از اقسام سند عادی است کـه در روابـط تجـاری بـین افـراد صـادر مـی شـود ماننـد دفـاتر تجـاری، اعتبـاری و … سـند تجـاری بمعنـای خـاص سـندی اسـت کــه وســیله پرداخــت پــول در روابــط تجــاری اســت و عبارتســت از ســند تجــاری ذاتــی (بــرات و ســفته) و ســند تجــاری تبعــی ( چــک) و همچنــین اعتبارات اسنادی و ضامنتنامه بـانکی بـرزخ بـین اسـناد تجـاری عـام و خـاص اسـت. یعنـی از ایـن نظـر کـه وسـیله ی پرداخـت پـول اسـت سـند تجـاری معنــایب خــاص و از ایــن نظــر کــه مــدارک و اســناد آن فقــط میــان طــرفین در جریــان اســت و معــولاً در بــازار ظهــر نویســی و گردشــی نــدارد ســند بــه معنــای عــام اســت. بــه اســناد تجــاری خــاص شــبیه پــول نیــز گفتــه مــی شــود زیــرا همــان کــارکرد اســکناس را بعنــوان وســیله پرداخــت دارند.(کنعانی،(۱۸۴- ۱۸۶ : ۱۳۹۱

سند تجاری و ماهیت آن: قانونگذار تعریفی از سـند تجـاری ارائـه نـداده اسـت ولـی مـی تـوان گفـت کـه سـند تجـاری سـندی اسـت کـه قابـل معاملـه بوده و به نفع دارندگان آن معـرف وجـود طلبـی در سـر رسـید کوتـاه مـدت مـی باشـد. اسـناد تجـاری معمـولاً در بـین بازرگانـان مـورد معاملـه واقـع مـی شود. قـانون تجـارت بـرای اسـناد تجـاری مزایـا و امتیـازات خاصـی درنظـر گرفتـه و چـون وسـیله انتقـال وجـه و اعتبـار بـوده و در تسـهیل امـور تجـاری تاثیر بسزایی دارند. بدون توجه بـه موضـوع عقـد بـر عمـل حقـوقی منشـأ سـند را فـی نفسـه واجـد آثـار حقـوقی خـاص شـناخته و تـدابیری بـرای حفـظ حقـوق دارنــدگان ایــن اســناد منظـور نمــودهاســت، بنــابراین سـندی را کــه متضــمن دســتور یـا تعهــدپرداخت مشــروط اســت اساسـاً نبایــد ســند تجــارتی محسوب نمود و آن را مشمول مقـررات اسـناد تجـاری دانسـت زیـرا ضـرورت بـدون قیـد و شـرط بـودن دسـتور یـا تعهـد پرداخـت از جملـه قواعـد مسـلم و اساس که بر اسناد تجاری اسـت. و سـکوت قـانون را بایـد حمـل بـر نعبیـت متضـمن از اصـول لاینفـک حقـوقی اسـناد تجـاری نمـود و نـه تجـویز اسـناد به قواعد عمومی قرار دادها. برخـی حقوقـدانان فرانسـه سـند تجـاری عـام ، یعنـی هـر سـندی کـه از طریـق ظهـر نویسـی یـا قـبض و اقبـاض قابـل نقـل و انتقال باشد را سـند تجـاری مـی داننـد امـا اکثریـت حقوقـدانان سـند تجـاری را تعهـد پرداخـت بـی قیـد و شـرط وجـه نقـد کوتـاه مـدت میداننـد کـه از

طریق ظهر نویسی یا واگـذاری قابـل نقـل و انتقـال اسـت. بـه نظـر مـی رسـد اسـناد تجـاری بـه معنـای عـام فاقـد مزایـای قـانونی مـی باشـد و همچنـین ســایر اســناد عــادی در محــاکم قضــایی کــاربرد دارنــد. امــا اســناد تجــاری بــه معنــای خــاص ویژگــی هــای متمــایز داشــته و قانونگــذار بــرای آنهــا مزایــا و امتیــازاتی در نظــر گرفتــه اســت. (کنعــانی،(۱۸۶: ۱۳۹۱ از دیــدگاه حقــوق تجــارت ضــمانتنامه هــای بــانکی از قــرا دادهــای تجــاری بحســاب مــی آینــد ضــمانتنامه بــانکی بعنــوان یــک قــرار داد تجــاری وســند تعهــد آور بــانکی متضــمن فصــول و ویژگیهــایی اســت و طبیعــت و ماهیــت خــاص خــود را دارد.(اخلاقــی، (۱۸۸ : ۱۳۶۸ ضــمانتنامه بــانکی معمــولاً تعهــد مطلقــی از ســوی بانــک بــرای پرداخــت اســت (اشــمیتوف، اخلاقــی، (۶۸۳ : ۱۳۹۰ سرمنشاء حقوق بانکی قواعـد حقـوق خصوصـی اسـت و شـاخه ای از حقـوق تجـارت شـناخته مـی شـود، بانکـداری یـک فعالیـت تجـاری عـام و اقتصـادی

۶

اسـت کـه بواســطه ارتبـاط آن بــا منـافع مهــم و سیاسـی دولـت وجــود و اجـرای قواعــد دیگـر را نیازمنــد اسـت. فعالیـت بــانکی جـز اعمــال تجـاری بــوده، اشخاص حقیقی یا حقوقی کـه بـه صـورت حرفـه ای بـه ایـن عملیـات مبـادرت مـی ورزنـد تـاجر شـناخته مـی شـوند، اعتبـاری کـه توسـط بانکهـا عرضـه مــی شــود نقــش مهمــی در تعــدیل اقتصــادی ایفــا مــی نماینــد. بانکهــا همچنــین یــک وظیفــه مهــم اساســی نیــز بــه عهــده دارنــد و آن واســطه پرداخــت هستند اهمیت بانکداری باعـث گردیـده تـا حقـوق بـانکی اهمیـت بسـیار بیابـد. لـزوم سـرعت، دقـت و امنیـت در تجـارت سـازکارها و ابـزار خـاص خـود را می طلبد که از راههای کـه حقـوق مـدنی پیشـنهاد مـی کنـد بـه درسـتی نمـی تـوان بـه آنهـا دسـت یافـت از جملـه اقـداماتی کـه بانکهـا جهـت تسـهیل امــور مشــتریان خــود انجــام میدهنــد و در عــین حــال در بانکــداری جدیــد نقــش و اهمیــت فزاینــده ای یافتــه و آثــار آن دامنگیــر بخــش هــای دیگــر اقتصادی از جم لـه فعالیـت هـای پیمانکـاری و قـرار دادهـای مهـم خریـد و فـروش کـالا و خـدمات دیگـر گردیـده و نقـش مهمـی در تـدوین و اجـرا قـرار دادهــای مهــم بــین المللــی در زمینــه فــروش کالاهــا و خــدمات دارد صــدور ضــمانتنامه ارزی و ریــالی است.(مســعودی، (۲۰-۲۷ : ۱۳۹۱ ضــمانتنامه بانکی ماهیتاً یک سند تجا ری اسـت منظـور از سـند تجـاری در اینجـا بـه مفهـوم مضـیق آن نیسـت بلکـه مـراد سـندی اسـت کـه در سـاز و کـار تجـارت

تحصیل و استفاده مـی گـردد و از فعالیـت هـای تجـاری منـتج مـی شـود. بـدین توضـیح کـه حسـب بنـد ۷ از مـاده ۲ قـانون تجـارت، هـر قسـم عملیـات صرافی و بـانکی معاملـه تجـاری قلمـداد گردیـده اسـت از طرفـی مـاده ۱۳ و بنـد ۶ مـاده ۱۴ قـانون پـولی و بـانکی کشـور مصـوب ۱۳۵۱ و بنـد ۱۵ مـاده ۲ قانون عملیات بانکی بـدون ربـا مصـوب ۱۳۶۲ صـدور ضـمانتنامه را از جملـه عملیـات بـانکی مجـاز معرفـی نمـوده انـد. بـا ایـن مقدمـه و اثبـات معاملـه تجاری بودن صـدور ضـمانتنامه، بایـد دیـد کـه وصـف تجـاری یـک عمـل چـه چیـزی را بـه ارمغـان مـی آورد و چـه ویژگـی هـایی بـرای یـک سـند و یـا عمـل، بـه صـرف تجـاری بــودن آن شـمرده شـده اسـت. (مسـعودی،(۵۱ : ۱۳۹۱ ضــمانتنامهبـانکی ماهیتـاً یـک سـند تجــاری اسـت کـه فلسـفه وجــودی آن اســتقلال و جــدایی آن از قــرار داد اصــلی و پایــه مــی باشــد، مضــافاًبــر آنکــه بانــک تبرعــاً مبــادرت بــه صــدور ضــمانتنامه نمــی نمایــد و هــدف بانــک کســب ســود و منفعــت اســت. عمومــاً چنــین اســتدلالی مــی شــود کــه هــدف حقــوق مــدنی حمایــت و حفــظ ثــروت اســت در صــورتی کــه هــدف حقــوق

تجارت بیشتر تسـهیل گـردش ثـروت اسـت وبـه همـین دلیـل، اصـل سـرعت لازمـه تجـارت اسـت چـرا کـه سـرعت در انعقـاد قـرار دادهـا و اجـرای آنهـا باعث فعالیت بیشتر شرکت های تجـاری و خـدماتی گردیـده و ایـن مسـأله باعـث تسـهیل گـردش ثـروت مـی شـود و بـه همـین دلیـل بـر خـلاف حقـوق مــدنی، اصــل آزادی دلایــل در حقــوق تجــارت جریــان دارد تــا اثبــات اعمــال حقــوقی بــه راحتــی امکــان پــذیر باشــد و در ایــن راســتا در حقــوق تجــارت ابزارهــای ســاده ای بــرای جریــان پــول ایجــاد گردیــده کــه از قواعــد ویــژه ای تبعیــت مــی کننــد هماننــد بــرات، ســفته، چــک، قــبض انبــار و ســایر اوراق بهادار. در بسیاری از کشـورها، اصـل تضـامنی بـودن ضـمان در حقـوق تجـارت پذیرفتـه شـده اسـت ولـی در حقـوق مـا تردیـدهایی در ایـن زمینـه وجـود دارد. در اســناد تجــاری ( مــاده ۲۴۹قــانون تجــارت) تمــامی مســئولان ســند ( اعــم از صــادر کننــده و ظهــر نویســان آن) متضــامناً مســؤل پرداخــت وجــه سند هستند و این اصل بـه صـراحت پذیرفتـه شـده اسـت. ولـی در مـواد ۴۰۲ و ۴۰۳ قـانون تجـارت بـه صـراحت قیـد گردیـده کـه فقـط در مـواردی کـه به موجب قانون یا حسب قرار دادهـای خصوصـی ضـمان تضـامنی مقـرر شـده باشـد، احکـام تضـامن بـر آن بـار میگـردد. و بنـا بـه اعتقـاد بعضـی نظـر بـه ماده ۶۸۹قـانون مـدنی ظـاهراً تضـامن در رابطـه چنـد نفـر ضـامن منـع شـده و در رابطـه ضـامن و مضـمون عنـه بـه سـکوت برگـذار شـده اسـت و ولـی حقوق تجارت در برخی موارد، ضمان تضـامنی را بـه عنـوان اصـل حـاکم بـر روابـط طـرفین قـرار داد دانسـته، عـلاوه بـر ایـن، اصـل آزادی انعقـاد قـرار داد مفیــد ضــمان تضــامنی را نیــز پذیرفتــه اســت. ضــمانتنامه بــانکی، هســتی دو گانــه دارد از طــرف ســندی بــانکی و در تحلیــل نهــایی یــک ســند تجــاری

۷

است یعنی سـندی کـه توسـط یـک تـاجر صـادر و در سـاز و کـار تجـارت تحصـیل گردیـده و مـورد اسـتفاده قـرار مـی گیـرد لـذا رعایـت برخـی مقـررات شــکلی در مــورد آن الزامــی اســت از جملــه اینکــه بایــد بــه امضــای صــاحبان امضــاء مجــاز در بانــک صــادرکننده برســد و حتــی در فــرم هــای رســمی و متحدالشکل توسط نهادهای و دولتـی تـد وین و نگـارش شـوند و نیـز تمـامی قواعـد لازم بـر ای انعقـاد یـک عمـل حقـوقی ( قواعـد عملـی قـرار دادهـا) بـر انعقاد این اعمال حقوقی نیز حکـم فرماسـت اگـر چـه قواعـد عمـومی قـرار دادهـا در مـورد قـرار دادهـای تجـاری نیـز بایـد رعایـت شـود و در ایـن زمینـه اصل وحدت احکام و مقررات حاکم اسـت لـیو بنابـه مقتضـیات تجـارت از جملـه سـرعت و امنیـت، طبعـاً قواعـد عمـومی قـرار دادهـا بایـد بـا ایـن ویژگـی ها منطبق و هماهنـگ گـردد چـرا کـه هـدف حقـوقی مـدنی بیشـتر حفـظ و حمایـت ثـروت اسـت ولـی حقـوقی تجـارت بیشـتر بـدنبال تسـهیل گـردش ثروت است بنابراین قواعدی که منـافی ایـن هـدف غـایی و نهـایی باشـند بایـد تغییـر یابنـد تـا رسـیدن بـه ایـن نهایـت را تسـهیل گرداننـد در واقـع عمـل حقوقی مستقر در درون ضـمانتنامه در ظـاهر سـند مخفـی شـده اسـت. علیـرغم ذکـر جـواز صـدور ضـمانتنامه توسـط بانـک هـا در مـتن قـانون متاسـفانه در هــیچ کجــا چگــونگی، ماهیــت، آثــار و قواعــد حــاکم بــر آن را تعیــین ننمــوده اســت. (Ibid:30-32)ضــمانت نامــه از ایــن جهــت کــه متضــمن تعهــد پرداخت بـدون قیـد و شـرط مبلـغ معیینـی وجـه نقـد هسـتند و صـدور آنهـا عمـل تجـاری اسـت وجـه اشـتراکی را بـا اسـناد تجـاری بـه معنـای خـاص دارنــد ضــمانت نامــه هــای بــانکی بــه اعتبــار اینکــه از بانــک صــادر شــده از جملــه معــاملات تجــاری بــوده پــس صــدور ضــمانت نامــه بــانکی از مصــادیق معاملات تجاری و ذاتاً تجاری است.(اخلاقی،(۱۷۹ : ۱۳۶۸

حــال بــا توجــه بــه مطالــب گذشــته و همچنــین مــاده ۸۳۷ لایحــه جدیــد قــانون تجــارت کــه مقــرر مــی دارد » تعهــدات ناشــی از ضــمانتنامه مســتقل از تعهــدات متقابــل ذینفــع و متقاضــی کــه ناشــی از قــرار داد اصــلی اســت و همچنــین مســتقل از تعهــد متقاضــی در برابــر صــادر کننــده، معتبــر اســت و سقوط، فسخ یـا بطـلان تعهـد اصـلی موجـب برائـت صـادر کننـده نمـی شـود« نتیجـه میگیـریم کـه ضـمانتنامه هـای بـانکی بـه عنـوان سـند تجـاری بـه معنای خاص کلمه نیست بلکـه بـا توجـه بـه اینکـه ضـمانتنامه هـای بـانکی نـوعی وسـیله پرداخـت اسـت وبـه محـض درخواسـت ذینفـع ضـامن وجـه آن را بدون بررسی قرار داد پایه پرداخت می کنـد شـبیه بـه اسـناد تجـاری بـه معنـای عـام کلمـه اسـت در نتیجـه ضـمانتنامه هـای بـانکی بـا اسـناد تجـاری هم پوشانی دارند و نیز با توجه به بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت ضمانتنامه های بانکی سند تجاری تلقی می گردند.

اصول حاکم بر ضمانتنامه های بانکی :

اصل استقلال ضـمانتنامه هـای بـانکی : بـه اعتقـاد عـده ای از نویسـندگان ضـمانتنامه هـای بـانکی جـزء اعتبـار نامـه هـای تجـاری تلقـی شـده و در نتیجه اصل استقلال اعتبار نامه از قرار داد اصلی و پایه بـر ضـمانتنامه هـا نیـز حـاکم مـی باشـد، بـه موجـب ایـن اصـل کـه بـا اصـل دیگـری کـه دکتـرین مطابقــت دقیــق اســناد خوانــده مــی شــود، دو اصــل اساســی را در مــورد اعتبــارات اســنادی تشـکیل مــی دهنــد، اعتبــار، از قــرار داد اصــلی و پایــه جــدا و مسـتقل اســت. بــانکی کـه اعتبــار را صــادر کــرده تنهـا بــا یــک مســأله مواجـه اســت : آیــا اســنادی کـه توســط فروشــنده ارائــه شـده ، بــا اســنادی کــه در دسـتور العمـل و اســناد اعتبـاری مشــخص شـده تطبیـق مــی کنـد یــا خیـر ؟ و بـه بانــک ارتبـاطی نــدارد کـه قـرار داد اصــلی و پایـه مربــوط بـه خریــد و فروش چـه چیـزی اسـت بانـک بـه جـز در مـورد اسـتثنای تقلـب، بایـد در قبـال ارائـه اسـناد وجـه اعتبـار را بپـردازد و از ایـن جهـت اعتبـار اسـنادی بـه

۸

بـرات شـباهت پیـدا مـی کنـد. مقـررات متحـد الشـکل اعتبـارات اسـنادی (UCP 600) نیـز در مـواد ۴ و ۵ خـود ایـن مهـم را بیـان داشـته اسـت. اصـل استقلال بدین معناست که ضـامن تعهـد جدیـدی را بـه عهـده گرفتـه اسـت و متعهـد بـه پرداخـت دیـن متعهـد و یـا مـدیون اصـلی نیسـت. او بـر مبنـای ضمان و بـه محـض مطالبـه ذینفـع ضـمانت و یـا بـه کیفیتـی کـه قـرار داد ضـمانت مشـخص کـرده اسـت، متعهـد بـه پرداخـت مبـالغی اسـت و بنـابراین مبلغ ضمان باید ضرورتاً درج و بیان شود به موجب ایـن اصـل ضـامن نمـی توانـد در مقابـل ذینفـع نـه بـه بطـلان قـرار داد اصـلی نـه بـه انحـلال یـا فسـخ آن و نــه بــه اجرایــی کــه ضــمانت را بلاموضــوع مــی ســازد، اســتناد جویــد. در مــورد ضــمانتنامه بــانکی برخــی فلســفه وجــودی ضــمانتنامه بــانکی را در استقلال و جدایی آن از قرار داد اصـلی و پایـه مـی داننـد و بـر ایـن عقیـده انـد کـه هـدف از ارائـه ضـمانتنامه بـانکی ، اعطـای حـداکثر تـأمین و اطمینـان به ذینفع آن اسـت تـا بتوانـد فـارغ از قـرار داد اصـلی وپایـه و بـه صـرف تقاضـا و بنـا بـه تشـخیص خـود، دیـن آینـده و خسـارات وارده را از بانـک ضـامن

مطالبـه کنـد و چنانچـه غیـر از ایـن بـود و مضـمون لـه مـی بایسـت بــا طـرح دعـوا علیـه ضـامن یـا مضـمون عنـه تقصـیر طـرف قـرار داد را در محکمــه صالحه به اثبات برساند، ضمان نامـه فلسـفه وجـودی خـود را از دسـت مـی داد و امکـان ایفـای نقـش بـه عنـوان ابـزار اطمینـان بخـش اجـرای قـرار دادهـا را نمی داشت.(اخلاقی ،(۱۵۶ : ۱۳۶۸

اصل تجریدی بودن اسناد تجاری

تجریــد در لغــت بــه معنــای تنهــایی گزیــدن، پیراســتن، برهنــه کــردن چیــزی از زوائــدی کــه بــر آن اســت، اطــلاق گردیــده اســت.(دهخدا،(۶۴۴۸ : ۱۳۷۷ در حقوق تجرید نظریه ای اسـت کـه هـر چنـد قـانون گـذار بـه طـور صـریح بـه آن اشـاره ای نکـرده اسـت امـا در دکتـرین و رویـه قضـایی بـه طـور ویـژه مورد توجـه و بحـث قـرار گرفتـه اسـت. نویسـندگان ابتـدا یـک عنصـر مشـترک را در بعضـی از مسـائل خـاص اسـتخراج کردنـد کـه آن را تجریـد نامیدنـد و بر این اساس تجرید، به عنـوان مکانیسـمی شـناخته شـد کـه بـه واسـطه آن یـک تعهـد دارای اسـتقلال وسـیع و جـدا از انگیـزه طـرفین مـی شـود و بـه گونه ای که از عمل ح قوقی قبلـی کـه از آن نشـأت گرفتـه اسـت مجـزا مـی گـردد و یـک موجودیـت و اعتبـار مسـتقل مـی یابـد. بـه عبـارتی دیگـر تعهـد خـود را از علـتش کــه همـان توافـق اراده طــرفین اسـت رهـایی مــی بخشـد. بــه واسـطه نیازهـای عملــی پـذیرش تعهـدات مجــرد در بعضـی از قلمروهــای حقوقی لازم و ضروری بـوده اسـت و بـه گونـه ای کـه امـروزه تعهـدات مجـرد در حقـوق تجـاری و بـه طـور خـاص درمبحـث اسـناد تجـاری جایگـاه ویـژه ای یافته اند.(ولیپوری،( ۸۴ : ۱۳۹۱ از ایـن روسـت کـه بـه گفتـه یکـی از حقـوق دانـان ایرانـی هـیچ مجـرد حقـوقی بـه انـدازه بـرات وجـود نـدارد.(جعفری لنگــرودی،(۳۶۲ : ۱۳۸۸صــدور اســناد تجــاری نتیجــه توافقــات فیمــابین طــرفین مختلــف دخیــل در صــدور ســند مــی باشــد. آن چــه در ایــن خصــوص قابل توجه است آنکه دارنده ای که در سـر رسـید نسـبت بـه ارائـه سـند تجـاری بـه متعهـد یـا متعهـدین جهـت پرداخـت مبلـغ منـدرج در آن اقـدام مـی نماید ممکن اسـت بـا مجموعـه ای از ایـرادات وارد بـر روابـط حقـوقی منجـر بـه صـدور سـند تجـاری مواجـه گـردد کـه نتیجـه پـذیرش آنـان احـراز عـدم مشغولیت ذمه متعهـد بـه پرداخـت وجـه سـند تجـاری مـی باشـد اینجاسـت کـه مهمتـرین ویژگـی اسـناد تجـاری یعنـی وصـف تجریـدی آن ظهـور مـی یابد وصفی که بر اسـاس آن یـک تعهـد بـه طـور مسـتقل از تمـام ملاحظـات مربـوط بـه وجـود یـا اعتبـار قـرار داد اصـلی اش اسـتقلال مـی یابـد بـر ایـن اساس تعهـد بـه پرداخـت مبلـغ منـدرج در سـند مسـتقل و مجـزا از روابـط و تعهـدات قبلـی منجـر بـه صـدور سـند مـورد لحـاظ قـرار مـی گیـرد از ایـن رواست که ایرادات مربوط بـه بطـلان، بـی اعتبـاری، انحـلال یـا … تعهـد و روابـط حقـوقی منشـاء علـی الاصـول هـیچ قابلیـت سـرایتی بـه تعهـد پرداخـت

۹