چکیده

معاملات تجاري بر اساس اصول حیاتی و مفید اعتبار و سرعت استوار گردیده اند. از این رو قانونگذاران تمام توان خود را براي تقویت هر چه بیشتر این اصول بکار گرفته اند.یکی از راهکارهاي مهم و اقدامات انجام گرفته در این زمینه وضع مقررات مربوط به ورشکستگی است،که حجم زیادي از قانون تجارت و لایحه به این مقررات اختصاص یافته است.این مقررات در قانون تجارت عمدتا در راستاي اجراي اصل تساوي بستانکاران وضع شده اما در لایحه جدید علاوه بر مد نظر قرار دادن این اصل رعایت منافع و غبطه اعتبار تاجر نیز لحاظ شده است

قانون تجارت مصوب ۱۳۱۳ تنها یک ایین براي ورشکستگی در نظر گرفته و قرارداد ارفاقی را منوط به صدور حکم ورشکستگی دانسته است.این در حالیست که در مقررات تازه تقنین شده لایحه هر چند در خصوص آیین هاي متعددي که در حقوق کشورهاي پیشرفته و بویژه کشور فرانسه برسمیت شناخته شده مقرره اي به چشم نمی خورد واتفاق چندان مطلوبی واقع نشده ولی پیش بینی قرار داد ارفاقی پیشگیرانه،تمایز بین راي اعلام توقف و راي صدور حکم ورشکستگی و چندین مقرره دیگر گامهاي رو به جلو تلقی و قواعدمطلوبی را به ارمغان آورده است

واژگان کلیدي: ورشکستگی، تاجر، قرارداد ارفاقی، تاریخ توقف، حکم ورشکستگی،ادارهامور متوقف

مقدمه

در روزگاران نه چندان دور – قرن نوزدهم – که در فرانسه ظاهرا ورشکستگی از موارد حجر محسوب میشد ونویسندگان(بالزاك،انوره دو:(۱۳۴۳/۵۰۹ به طعنه اظهار میداشتند: (( …. بازرگانی که ورشکستگی خود را اعلام می کند باید تنها در این فکر باشد که واحه دور افتادهاي پیدا کند و در آن چون کودکی ،

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۴۵ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

که هست، بی آنکه دست به کاري بزند ، زندگی کند، زیرا قانون او را محجور و فاقد اهلیت براي هر گونه معامله شرعی و عرفی می شمارد. …. حالت مرگ قانونی ، که بازرگان ورشکسته در آن حالت، چون کرم ابریشمی در پیله خود زندانی می شود.))

قانون تجارت ایران نیز که برگرفته از قانون تجارت ۱۸۰۷ میلادي فرانسه می باشد همین کج اندیشی را در خصوص تاجر به عاریت گرفته و تصفیه اموال و تقسیم آن بین طلبکاران که تنها آیین فراروي تاجر ورشکسته است موید اي مطلب می باشد . لایحه جدید علیرغم ایراداتی که در این زمینه دارد محاسن و نوآوریهاي مطلوبی در این زمینه به ارمغان آورده است

فصل اول : سیر تحولات ورشکستگی در حقوق موضوعه ایران و تحولات جدید قانون تجارت فرانسه

گفتار اول : تحولات جدید ورشکستگی در حقوق فرانسه

ور شکستگی از عهد قدیم ، نهاد شناخته شده اي است و دوران ویژه اي از حیات تجاري تاجر به شـمار می رود که احکام آن علاوه بر آنکه شرایط ویـژه اي بـراي تـاجر ایجـاد مـی کنـد، در وضـعیت اقتـصادي اشخاص دیگر و در نتیجه جامعه اقتصادي تاثیر گذار است . از این رو بیشتر کـشور هـا بخـش عمـده اي از قوانین خود را به مساله ورشکستگی اختـصاص داده انـد. در کـشور فرانـسه مقـنن در قـانون سـال ۱۸۰۷ دو هـدف اساسـی را تعقیـب مـی کـرد George:279/1990)،(Ripert تـامین پرداخـت مطالبـات دیـان و تنبیـه بدهکار ورشکسته .پس از انقلاب فرانسه در قانون بازرگانی سال ۱۸۰۷ رسیدگی بـه امـور ورشکـستگی در صلاحیت دادگاههاي تجاري قرار میگیرد تا مقررات سختگیرانه قانونی به نحو احسن به حیطه اجرا درآید. قانون سال ۱۸۳۷ اولین تجدید نظر در قانون ورشکستگی فرانسه می باشد که زیاده رویهاي قانونی ۱۸۰۷ را از میان میبرد در سال ۱۸۵۶ نیز قرار داد ارفاقی با انتقال کل اموال پیش بینـی شـده و بـه قـانون سـال ۱۸۳۸ میپیوندد. George:257/1990)،(Ripert در قـانون سـال ۱۸۸۹ طبـق ترتیبـات جدیـد دو آیـین علحـده در مقابل شخص ورشکسته قرار داشت: تصفیه قضائی((liquidation judiciaire ورشکـستگی((faillite، کـه در صورت سوء نیت تاجر آیین ورشکستگی اجرا می گردید، اما اگر تاجر در شرایط نا مساعد اقتصادي بـا داشتن حسن نیت در ورطه مشکلات مالی افتاده بـود، از تـصفیه قـضایی اسـتفاده مـی نمـود. در سـال ۱۹۵۵ اصلاحیه اي وضع شد تا از چشم پوشی زیاده از حد مقنن ۱۸۸۹ نسبت به بـدهکاران بکاهـد .بـه دلیـل آثـار سوء اقتصادي، اجتماعی و سیاسی از میان رفتن واحدهاي اقتصادي مقنن بر لزوم نجات واحدهاي سـودآور

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

بررسی تطبیقی مقررات ورشکستگی در قانون تجارت فعلی و لایحه جدید تجارت ۵۵

و قابل ادامه حیات اقتصادي تاکید میگذارد . قانون مورخ ۲۵ زانویه ۱۹۸۵ داراي دو آیین نامـه اسـت ایـن قانون به جاي مصالحه قضایی ، تصفیه اموال و تعلیـق موقـت تعقیبـات کـه آیینهـاي سـه گانـه قـوانین ۱۹۶۷ میباشد تنها یک آیین گشایش قضایی((redressement judiciaire را قرار داده اسـت . ایـن آیـین ممکـن است، به سه راه حل بیانجامد : ادامه فعالیت واحد اقتصادي با مدیریت سابق ، واگذار کلی یـا جزئـی واحـد مربوطه به شخص ثالثو یا تصفیه قضایی اموال واحد اقتصادي

ملاحظه می شود که در سال ۱۸۸۹، قانون گذار در کنار آیین ورشکستگی ، آیین تـصفیه قـضایی را در نظر گرفت که به موجب آن دادگاه می توانست یکی از دو راه حل را بر گزیند.

اگر حکم به ورشکستگی می کرد ، دیگر قرار داد ارفاقی میسر نبود. اما در صورتی که در قالـب تـصفیه قضایی قرار داد ارفاقی فسخ می شد ، این آیین به ورشکستگی تبدیل می گشت . در قانون ۱۹۶۷ ، محکمه مخیر در انتخاب میان مصالحه قضایی و یا تصفیه اموال بود. در صورتی که مصالحه ثمر بخـش نمـی افتـاد ، راي به تصفیه اموال صادر می گردید. اما در قانون ۱۹۸۵ تنها یک آیـین بـه عنـوان گـشایش قـضایی بـراي نجات واحد اقصادي پیش بینی شده که در صـورت عـدم امکـان گـشایش در امـور، تـصفیه امـوال الزامـی خواهد بود، ملاحظه می شود که مقنن ۱۹۸۵ در جهت عکس مقنن ۱۸۰۷ عمل نموده است.

گفتار دوم : سیر تحولات ورشکستگی در حقوق موضوعه ایران

اندیشمندان بزرگ فقهی حجر مفلس را، نه یک حجر عام بلکه حجر خاصی میدانستند که چهار اثر عمده داشت:
-۱ ممنوعیت از تصرف در اموال خود
-۲ اختصاص عین به مالک آن -۳ فروش اموال محجور و تقسیم بین طلبکاران -۴ حبس و توقیف

قبل از اینکه مدیون در اموال خود محجور گردد همانند دیگر اشـخاص اهلیـت و اختیـار کامـل در بهـره براري و استیفا از اموال خود را دارد و رادع و مانعی در پیش روي او وجود ندارد اما پس از تحقـق شـرایط وجودي افلاس و صدور حکم حجر از تصرف در اموال خود و سـایر اعمـالی کـه در حقـوق مـالی اوسـت ممنوع می گردد واین ممنوعیت تصرف ویزه حقوق مالی مفلس می باشد .این امر مورد تایید فقهاي متـاخر

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۶۵ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

نیز قرار گرفته است. (علامه حلـی، قواعـدالاحکام: _۱۴۱۳/ ۱۷۲شـیخ نجفـی، جـواهرالکلام: _۱۳۶۷/۲۸۳ موسوي خمینی، تحریرالوسیله: .(۱۳۶۸/۳۲

اما آنچه در قواعد موضوعه ایران قابل مشاهده است اینکه با وجود این همه تغییـر و تحـولات در حقـوق فرانسه بعنوان حقوق منبع و منشا حقوق کشورمان، در حقوق ایران جمعا ۱۶۳ مـاده از قـانون تجـارت سـال ۱۳۱۱ و نظام نامه اي به شماره ۷۰۶۸ مورخ ۱۳۱۱ در هفت ماده به ورشکستگی اختصاص داده شـده اسـت که عمدتا از قانون سال ۱۸۰۷ فرانسه اقتباس شده است در سال ۱۳۱۸ قانون و آیین نامه اداري تـصفیه امـور ورشکستگی به ترتیب در ۶۰ و ۶۷ ماده از قانون ۱۸۸۹ سویس راجع به تعقیب دیون و ورشکستگی ترجمـه گردید که این همه نشان از روند کند تغییرات قانونی در خـصوص امـر ورشکـستگی در مقایـسه بـا حقـوق منشا خود – فرانسه – و آهنگ سریع و به سرعت رو به رشد روابط تجاري و بازرگانی می باشد که سزاوار توجه بیشتر مقنن به این رشته و به ویژه به این حوزه خاص – حوزه ورشکستگی – می باشد.

نهایتا پس از سالین متمادي در سال ۱۳۸۱ ایده اصلاح قانون تجارت به صورت محدود در دولت مطـرح شد. بر همین اساس مطابق مصوبه دولت، مقرر شد قانون تجارت با وارد سـاختن نهادهـا و امـوري از جملـه ادغام و تجزیه شرکتهاي تجارت و زیر نظر وزارت اقتصاد اصلاح شود. لکن بعدا و با تذکر کارشناسـان، هیات وزیران قانع شد که حوزه بازبینی را به کل قانون تجارت تعمـیم دهـد. در نتیجـه ایـن تغییـر رویکـرد، مـصوبه شـماره /۱۷۸۷۵ت ۲۶۷۶۱ / هــ مـورخ ۱۳۸۱/۴/۱۹ هیـات وزیـران ضـمن اصـلاح مـصوبه پیـشین، ماموریت بازنگري و تدوین پیشنویس لایحـه اصـلاح قـانون تجـارت بـه وزارت بازرگـانی، بـا همکـاري وزارتخانههاي امور اقتصادي و دارایی، دادگستري، صنایع و معادن و کـار و امـور اجتمـاعی واگذارشـد بـر همین اساس مقرر شد چهار طرح پژوهشی به شرح زیر تعریف شود :

کلیات شامل تجار و تکالیف آنها، قراردادهاي تجارتی، گروه اقتصادي با منافع مشترك و ضمانت اسناد تجارتی بعدا یک طرح پژوهشی درباره اسناد تجاري الکترونیکی نیز تعریف شد حقوق شرکتها بازسازي ورشکستگی

پیشنویس نهایی با ۱۰۲۸ ماده و ۱۵۰ تبصره به هیات وزیران ارسـال شـد و هیـات دولـت نیـز در جلـسه ۱۳۸۴/۳/۱ پیشنویس را به عنوان لایحه دولت تصویب و به مجلس ارسـال کـرد .امـا در پـیشنـویس تهیـه شده توسط مرکز پژوهشهاي مجلس نهتنها ساختار لایحه دولت دچار دستکاري بنیادي شد بلکه بـسیاري از

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

بررسی تطبیقی مقررات ورشکستگی در قانون تجارت فعلی و لایحه جدید تجارت ۵۷

نهادهاي تعریفشده تغییر یا کم و زیاد شد. (نوشتاري از دکتر محمدرضا پاسبان – دانشیار دانـشگاه علامـه طباطبایی )

فصل دوم : محاسن ، معایب و نوآوري هاي لایحه جدید

مبحث اول : شرایط تحقق توقف

لایحه نیز همچون قانون تجارت ورشکستگی را مختص تجار و در نتیجه توقف از تادیه وجوهی کـه بـر عهده اوست محقق می داند این امر از صراحت ماده ۸۸۳ لایحه بر مـی آیـد. امـا آنچـه در ایـن مـاده حـا ز اهمیت می باشد اینکه نوع توقف مقتضاي صدور حکم ورشکستگی را معین نموده به سال ها اختلاف میان حقوق دانان و رویه قضائی در خصوص ظاهري یا باطنی بودن توقف پایان داده و بالاخره توقـف بـاطنی را ترجیح داده است. در ادامه این ماده آمده است :

مگر اینکه مطابق قانون کفایت اموال وي نسبت به دیون او احراز شود یا علیـرغم عـدم احـراز کفایت اموال نسبت به دیون تاجر قرار داد ارفاقی پیش گیرانه منعقد گردد و پـس از انعقـاد ایـن قرار داد فسخ یا ابطال نشده باشد.

ترجیح نظریه توقف باطنی مبتنی بر اصول انصاف و عدالت می باشد، چرا که عادلانه و منصفانه نیست به صرف یک عدم پرداخت ولو اینکه دارایی تاجر کفاف پرداخت دیون را بنماید قائـل بـه ورشـستگی تـاجر باشیم . اما این نظریه تا اندازه اي اصول اساسی اعتبار و سرعت که شریان هاي اصلی تجـارت مـی باشـد را مخدوش ساخته و غور و تفحص در وضعیت واقعی و میزان دارایی تـاجر نیازمنـد صـرف زمـان و مخـالف اصل اعتبار و سرعت می باشد. لذا این ماده لایحه یک تغییـر جهـت کامـل در مقایـسه بـا مـاده ۴۱۲ قـانون تجارت می باشد که صرف نپرداختن را دلیل ورشکستگی می دانست ، نپرداختنی که در آن علت مهم نمی باشد. هرچند این علت دسترس نداشتن به دارایی یا عدم تمایل تاجر به تادیه با داشتن مقدار مناسب و کافی اموال باشد .

در ادامه این لایحه سکوتی که در خصوص تجار منصرف از تجـارت قـانون تجـارت وجـود داشـت از میان برداشته شده و طبق ماده ۸۴۴ (به دو شرط) تجاري که در حال کناره گري از تجارت متوقف بوده اند و بیش از یک سال از کناره گیري آنان سـپري نـشده را مـشمول حکـم مـاده ۸۸۳ و مـستحق ورشکـستگی دانسته است. هرچند تکمیل خلا قانون تجارت بموجب لایحه امري بسیار پـسندیده اسـت امـا در خـصوص شرط دوم یعنی عدم انقضاء مدت یکسال از تاریخ کناره گیري این مساله قابل تامل است، که اگـر بـیش از یکسال باشد آیا تاجر از مقررات ورشکستگی نمی تواند منتفع شود، مدتی که در قوانین پـاره اي از کـشور

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۸۵ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

ها تا ۱۸ ماه نیز مقرر شده است، البته محدود نمودن این مـدت توجهـا بـه اصـل اسـتحکام معـاملات و زیـر سوال نرفتن اعمال حقوقی طرف معامله با تاجر امري منطقی وقابل قبول می باشد.

ایراد دیگري که در قسمت آخر ماده ۴۱۲ در خصوص تـاجر متوقـف متـوفی وجـود داشـت ، بموجـب لایحه اصلاح شده در قانون تجارت ظرف یکسال از تاریخ فوت مقرر شده بود می توان حکـم ورشـستگی را صادر نمود. اما در ماده ۸۸۵ با عنایت به این مساله و واقعیت که به طور معمول و متعـارف صـدور حکـم ورشکستگی که یک امر قضایی پیچیده می باشد معمولا بسیار بیشتر از یکسال طول می کـشد ، یـک سـال براي درخواست صدور حکم در نظر گرفته اند نه خود صدور حکم.

مبحث دوم : افتراق بین راي توقف و راي ورشکستگی و اشخاص ذینفع در ورشکستگی

امر دیگري که از تاسیسات لایحه جدید می باشد افتراق کامل بین توقف ورشکستگی می باشد. و طبـق ماده ۸۸۶ لایحه به طور کلی اثري بر توقف مترتب نیست مگر بـه موجـب تـصریح قـانون در حالیکـه آثـار حکم ورشکستگی امري قطعی الحصول به مجرد صدور حکم می باشد.

بحث دیگر در خصوص اشخاص ذي نفع در اقامه دعواي ورشستگی می باشد ، امري کـه در مـاده ۴۱۵ قانون تجارت به ۳ دسته تاجر ، طلب کاران و مدعی العموم منحصر شده بود در لایحه نیـز تقریبـا بـه همـین منوال است، اما طلبکاران به دو دسته حال و موجل تبدیل شده اند، آنانی که طلبکـار حـال مـی باشـند بایـد طبق ماده ۸۸۷ اقامه دعوا نمایند و طبق عمومات قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۴۸ این قـانون اقامـه دعـوا نیازمند تقدیم دادخواست می باشند اما خود تاجر ، طلبکاران موجـل و مـدعی العمـوم هـر چنـد مـی توانـد رسیدگی به امر ورشکستگی را از دادگاه بخواهند . اما مطابق تبصره مـاده ۸۸۹ در خـصوص ایـن اشـخاص نیازي به تقدیم دادخواسـت نمـی باشـد و نکتـه مهـم و قابـل تامـل ناگفتـه پیداسـت کـه طلبکـار حـال بایـد دادخواست بدهد ولی طلبکار موجل بدون تقدیم دادخواست می تواند رسیدگی را از دادگـاه بخواهـد کـه به نظر می رسد این امر با هیچ منطق حقوقی و قانون نویسی سازگار نباشد.البتـه توجهـا بـه مـاده ۸۹۳ لایحـه دارندگان طلبهاي موجل تحت شرایط خاصی مجاز به تقاضاي رسیدگی به امر ورشکستگی تاجر میباشند.

باز گام رو به جلو در لایحه افزایش مهلت یک هفته اي، به یک ماهـه در خـصوص تقـدیم دادخواسـت ورشستگی به انضمام منضمات می باشد. افزایشی که تکلیف ما لا یطاق تاجر را بسیار سبکتر و مطلـوب تـر نموده است و لیست جامع تري از پیوسـت هـاي دادخواسـت در مـاده ۸۹۱ پـیش بینـی شـده کـه در فراینـد بررسی امر ورشکستگی کارساز تر می باشد.