مقدمه:

در اسلام و حقوق موضوعه کشور که مبتنی بر احکام شرعی و فقهی است، اصل بر عدم حاکمیت و ولایت انسانها بر

یکدیگر است؛ لیکن ضعف، ناتوانی و نقصان خرد در صغار و نیاز آنان به سرپرستی، مراقبت و حمایت همه جانبه موجب

شده تا تأسیس ولایت با اختیارات زیاد و گستره ای وسیع برای ولی قهری منظور گردد.

به گونهای که کلیه امور مربوط به آنان را از قبیل اداره اموال و دارایی، نگاهداری و مراقبت، تربیت و آموزش را تحت

نظارت و حمایت داشته باشد. از این رو مفهوم ولایت قهری را شامل امور مالی و نیز امور غیر مالی و شؤون مربوط به نفس

مولی علیه دانسته اند.

بسیاری بر این باورند که ولایت اختصاص به اداره اموال و حقوق مالی مولی علیه دارد.ٌ

ولایت قهری پدر و جد پدری: گفتار اول: ولی خاص

به صراحت ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی، هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری میتواند برای اولاد خود که تحت

ولایت او میباشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید.

در اصطلاح حقوق مدنی، به پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل میگویند. ممکن است پدر یا جد پدری به کسی که به سمت وصایت معین کرده، اختیار تعیین وصی بعد فوت خود را برای مولی علیه بدهد. اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولی علیه و یا اداره امور او اقدام نکند یا امتناع از انجام وظایف خود نماید منعزل میشود. وظیفه و سمت وصی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجورتعیین شده باشد (ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص میباشد. ولی خاص برای اداره امور طفل تحت ولایت خود نیاز به اجازه دادگاه ندارد.ٍ

بند اول: بررسی مضمون ولایت قهری در فقه و قوانین موضوعه:

ولایت از نظر لغوی »به دو چیز که در کنار هم قرارگیرند به طوریکه بین آنها فاصلهای نباشد« اطلاق میگردد.َ در اصطلاح عبارت است از: »امارت و سلطنت، یاری و نصرت، دوستداری و قرابت.«ُ

در تعریف حقوقی ولایت آمده: »ولایت سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی میدهد که امور

مربوط به غیر را انجام میدهد.«ِ

-۱ حر عاملی، محمدبن حسن، وسایل الشیعه ۱۴۱۳، ص ۵۹ -۲ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (خانواده)، ج ۳، ۱۳۸۳

-۳ راغب اصفهانی، المفردات فی القریب القرآن، ۱۴۲۰، ص ۵۴۷ -۴ جزری، مبارک بن محمد، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، ۱۳۹۰، ص ۲۲۸ -۵ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ۱۳۶۶، ص ۲۰۲

۳

ولایت به این معنا هم حق و هم تکلـیـف است.ٌ ولایت به دو معنای عام و خاص به کار میرود. ولایت عام به معنای سلطهای است که شخص بر جان و مال دیگری پیدا میکند و اداره امور او را به طور کلی عهدهدار میشود؛ مانند ولایت پدر، جد پدری و حاکم. جایگاه ولایت خاص روابط خانوادگی میباشد و عبارت است از: »اقتداری که قانونگذار به منظور اداره
امور مالی و تربیت کودک، سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعـطاء مـیکند.«ٍ

مطابق ماده ۱۱۹۴ ق.م. پدر،جدپدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولیّ خاص طفل نامیده میشود؛اما ولیّ

قهری شامل پدر و جد پدری است که سمت آنها با انتصاب دیگری ایجاد نمیشود. مطابق قانون مدنی، پدر دارای ولایت

قهری است، اما مادر از حق ولایت بر فرزند خود محروم میباشد، مگر آن که بهوجبم وصیت پدر، مادر ولیّ خاص شود. در ماده ۱۱۸۰ ق.م. آمده: »طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود میباشد؛ همچنین است طفل غیر رشید یا
مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.«

از آنجا که ولایت پدر و جد پدری، ولایت قهری و قانونی است، لذا حـق استعفا از این سمت را ندارد و در این مورد

بین فقها اتفـاق نظـر اسـت.

رأی وحـدت رویـه شـمـاره ۱۳۶۷/۱۱/۱۸ -۵۱۸ به طور تلویحی به این حکم اشاره میکند: …» سمت ولایت قهری پدر نسبت به فرزند در ماده ۱۱۸۰ ق.م. تصریح شده است که تا رسیدن به سن بلوغ ادامه مییابد.« مطابق ماده ۱۱۸۱ ق.م. هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و در خصوص این که آیا ولایت جد پدری در عرض ولایت

پدر، ثابت است یا در طول یکدیگر میباشد، در فقه اختلاف نظر است.

مشهور فقها قائل به اشتراک آنها در ولایت بوده و برای هر یک حق مستقل درتصرف اموال مولیّعلیه قائل هستند.َ

برخی نیز ولایت جد را در طول ولایت پدر دانسته و تا وقتی که پدر در قید حیات است، جد پدری را ممنوع از

دخالت در امور محجور میدانند.ُ قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور فقهاء، ولایت پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر قرار داده است، مطابق ماده

۱۱۸۳ق.م. ولیّ در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولیّعلیه، نماینده قانونی میباشد.

ماده ۱۱۸۸ ق.م. به پدر یا جد پدری اجازه داده، تکلیف ولایت محجور را بعد از فوت خود معین نماید. مطابق این ماده هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری میتوانند، برای اولاد خود که تحت ولایت وی میباشند، وصی معین
کند تا بعد از فوت خود در نگهداری و تربیت آنان مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید. از آنجا که در تعیین وصی

جنسیت شرط نشده است، لذا زوج با توجه به این ماده قانونی میتواند مادر را به عنوان وصی انتخاب کند تا امر حضانت و ولایت اطفال به بهترین نحو انجام شود.

اگرچه ماده ۱۱۸۹ ق.م. به هیچ یک از پدر یا جد پدری در صورت حیات دیگری اجازه تعیین وصی نمیدهد.

-۱ شایگان، سیدعلی، حقوق مدنی، ۱۳۵۷، ص ۳۹۳ -۲ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ۱۳۶۶، ص ۲۰۹ -۳ نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، ۱۴۱۲، ص ۱۶۴

-۴ جبعی عاملی، زین الدین (شهید ثانی)، مسالک الافهام، ج ۱، ۱۴۱۳، ص ۴۱۶

۴

مطابق نظریه مشورتی شماره ۱۳۷۶/۹/۱۰ -۷/۵۷۶۶ اداره کل حقوقی قوه قضائیه، اختیارات وصی با توجه به مواد ۵۶ و ۷۳ قانون امور حسبی و صریح ماده ۱۱۹۴ ق.م. همانند اختیارات پدر و جدپدری است و همان اختیاراتی که پدر و جدپدری نسبت به اولاد صغیر خود دارند، وصی نیز نسبت به صغیر خواهد داشت.

به هر روی باید دانست که ولایت را به مفهوم عام و خاص تقسیم کرده اند. ولایت عام، سلطهای است که شخص بر

مال و جان دیگری پیدا میکند و اداره امور او را عهدهدار میشود. این ولایت شامل پدر، جد پدری و حاکم شرع میشود؛ اما

ولایت خاص که در روابط خانوادگی مطرح است، اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک

(یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی مطرح کرده است که:

پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولی خاص نامیده میشود

لیکن اصطلاح ولایت قهری تنها شامل پدر و جد پدری است که سمتشان بدون انتصاب یا تنفیذ از طرف مقام رسمی،

به وسیله شرع و قانون مقرر شده است و همین که طفل به دنیا آید و حتی در زمان حمل، خود به خود تحت ولایت قهری قرار میگیرد و هیچ کس حق تغییر این وضع را نخواهد داشت.

امّا در مورد مبانی و ادله ولایت قهری، علاوه بر آن که میتوان از حکم عقل مستقل به لزوم سرپرستی و حمایت از اشخاص ناتوان و محجور و اداره امور و اموال آنان و رعایت مصالح ایشان استفاده برد، نیز میتوان به روایات وارد شده در

شرع مقدس در این خصوص اشاره کرد که روی هم رفته ولایت پدر وبعضاً ولایت جد پدری را نیز به اثبات میرسانند:

بند دوم: بررسی فقهی و روایی ولایت قهری:

احادیثی که بطور اطلاق، ظهور در سلطنت پدر بر فرزند و مال او دارد.

از جمله روایتی از امام باقر میفرماید: پیامبر به مردی فرمود: تو و مالت ازآنِ پدرت هستی.ٌ

محمد بن مسلم روایت میکند که از امام صادق در مورد مردی سؤال شد که برای فرزندانش وصی قرار داده و مالی را نیز در اختیار او گذاشته تا با آن کار کند و سودش بین وصی و فرزندان او تقسیم شود. امام فرمود: اشکالی ندارد، زیرا پدر در زمان حیات خود این گونه اذن داده است.ٍ

آنچه بطورمسلّم میتوان گفت، این است که پدر دارای ولایت قهری است، اما مادر از حق ولایت بر فرزندش محروم

است، مگر آن که به موجب وصایت پدر، وصی (ولی خاص) گردد. البته مادر در کنار پدر حضانت طفل را به عهده دارد و در تربیت و پرورش او مرد را همراهی میکند و هیچ گاه این حق دستخوش تأمین اقتدار مرد بر خانواده نمیشود. ماده ۱۱۶۸

قانون مدنی میگوید:

نگاهداری هم حق و هم تکلیف ابوین است.

البته حضانت نیز مانند ولایت، تأسیسی در جهت حمایت از اشخاص ناتوان میباشد و به مفهوم اقتدار قانونی والدین در تربیت و نگهداری کودک است.َ

-۱ حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، ۱۴۰۳، ص ۱۷۶ -۲ کلینی، شیخ ابو جعفر، محمدبن یعقوب، الکافی، ۱۳۶۲، ص ۶۲ -۳ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (خانواده)، ۱۳۷۲، ص ۱۳۹

۵

بدین ترتیب از جهت موضوع (نگهداری و تربیت طفل) از ولایت متمایز میگردد، هر چند حضانت خود صورتی از سلطنت و چهرهای از ولایت به مفهوم وسیع است. مرحوم علامه حلی در این باره نوشته است:

حضانت، ولایت و سلطنت بر تربیت طفل است.ٌ

باید توجه داشت که حضانت نیز به نوعی مشمول ولایت پدر و ریاست او بر خانواده قرار میگیرد، با این بیان که تأمین

امور مالی برای پرورش و نگاهداری فرزندان بطور معمول و به حکم قانون بر عهده پدر است و از طرفی هر گاه در روش

تربیت و شیوه آموزش و نحوه نگهداری طفل میان پدر و مادر اختلاف سلیقه ای پیش آید، تصمیم پدر مقدم است و مادر باید

در انتخاب روش تابع ولی و سرپرست باشد.

بدین جهت برخی اساتید یادآور شده اند که ولایت پدر ویژه اداره اموال نیست، بلکه شامل حضانت نیز میگردد.ٍ

بدین ترتیب مادر از دایره ولایت بر فرزند خارج است، هر چند به عنوان معاون و همکار پدر موظف به معاضدت در

تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد است.َ

نکته دیگر در مورد وجود ولایت برای جد پدری در کنار پدر است که در مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنی مقرر شده است. باید توجه داشت که ثبوت ولایت برای جد پدری از نظر فقه امامیه امریمسلّم است و افزون بر وجود روایات کثیر بر صحت آن، مورد اجماع و تسالم فقهاست و در این باره اختلاف نظری وجودندارد.

اما در مورد این که آیا ولایت جد بطور مشترک و در عرض ولایت پدر ثابت است یا به نحو ترتیب و در طول ولایت

پدر بر فرزندان، اختلاف شده است. مشهور علما قائل به اشتراک آنان در ولایت میباشند، به گونهای که هر یک به صورت

مستقل دارای حق تصرف در اموال مولی علیه اند.

ولی در مقابل، جماعتی از فقها ولایت جد را در طول ولایت پدر میدانند و معتقدند مادام که پدر در حیات است، جد

پدری حق هیچ گونه تصرفی در شؤون محجور را ندارد. البته در این خصوص تنها نکاح را به واسطه وجود دلیل معتبر بر ولایت هم عرض جد، بلکه اولویت ولایت او نسبت به پدر در این مورد، استثنا میکنند.
بزرگان فقها مثل مرحوم محقق کرکیُ ومرحوم شهید ثانیِ از طرفداران این نظریه اند، آنان میگویند :ولایت بر طفل ابتدا برای پدر و آنگاه برای جد پدری نزدیک و سپس برای اجداد پدری دورتر است و چنین استدلال میکنند که با وجود اقرب، ولایتی برای ابعد نیست.

لیکن مرحوم صاحب جواهر به طرفداری از نظر مشهور مینویسداین که برخیبه علّت شدت اتصال و ارتباط پدر به

طفل و این که ولایت جد به واسطه ولایت پدر تأمین میشود، معتقد به تقدیم ولایت پدر شده اند، صرف ظن و گمان است و هر گمانی برای مجتهد حجت نیست، از سوی دیگر قطع و دلیل معتبر از اجماع و غیر آن، بر خلاف این نظریه داریم.ّ

-۱ محقق حلی، ابوجعفر نجم الدین، شرایع الاسلام، ۱۴۱۷، ص ۱ -۲ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (خانواده)، ۱۳۷۲، ص ۲۰۲ -۳ ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۶۱ -۴ کرکی- علی بن عبدالعالی، احسن الحدیث، ۱۴۱۵، ص ۲۲۶

-۵ جبعی عاملی، زین الدین (شهید ثانی)، مسالک الفهام، ۱۴۱۳، ص ۱۱۴ -۶ نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، ۱۴۱۲، ص ۲۲۶

۶

با این وجود، با بررسی کلمات فقها و نصوص وارده معلوم میگردد که اجماع روایات دال بر وجود ولایت جد پدری در کنار پدراختصاص به باب نکاح و تزویج صغار دارد و شاید از جهت اولویت واهمیت نکاح، این حکم را به اموال و سایر امور صغارتسرّی دادهاند، در حالی که قطعی بودن این اولویت جای درنگ، بسیار است.

با این همه قانون مدنی ما از نظریه مشهور پیروی نموده و ولایت جد پدری را در عرض ولایت پدر پذیرفته است، هر

چند در رسوم اجتماعی ما، به فعلیت رسیدن اقتدار ولایی جد پدری، منوط بر این است که ولایت پدر به علتی از بین رفته

باشد.ٌ

در اشکال فعلی خانواده نیز کمتر دیده میشود که جد پدری با وجود پدر دارای صلاحیت، اقدام به دخالت در امور صغار نماید و گویا با در نظر گرفتن اوضاع و احوال، چنین حقی را برای خویش به رسمیت نمیشناسد و یا به خود اجازه

اِعمال آن را نمیدهد، زیرا در وضعیت فعلی و فرهنگ کنونی این پدر است که با فرزند خویشاُنس و ملاطفت مییابد،

روحیات او را بهتر میشناسد و بار مخارج او را متحمل میشود. قانون گذار در ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده مصوب حیات

و سلامت و لیاقت پدر، سمتی را برای جد پدری در اداره امور نواده خود قائل نبوده و تنها در صورت سقوط یا تعلیق ولایت پدر، این سمت را با تصویب دادگاه شهرستان منظور میداشت.

بند سوم: بررسی اختیارات ولی:

ولیّ در کلیه امور مالی و غیرمالی صغیر اختیار تام دارد. در ماده ۱۱۸۳ ق.م. آمده: »در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولیّعلیه، ولیّ نماینده قانونی وی میباشد.«

ماده ۷۳قانون امور حسبی در صورت وجود ولیّ قهری برای صغیر، دخالت دادستان را فاقد وجاهت دانسته و مقرر میدارد: »در صورتی که محجور، ولیّ و وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در امور او را ندارد.«

اگر چه ماده ۱۱۸۳ق.م. صرفاً به اختیارات ولیّ در اداره اموال صغیر اشاره کرده است، اما ولیّ در کلیه امور غیرمالی

صغیر نیز حق دخالت دارد. از آن جمله میتوان به موارد ذیل اشاره نمود:

– تزویج نمودن طفل غیربالغ پسر یا دختر زیر سیزده سال؛ مطابق ماده ۱۰۴۱ ق.م. اصلاحی ۸۱/۴/۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام، عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سیزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی

منوط به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح است.

-اجازه خروج از کشور؛ خروج صغیر از کشور باید با اجازه ولیّ باشد. به این حکم در ماده ۱۸ٍ قانون گذرنامه اصلاحی ۱۳۸۰/۳/۲۳ بدین صورت اشاره شده است: …»اشخاصی که کمتر از ۱۸ سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت

یا قیمومت میباشند با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان…« میتوانند از کشور خارج شوند.