مفهوم و مصاديق شرط نامشروع

عهد و پيمان از قديم الايام مورد توجه و احترام انسانها بوده است و تاكنون نيز اين سنت ديرين، پابرجاست. شرط ضمن عقد نيز به عنوان يكي از مصاديق عهد و پايبندي به آثار و عواقب آن كه در واقع تجلي اراده طرفين است همواره مورد تاكيد شرع و قوانين عرفي بوده است اما اين بدان معني نيست كه اعمال اراده و خواست د وطرف معامله هيچ مرز و چهارچوبي نداشته باشد كنترل اراده ها و تمايلات سركش تمام نشدني و سيري ناپذير با ابزار قانوني بي ترديد موجب مفيدتر واقع شدن قراردادها در زندگي حقوقي و روابط اقتصادي جاري در جامعه است.

يكي از ابزارهاي محدودكننده و كنترل كننده اراده افراد در مورد شرط لزوم همگامي آن با شرع و قانون به معني عام است. در اين بخش طي دو فصل مفهوم و مصاديق شرط نامشروع مورد بررسي قرار مي گيرد. به طوري كه در فصل اول شرط نامشروع از ديدگاه فقه اماميه و قانون مدني و در فصل دوم مصاديق عملي شرط نامشروع در قراردادها را مورد مطالعه قرار خواهيم داد.

فصل اول

مفهوم شرط نامشروع از ديدگاه فقه اماميه و قانون مدني
يكي از مسائلي كه فقها در ضمن مباحث مربوط به عقود د گاه در رساله هاي مستقل به آن پرداختند مبحث شرط نامشروع است شرط نامشروع از منظر علماء به شرطي اطلاق مي‎شود كه بر خلاف كتاب و سنت باشد. در اين فصل برآنيم تا در دو مبحث مشروحا به توضيح اين امر بپردازيم در مبحث اول شرط نامشروع از ديدگاه فقه و در مبحث دوم مفهوم شرط نامشروع از ديدگاه قانون مدني را به تفضيل به بحث خواهيم نشست.

مبحث اول

مفهوم شرط نامشروع ازديدگاه فقه اماميه
شرع مقدس اسلام اگر چه بر اصول مسلمي مبني بر لزوم پايداري مومنين بر تعهدات وفاداري آنان به شروط خويش پايه ريزي شده است ليكن لازمه وفاداري به شرط را مشروع بودن آن دانسته است. از اينرو چنانچه درعقد شرطي درج شود كه با شرع مخالفت داشته باشد آن شرط فاسد است.
بايد دانست كه در صورت مشروعيت شرط براساس اصل لزوم پايبندي به عهود چنانچه وفاء به شرط مستلزم انجام فعلي باشد. انجام آن واجب و اگر مبتني بر ترك عملي باشد ترك فعل مشروط بر مشروط عليه لازم مي‎شود. اما اگر مفاد شرط انجام فعل نامشروعي باشد مانند شرب خمر و يا ترك عمل واجبي باشد مانند ترك نفقه زوجه دائمي بدون عذر موجه، چنين شرطي به واسطه

مخالفت با شرع مفاسد مي‎باشد. اما چنانچه موضوع شرط از اموري باشد كه شارع آن را نهي ننموده و در مورد آن امري نيز نداشته باشد اشتراط آن اعم از اينكه فعل باشد و يا ترك فعل جائز است زيرا چنين شرطي مخالف كتاب و سنت نيست. به عبارت ديگر هر شرطي كه دليلي از سوي شارع بر وجوب يا ترك آن نباشد مانعي در اشتراط آن وجود ندارد.

در خصوص مشروع بودن شرط يعني لزوم عدم مخالفت آن با كتاب و سنت رواياتي از ائمه معصومين سلام الله عليهم وارد شده است كه بعضي از آنها عينا نقل مي‎شود:
۱- محمد بر يعقوب عن عده من اصحابنا سله بن زياد و احمد بن محمد جميعا عن ابن محبوب عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «سمعته من اشترك شركا مخالفا للكتاب الله فلايجوز له و لا يجوز علي الذي اشترك عليه و المسلومن عند شروطهم مما و افق كتاب الله عزوجل»

عبداله بن سنان از امام صادق نقل نموده كه حضرت مي فرموده: كسي مجاز نيست كه شرطي مخالف كتاب و سنت مورد اشتراط قرار دهد همچنين كسي مجاز نيست كه چنين شرطي را بپذيرد. مسلمان بايد به شروط مورد توافق خود در آنچه كه موافق كتاب و سنت است پايبند باشند
۲- و باسناده (محمد بن يعقوب) عن الحسين بن سعيد بن النصر بن سويد عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «المسلمون عن شروطهم الاكل شرط خالف كتاب الله عزوجل فلايجوز»
اما صادق عليه السلام مي فرمايند: مسلمين بايد به شروط مورد اشتراط خود وفادار باشند مگر در صورتي كه آن شرط مخالف كتاب و سنت باشد كه دراين صورت عمل به شرط جائز نيست.
۳- صحيحه نبوي عن ابي عبدالله (ع): «من اشترك شركا سوي كتاب الله عزوجل فلايجوز ذلك ولاعليه»

امام صادق ازنبي مكرم اسلام نقل فرمودن كه: جائزنيست كه كسي بر خلاف كتاب خداوند متعال شرطي را مقرر نمايد همچنين مشروط عليه نيز مجاز نيست كه چنين شرطي را بپذيرد.
۴- موثقه اسحاق بن عمار عن امير المومنين عليه السلام: «من شرط لامراته شرطا. فليف به لهافات المسملين عن شروطهم. الا شرطا حرم حلالا اواحل حرما»
امير المومنين فرمودند: كسي كه شرطي را به نفع همسرش (درضمن عقد مقرر مي دارد) بايد به آن وفا كند زيرا مسلمين به شروط خود پايبندند مگر اينكه به واسطه آن شرط حرامي حلال و يا حلالي حرام گردد.

گفتار اول

مفهوم لغوي و اصطلاحي «شرط»
«شرط» درلغت لازم گردانيدن امري يا چيزي در بيع يا درهر عقدو پيماني، ملزم ساختن يا ملزم شدن به چيزي در هنگام معامله است و همچنين گفته شده است شرط به معني الزام و تعليق چيزي به چيز ديگري است كه جمع آن شروط مي‎باشد بعضي ازعلماء حقوق شرط را به شرايط نيز جمع بسته اند.

در ترمينولوژي حقوق شرط اينكه تعريف شده است:
حقوق مدني:
الف) امري است محتمل الوقوع درآينده كه طرفين عقد يا ايقاع كننده حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را كلا يا بعضا متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايند.
ب) وصفي كه يكي از طرفين عقد وجود آنرا در معامله تعهد كرده باشد بدون اينكه آن وصف محتمل الوقوع در آينده باشد.
فقه:
در فقه «شرط» به معني مطلق تعهد (اعم از ضمن عقد يا بطور مستقل و جداي از عقد) است به همين جهت شرط را به دو قسم تقسيم مي كنند شرط ضمن عقد و شرط ابتدايي.

اصول فقه:
در اصطلاح اصول فقه شرط عبارت از هر امري است كه وجود آن براي تحقق امر ديگري لازم باشد و در تعريف آن مي گويند «الشرط مايلزم من عدمه و لايلزم من وجوده الوجود» يعني شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط به وجود نمي آيد ولي اگر شرط به وجود آيد به تنهايي براي ايجاد مشروط كافي نيست.

علماء علم حقوق از جهات مختلف واژه شرط را داراي معاني متفاوت دانسته اند چنانكه بعضي شرط را در مفهوم مدني امر محتمل الوقوع در آينده دانسته اند كه طرفين عقد يا ايقاع كننده حدوث اثر حقوقي يا ايقاع را متوقف برحدوث آن امر محتمل الوقوع مي كنند. همچنين آنرا وصفي دانسته اند كه يكي از طرفين عقد وجود آنرا در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اينكه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آينده باشد كه اين معنا ناظر به شرط صفت است. همچنين در معناي فقهي شرط را به معني مطلق تعهد اعم از ضمن عقد يا به طور مستقل و جداي از عقد مي دانند و از منظر علم اصول فقه شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط به وجود نخواهد آمد اما اگر موجود باشد به تنهايي براي ايجاد مشروط كافي نيست.

 

آنچه مسلم است اينست كه واژه شرط معاني گوناگوني دارد ليكن در اصطلاح يكي از دو معناي ذيل را افاده مي‎كند.
۱- امري است كه وقوع واقعه يا عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي داشته باشد به عنوان مثال مطابق ماده ۱۹۰ قانون مدني وجو دقصد و رضا اهليت، موضوع و جهت مشروع، شرط صحت معامله هستند بدون اينكه هيچكدام از آنها با درستي و نفوذ عقد ملازمه داشته باشند.
۲- شرط، توافقي است كه برحسب طبيعت خاص موضوع آن را با رضايت طرفين در شمار توابع عقد ديگري در آمده است شرط بدين مفهوم خود بر دو قسم است.

۲-۱) شرطي كه بر حسب طبيعت موضوع آن خود التزامي مستقل نبوده و ناگريز بايد از توابع عقد ديگري باشد مانند شرط صفت كه مربوط به اوصاف معامله اصلي است.
۲-۲) گروه ديگر شرطهايي هستند كه مي توانند بعنوان قرارداد مستقل مورد توافق قرار گيرند. ولي دو طرف بنا به ملاحظاتي انرا تابع عقد ساخته اند و نام شرط بر آن نهاده اند. مانند وكالتي كه ضمن عقد نكاح شرط مي‎شود در اين فرض آنچه مورد تراضي است عقدي مركب از دو قرارداد است با اين قيد كه يكي از آن دو جنبه اصلي و ديگري جنبه فرعي دارد آنچه بعنوان نظريه (شرط ضمن

عقد) شهرت يافته است معناي اخير شرط است يعني التزامي كه ضميمه تعهدهاي اصلي عقد ديگر شده است كه حدود و شرايط آن تعهدات را كامل ساخته يا آنها را تعديل كرده است.
از ديدگاهي ديگر شرط داراي دو كاربرد مصطلح است يكي اصطلاح مورد استفاده علماء علم نحو كه عبارت است از جمله اي پس از حرف شرط واقع مي‎شود و داراي ادات مخصوصي است دوم اصطلاح مورد استفاده دانشمندان علوم عقلي است كه به اعتقاد آنان شرط عبارت است از امري كه نبودن آن نبود حاصل آيد ولي وجود آن مستلزم وجود مشروط نيست.
قانون مدني ايران تعريف مشخصي از شرط ندراد اما هر گاه در حقوق مدني سخن ا

ز شرط به ميان‌ مي آيد مقصود يكي از دو معناي ذيل است:
۱- امري است كه ساختمان اصلي عقد يا تاثير يكي از اعمال حقوقي و يا وقايع حقوقي به آن وابسته است بعنوان مثال ماده ۱۹۰ قانون مدني اشعار مي دارد كه:
«براي صحت هر معامله شرط ذيل اساسي است»:
۱- قصد طرفين و رضاي آنها
۲- اهلتي طرفين
۳- موضوع معين كه مورد معامله است
۴- مشروعيت جهت معامله

ملاحظه مي‎شود كه هر كدام از امور مذكور به منظور تشكيل ساختمان اصلي عقد شرط اساسي محسوب مي‎شوند و در صورت فقدان هر كدام از آنها عقد وجود خارجي نخواهد يافت و يا ماده ۴۷ قانون مرقوم كه مي گويد:
«در حبس اعم از عمري و غيرقبض شرط صحت است» واژه شرط به همين معناست بطوري كه وجود خارجي واقعه حقوقي عمري و امثال آن وابسته به آن است.
۲- توافقي است كه بر حسب طبيعت خاص خود از توابع عقد ديگري قرارگرفته است مانند شرط صفت كه به موجب طبيعت خاص خود همواره از لوازم عقد اصلي است و يا بر اساس تراضي طرفين تابع عقد اصلي قرار داده شود مانند وكالت كه ممكن است به اراده متعاملين تابع عقد بيع يا عقد نكاح و يا ديگر عقود منظور شود. در اين قسمت ذكر يك نكته جهت پيشگيري از وقوع اشتباه ضروري است و آن اين است كه بايد دانست «شرط» و «قيد» دو اصطلاح متفاوت و داراي آثار متفاوت

هستند تفاوت اصلي اين دو مفهوم در عدم استقلال قيد از مقيد و استقلال نسبي شرط از تعهد اصلي است بعبارت ديگر وجود مقيد منوط به وجود قيد است درحالي كه وجود تعهد اصلي وابسته به شرط نيست بعنوان مثال اگر در ماده ۱۹۰ قانون مدني معلوم بودن موضوع معامله را قيد موضوع معامله بدانيم و نه شرط آن چنانچه قيد وجود نداشته باشد مقيد هم وجود نخواهد داشت يعني اگر موضوع معامله مجهول باشد اساسا آن معامله وجود قانوني ندارد. در حالي كه شرط يك چيزي عبارت است از ايجاد يك تعهد تبعي ضمن تعهد اصلي مانند شرطي كه در ضمن عقد ‌آورده مي‎شود

بدين ترتيب شرط به معني الزام و التزامي است كه جنبه تبعي و فرعي به خود گرفته و در ضمن عقد واقع مي‎شود.
شرطي كه در ضمن عقد مورد توافق قرار مي‎گيرد آنگاه كه از ناحيه مشروط له به آن نگريسته مي‎شود بعنوان يك الزام مورد نظر است و زماني كه از نظر مشروط عليه به آن مي نگريم به معني التزام مي‎باشد كه به مقتضاي آن مي بايست يا حقي را به ديگري منتقل نمايد يا فعلي را به نفع ديگري انجام دهد و يا از انجام عملي خودداري نمايد.

اراده مشترك طرفين در هنگام انعقاد عقد مجموعه هماهنگ و يكپارچه اي را ايجاد مي‎كند و آنچه در اين مجموعه گنجانده مي‎شود اعم از تعهدات اصلي و يا تعهدات فرعي و تبعي را بايد جزيي از عقد دانست زيرا متعاملين قصد ايجاد مجموعه واحدي را نموده اند بنابراين بحث درباره شروط ضمن عقد نمي تواند امري جدا و كاملا مستقل ازعقد به حساب آيد اما از آنجا كه در حقوق همواره از شرط به عنوان يك امري تبعي نامبرده مي شود و بين عقد و شرط و انگيزه اصلي بودن عقد و فرعي

محسوب شدن شرط فاصله ايجاد شده است خود نظريه خاصي را بوجود آورده است. رابطه عقد و شرط علي الخصوص در آنجا كه يكي از آن دو مبنا به دلايلي فاسد باشند يكي از مباحث بحث انگيز و پيچيده حقوقي را تشثكيل مي دهد.

گاهي قراردادي قابليت اين كه به تنهايي و مستقلا واقع شود را دارد ليكن بنا به مصالحي بصورت شرط در ضمن عقد ديگري آورده مي‎شود تا از امتيازات عقد اصلي استفاده نمايد مثلا چنانچه عقد اصلي لازم باشد از آن كسب لزوم نموده و در شمار توابع آن درآمده و زندگي حقوقي خود را سپري نمايد و چ بسا قراردادي در درون خود از چند قرارداد بالقوه مستقل تشكيل شده باشد كه قرارداد بعنوان مركز ثقل ايفاء نقش نمايد. به عنوان مثال قراردادي به منظور طراحي و ساخت يك مجموعه ورزشي بين دو طرف به امضاء مي رسد كارفرما بجهت اينكه از تخصص مقاطعه كار استفاده بيشتري ببرد ضمن عقد اصلي به او وكالت مي دهد كه زمين مناسبي را براي ايجاد كارگاه

خريداري نموده و مواد اوليه مورد نياز را نيز فراهم نمايد. مقاطعه كار نيز به منظور تحصيل سود بيشتر وكالت را مي پذيرد و در اينجا كه عقد وكالت مي توانست بطور مستقل منعقد شود اكنون در قالب شرط از توابع عقد اجازه در آمده است و طبيعتا مقاطعه كار امين و نماينده كارفرما است وليكن در اين مجموعه كارفرما ديگر نمي تواند او را از وكالت عزل كند

زيرا وكالت بصورت شرط ضمن عقد لازم در آمده است. از يك سو شرط جزيي از عقد محسوب مي‎شود و از سوي ديگر چون عقد لازم لازم الوفا است به تبع عقد اصلي نمي توان از مفاد شرط نيز سرپيچي نمود. بنابراين سرنوشت وكالت كه از عقود جائز است و بطور طبيعي و به تجويز قانون هرگاه طرفين تمايل داشته باشند مي توانند آن را فسخ يا اقاله نمايند به قرارداد اصلي پيوند خورده است بطوري كه با انحلال عقد اصلي از بين مي‎رود و تا زماني كه مقاطعه كاري موجود باشد وكالت نيز باقي خواهد ماند و الزام آور خواهد بود.
همانگونه كه گفته شد شرط ضمن عقد همواره تابع عقد اصلي است اين گونه رابطه آثار مهمي را در بر دارد كه به مهمترين آنها ذيلا اشاره مي‎شود.

۱- پيش از اينكه طرفين عقد اصلي را بر هم زنند هيچ كدام از آنها حق فسخ شرط را ندارد هر چند كه شرط مورد نظر از عقود جائز بوده و در قالب شرط آمده باشد نظير عقد وكالتي كه در ضمن عقد بيع به صورت شرط ضمن عقد مورد توافق قرار گرفته است به اين توضيح كه هر گاه عقد وكالت كه عقدي جائز است بصورت شرط در ضمن عقد بيع آورده شود تا زماني كه قرارداد بيع پا برجا باشد نه وكيل حق استعفا دارد و نه موكل مي تواند وكيل را عزل نمايد مگر آنجا كه شرط به سود يكي از طرفين و ايجاد التزام ناشي از شرط براي يكي از طرفين باشد نه هر دو طرف معامله مثلا وقتي در ضمن عقد نكاح زوجه به زوج وكالت مي دهد كه ملك زوجه را مجانا به خود انتقال دهد چون ايجاد

التزام براي يك طرف و به سود طرف ديگر است زوج مي تواند از اين حق صرف نظر نمايد.
۲- در صورتي كه عقد اصلي بنا به جهتي فسخ يا اقاله شود شرط ضمن آن نيز به تبع عقد از بين خواهد رفت مثلا اگر در ضمن عقد نكاح شرط شود كه زوجه در انتقال ملك مشخصي به خود يا ديگري كه متعلق به زوجه است وكيل باشد با از بين رفتن علقه زوجيت ميان زن و شوهر عقد وكالت نيز از بين مي‎رود اما اگر انحلال عقد تبعي نيازمند تشريفات خاصي باشد با از ميان رفتن عقد اصلي شرط ضمن عقد فاسد نمي گردد مثلا اگر در ضمن عقد اصلي انحلال عقد نكاح بصورت شرط

آورده شود با انحلال يا اقاله عقد اصلي نكاح از بين نمي رود زيرا بر هم زدن نكاح صرفا از طريق طلاق و با رعايت تشريفات آن امكان پذير است.
۳- هر گاه ثابت شود كه عقد اصلي از ابتدا بنا به دلايلي باطل بوده است. شرط ضمن آن نيز باطل خواهد بود.
۴- انحلال يا فساد شرط سبب فساد عقد اصلي نخواهد شد مگر در صورتيكه شرط فاسد از شروط مفسد باشد يعني شرط خلاف مقتضاي عقد باشد يا موجب مجهول شدن عوضين باشد و با باعث نامشروع شدن جهت معامله گردد.
با توجه به آن بيان شد بطور خلاصه مي توان گفت كه شرط تعهدي است كه در ضمن تعهد ديگري قرار مي‎گيرد كه در اثر آن رابطه اي بين اين دو تعهد ايجاد مي شخود و شرط صورت تبعي به خود مي‎گيرد و جز مورد اصلي كه همان عقد است مي گردد. بنابراين لازم است تا به اين گونه شروط وفا

شود مگر اينكه وفاي به آن بدلايلي واجب نباشد.
حال كه در اثر بستگي و رابطه اي كه بين شرط و تعهد اصلي پديد مي‎آيد و درحقيقت از لحاظ معنوي شرط جز مورد معامله اصلي مي‎شود اين امر دو پرسش را در مقابل روي ما قرار مي دهد:
۱- آيا بايد تعهد تبعي نيز همانند عقد اصلي داراي شرايط اساسي مورد معامله باشد يا خير؟ در پاسخ به اين سوال مي توان گفت همانگونه كه از ماده ۲۳۲ قانون مدني استنباط مي‎شود ۳ شرط براي صحت شرط ضروري محسوب شوند مورد تعرض قانون گذار قرار نگرفته اند. اين امور به تفضيل

دربعضي از كتب فقهي مورد بحث قرار گرفته اند بنابراين براساس ظاهر مواد قانوني بايد معتقد باشيم به اين نكته كه اگر شرط ضمن عقد فاقد هر كدام از امور مذكور در ماده ۲۳۲ قانون مدني كه غيرمقدور بودن نداشتن نفع و فايده عقلايي و نامشروع بودن باشد باطل است و در غير اين موارد بدليل عدم تصريح قانون گذار نمي توان شرط را باطل دانست.
۲- اما در پاسخ به اين سوال كه آيا بطلان شرط در اثر عدم رعايت شرايط اساسي صحت معامله موجب بطلان تعهد اصلي است يا خير؟ بايد گفته شود كه وابستگي و رابطه معامله و شرط ضمن عقد را از دو منظر و ديدگاه مي توان مورد بررسي و ملاحظه قرار داد:
۱- ارتباط و وابستگي شرط ضمن عقد به معامله اصلي:

دراين رابطه طرفيني شرط تابع معامله اصلي است و بطور طبيعي در صورتيكه معامله اصلي دچار اختلال و نتيجتا باطل شود شرط ضمن عقد نيز كه موجودي تبعي است باطل خواهد بود.
۲- ارتباط و وابستگي معامله به شرط ضمن عقد:
اصلي بودن معامله و فرعي بودن شرط را كرارا متذكر شويم بر همين مبنا اين مساله براحتي قابل درك است كه بطلان موجود فرعي و تبعي علي القاعده نمي تواند موجب بطلان موجود اصلي شود به جهت اينكه وجود معامله منوط به وجود شرط نيست تا اينكه بطلان شط موجب اخلال در اركان اصلي عقد گردد و يا باعث از بين رفتن لااقل يكي از شرايط اساسي صحت معامله شود كه دراين صورت معامله بدليل نداشتن شرايط صحت باطل شود مانند شرط مجهولي كه موجب جهل به

عوضين شود و يا شرط نامشروعي كه موجب نامشروع شدن جهت معامله شود. براين اساس قانون مدني نيز در قالب دو ماده ۲۳۳ و ۲۳۲ بين اين دو قسم از شروط تفاوت قائل شده است. در ماده ۲۳۲ شروط باطلي را ذكر نموده است كه بطلان آنها به عقد اصلي سرايت نمي كند ليكن بطلان شروط باطلي كه در ماده ۲۳۳ برشمرده شده است به عقد سرايت مي‎كند.

گفتار دوم

مفهوم نامشروع و صور تحقيق آن

مفهوم نامشروع يكي از اوصاف وشرايطي است كه در مباحث حقوقي و فقهي مورد تاكيد و واجد آثار فراواني است از جمله فقها اماميه در باب شروط ضمن عقد را متصف به اين وصف بوده باشد را از درجه اعتبار ساقط دانسته و همواره۸ يكي از شرايط صحت شرايط را نامشروع نبودن آن مي دانند كه با تعابير متفاوت بيان نموده اند.

هر كدام از متعاملين ممكن است در ضمن عقد راجع به همان عقد و يا متفرعات آن شرايطي را مد نظر داشته باشند كه مايل باشند در ضمن آن قيد نمايند اما آنها اختيار مطلق ندارند كه هر شرط دلخواهي ر ابه عقد بگنجانند زيرا قانونگذار فقط اجازه درج شرط يا شروطي را به طرفين مي دهد كه خارج از چهارچوب پذيرفته شده قانون نباشد. قانون مدني به صراحت در دو ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدني شروط باطل و مبطل را ذكر نموده و در بعضي از مواد قانوني ديگر نظير ماده ۲۷۷ همان قانون بطور غيرمستقيم به اين امر پرداخته است.
يكي از شروطي كه به موجب ماده ۲۳۲ قانون مدني باطل بود ولي موجب بطلان عقد نمي‎شود شرط نامشروع است. وفاء به شرط نامشروع براي تعهد غيرمقدور و ناممكن است آنگاه كه طرفين عليرغم آنكه مي دانند كه انجام امري قانونا ممكن نيست ولي آنرا در عقد نمي گنجانند بديهي

است كه نشان از اين دارد كه آنها علاقه چنداني به انجام شرط ندارند و اساسا در مسائل حقوقي انجام امري كه قانونا امكان پذيرنيست و به منزله اين است كه واقعا قدرت بر انجام آن وجود ندارد و هنگامي كه طرفين مي دانند كه اثري بر شرط مقرر به واسطه نامشروع بودن آن مترتب نيست اما با اين حال در ضمن عقد ذكر مي نمايند مي توان چنين دريافت كه آنها در واقع قصد انجام آنرا ندارند و بنابراين با باطل دانستن شرط نمي توان گفت كه عقد بمطابق قصد مشترك آنها شكل نگرفته

است و بنابراين محكوم به بطلان است.
با عنايت به ماده ۱۰ قانون مدني كه مشعر به اصل آزادي قراردادها است طرفين قرارداد مجازند در روابط خصوصي خود قراردادهايي را منعقد نمايند و در ضمن آن تعهداتي را به نفع يا به ضرر يكديگر درج نمايند ليكن‌ آنچه مهم است اين است كه اين تعهدات بايد در محدوده قانون و به عبارت ديگر مشروع باشند چرا كه قاعده بطلان تعهد نامشروع بر شروط به عنوان يك تعهد تبعي نيز حاكميت دارد.
آنچه مسلم است اين است كه چنانچه شرط مخالف شرع باشد و يا متضمن امري باشد كه شرع مقدس آن را ممنوع نموده باشد باطل خواهد بود و به چنين شرط ضمن عقدي توجه نمي شود زيرا عمل كردن به شرط نامشروع ممكن نيست قانون نيز مشروط عليه اينگونه شروط را ملزم به ايفاي

آن نمي نمايد. بعضي از حقوقدانان معتقدند كه منظور قانونگذار از بند سوم ماده ۲۳۲ قانون مدني شرط خلاف قوانين موضوعه كشوري است در حاليكه از اطلاق آن چنين استنباط مي‎شود كه شرط نامشروع علاوه بر اينكه شرط خلاف قوانين موضوعه را شامل مي‎شود شرط خلاف شرع به معني اخص كلمه يعني كتاب و سنت و همچنين شرط مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه و عرف را نيز در بر مي‎گيرد. در اين قسمت لازم است به چند نكته كه مفيد به نظر مي رسد بطور خلاصه اشاره شود:
۱- امري كه نامشروع باشد در عالم حقوق غيرمقدور تلقي مي گردد و همانگونه كه قبلا اشاره شد اينگونه شروط تحت حمايت قانونگذارنيستند و آنچه را قانون پشتيباني نمي كند نمي توان آن حق را برآن نهاد ضمن اينكه علم و جهل متعاقدين نيز در اين رهگذر بي اثر است.

۲- در اين مقوله شرط نامشروع اعم از فعل و ترك فعل است مانند اينكه در ضمن عقد شرط شود كه يكي از متعاقدين شخص محترمي را به قتل برساند و يا اينكه از دادن نفقه همسر دائمي خود با وجود همه شرايط امتناع نمايد.
۳- قانون مدني در مورد اينكه شرط نامشروع در قالب كداميك از اقسام شرط (شرط صفت، فعل و نتيجه) مي تواند محقق شود ساكت است و بطور مطلق در ماده ۲۳۲ آنرا باطل اعلام نموده است. لكين با توجه به ديگر مواد قانون مذكور مي توان دريافت كه هر سه گونه شرط (اعم از شرط صفت، شرط نتيجه و شرط فعل) مي توانند از مصاديق شرط نامشروع باشند كه به شرح آتي هر كدام را مورد بررسي قرار مي دهيم:
الف) شرط فعل:
به عنوان مثال هر گاه متعاملين در ضمن قرارداد بيع شرط نمايند كه خريدار شخص ثالث را مورد ضرب و جرح قرار دهد اين شرط كه شرط فعل است و به واسطه مخالفت با قانون ممنوع و نامشروع است چون ماده ۲۴۰ قانون مدني اشعار مي دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع بشود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط به نفع او شده است اختيار

فسخ معامله را خواهد داشت …» و از سوي ديگر قاعده «الممتنع شرعا كالممتنع عقلا» به روشني دلالت بر فساد اين شرط مي نمايد همچنين موضوع شرط ممكن است ترك فعل باشد به عنوان مثال بر مشروط عليه شرط شود كه در محل كار خود كه موظف به حضور است بدون دليل حاضر نشود.

ب) شرط صفت:
ماده ۲۳۵ قانون مدني مقرر مي دارد:‌«هر گاه شرطي كه در ضمن عقد شرط شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نيست كسي كه شرط به نفع او شده است خيار فسخ خواهد داشت»
بنابراين امكان اينكه شرط نامشروع شرط صفت باشد وجود دارد نظير اينكه در عقد بيعي كه موضوع آن تحويل مقداري گوشت مي‎باشد شرط شده باشد كه گوشت مورد نظر از نوع حيواناتي نظير خوك تهيه شود.
ج) شرط نتيجه:
تحقق شرط نامشروع در قالب شرط نتيجه با توجه به تعريف شرط نتيجه و آثار آن نيازمند دقت بيشتري است.
شرط نتيجه آنگونه كه درقانون مدني تعريف شده است عبارت از «تحقق امري در خارج است» كه خود به خود و به صرف اشتراط درضمن عقد و به محض انعقاد عقد ايجاد مي‎شود مثلا اگر در ضمن عقد اجاره شرط شود كه اثاثيه موجود در منزل مورد اجاره به ملكيت مستاجر در آيد، به محض ايجاد عقد اجاره تمليك آن اموال به مستاجر حاصل مي‎شود و نيازي به انجام بيع جداگانه و يا الزام موجر به تمليك نيست.