مقدمه
همانگونه كه آفريدگار خلقت اوليه ما را به نحو احسن قرار داده، نيز در خلقت هاي ثانويه كه به امر او به ما سپرده شده بايد نهايت دقت، پاكي و امانتداري را بكار ببريم.
بنابراين ارزش مياه و نطفه از طرف خداي متعال بسيار تأكيد شده تا بشر به گمراهي و هلاكت نيفتد.

اهداي يا فروش اسپرم به هر نحوي از نظر اكثر علما اشكال دارد و حرام است ولي عكس آن اشكال ندارد يعني اهداء يا فروش تخمك حرام نيست و انگشت دقيقاً روي مياه يعني اسپرم گذاشته شده بنابراين اينكه آيا مي شود به قول اكراه عمل نمود و به خاطر اختلاط مياه و ساير موانع شرعي و عرفي اهداء يا فروش اسپرم را متوقف كرد؟ سؤالي است كه ما به دنبال جواب آن در اين پايان نامه هستيم. تا كنون تلاش حقوقدانان و پزشكاني كه به دنبال اثبات و رفع ايراد و اشكال از اين مورد هستند با شكست مواجه شده اند زيرا اينان به قول اقل مي خواهند توسل

بجويند و بر اثر گذشت زمان زمينه را در جامعه فراهم كنند كه زوجهاي نابارور بتوانند از اسپرم غير استفاده كنند و ما مي دانيم كه از نظر حقوقي نيز موانعي دارد كه اين موانع بر طرف نگرديده است. هر چند ما اهداي اسپرم را داوطلبانه اعلام كنيم نه فروش، باز موانعي از جمله اينكه قوانين فرانسه در مواردي پس از گذشت زمان زيادي در اين باره به بن بست رسيدند و آن را ممنوع اعلام كرده اند از جمله موانع اخلاقي و اجتماعي كه ذيلاً به آن اشاره خواهد رفت.

اينك جهان در اين زمينه بين دو محذور واقع شده. از طرفي زوجهاي نابارور مي خواهند صاحب فرزند شوند و از طرف ديگر موانع اخلاقي، اجتماعي و حقوقي بسيار بر سر راه دارد كه عبور از اين موانع سخت است. البته خوشبختانه در قوانين اسلام مشكلات كمتر به چشم مي خورد و موانع بيشتر عرفي است كه اميدواريم قوانين بتوانند صريح بيان شوند و راه را براي استفاده از تكنولوژي و علم در اين زمينه هموار سازيد.

در ايران وجود يك و نيم ميليون زوج نابارور يعني حدود ۱۵-۱۰ درصد و از سويي نگراني زوجهاي جواني كه زندگي مشتركي را براي آينده اي شيرين پايه ريزي مي كنند همواره يكي از مشكلات جامعه به شمار مي رود گر چه متوليان بهداشت و درمان، نازايي را يك بيماري تلقي نمي كنند و جز عملهاي لوكس و زيبايي مي نگرند و سازمانهاي بيمه گر هم با ديدن هزينه هاي درمان گران و سنگين اين بيماري را متقبل نمي شوند، اما مشكلات روحي رواني ناشي از آن بنياد زندگي زوج هاي جوان را تهديد مي كند چرا كه اين زوجها بعضاً تصميم به ازدواج مجدد مي گيرند كه اين امر معمولاً به طلاق مي انجامد شايسته است كه مسئولين امر جهت ارتقاي فرهنگ باروري به گونه

اي ديگر عمل كنند. از سوي ديگر وجود مراكزي كه راههاي درمان اين بيماري را به طرق مختلف تبليغ مي كنند و نبود نظارت كافي و دقيق بر عملكرد آنها از سوي وزارت بهداشت، موجب شده زوج هاي جوان عليرغم پرداخت هزينه هاي گران در، بسياري از موارد نتيجه مطلوب نگيرند. اين در حالي است كه از نظر روحي پيش از پيش آسيب پذير مي شوند.

بشر همواره سعي داشته است با اتكا به قدرت تفكر و خلاقيت خود و در نتيجه به كارگيري تكنولوژي نوين و روش هاي علمي مدرن در بهره برداري از طبيعت زندگي را براي خود مطبوع و لذت بخش ساخته و گره هايي را كه سابقاً عاجز از گشودنش بوده، باز نمايد. ليكن در برخي از موارد مشكلات جديدي را به وجود آورده كه از عرصه سلامت و بهداشت و محيط زيست پا را فراتر گذارده به حيطة باورهاي مذهبي، ارزش هاي اخلاقي و روابط حقوقي ميان انسان ها گام نهاده است.

پر واضح است كه پيشرفت تكنولوژي و خلق روش هاي مدرن، قوانين و مقررات ويژه اي را طلب مي كند تا از ايجاد هرج و مرج در جوامع جلوگيري نمايد. يكي از نمودهاي پيشرفت در زمينة پزشكي، تلقيح مصنوعي است. ميل، علاقه و نياز غريزي و روحي انسان ها در برخورداري از موجودي به نام «فرزند» كه موجب طراوت و شادابي در زندگي مي شود را ميتوان به عنوان اصلي ترين انگيزه در نيل به جديدترين و پيشرفته ترين شيوه هاي تلقيح مصنوعي به حساب آورد.

همان طور كه اشاره شد اين امر نيز همچون ساير دستاوردهاي بشري، عوارض و مشكلات عديده اي را به دنبال داشته كه اكنون پس از گذشت ۲۲ سال از تولد نخستين محصول اين روش، همچنان علماي فقه، حقوق و اخلاق پاسخ مناسبي براي متقاضيان ارايه نكرده و در اكثر كشورهاي جهان قانون مدوني جهت اين امر مهم و حياتي وضع نشده است.
آنچه در كشورهاي اسلامي نظير ايران به لحاظ مقيد بودن به مذهب بيشتر مورد توجه قرار گرفته، حكم تكليفي اين گونه امور بوده است و كمتر به احكام وضعي انواع روشهاي تلقيح مصنوعي پرداخته شده است كه اهميت قسمت اخير اگر بيش از قسم اول نباشد كمتر نيست. لذا با عنايت به اين ضرورت و گستردگي موضوع و از آنجا كه دانش حقوق يگانه علمي است كه متكفل ارائه راه

حلهاي مناسب براي اين قبيل مشكلات و مسائل خاص مي باشد، ناگزير است كه همراه با اين مسايل نو ظهور گام بردارد و براي اين گونه پرسشها، پاسخهاي مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمي شود بلكه حقوق دانشي است با قواعد و ضوابط كلي و اصول عامه اي كه به مثابه اهرمهاي استنباط در اختيار حقوقدانان قرار مي گيرد، لذا با تكيه بر اين اصول عمومي، حقوقدانان قادر خواهند بود كه با هر گونه مسايل جديد حقوقي كه در روياروي ايشان قرار مي گيرد و شايد در قوانين موضوعه هم سخني از آن نرفته باشد، برخورد مناسب نموده و جوابهاي صحيح و راه حلهاي شايسته ارائه دهند.
مسأله تلقيح مصنوعي انسان كه موضوع بررسي و تحقيق ما در اين نوشتار قرار گرفته است، يكي از پديده هاي نويني است كه با شكوفايي دانش پزشكي پا به عرصه هستي نهاده و به تبع منشأ ايجاد مسائل مختلف حقوقي شده است و بدليل آنكه اين موضوع يكي از موضوعات نوين مي باشد، متأسفانه در حقوق مدون و قوانين موضوعه ايران سخني محكم و قابل دفاع از آن به ميان نيامده

است. از اين رو براي تحقيق و مطالعه در اطراف جنبه هاي حقوقي اين مسأله ناگزير بايد از اصول كلي و ضوابط عامه استمداد جست ناگفته نماند تلقيح مصنوعي از رخدادهايي است كه در مورد آن نصّ خاصي وارد نشده است ولي (حكم آن) از حوزه عام و اصول كلي خارج نيست و به همين خاطر فقها در جهت امتثال دستور پيشوايان خود (ع) : « بيان اصول و قواعد بر ماست و استخراج جزئيات بر عهده شماست » تلاش خود را براي استنباط حكم اين مسأله از دو منبع ياد شده بكار گرفته اند. حقير نيز با انطباق نوشته هاي فقهي و حقوقي سعي بر آن دارم كه آخرين دستاوردهاي بشري را براي حل اين معضل و ايجاد زمينه مناسب جهت باروري و توليد مثل زوج هاي نابارور در خدمت انديشه وران و علاقمندان علوم حقوقي و فقهي قرار دهم.

بخش اول
كليات

فصل اول: تعاريف
مبحث اول : تعريف تلقيح و انواع آن
گفتار اول : تعريف تلقيح مصنوعي
تلقيح مصنوعي اصطلاحاً عبارت است از داخل كردن نطفه مرد در رحم زن بوسيلة آلات پزشكي يا هر وسيله ديگري غير از مقاربت و نزديكي .
لقاح، در لغت آبستن شدن (صفي پور، ع، منتهي الارب – تاج المصادر: لقاح (اللقح آبستن شدن )) (Fecundatiende chamean) و تلقيح (همان- تلقيح: آبستن كردن باد درخت را) نيز به معني آبستن كردن است. همانطور كه ملاحظه مي شود معني اصطلاحي تلقيح از معني لغوي آن چندان دور نگرديده است؛ بدين معنا كه لقاح مصنوعي عبارتست از آبستن شدن زن بوسيلة تزريق اسپرماتوزوئيد مرد به رحم زن به كمك وسايل پزشكي و آلات مصنوعي بدون انجام عمل مقاربت و نزديكي .

 

گفتار دوم : انواع تلقيح مصنوعي
تلقيح مصنوعي ممكن است با نطفه و اسپرماتوزوئيد شوهر انجام گيرد كه به آن تلقيح مصنوعي هرمولوگ (Artificial Inseminution With Husband Semen) (AIH) گويند و همچنين امكان دارد عمل تلقيح بوسيله نطفه بيگانه تحقق يابد كه به آن تلقيح مصنوعي هترولوگ (Artificial Inseminution With a Donorscmen ) گويند. تلقيح مني هومولوگ هنگامي ضرورت پيدا مي كند كه شوهر داراي قابليت باروري طبيعي بوده ولي به علت چاقي يا نقص آلت مردانه نتواند موقع انزال، مني خود را روي گردن رحم بريزد و تلقيح مني هترولوگ در مواردي مناسب است كه ثابت شود ناباروري شوهر غير قابل درمان است. بنابراين لقاح مصنوعي بر دو قسم كلي از نظر پزشكي

است و اين دو قسم كلي خود زير مجموعه ها و شقوق مختلفي دارد كه به مرور احكام آنها را مورد بررسي و مطالعه قرار خواهيم داد.
اهداي تخمك – به عنوان يكي از روشهاي درمان ناباروري با سابقه رسمي حدود ۵ سال به ادعاي بسياري از كارشناسان توانسته با اهداي فرزند به زوجهاي نابارور موجب تحقق رؤياي شيرين بچه دار شدن شود. گرچه غالب اهداء كنندگان در ايران براي تأمين يك منبع مالي تن به اين كار مي دهند ولي در حقيقت اين تجارت مي تواند خطرناك باشد پس چه بسيار خوب است با كنترل اين روش، تجارت تخمك را مانع شد و در عوض با تبليغات صحيح جامعه را تشويق كنند كه تخمك را

دواطلبانه و انسان دوستانه اهداء كنند. نداشتن مادر زادي تخمدان، نارسايي زودرس تخمدان ، جراحي و شيمي درماني، امكان انتقال بيماري ژنتيكي از طريق تخمك خود به نوزاد، سقط جنين مكرر، عدم موفقيت در سيكلهاي مكرر لقاح خارج رحم و افزايش سن از جمله مواردي است كه اين روش درماني براي آن توصيه مي شود.
طرح « رحم اجاره اي » يا « مادر اجاره اي » يكي از راه حلهاي مثبتي است كه از حدود دو سال پيش توسط برخي از كلينيك هاي باروري و ناباروري به اجرا در آمده است در اين روش زناني كه مشكل نگهداري جنين در رحم دارند، مي توانند از رحم زن ديگري به عنوان محلي مناسب براي رشد جنين خود استفاده كنند. زماني كه يكي از دو طرف زوجين دچار مشكل باشد، ابتدا هر يك از آنها را كه عامل اصلي ناباروري است تحت درمان قرار مي دهند و سپس بعد از لقاح مصنوعي در

آزمايشگاه و پس از گذشت سه روز، يعني درست زماني كه جنين ۶ تا ۸ سلولي است آن را در رحم مادر اجاره اي مي گذارند از آن زمان به بعد به او «مادر اجاره اي » يا « مادر ميانجي يا واسطه» مي گويند. او فردي است كه داوطلبانه و يا در قالب يك قرار داد قانوني با زوج داراي مشكل در قبال دريافت مبلغي پول نه ماه تمام در وجود خود از كودكي نگهداري مي كند كه فرزند

خودش نيست اين مادر واسطه به سبب عدم وجود مشكل رابطه نامحرميت مي تواند يكي از اقوام درجة يك آن زوج باشد. همانطور كه ذكر شد چه بسيار بهتر است كه اين قبيل امور بصورت داوطلبانه و انسان دوستانه انجام شود، تا تبديل به يك تجارت واقعي و كاذب نشود. در ادامه اين پايان نامه ضمن بيان تاريخچه تلقيح مصنوعي به تفصيل جهات و موانع و پيشنهادات حقوقي را در جهت هر چه بهتر پيش رفتن اين مقوله مورد بحث و مداقه قرار مي دهيم:

فصل دوم : تاريخچه و سير قانوني
مبحث اول : تاريخچه
مسأله تلقيح ابتدا در حيوانات اهلي و به منظور اصلاح نژاد يا تكثير نسل به كار مي رفت. در آغاز، اين كار را يكي از دانشمندان آلماني به نام Lubwig Jacobi در سال ۱۷۶۵ روي ماهيها انجام داد. چند سال بعد يك دانشمند و كشيش ايتاليايي به نام پرفسور Spalazoni تلقيح را روي سگها آزمايش كرد و نتيجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم يكي از دانشمندان روسي به نام Elielva تلقيح مصنوعي در حيوانات چهارپا را عملي ساخت كه اين روش فعلاً نيز مورد استفاده قرار مي گيرد. (علوي قزويني، سيد ع، ۱۳۸۰ ، ج اول ، ص ۱۸۰)

به دنبال موفقيت اين آزمايشها در حيوانات، دامنة تلقيح مصنوعي به انسانها نيز سرايت نمود و اين آزمايشها در مورد انسان، در كشورهاي مختلف از قبيل فرانسه، انگلستان به اجرا در آمد. چنانچه يك پزشك انگليسي به نام جان هانتر در سال ۱۷۹۹ گزارش در اين زمينه به دولت انگلستان دارد و در فرانسه ده مورد تلقيح مصنوعي در زنان انجام گرفت كه قديمي ترين آنها را مربوط به سال ۱۸۳۸ دانسته اند. ده سال بعد يكي از دانشمندان فرانسوي به نام Cerard گزارش داد كه از ۷۲ زني كه تلقيح مصنوعي شده اند ۴۱ نفر آنها از اين طريق باردار گرديده اند و تقريباً از سال ۱۹۱۴ موضوع

تلقيح مصنوعي كاملاً توجه پزشكان و علما را به خود معطوف داشت. در سال ۱۹۱۴ دكتر جامسيون پزشك انگليسي مقيم مصر شنيده بود كه در ميان بدويان، طريقه اي براي معالجه زنان عقيم وجود دارد كه گاه منجر به آبستن شدن زنها و گاهي منتهي به فوت آنها مي گردد. شيوه كار چنين بود كه زنان بدوي به قطعه اي از پشم افسون مي خواندند و بعد آن را به زنان نازا ميدادند تا به رحم خود بمالند و معتقد بودند كه زن حامله ميشود يا مي ميرد. اين پزشك پس از تحقيقات بيشتري دريافت كه زنان بدوي پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آن را به زن عقيم مي دهند تا

استعمال نمايد كه علاوه بر نطفه مقدار زيادي از ميكروبهاي مضر موجود در پشم وارد رحم زن مي شود و اگر زن بنيه قوي داشت در مقابل ميكروبها مقاومت مي كرد و الا از پاي در مي آمد و تلف مي شد. دكتر جامسيون پس از خاتمه جنگ جهاني اول به انگلستان مراجعه كرد و در صدد بر آمد به وسيلة تلقيح مصنوعي – كه قبلاً آزمايش شده بود و بدويان و صحرانشينان نيز به عنوان ورد و جادو از آن استفاده مي كردند هزاران زن را كه آرزوي مادر شدن داشتند بارور كند. او بوسيله لوله آزماش اسپرم مرد را به رحم زن منتقل مي كرد گاهي به علت بي ثمر بودن مني شوهر، از اسپرم مردان بيگانه استفاده مي نمود. رواج تلقيح مصنوعي در انگلستان و هجوم زنان بي فرزند به

بيمارستانهاي لندن موجب شد كه موضوع تلقيح مصنوعي در مجلس عوام انگلستان مطرح و وزير بهداري وقت استيضاح و دولت تخطئه گردد كه چرا اطفال متولد شده از طريق تلقيح مصنوعي را مانند ساير اطفال شرعي و قانوني به ثبت مي رسانند. (همان)
در دهه هاي سال ۱۹۷۵ ميلادي در برخي موارد شاهد عفونت هاي اين ناحيه بوديم كه نهايت در آن زمان جراحان ابتدا تصميم به گشودن اين دهانه كردند و با استفاده از ميكرو جراحي تلاش مي كردند اين دهانه را باز كنند اما به رغم اين كه در بسياري موارد عمل جراحي خوب و موفقي انجام مي شد و از ادوات و وسايل خوبي براي آن كمك گرفته مي شد، مي بايست اين عمل را چندين بار روي اين قبيل زنان انجام داد. ايده استفاده از باروري مصنوعي (داخل لوله آزمايشگاهي) در اصل

به اواخر قرن ۱۹ اما به روي حيوانات باز مي گردد. در آن زمان بسياري در اين فكر بودند كه از يك زوج اسپرماتوزوئيد و تخمك را گرفته، آنها را در آزمايشگاه بارور سازند و بعد از تشكيل جنين زماني كه اندازة آن يك دهم ميلي متر است آن را داخل رحم قرار دهند و به اين ترتيب دهانه رحم را كه مسدود شده است را باز كنند. پرفسور «باب ادوارد» براي اولين بار در سال ۱۹۷۸ م اين ايده را

عملي كرده. ( روزنامه ايران، سال دهم، شمارة ۲۹۳۳، ۱۵ مهر ۱۳۸۳)
با پيشرفت علم و استفاده از تكنيك برتر، نخستين نوزاد آزمايشگاهي به نام «لوئيز بروان» در سال ۱۹۸۷ ميلادي در لندن با تلاش دكتر استيتو و همكارانش به دنيا آمد. در پي اين موفقيت متقاضيان زيادي به استفاده از اين روش روي آوردند به طوري كه در سال ۱۹۸۸ ميلادي تنها در كشور انگلستان حدود ۹۵۶۰ كودك از طريق باروري خارج رحمي I.V.F متولد شدند. همچنين در ايلات متحده آمريكا بيش از ۴۰۰۰ سيكل ART (Assisted Reproclultive Technoloyies) انجام گرفته كه در عمل منجر به ۸۷۴۱ وضع حمل شده است كه ۵۱۰۳ مورد آنها از طريق I.V.F بوده است.

(موسوي جمالي ، سيد ع، ۱۳۸۲)
امروزه اين متد به قدري در جهان رايج شده كه اكنون تقريباً كشوري را نمي توان يافت كه در آن اين روش اجرا نشود و جالب اينجاست كه اين روش كه در آغاز راه حلي براي مسدود بودن دهانة رحم تلقي مي شد. امروزه به عنوان راه حلي مؤثر براي موارد متعدد نازايي به كار مي رود به ويژه در موارد نازايي مردان، آن دسته از مرداني كه حجم اسپرماتوزوئيد تولدي آنها كم است، كافي است كه يكي از اسپرماتوزوئيدها را در آزمايشگاه با تخمك زن لقاح دهيم، سپس جنين به وجود آمده را داخل رحم قرار دهيم.

مبحث دوم: سير قانوني
مداخله شخص ثالث در توليد مثل مصنوعي انسان كه در ساية پيشرفتهاي عظيم علمي و با بهره گيري از اسپرم، تخمك يا جنين اهدايي و استفاده از مادر جانشين امكانپذير گرديده، باعث بروز مباحث جديدي در حقوق خصوصي به ويژه حقوق خانواده شده است. اين روشها موسوم به وضعيت تلقيح مصنوعي با اسپرم بيگانه، حالت مادر جانشين و حالت اهداء تخمك يا جنين مي

باشند. (نايب زاده، ع)
موضوع اصلي اين پايان نامه اجاره رحم در حالتهاي مختلف آن شامل مادر واسطه يا عاريه، اهداء تخمك يا جنين مي باشد كه همگي زير مجموعة حالت عام تلقيح مصنوعي واقع مي گردند كه به دليل ترديد و عدم وضوح مسائل حقوق و معلق بودن مسائل حقوقي در آزمايشگاهها و لابراتورهاي سراسر جهان مخصوصاً در ايران ناچاريم ابتدا تاريخچه اي مختصر از قانونگذاري و سپس مباحث اصلي را مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار دهيم. وضع حقوقي ناشي از حالات مختلف تلقيح مصنوعي و بخصوص مادر جانشين و اهداء تخمك جنين، حقوق و تكاليف طرفين وضعيت حقوقي طفل به دنيا آمده يا حتي درون شكم مادر، اينها همه مباحثي است كه دانش حقوق ناگزير بايد پاسخگو باشد.
آنچه مسلم است بهره برداري از اين روش ها ولو اينكه در پاره اي موارد ممكن است منجر به طرح مسايل حاد در قلمرو فقه و حقوق گردد، چنان عواقبي را در پي خواهد داشت كه توافق و اجماع علماي رشته هاي مزبور دور از انتظار است. لذا بشر در كنار پيشرفت علم پزشكي و ارايه روشهاي مذكور، ضرورت وضع قانون براي رسيدن به يك نظر و ملاك عمل واحد را نيز احساس نمود. ليكن در برخي از كشورها هنوز اين امر به عنوان يك زنگ خطر براي قانونگذار به صدا در نيامده است و خيل رو به افزايش جمعيت ناشي از اين دستاورد بشري را سرگردان و بلاتكليف به حال خود وانهاده

است. (موسوي جمالي، سيد ع، همان)
با كمال تأسف اكثريت كشورهاي اسلامي در زمره كشورهايي قرار دارند كه تا كنون اقدام به تدوين قانوني در اين خصوص ننموده اند. هر چند كه شوراي مجمع فقهي سازمان كنفرانس اسلامي، نمايندگي فقهي كشورهاي عضو، ديدگاههاي شرعي خود را طي مصوبه أي در سال ۱۳۶۵ ش (۱۹۸۶ م) پيرامون صور متعدد باروري هاي مصنوعي بيان نمودند، ليكن اين امر خلاء قانوني كشورها را بر نمي تابد.
و قطعاً تا زماني كه اختلاف نظر علماي هر دين در اين باب حل نشود، معضلات حقوقي برطرف نخواهد شد.
بررسي ها نشان مي دهد كه كشورهاي مختلف، حتي جوامع پيشرو در اين عرصه ها، كه تكنيك هاي مزبور در آنجا رايجتر و گسترده تر است، به يك نحو با آن برخورد نكرده اند. در نتيجه راه حلها هم به نحو قابل ملاحظه أي مختلف است . در اينجا تلاش مي شود تا يك جمع بندي بسيار مختصر از وضعيت حقوقي اين تكنيكها در كشورهاي مختلف ارائه شود تا راهگشاي محققين و دانشجويان حوزه و دانشگاه در مطالعاتشان باشد. در اين ارتباط مي توان كشورها را به چند دسته تقسيم نمود:

۱- جمع قابل توجهي از كشورها فاقد مقررات خاص در رابطه با تكنيكهاي ART اند. علي هذا وضعيت حقوقي اهداء اسپرم، تخمك و جنين و طفل حاصل در اين كشورها روشن نيست. كشورهاي اسلامي تقريباً در اين مجموعه قرار مي گيرند. البته در خصوص كشورهاي اسلامي، شوراي مجمع فقهي سازمان كنفرانس اسلامي كنگره ها و سمينارهاي متعددي برگزار و در آن نمايندگان فقهي كشورهاي عضو، ديدگاههاي شرعي خويش را عرضه و در نهايت طي مصوبه أي به تاريخ ۱۳۶۵ (۱۹۸۶) پيرامون صور متعدد تلقيح مصنوعي اعلام موضع كردند . البته اين تصميمات تا كنون در قوانين داخلي كشورهاي عضو سازمان انعكاس نيافته است. در كشور مصر به طور

مشخص ، هيأت مشاورين اسلامي در سال ۱۹۸۰ و شوراي اتحاد اسلامي در سال ۱۹۸۵ نظريات فقهي خويش را در دولت مصر اعلام نموده است. (جعفرزاده، م، تهران، ۱۳۷۷) كه تا اين زمان بايد تحقيق بيشتري و تازه تري صورت پذيرد كه آيا اين كشور و ساير كشورهاي عضو كنفرانس اسلامي اين نظريات را در قوانين داخلي خود منعكس كرده اند يا نه ؟ كه ما به آن نخواهيم پرداخت در ادامه راجع به ايران جداگانه تاريخچة مختصري را بيان خواهيم كرد

.
۲- گروه ديگري از كشورها گرچه فاقد قوانين خاصند، ولي دستورالعملهاي توصيه اي و راهنمائيهاي اختياري از سوي مراكز و سازمانهاي تخصصي تنظيم شده و در اختيار مراكز فعال در امر ART قرار گرفته است. در برخي از اين كشورها طرحها و لوايح قانوني تهيه يا به مراكز قانونگذاري پيشنهاد شده است.

كشورهايي نظير بلژيك، ايتاليا، پرتغال، سويس، يونان، فنلاند، اسرائيل، كانادا و آمريكا مسلماً از سال ۱۳۷۷ شمسي تا كنون پيشرفت هايي در ارتباط با قانونگذاري در همة كشورها من جمله كشورهاي اروپايي و امريكائي كه نام برده شد صورت پذيرفته كه ذيلاً به پاره اي از اين پيشرفتها اشاره مي شود:
در فرانسه هنوز هم با وجود محدويت هايي كه براي معالجه نازايي توسط قانونگذار ايجاد شده، روند به كندي پيش مي رود و قانونگذار چاره اي جز ايجاد محدوديت پيش راه خود نمي بيند. به منظور جلوگيري از گسترش نابساماني در امر قضاء قوانين دست و پاگيري فرا رروي اينگونه معالجات گذاشته شده. هر چند در اين كشور نيز باروري به خاطر تقاضاي زياد و امكانات غير قابل توجه بسيار زمان مي برد.

ايتاليا از جمله كشورهايي است كه تلقيح مصنوعي در آن ممنوع و غير قابل قانوني است. به ناچار تا الان زوجهاي نازي ايتاليايي براي تلقيح مصنوعي به خارج از ايتاليا از جمله بلژيك، نروژ مراجعه مي كنند. اخيراً برخي مراكز خصوصي تصميم به حل اين مشكل گرفته اند. واتيكان از جمله مخالفان سر سخت تلقيح مصنوعي است. چندي پيش در هلند قانوني تصويب شد كه بر اساس آن مرداني كه به آزمايشگاهها اسپرم اهداء مي كنند تا همسر مردان عقيم از آن استفاده نمايند حق ندارند بصورت گمنام دست به اين كار بزنند و بايد نامشان ثبت شود. پس از آن بچه اي كه توليد مي شود حق دارد كه مرد مورد نظر را بعنوان پدر خود انتخاب كرده و حتي صاحب ارث و ميراث او شود. ايتاليا، سويس و آلمان محدوديت هاي بسياري دارند.

۳- گروه ديگري از كشورها به تصويب قوانين خاص در خصوص ART اقدام نموده و به موجب آن مسائل ناشي از به كارگيري اين تكنيكها را از جهات تخصصي و حقوقي تنظيم كرده اند. كشورهايي نظير اتريش، آلمان، نروژ، سوئد، دانمارك، هلند، فرانسه، اسپانيا، انگليس و استراليا (البته در برخي از ايالات آن) و برخي از كانتن هاي سوئيس در اين مجموعه قرار مي گيرند . البته در اين كشورها از آنجا كه تكنيك IUI از قدمت بيشتري برخوردار است قوانين ناظر بر آن هم گسترده تر و قديمي تر

است. ولي تكنيك هاي ICSI ، IVF، ZIFT، GIFT كه زمينه انتقال تخمك و جنين اهدايي را فراهم ساخته اند، به دليل اينكه از عمر آنها بيشتر از دو دهه نمي گذرد، قوانين ناظر به كارگيري آنها هم بسيار جديد است. در اين ميان برخي كشورها مقرراتي را براي به كارگيري اين تكنيكها به طور خاص وضع يا در ضمن مجموعه قوانيني عامتر تدوين كرده اند. ولي در ميان آنها قوانين دو كشور اسپانيا و انگليس از جامعيت بيشتري برخوردار است. (جعفر زاده، م ، همان)

در ايران گرچه تا پيش از اين هم قانونگذار ايراني و ساير مراجع ذي صلاح استقبال به موقعي نسبت به اين امر نشان ندادند فقط در اين ارتباط مجمع فقه اهل بيت – نماينده ايران در شوراي مجمع فقهي سازمان كنفرانس اسلامي، در يك جمع بندي نهايي در ۱۴ بند نظريات فقهي خود را دربارة صور مختلف تلقيح مصنوعي در سال ۱۳۷۳ در مجموعه مسائل مستحدثه منتشر نمود كه البته همان جمع بندي اين نظريات نيز حكايت از اختلافات فتوايي در رابطه جواز و عدم جواز استفاده از اسپرم، تخمك و جنين اهدايي براي بقاء نسل زوجين نابارور و مسائل حقوقي – فقهي ناشي از

اين حاملگي ها داشت. ناگفته نماند حتي بيش از افتتاح اولين مركز درمان ناباروري در ايران (۱۳۶۸-۱۳۶۷) نيز بسياري از علماء و پزشكان ايراني به درمان زوجهاي نابارور علاقه بسياري نشان مي دادند. اما با گذشت زمان و پيشرفت هاي علمي انجام گرفته ايران به قطب اينگونه درمانها در خاورميانه مبدل شده و با توجه به شيعه بودن اغلب ايرانيان و موافقت اكثر علماي شيعه با درمانهاي نوين باروري، قانونگذاري در اين مورد و نيز انجام پژوهش در زمينه هاي مختلف مذهبي، اخلاقي، جامعه شناسي و فقهي – حقوقي مربوط به اينگونه درمانها اهميت ويژه أي يافته است

. سال ۱۳۷۷ مبحث توليد مثل در دستور كار مجلس پنجم قرار گرفت و رايزني هاي وسيعي با كميسيون قضايي انجام شد و نهايتاً يك طرح اوليه آماده شد و ۱۱۰ نماينده مجلس نيز آن را امضاء نمودند و به شوراي نگهبان رفت و پس از تصويب در شور دوم مجلس و بعد از انجام اصلاحاتي به تصويب نهايي مجلس رسيد و در سال ۱۳۸۲ نيز قانوني در ارتباط با اهداي جنين به زوجين نابارور در مجلس به تصويب رسيد. هر چند در اين قانون خيلي از مسائل پيش بيني نشد اما در همين حد نيز قانونگذار گام مهمي برداشته است. تحت شرايطي عمل لقاح خارج رحم و تشكيل جنين در

 

آزمايشگاه و انتقال به رحم در اين قانون پذيرفته شده است. به دليل اينكه تعدادي از فقها با آن موافق بودند و شوراي نگهبان نيز آن را پذيرفته است. در اين قانون پنج ماده و يك تبصره بيشتر وجود ندارد و خيلي از مسايل را جواب نمي دهد و شايد با توجه به اينكه نويسندگان آن نمي توانستند قانون را باز كنند تحول و پيشرفت خوبي محسوب مي شود. آنچه مسلم است خيلي از افراد در آرزوي داشتن فرزند هستند كه از طريق اين قانون مشكل آنها قابل حل خواهد بود. البته تا رسيدن به مقصد، بايد مسافت زيادي را پيمود. متن قانون ۵ ماده‌اي اهداي جنين همراه اشكالات و پاسخ آنها را انشاء ا. . . در بخش سوم بررسي خواهيم كرد.

فصل سوم: مسائل پزشكي لقاح طبيعي و تلقيح مصنوعي
مبحث اول: مسائل پزشكي لقاح طبيعي
لقاح طبيعي در زن و مرد شامل حركت اسپرم مرد به سمت تخمك زن درون رحم زن در مدت زمان تخمك گذاري و بارور كردن آن تخمك همراه با يك سري فعل و انفعالات پيچيده مي باشد اين عمل با همه پيچيدگي هايش ظاهراً ساده به نظر مي رسد. چون همة ما به آن عادت كرده ايم روزي هزاران حاملگي در اطراف ما اتفاق مي افتد و به احتمال زياد ما خود نتيجه چنين حاملگي هاي طبيعي هستيم. در زن دهانة رحم، رحم لوله هاي رحمي (لوله هاي فالوپ)، تخمدان و تخمك نقش اساسي را در سيستم توليد مثل دارنند. در مرد اما بيضه ها، اپيديديم، وازدفران، غدد سمينال،

غدد پروستات و اسپرم (سلول جنسي مرد) نقش اصلي را ايجاد مي كنند. شايد ذكر اين نكته مهم باشد كه سلول جنسي ماده با محتويات ژنتيكي آن، تنها قادر به لقاح با سلول نر انسان است و همينطور سلول جنسي نر تنها قادر به لقاح با تخمك از گونه و جنس انسان است. هيچ پستانداري غير از انسان قادر به باروري سلول جنسي ماده انسان نيست و عكس اين موضوع نيز صحيح است و تا كنون نيز هيچكس ادعاي خلاف اين را اثبات نكرده است و اين بطور طبيعي با قدرت پروردگار در نهاد بشر قرار داده شده تا انسان، انسان باقي بماند.

و اما گاهي ممكن است اين لقاح طبيعي به دلايلي اتفاق نيفتد كه دلايل آن بسيار و متفاوت از همديگرند كه با پيشرفت علوم تا كنون اين بيماريها به موارد ذيل دسته بندي شده اند:
الف – برخي كه مربوط به زنان هستند عبارتند از :
۱- عفونتهاي دستگاه تناسلي
۲- افزايش سن و گذشت دوره توان باروري
۳- صدمات عصبي ناشي از داروهاي الكلي و مواد مخدر
۴- اثرات يك شيمي درماني و راديوتراپي
۵- اثرات بد سموم شيميايي و عوامل محيطي
۶- بيماريهاي لگني، شامل : رخمها، التهاب، عفونتها، تومور و نقايض مادرزادي
۷- صدمات و آسيب هاي رسيده به تخمدان
۸- صدمات و آسيب هاي لايه دروني رحم (آندومتريوم)
۹- عدم وجود رحم با نقايص مربوط به اندازه و شكل رحم كه باعث وجود رحم غير طبيعي مي گردد.

ناباروري و علل آن در مردان
ناباروري عبارت است از عدم بارداري بعد از يك سال آميزش جنسي و بدون استفاده از روشهاي جلوگيري. حدود ۱۵ درصد زوج ها پس از ازدواج، دچار ناباروري مي شوند كه ۴۰ درصد آن مربوط به مردان و ۴۰ درصد مربوط به زنان و بقيه آنها مربوط به هر دو جنس مي باشد.

فيزيولوژي توليد مثل در مردان، تحت تأثير هورموني محور هيپوتالاموس و هيپوفيز مي باشد كه منجر به :
۱- گسترش نوع جنسيت در دوران جنيني
۲- تكامل جنسي طي بلوغ
۳- توليد هورمون تستوسترون
۴- توليد اسپرم يا نطفه در بيضه ها مي گردد.
اسپرماتوزوئيد يا نطفة مرد، پس از توليد در داخل بيضه ها حركت بسيار جزئي دارد و قادر به باروري تخمك زن نيست با حركت اسپرم در داخل لوله اپيديديم كه ۱۰-۱۵ روز طول مي كشد، اسپرم به تكامل رسيده و آماده باروري تخمك زن مي شود. باروري به طور طبيعي در لوله هاي تخمدان انجام مي شود كه در اثر تماس اسپرم مرد با تخمك زن و نفوذ اسپرم به داخل تخمك اتفاق مي افتد. بهترين زمان براي باروري، نيمه سيكل ماهيانه زنان مي باشد كه محيط كاملاً آماده براي تماس و نفوذ اسپرم به داخل تخمك است.

چهار عامل در بررسي علت نازايي مردان بايد مورد توجه قرار گيرد:
۱- شرح حال و سابقه
۲- معاينه توسط پزشك ارولوژي
۳- بررسي مايع مني
۴- بررسي هاي دقيق هورموني
شرح حال ، اساس بررسي مردان نازا مي باشد و بايستي زمان نازايي، وجود يا عدم وجود بارداري هاي قبلي و مشكلات بارداري هاي قبلي همسر، مورد توجه قرار گيرد، سابقه بيماريهاي از قبيل عفونت حاد، ديابت، شيمي درماني، راديوتراپي، بيماري هاي ارثي، ضربه به بيضه ها، پيچ خوردن قبلي بيضه، سابقة جراحي هاي روي مثانه، مجرا، پروستات بايد بررسي شوند. به دنبال بيماري اوريون و ورم بيضه ناشي از آن تعداد اسپرم ها در نوع يك طرفه ۳۰ درصد و در دو طرفه ۵۰ درصد

كاهش پيدا مي كند . فرد نازا بايد همچنين از نظر مصرف داروهاي خاص، كشيدن سيگار و شغل و همچنين استفاده از داروهاي هورموني، تحت بررسي قرار گيرد. حمام هاي گرم و سونا، به علت افزايش دماي بيضه، سبب خرابي توليد اسپرم مي شوند. استروئيدهاي آندروزنيك كه اغلب توسط ورزشكاران زيبايي اندام جهت افزايش قواي عضلاني بدن و رشد آنها استفاده مي شود، مثل قرص هاي ضد حاملگي روي باروري اثر مي گذارند. ( با تشكر از دكتر اردشير كرمي كه لطف كردند و مطالب پزشكي را در اختيار بنده قرار دادند)

بطور خلاصه دلايل ناباروري مردان:
عوامل مشترك :
۱- عفونتهاي دستگاه تناسلي
۲- افزايش سن و گذشت دوره توان باروري
۳- صدمات عصبي ناشي از داروهاي الكلي و مواد مخدر
۴- اثرات بد شيمي درماني و راديوتراپي و ساير امواج
۵- اثرات بد سموم شيميايي و عوامل محيطي
۶- بيماريهاي نقايص مادرزادي، زخمها، التهاب تومور
عوامل غير مشترك:
۱- انسداد مجاري انتقال دهنده اسپرم
۲- جمع شدن خون در سياهرگهاي متسع شده اطراف بيضه ها (واريكوسل)
۳- رشد غير طبيعي بيضه ها با لوله هاي انتقال دهندة مني
۴- كافي نبودن توليد اسپرم توسط بيضه ها

۵- دلايل ناشناخته كه شامل ۱۰% ناباروري در مردان مي شود كه اين افراد به علل مجهول هورمونهاي محرك لازم را جهت ساخت پروتئينهاي خاصي كه اين پروتئينها نهايتاً تبديل به سلولهاي اسپرم ساز مي شود را ندارند يا هورمونهاي محرك لازم توليد مي شود ولي به علت ناشناخته اين پروتئينها توليد نمي شود. به طور كلي لقاح خارج رحمي بر اساس تقليد از روش طبيعي توليد مثل به كار گرفته مي شود. تفاوت عمدة دو روش حذف تعدادي از قسمتهاي آناتوميك (ساختماني) و فيزيولوژيك است كه در توليد مثل طبيعي نقش دارند. (مطالب پزشكي با برداشت از مقاله «ضرورت به كارگيري باروري كمكي در توليد مثل انسان» نوشته دكتر محمد مهدي آخوندي و دكتر محمد رضا صادق تكميل شده است)

مبحث دوم : مسائل پزشكي لقاح خارج رحمي (تلقيح مصنوعي )
تكنولوژي پيشرفته لقاح خارج رحمي با به كارگيري روشهاي مختلف، باعث تشخيص ساده تر نازايي شده و گامخاي بلندي را در تشخيص و درمان برخي از موارد نازايي برداشته است. بيشتر عوامل نازائي در حال حاضر قابل تشخيص و با استفاده از تكنيكهاي مختلف ART (Assist Reproduction Technology) قابل درمان است. روشهاي موجود يا شستشوي اسپرم و تزريق آن به داخل رحم يا لوله هاي فالوپ ، رسيدن اسپرم به تخمك را تسهيل مي كند. در صورت بسته بودن لوله هاي فالوپ جمع آوري اسپرم و تخمك و باروري آن در آزمايشگاه و انتقال ۲-۳ جنين ۴-۸ سلولي به رحم، زمينة باروري زوج نازا را فراهم مي نمايد.
به كارگيري تكنيكهاي جديد ميكرو اينجكشن در باروري تخمك و تشكيل جنين، شانس مردهاي نابارور را براي باروري افزايش مي دهد. حتي در صورت عدم وجود اسپرم در مني، برداشت و استفاده از اسپرم موجود در نمونه اپيديديم يا بيضه جهت تزريق به تخمك امكان باروري زوج را فراهم مي كند.
اسپرم در بيضه مرد يا عدم آزاد سازي تخمك توسط تخمدان زن، منجر به نازايي كامل زوج خواهد شد. در حال حاضر اهداء تخمك با اسپرم توسط شخصي ديگر، امكان باروري زوج نازا را فراهم آورده است. تا چند سال پيش، زناني كه رحم سالمي داشتند ولي تخمك مناسب جهت باروري توليد نمي كردند نازا محسوب مي شدند و شانس بچه دار شدن را از دست مي دادند. در حال حاضر در دنيا اهداء تخمك شانس بچه دار شدن را به اين زنان داده است.
و اگر زني به طور مادرزادي فاقد رحم مي بود يا بنا به دلايلي رحم برخي از زنان برداشته مي شد، از داشتن فرزند محروم بود. اكنون با استفاده از رحم شخص ثالثي به اصطلاح اجاره يا عاريه رحم اين امر ممكن شده است.

 

مبحث سوم: تلقيح اسپرم
گفتار اول: تلقيح اسپرم به داخل رحم (IUI) با استفاده از اسپرم همسر
در اين روش مايع انزال با روشهاي مختلف از شوهر گرفته مي شود و پس از شستشو و جدا سازي اسپرمهاي زنده به وسيلة كانتر و به طور مصنوعي همزمان با تخمك گذاري وارد حفره رحم مي گردد. در اين روش قبل از تزريق اسپرم تخمدانها تحريك شده تا براي توليد تعداد كافي تخمك آماده شوند.
تلقيح اسپرم به داخل رحم با استفاده از اسپرم غير از همسر
در مواردي است كه مرد به بيماري فقدان كامل اسپرم (آزواسپرمي azoospermia ) مبتلاست. يا خطر انتقال بيماريهاي ارثي از مرد به نوزاد وجود دارد. در اين روش ممكن است فرزند به دنيا آمده به مشخصات صاحب اسپرم آماده باشد يا فقط به اطلاعات بيولوژيك اسپرم خود مي تواند مطلع شود.

گفتار دوم : انتقال تزريق تخمك (GIFT)
در اين روش تخمك بارور نشده همسر يا زن بيگانه و اسپرم مرد را به داخل لوله رحم انتقال مي دهند. در اين روش لوله رحم بايد سالم باشد.

گفتار سوم: انتقال تخمك بارور شده يازايگوت (ZIFT)
در اين روش تخمك بارور شده همسر يا زن بيگانه را به داخل لوله رحم انتقال مي دهند. اين روش در مواردي است كه انتقال جنين از دهانة رحم مشكل باشد استفاده مي شود.
گفتار چهارم: روش باروري آزمايشگاهي يا انتقال رويان (IVF – EI)
در اين روش پس از بارور كردن تخمك توسط اسپرم همسر يا بيگانه درون لولة آزمايشگاه لقاح صورت گرفته، صبح روز بعد ديگر جنينها را براي مدت ۲۴ ساعت داخل انكوباتور قرار مي دهند تا به مرحلة چهار تا هشت سلولي برسند. از روش IVF در مواردي مانند انسداد لوله رحم و مرداني كه اسپرمهاي آنها براي IUI بسيار ضعيف و نامناسب است استفاده مي شود.
اهداي تخمك
اهداي تخمك نيز از جمله دستاوردهاي پزشكي است كه اولين گزارش موفقيت آميز آن مربوط به سال ۱۹۸۴ است. از آن زمان تا كنون چند صد مورد تولد در جهان با اين روش گزارش شده است. از اين روش مي توان در موارد نارسايي زود رس تخمدان، عدم وجود مادرزادي تخمدان، جراحي و اشعه و شيمي درماني تخمدان كه به تخريب تخمدان منجر مي شود، احتمال انتقال بيماريهاي ژنتيكي به نوزاد، عدم موفقيت در IVF و سقطهاي مكرر استفاده كرد. (مطالب پزشكي اين فصل با برداشت از مقاله «روشهاي پيشرفته درمان نازايي» نوشته ي دكتر معرفت غفاري تكميل گرديده است)

اهداي جنين
از راههاي درمان زوجهايي است كه توانايي ايجاد جنينهاي سالم را ندارند. اهداء جنين اقسامي دارد.
قسم اول:
اهداء جنين زن و شوهر به زن اجنبي كه فاقد تخمك است، ولي رحم او قابليت پرورش جنين را دارد، يعني از تخمك زن و اسپرم شوهر تشكيل جنين داده و به رحم زن نازا انتقال دهند.
قسم دوم:
اهداء جنين از طرف مرد و زن اجنبي به زن عقيم و نازا، يعني از اسپرم نامحرم و تخمك زن نامحرم تشكيل جنين داده به رحم زن نازا و عقيم انتقال دهند.
قسم سوم:
رحم اجاره اي ، در اين قسم زن و شوهر با اسپرم و تخمك خود تشكيل جنين داده و در رحم زن نامحرمي قرار مي دهند تا بعد از انقضاء مدت حمل و وضعن كودك را به صاحبان جنين تحويل دهد، اين رحم ممكن است عاريه اي هم باشد.

قسم چهارم:
در اين قسم نيز صاحبان جنين زن و شوهرند و جنين را به زن دوم صاحب اسپرم ( هووي صاحب تخمك) هديه مي كنند.
قسم پنجم:
اهداء تخمك، در اين قسم تنها زن عقيم و نازاست و شوهر مشكلي ندارد. با اسپرم شوهر و تخمك زن اجنبي جنين ساخته و در رحم زن صاحب اسپرم كاشته مي شود.
قسم ششم:
در اين قسم تنها شوهر عقيم است كه از تخمك زن و اسپرم مرد اجنبي جنين ساخته و در رحم او قرار مي دهند . ( قبله اي، خ ، تهران، ۱۳۷۷)

بخش دوم
تلقيح مصنوعي

فصل اول: مباحث فقهي تلقيح مصنوعي
ابتدا قبل از هر گونه بحثي در رابطه با حكم تكليفي انواع روشهاي تلقيح مصنوعي بايد روشن كنيم كه آيا اصولاً اهداء خريد و فروش نطفه جنين چه مرد و چه زن در حقوق اسلام قابل پذيرش است يا خير؟ ما فرض مي كنيم كه طبيعتاً تلقيح مصنوعي در بعضي حالات آن يكي از اين دو روش جهت باروري اتفاق مي افتد. تا به حال كمتر راجع به اين مقوله در مقالات و كتب تأليفي در اين زمينه پرداخته شده. در حقوق اسلام قانوني است به نام ممنوعيت خريد و فروش شي ء نجس كه زير مجموعة مكاسب محرمه قرار مي گيرد.
از قديمي ترين متوني كه در توضيح اين قانون مي تواند به آن رجوع كرد و به شرح و بسط اين مسأله بيشتر از ديگران تا زمان خودش پرداخته است. كتاب مكاسب محرمه مرحوم شيخ انصاري است. ايشان در بخش مكاسب محرمه از كتاب مكاسب خود چنين فرموده اند:

اول؛ به دليل اينكه عين مني نجس است .
دوم؛ چون فايده عقلايي ندارد و اگر بيرون بريزد كه حتماً فايده اي بر آن مترتب نيست.
به طور واضح اين دو دليل باطل است زيرا با علم امروزه بشر بدون تماس با مني آن را به رحم ديگري متصل مي كند و فايده عقلايي نيز بر آن مترتب شده است. تنها دليلي كه مي ماند تعبد است. كه تعبداً از طرف شارع خريد و فروش آن را حرام اعلام كنيم.
پس حديث حرمت بيع نجس شامل مني و تخمك نمي شود.
اكنون هر كدام از صور تلقيح مصنوعي را همراه با ابهامات و ايرادات حقوقي و ديني آن بيان مي كنيم.
تلقيح اسپرم شوهر به همسر خود از جهت احكام تكليفي چه صورتي دارد؟ به دلايل متعدد پزشكي در اثر بعضي اختلالات جسمي مرد ممكن است انتقال اسپرم مستقيماً يا غير مستقيم از طريق دهانه يا گردن رحم امكانپذير نباشد كه در اين صورت پزشكان راه هايي دارند كه اسپرم مرد را به وسيلة دستگاه مخصوص بدون فعل حرام مي توانند به رحم همسر قانوني او منتقل نمايند. اين روش في حد نفسه، مسلماً مشمول اصاله الاباحه است و جايز است و تكليف زن و شوهر مشخص است و قانون هيچ گونه ابهامي در اين زمينه باقي نگذاشته است كه مشخصاً فرزند

متعلق به زن و شوهر است و ابهامي در اين روش نيز باقي نمي ماند. در عين حال برخي از فقها چون مرحوم آيه ا. . . بروجردي و آيه ا. . . ميلاني اين حالت را نيز محل اشكال دانسته اند. اگر گروهي از فقها در به كارگيري اين روش ابهامي دارند احتمالاً به جهت بيم از ارتكاب كارهاي مقدماتي حرام نظير اخذ تخمك از زن توسط نامحرم و يا اخذ اسپرم به روش غير مجاز بوده است در حقوق فعلي ايران و حقوق خارجي به اين عمل به ديده يك روش درماني نگريسته و نيازي به وضع مقررات در اين زمينه نمي باشد.

و بر اساس قاعدة فراش كه بعداً توضيح خواهيم داد حقوق بين فرزند و والدين را قانون مشخص كرده است.
صورت دوم: تلقيح اسپرم مرد به رحم زن بيگانه:
دو حالت دارد:
حالت اول: زني كه نطفة مرد اجنبي به او تزريق مي گردد، داراي شوهر باشد.
حالت دوم: زني كه نطفة مرد اجنبي به او تزريق مي گردد، داراي شوهر نباشد. اين فرض محل بحث ما زماني است كه طفلي از او به دنيا بيايد و بخواهيم آن طفل را به كسي نسبت دهيم والا در حالت عادي احكام تكليفي آن مانند نكاح رسمي بايد باشد و بدون جاري شدن صيغه محل بحث نيست.
حالت اول: آيا زن با وجود داشتن شوهر به علت عقيم بودن شوهر خود مي تواند از اسپرم مرد ديگري بصورت آزمايشگاهي استفاده كند؟ جواب: از نظر شرعي برخي فقها قائلند به اينكه اصل عمل حرام است به دليل اينكه هدف از ازدواج و بقاي نسل بشر نابسامان مي گردد.

جواب: احكام تكليفي تلقيح مصنوعي زن با اسپرم بيگانه جنجالي ترين بخش از تلقيح مصنوعي در ميان همة اديان مي باشد. به كارگيري اين روش، موافقان اندك ولي مخالفان فراواني دارد. اگر چه در بين فقها در مستندات و حكم مستخرجه اختلاف نظر وجود دارد ولي دليل قاطعي بر حرمت يا عدم جواز عمل تلقيح مصنوعي زن با اسپرم شوهر بيگانه يافت نمي شود. ذيلاً نظريات فقها را به طور مفصل بيان مي نمائيم. در اينجا چون قصد ما صرفاً مسائل حقوقي ناشي از تلقيح مصنوعي است از آوردن تفصيل آيات و روايات در اين زمينه خودداري مي كنيم.

در توضيح المسائل حضرت آيه ا. . . خوئي آمده است: جايز نيست نطفه و مني مرد اجنبي را به زني تلقيح و تزريق نمايند و فرقي نمي كند عمل تلقيح به وسيلة شخص اجنبي انجام بگيرد يا به وسيلة شوهر خود. (قبله اي، خ ، سايت قوانين دادگستري تهران WWW. dadgostry . com)
در كتاب «المسائل المستحدثه» آمده است: « فالاظهر عدم جواز التلقيح بنطفه رجل اجنبي» (همان) در تحرير الوسيله آمده است: تلقيح نطفه مرد اجنبي جايز نيست خواه زن شوهر داشته باشد، خواه نه. خواه زوج و زوجه به اين امر راضي باشند خواه نه و همچنين فرق نمي كند زن از محارم صاحب نطفه باشد، خواه نباشد.(همان)

«. . . يا گاهي اوقات سؤال مي كنند كه آيا مي شود نطفة مرد اجنبي را در رحم يك زني كه زن او نيست اجنبيه است قرار بدهند؟ ببيند اين با اين هدف كلي شارع مخالف است، زيرا شارع مي خواهد نسل معين باشد، اين بچه اي كه به دنيا مي آيد، پدر و مادر او كاملاً مشخص باشد. اصلاً يكي از علت ها و حكمت هاي حرمت زنا همين است، كه اگر زنا در جامعه رايج باشد ديگر اصلاً مسألة نسل و اينها بطور كلي از بين مي رود و هيچ اين نسل مشخص نيست كه اين بچه متعلق به چه كسي است ، تهديد كنندة نسل بشر و جامعه بشري است، غير از اينكه نظام خانواده را از بين مي برد، غير از اين كه سلامت را از بين مي برد، غير از اينكه مشكلات ديگري كه شايد حالا

هنوز خيلي شان روشن نيست بوجود مي آورد، اما يكي از مشكلاتش هم همين است، بنابراين از اهداف مهم خداوند در جعل يك شريعت اين است كه اين نسل بايد محفوظ بماند، روي اين قاعده ما الان مي توانيم بياييم بگوييم كه به حسب حكم اولي قرار دادن نطفه يك مرد اجنبي در رحم يك اجنبيه حرام است و جايز نيست. ديگر نيازي به عناوين ثانويه نداريم.
قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبيه و همچنين جنين متكون از نطفة غير زوج جايز نيست. (فاضل لنكراني، م)

« . . . با توجه به آيات و روايات و ارتكازات متشرعه و احكام شرعيه براي فقيه اطمينان حاصل مي شود كه طريق مشروع توليد نسل و تحصيل ولد فقط منحصر به ازدواج شرعي است و در مواردي كه بدون ازدواج حكم به الحاق فرزند به پدر و مادر شده است، عدم عمد و معذور بودن آنها مدخليت دارد و اين صورت تلقيح صناعي در عرف متشرعه يا احكام رضاع و محرمات بالمصاهره و حرمت جمع بين اختين و اصل ازدواج شرعي كه منحصر در عقد داريم و منقطع است، مغايرت دارد و اگر در بعض اين موارد به همة آنها بالانفراد اشكال شود، از مجموع اطمينان به عدم جو از حاصل است.» (صافي گلپايگاني، م)

« تلقيح نطفه مردي به زوجه ديگري، جايز نيست، خواه طرفين راضي باشند يا نباشند.» (سبحاني، ج)
« تلقيح نطفه غير زوج، مشتركاً و منفرداً، از باب لزوم احتياط در فروج و اطلاق آية شريفه « و الذين هم لفروجهم حافظون » حرام است » ( مرعشي شوشتري، سيد م ح )
« تلقيح مني غير شوهر به رحم زن حرام است » ( مجمع فقه اهل بيت (ع) )
« اين كار زنا محسوب نمي شود و از عناوين محرمه هم كه در شرع حرام شده باشد نيست، لذا بر اساس اصل اصاله الاباحه جايز است» (موسوي بجنوردي، سيد م)

«تلقيح اجنبي به رحم زن، في نفسه موجبي براي منع ندارد، ولي از مقدمات حرام بايد اجتناب نمود» (خامنه أي، سيد ع)
در مجموع در بين مراجع و فقهاي گذشته هيچ اختلاف نظري دربارة حرام بودن تلقيح اسپرم غير شوهر وجود نداشته و از آيات عظام مرحوم آيت ا. . . بروجردي، امام خميني، خوئي، گلپايگاني و اراكي (رحمه ا. . . ) فتاواي صريحي در اين مورد صادر گرديد، ولي در بين مراجع جديد در اين باره اختلاف اجتهاد و نظر وجود دارد. جمعي از مراجع و فقيهان مانند: ايات عظام صافي گلپايگانين، فاضل لنكراني، مكارم شيرازي، شيخ جواد تبريزي، بهجت، منتظري، موسوي اردبيلي، نوري همداني، صانعي، يحيي نوري، مدني تبريزي، سيستاني، سبحاني و . . . فتواي صريح درباره حرام بودن اين عمل صادر كرده اند . ( روحاني علي آبادي، م ، ۱۳۸۰، صص ۲۸۳-۴۰۸)

برخي نيز مانند: آيه ا. . . خامنه اي، آيه ا. . . سيد محمد موسوي بجنوردي اين عمل را جايز مي دانند.
جواب :
و اما از نظر فقهي اين نوع باروري اگر صورت گرفت دو حالت دارد:
الف- با زن به عمل لقاح جاهل است كه در اين حالت بنا به نظر اكثريت فقها، طفل حاصل از اين عمل در حكم ولد شبهه بوده و در نتيجه به مادر ملحق مي باشد.
ب- يا زن به عمل لقاح آگاه است: كه در اين حالت زن به عدم رابطه زوجيت بين خود و دهنده اسپرم آگاهي دارد بنا به عقيده بعضي از فقها و همچنين برخي حقوقدانان طفل حاصل، در حكم ولد الزناست و ما مي دانيم ولد الزنا ملحق به زاني نمي شود.
اما از آنجائيكه تلقيح مصنوعي را به هيچ وجه به عنوان زنا نمي توان اثبات كرد از اين رو برخي از فقهاي معاصر حكم به الحاق طفل به مادر داده اند. به عقيده اين عده، انعقاد نطفه هر چند كه به صورت حرام و غير مشروع صورت گرفته باشد در غير مورد زنا به علت فقدان دليل شرعي طفل ملحق به مادر مي شود زيرا فقط در زنا است كه نفي ولد مي شود و دليل ديگري كه مي آورند عموم آيه « ان امهانهم الا اللائي ولد نهم » (سورة مجادله آيه ۲) مي باشد.
فقهاي اهل سنت نيز عمدتاً اين عمل را حرام مي دانند، دكتر يوسف القرضاوي در كتاب الحلال و الحرام في السلام اين نوع تلقيح مصنوعي را حرام دانسته و از شيخ شلتوت نقل كرده كه گفته است: در اين عمل جرمي زشت و گناهي بزرگ است كه با زنا يك ماهيت دارد و نتيجه‌اشان كه همانا نهان آب مرد بيگانه در رحم زني كه بين آنها عقد زوجيت شرعي نيست يكي است. (مهرپور، ح ، تهران، ۱۳۸۰)

 

نتيجه گيري
از آنجا كه عمل تلقيح اسپرم مرد اجنبي به زن، چنانكه قبلاً گفتيم، زنا محسوب نمي شود و از آن حيث حرام نيست. بايد ديد علت حرمت آن از نظر فقها چيست؟ از مرحوم آيه ا. . . بروجردي نقل شده است: آنچه از مفاهيم ادله و بعضي مناطيق آنها مستفاد مي شود، اين است كه تلقيح مصنوعي مني مرد اجنبي بر مراه اجنبيه خواه داراي زوج باشد يا نباشد حرام است و در بعضي صور آن احكام ولد زنا ثابت است و در بعضي صور احكام ولد شبهه . . . » آيت ا. . . ميلاني نيز فرموده اند: « از ظواهر آيات و روايات دربارة لقاح اختياري (مصنوعي) چيزي به نظر نر

براي حرمت اين عمل به مفاد برخي از آيات قرآن و احاديث كه دلالت بر لزوم حفظ فرج و احتياط در آن و يا گناه بودن ريختن آب مرد به صورت حرام در فرج زن دارند استناد شده است، ولي از دقت در آيات و روايات وارده بخوبي مي توان فهميد كه ناظر به مقاربت و تماس بدني و عمل جنسي است و از اين حيث دلالتي بر حرمت عمل پزشكي تلقيح اسپرم مرد در رحم زن ندارد. ولي برخي از فقها از اين آيات و روايات اينگونه نتيجه گيري كرده اند كه مقتضاي آنها رعايت احتياط در مورد مبداء تكون فرزند يعني فرج است و بنابراين اگر در جواز تلقيح مصنوعي شك كرديم، نمي توان به اصل برائت متمسك شد بلكه بايد اصاله الاحتياط را اجرا كرد و به عدم جواز نظر داد. (همان) ولي آنچه در

نهايت امر حائز اهميت است اينكه به فقها پيشنهاد شود كه آيا جواز يا عدم جواز تلقيح مصنوعي را نمي توان به نتيجه اين عمل منوط دانست؟ و آيا صرفاً به دليل عدم وجود نص صريح در قرآن و روايات در نهي از اين عمل، مي توان به جواز آن حكم كرد؟ در ادامة مقال نظر خوانندگان را انشاء ا. . . در فصل دوم از بخش دوم به مشكلات اجتماعي ناشي از تلقيح مصنوعي و همچنين راهكارهاي پيشنهادي نگارنده جلب مي نمايد.

فصل دوم: تلقيح مصنوعي و حقوق موضوعه
مبحث اول: تلقيح مصنوعي و حقوق جزا
آيا تلقيح مصنوعي با اسپرم شوهر به لحاظ جنبه كيفري جرم محسوب مي شود و چرا؟
جواب: تلقيح مصنوعي با اسپرم شوهر كه به آن (A.I.H) يا Artificial Insemination With Husband Semen گفته مي شود امروزه مشكل حقوقي ندارد و از لحاظ نسب و آثار و تبعات آن جرمي ايجاد نمي كند. طفل حاصل از آن متعلق به زن و شوهر است و در حقوق ايران كه برگرفته از حقوق اماميه است افراد آن تحت پيگرد قرار نمي گيرند مگر در حالتي كه در طريق انجام اين روش جرمي صورت گيرد از قبيل : تعويضِ اسپرم، تقصير پزشك و كادر پزشكي و غيره كه فقط همان عمل جرم محسوب مي شود نه اصل عمل تلقيح.

آيا تلقيح مصنوعي با اسپرم غير شوهر در حقوق كيفري ايران جرم است يا خير و چرا؟
جواب : طبعاً با توجه به عدم وجود قانون مصوب در اين زمينه دو ديدگاه مطرح را در اين باره به بحث مي نشينيم.
ديدگاه نخست: ديدگاه كساني كه اين عمل را هر چند زنا به حساب نمي آورند لكن معتقدند به خاطر وجود مفاسد اجتماعي و غير اخلاقي بودن اين عمل بايد ممنوع به شمار آورد تا خانواده و در نهايت جامعه دچار تبعات منفي آن نگردد. دكتر حسين مهرپور معتقد است: « اين عمل هر چند زنا محسوب نمي شود ولي نفس قرار دادن اسپرم مرد بيگانه در رحم زني كه با او علقه زوجيت ندارد و حتي در علقه زوجيت مرد ديگري است يك عمل غير اخلاقي و غير شرعي است و آثار و تبعات ناگواري براي خانواده ها و جامعه دارد و لذا بايد ممنوع باشد.» (همان)

خود ايشان اما در ادامه مي افزايد: « از لحاظ قوانين موضوعه جمهوري اسلامي ايران، قانون مدوني كه عمل مزبور را منع كند يا آن را مجاز بداند نداريم. برخي از حقوقدانان خواسته اند اثبات كنند كه با توجه به مسلم بودن حرمت شرعي اين عمل وفق فتاوي فقها، بايد در مقام سكوت قانون به اين امر استناد كرد و آن را ممنوع دانست. ولي چنانچه ديديم با توجه به فتاواي جديد چندان نمي توان بر مسلم بودن حرمت شرعي آن اتكا كرد و بدان اعتبار آن را ممنوع دانست. البته اگر از لحاظ شرعي مسأله نسبت و چگونگي انتساب فرزند ناشي از لقاح مصنوعي روشن نشود و نتيجتاً به حفظ نسل و طهارت و پاكي آن كه مورد تأكيد اسلام است لطمه وارد آيد، حكم به جواز خالي از اشكال نيست» (همان)

چنانچه ملاحظه مي كنيد اين ديدگاه در تعارض بين دو اعتبار است از طرفي اگر آن را ممنوع اعلام كند، يا اجازه فتاوي جديد برخورد مي كند كه آن را جائز مي دادنند و اگر حكم به جواز آن بدهد، خط قرمزهاي اخلاقي و اجتماعي به او اجازه چنين حكمي نمي دهد. بنابراين به نظر مي رسد حقوقدان همچنان بايد بر سر دو راهي نظاره گر باشد چون نمي تواند نظر قطعي خود در اين باره اعلام نمايد و نتيجه را بر به مرور زمان منوط مي كنند.

ديدگاه دوم: ديدگاه كساني است كه پيشنهاد مي كنند عمل تلقيح مني مرد اجنبي بايد جرم محسوب شود و حتي براي تعيين نوع مجازات نيز پيشگام مي گردد. اين ديدگاه را آقاي سيد علي علوي قزويني عضو هيأت علمي دانشگاه مفيد قم در مقاله «آثار حقوقي تلقيح مصنوعي انسان» سال ۱۳۸۰ هـ . ش بيان مي دارد بدين مضمون : مادة ۶۰۱ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) مقرر مي دارد. «هرگاه مرد و زني كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتكب عمل منافي عفت، غير از زنا از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و

اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزير مي شود.» مطابق ماده فوق هر زن و مردي كه بين آنها علقه زوجيت نباشد و مرتكب عمل منافي عفت شوند، اگر بار رضايت طرفين باشد تا نود و نه ضربه شلاق محكوم خواهند شد و در صورت اكراه فقط مكره محكوم مي شود. حال آيا مي توان ادعا كرد كه تلقيح مصنوعي اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبي از مصاديق اعمال منافي عفت غير از زنا

محسوب مي شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن جواب ناچاريم مثالهايي را كه در متن قانون به عنوان مصاديق عمل منافي عفت غير زنا ذكر شده است، بارزترين مصاديق اعمال منافي عفت غير از زنا، محسوب كنيم، نه مصاديق انحصاري آن. با توجه به ظهور عرفي كلمه «اعمال منافي عفت» خصوصاً با ملاحظه تمثيل قانونگذار از اين اعمال ميتوان ادعا كرد كه مقصود از اعمال منافي عفت غير از زنا عبارت است از هر نوع رابطة مستقيم و غير مشروع بين مرد و زني كه بين آنها علقه و زوجيت موجود نباشد.

بنابراين تلقيح مصنوعي مشمول عنوان اعمال منافي عفت نخواهد بود، زيرا در تلقيح هيچ گونه رابطة مستقيم و بلاواسطه بين زن و مرد اجنبي وجود ندارد. اصل تفسير مْضَيق مقررات جزايي نيز استدلال فوق را تأييد مي نمايد، زيرا مطابق ماده ۲ قانون مجازات اسلامي صناعي در هيچ يك از متون قانوني به عنوان جرم ذكر نشده يا براي آن مجازات يا اقدامات تأميني يا تربيتي تعيين نگرديده است به حكم مادة فوق و اصل تفسير مْضَيق قوانين جزايي، تلقيح اسپرم مرد بيگانه به رحم زن جرم تلقي نمي شود، ولي از سوي ديگر طبق ماده ۳ آيين دادرسي مدني در موارد سكوت و نبودن

نص خاص، بايد به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و به نظر مي رسد كه عرف و عادت مسلم فعلي اكثريت مردم ايران، مقررات فقهي و دستورات اسلامي است كه جنبة استمرار داشته و الزام وجداني پيدا كرده است و مطابق شريعت مقدس اسلام و فقه اماميه، همان طور كه قبلاً بيان شد، لقاح مصنوعي با مني مرد بيگانه ممنوع است. از اين رو مي توان گفت مادة ۳ قانون آيين دادرسي مدني نسبت به ماده ۲ قانون مجازات اسلامي حاكم است و بدين جهت بايد مطابق مادة

۳ قانون آيين دادرسي مدني و با عنايت به عرف فعلي مردم ايران، تلقيح مني مرد بيگانه به رحم زن اجنبي را جرم تلقي كرد و از نظر مجازات نيز به علت اينكه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعيين نشده است مطابق مادة ۱۱ قانون مجازات به نظر حاكم واگذارده شود كه البته اين مجازات بايد كمتر از مقدار حد باشد.»
اين حقوقدان نظر قطعي خود را بيان نموده است. تنها اشكالي كه به اين ديدگاه وارد است اينكه صرفاً اجازه ندادن عرف فعلي مردم ايران اعم از پزشكي، اجتماعي، و . . . نمي تواند تعيين كننده باشد. كما اينكه به نظر اين حقوقدان محترم طبق ماده ۳ آيين دادرسي مدني در موارد سكوت و نبودن نص خاص بايد به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود. به دليل اينكه در عرف پزشكي اصل بر مخفيانه بودن انجام عمل تلقيح به بيگانه است و ساير شقوق اعم از تقلب در تزريق اسپرم

شخص بيگانه پشيمان شدن شوهر از تزريق اسپرم خود و غيره همه زير مجموعه و فرع عمل تلقيح اسپرم فرد بيگانه هستند. آيا به نظر شما صرف مخفيانه و محرمانه بودن انجام اين عمل كه تنها پناه مؤسسات پزشكي در علم باروري است مي تواند راهگشا باشد؟ و آيا شما مخالفت اكثر علماء، اماميه در مخفي نگه داشتن اطلاعات از دهنده و پذيرنده اسپرم را مطلعيد؟

پس نتيجه اعلام جرم اين عمل به اين قطعيت در ديدگاه شما نتيجه‌اي بجز اين در بر ندارد كه عرف مردمي به تبع از عرف پزشكي بطور مخفيانه و محرمانه به انجام اين عمل مبادرت كند و باز هم نتيجه آن در عالم واقع بجز اختلاط نسلها چيزي نخواهد بود. پس پيشنهاد مي شود صرفاً اعلام جرم براي اين عمل و مجرميت فرد اقدام كننده را به عنوان تنها راه حل مد نظر قرار ندهيد. تازه شما مجازات را به دستور حاكم و كمتر از حد معرفي كرده ايد. يعني حتي كمتر از نود و نه ضربه شلاق مثلاً هفتاد و پنج ضربه شلاق اگر به نسبت مجازات را خيلي سنگين تر نيز در نظر مي گرفتيد نيز

نتيجه همان بود كه هست.
و اگر شما بفرماييد كه مشكل بعداً از طريق مجاري كنترل مراكز آزمايشگاههاي باروري و نازايي قابل حل است ! خواهيم گفت : وقتي شاكي خصوصي پيدا نشود جرم كجا ثابت خواهد شد و اگر چند تا مركز را تعطيل كني ديگران اين كار را خواهند كرد. پس در نتيجه اين مشكل است و گذشت زمان صرفاً مشكلي را حل نمي كند بلكه تعداد بيشتري از افراد اين عمل را تكرار مي كنند. از طرف ديگر صرف سرد شدن روابط زن و شوهر عقيم و تهديد شدن نظام خانواده نمي تواند دليلي براي

اختلاط نسلها در آينده شود. در اينجا فقط دو راه مي ماند: يا خانواده ها به فرزند خواندگي روي بياورند كه به نسبت مشكلات كمتري از نظر حقوقي به تقليح اسپرم مرد اجنبي به زن شوهر دار دارد كه اين راه حل احتمالاً به نظر خانواده ها قديمي است و خيلي افراد زحمت فرزند خوانده داشتن را به خود را نمي دهند و يا به دنبال ارضاي حس پدر شدن يا مادر شدن هستند غافل از اينكه از چاله در آمده و به چاه مي افتند.

و يا اهداي يا فروش اسپرم فقط تحت ضوابط خاص، براي افراد خاص و درج اطلاعات مورد نياز از زوجين طبيعي و حكمي در مراكز پزشكي انجام شود.
حقوق تطبيقي : آنچه در پي مي آيد گزارش گونه اي است از قوانين و مقررات مربوط به كشور فرانسه تا بعضي جهات تشابه و افتراق با قوانين جمهوري اسلامي ايران باز شناخته شود. نمايندگان كنگره نهم بين المللي حقوق جزا معتقد بودند كه تلقيح مصنوعي نبايد جرم شناخته شود و قوانين جزايي كشورها نبايد تلقيح مصنوعي را جز در موردي كه زن راضي نباشد يا شوهر به اين كار رضايت ندهد منع كنند. (مهرپور، ح، همان)

برخي از صاحب نظران آن را مخالف اخلاق حسنه و مضر به حال جامعه دانسته‌اند و از اين حيث نظر به ممنوعيت آن داده اند؛ مثلاً در گزارش تقديمي به آكادمي علوم اخلاقي و سياسي فرانسه در تاريخ ۶ مه ۱۹۴۹ آمده است. «طفلي كه بطور مصنوعي در خانواده‌اي بوجود آمده و از نام خانوادگي پدر مزبور بهره مند مي گردد، آسايش و آرامش خانواده و زندگي زناشويي را متزلزل مي گرداند . . . » (همان)

قانونگذار فرانسه براي پيشگيري از عواقب احتمالي در ۲۰ ژوئيه ۱۹۹۴ ميلادي قانوني به تصويب رساند كه به موجب آن اعطاي اسپرم به صورت رايگان و الزاماً بي نام و مخفي خواهد بود و اعطا كننده ضمن اهداء، حق هرگونه دعوي نسبت را از خود سلب مي نمايد. همچنين به موجب قانون مذكور متقاضيان استفاده از اسپرم اعطايي پس از طي مراحل و تشريفات قانوني مانند دارا بودن

حداقل دو سال زندگي مشترك، احراز ناباروري بين زوجين، زنده بودن زوجين، دارا بودن سن قابليت توليد مثل و اعلام و ثبت رضايت زوجين نزد قاضي با سر دفتر اسناد رسمي و سپردن تعهد مبني بر عدم اقامه دعوي نفي نسب قادر به دريافت اسپرم فريز شده خواهند بود «در فرانسه توليد مثل مصنوعي با اسپرم تازه شخص ثالث ممنوع مي باشد» (موسوي، جمالي، همان ص ۱۰)

اين مقررات ذيل دو فصل با عنوانهاي : « كمك پزشكي به حاملگي و مقررات ويژه مربوط به اعطاء و استفاده از نطفه» آمده است . در قانون مدني فرانسه نيز كه مقررات روشني در اين زمينه وجود نداشت با افزودن دو ماه ۱۹-۳۱۱ و ۲۰-۳۱۱ در ژوئيه ۱۹۹۴ اين امر تصويب و نسب حاصل از لقاح مصنوعي تحت شرايطي كه در اين دو ماده و مقررات مربوط به بهداشت عمومي به عمل مي آيد قانوني شناخته شد. در نتيجه بچه اي كه به وجود مي آيد، نسبش به زن و شوهر مي رسد و شخص ثالث كه دهندة اسپرم است هيچ گونه رابطه نسبي با بچه ندارد و مسئوليتي نيز به عهده او نيست.

به هر حال در فرانسه با تصويب اين مواد قانوني در سالهاي اخير تلقيح اسپرم مرد بيگانه به زن تحت شرايط و ضوابطي قانوني شناخته شد و آثار حقوقي نسب نيز به آن اضافه شد.(مهرپور، ح، همان)

مبحث دوم: وضعيت حقوقي اطفال ناشي از لقاح مصنوعي
اين وضعيت در دو حالت ماهيت نسب و امارات اثبات نسب مشروع بحث مي شود.
گفتار اول: ماهيت نسب
نسب از نظر لغوي به معني قرابت و علاقه و رابطه بين دو شيء است و در زبان فارسي آن را نژاد مي گويند. (علوي قزويني، همان)

چنانكه معلوم است نسب عبارت از رابطة خويشاوندي است كه از راه خون، بين دو يا چند شخص برقرار مي شود. (شهيدي، م ، ۱۳۸۱)
تعريف ديگري براي نسب بيان شده كه هر كدام به نوعي به رابطة طبيعي و خوني بين طفل و پدر و مادري كه با هم نزديكي داشته اند اشاره مي كند:
صاحب جواهر در تعريف نسب مي نويسد: نسب عبارت است از منتهي شدن ولادت شخصي به ديگري مانند پدر و پسر يا انتهاي ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر (همان) تعريف صاحب جواهر به نوعي بيان كننده منشأ اعتبار رابطة نسبي است.
دكتر سيد حسن امامي، نسب را چنين تعريف كرده است: «نسب امري است كه به واسطة انعقاد نطفه از نزديكي زن و مرد به وجود مي آيد. از اين امر، رابطة طبيعي خوني بين طفل و آن دو نفر كه يكي پدر و ديگري مادر باشد موجود مي گردد. (همان)

آقاي محمد عبده بروجردي مي نويسد: «نسب علاقه‌اي است بين دو نفر كه به سبب توليد يكي از آنها از ديگري يا تولدشان از شخص ثالث حادت مي شود» (همان)
استاد سيد علي علوي قزويني در مقاله آثار حقوقي تلقيح مصنوعي انسان ايرادي به تعاريف فوق وارد دانسته اند كه ضمن آوردن متن آن براي تنوير ذهن خوانندگان به ضرورت چنين ايرادي صحه مي گذاريم:

«ايرادي كه بر تعاريف فوق وارد است اينكه نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعريف كرده اند، ولي حقيقت اين «امر» را تببين نكرده اند كه آيا اين امر، يك رابطة اعتباري و قراردادي است يا تكويني و واقعي و چون در مقام تعريف بايد از الفاظ مبهم پرهيز شود، از اين رو تعاريف فوق موجه به نظر نمي آيد. با توجه به عدم تعريف ماهيت نسب از سوي شارع يا قانونگذار شايد بتوان ادعا كرد كه مقنن در رابطه با حقيقت نسب از عرف پيروي مي كند و همان معنايي را كه عرف از

نسب به دست مي دهد شناسايي نموده است، زيرا اگر مقنن اصطلاح ديگري غير از معناي عرفي نسب، در نظر داشت، منطق تقنين اقتضا مي كرد كه معني مورد نظر را بيان نمايد تا تأخير بيان از زمان احتياج لازم نيايد و به اصطلاح اصولي در مورد عنوان نسب حقيقت شرعيه يا قانوني وجود ندارد. با توجه به همين مطلب معلوم مي شود كه تعاريف مذكور در صدد تبيين حدود معناي عرفي نسب بر آمده اند، اگر چه بعضي از اين تعاريف خالي از ايراد نيستند. به هر حال چون قانونگذار در تبيين ماهيت نسب از عرف تبعيت كرده است، لازم است ابتدا معناي عرفي را بيان نموده، سپس تصرفاتي را كه قانونگذار در اين معناي عرفي به عمل آورده است را متذكر شويم. (همان)

آنچه از اشكال استاد علوي قزويني بايد متذكر شد اينكه ايشان فرموده اند: شارع يا قانونگذار از ماهيت نسب تعريفي ارائه نكرده اند. شايد بهتر بود مي گفتند، قانونگذار از ماهيت نسب تعريفي ارائه نكرده است. چون شارع در بيان حكم كلي به تعريف از ماهيت يك عنوان شرعي نمي پردازد. البته دقيقاً مشخص نيست كه منظور ايشان از كلمة شارع مرادف قانونگذار است يا خير؟ ولي شكي نيست كه تكوين منشأ نسب از نظر شارع مقدس است و مستمسك عرف تكوينيات است از جمله در همين مسأله نسب.
اكنون به ادامة آنچه استاد علوي قزويني در مبحث نقش عرف در نسب بيان داشته اند مي پردازيم . « شكي نيست كه عرف تكون يك انسان از اسپرم مرد و تخمك زن را منشأ اعتبار رابطة نسبي مي داند، بدين معني بعد از پيدايش طبيعي طفل از والدين خويش، يك امر اعتباري و رابطة قرار دادي بين طفل و والدين خود را برقرار مي نمايد كه آن را نسب مي نامد و بر اين رابطه اعتباري نيز آثاري مترتب مي كند: البته مقصود از اعتباري بودن نسب، اين نيست كه نسب از اموري است كه

وجود يا عدم آنها صرفاً در اختيار معتبرين بوده و هيچ گونه وجود حقيقي نداشته باشد، بلكه نسب از اعتبارات نفس الامري است؛ به اين معني كه نسب امر اعتباري است كه داراي منشأ اعتبار واقعي و حقيقي است. اين امر اعتباري از اين منشأ اعتبار ناگزير از اعتبار رابطه نسبي هستند، مانند امكان در مقايسه با ماهيات يا زوجيت در ارتباط با اعداد زوج، با توجه به توضيحات فوق در

تعريف نسب مي توان گفت:
« نسب عرفاً و لغتاً رابطه اي است اعتباري كه از پيدايش يك انسان از نطفه انسان ديگر انتزاع مي شود.» (همان)
به نظر نگارنده در تعريف مفهوم نسب بايد پا را از اعتبار فراتر گذاشت و از مفهوم مطابقي كه شارع مقدس در مقام بيان نسب در آيات خود به آن اشاره كرده بسنده كرد. هر چند هدف استاد محترم در تعريف نسب شناسايي تمام متولدين اعم از طبيعي و مصنوعي و تعيين حقوق مدني آنهاست و اين كار بسيار ارزنده اي است ولي به نظر مي رسد براي تأسيس اصل نسب نيازي به شناسايي نسب به عنوان يك اعتبار غير تكويني احساس نمي شود.استاد علوي قزويني در ادامه مي افزايد:

« لازم به توضيح است كه قانونگذار به منظور تأمين سلامت اجتماع و خانواده ها و جلوگيري از هرج و مرج و اختلاط مياه و تنظيم انساب اشخاص، نهاد حقوقي نكاح را به عنوان تنها نهاد ايجاد كننده نسب بين طفل و زوجين شناسايي كرده است، البته طفل ناشي از شبهه را نيز به طفل از نكاح صحيح ملحق دانسته است (مواد ۱۱۵۸ – ۱۱۶۰ ق . م ) ولي در غير مورد نكاح صحيح يا شبهه، مانند: زنا، رابطه نسبي ميان طفل متولد از زنا با والدين طبيعي خود را به رسميت نشناخته است. (مادة ۱۱۶۷ ق . م ) (همان)

آنچه را دكتر شهيدي در مقاله وضعيت حقوقي كودك آزمايشگاهي در باب ماهيت نسب به تفصيل بيان داشته اند حاكي از برداشت ايشان از فقه اماميه و رابطة بين قانون مدني ايران و فقه اماميه مي باشد كه اكثر نويسندگان در اين زمينه فقه اماميه را بعنوان منشأ قانون مدني پذيرفته اند. تقريباً در دهة گذشته كه بحث از لقاح مصنوعي در ايران شروع شده و نويسندگان به تبيين نظريات حقوقي خود در اين رابطه پرداخته اند. البته اين دقيقاً زماني بود كه هنوز بحثهاي فراواني بين

حقوقدانان بر سر مسأله نسب ناشي از زنا و رابطة نامشروع كه يك طرف ندانسته به اين رابطه تن داده و اينكه آيا نسب تنها در حالت محروميت از ارث اعتبار دارد ؟ يا خير، برقرار بوده است. و اين زمان مباحث نسب ناشي از تلقيح مصنوعي نيز به بحثها و منازعات قبلي اضافه شده.
البته در اين رابطه خوب است نظر آقاي دكتر شهيدي را نيز به بحث بنشينم. ايشان ابتدا يك سؤال مطرح مي كنند:
كودك آزمايشگاهي قانوناً به

شخص يا اشخاص منتسب خواهد شد؟ در جواب مي نويسند « از نظر فقهي نسب يك امر طبيعي است و در عرف اجتماعات پيش از ظهور اسلام از تكون يك انسان از تركيب نطفة دو انسان ذكور و اناث حاصل مي شده است. هر چند در پاره اي اديان و نزد بعضي ملل، براي آن كه نسب از اعتبار حقوقي و نفوذ اجتماعي برخوردار باشد، كم و بيش وجود شرايطي نيز ضروري بوده است، ولي اساس تحقق نسب و منشأ اصلي الحاق طفل به شخص ذكور و اناث، همان انعقاد نطفه از دو شخص مذكور بوده است. امروزه نيز در عرف عام اجتماعات، نسب همين منشا را دارد.

آنچه مسلم است اين است كه پيش از ظهور اسلام، اين مبناي طبيعي مورد انكار ورد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولي، در مورد عنوان نسب حقيقت شرعيه اي وجود ندارد، بلكه در فقه نيز سبب به همين معني عرفي اطلاق مي گردد، منتها در يك مورد، نسب طبيعي مورد شناسايي حقوقي اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است كه هر چند طفل از نطفة مرد و زن زناكار به وجود آمده باشد. ولي چون رابطة جنسي بين پدر و مادر او نامشروع است، ملحق به ايشان نمي شود. زنا در موردي محقق مي شود كه طرفين رابطه نامشروع داشته و بر

عدم وجود زوجيت آگاه باشند. در صورتي كه ايشان اشتباهاً رابطة جنسي برقرار كرده باشند، طفل حاصل از اين عمل، با طرفين نسب شرعي خواهد داشت و هرگاه يكي از آنها با خبر باشد، رابطة جنسي مزبور، منحصراً از جانب او زنا محسوب شده و انتساب طفل را به او منتفي مي سازد، ولي نسب بين طفل و طرف ديگر برقرار خواهد شد. بنابراني تولد طفل از رابطة زنا مانع تحقق نسب شرعي است و در غير مورد زنا بايد نسب طبيعي، نسب شرعي و معتبر محسوب شود، مانند

نسب ناشي از شبهه . (شهيدي، م ، همان)
استاد دكتر شهيدي در ادامه با مرور قوانين مدني در ايران زمينه را براي ورود به بحث مسأله نسب نطفه ناشي از لقاح مصنوعي آماده مي كنند، سپس با اندكي مسامحه نسب مشروع را براي طفل ناشي از لقاح با بيگانه را به خاطر عدم ورود نص صريح در شرع و قانون مبني بر ممنوعيت آن و اينكه قانونگذار خصوصيت ديگري را نظير انجام رابطه جنسي بين مرد و زن لازم ندانسته بعيد ندانسته اند. البته بايد ايراد كرد و جواب گفت كه ما مفصل در اين ارتباط در طول پايان نامه به اين مهم پرداخته ايم. و البته ايشان در ادامه متذكر شده اند كه در اين حكم فرقي نيست بين موردي كه زن صاحب تخمك شوهر داشته باشد يا خير.
ايشان سپس نسب طفل ناشي از تركيب نطفه مرد و زني در لوله آزمايشگاه و انتقال آن به رحم

زن ديگري را مورد مطالعه قرار مي دهند به اين صورت :
« . . . و بعد از انقضاي دورة، حمل، طفلي از آن متولد گردد، از نظر نسب و آثار قانوني چه وضعيتي نسبت به اين زن خواهد داشت؟ تا آنجا كه اطلاع داريم اين فرض هنوز در عالم پزشكي وقوع نيافته است، ولي ممكن است در آينده نزديك واقع گردد. (پيش بيني استاد سه ساله بعد از نوشتن مقاله ايشان، اكنون به حقيقت پيوسته است)

آنچه مسلم است، اين است كه در اين مورد، نسب قانوني بين زني كه طفل در رحم او رشد يافته و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زيرا تخمك اين زن، در پيدايش كودك شركت نداشته است و صرف تكامل يافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نيست. بنابراين، طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گرديد، ولي آيا اين مورد را مي توان سبب نشر حرمت دانست يا خير؟ به عبارت ديگر آيا صرف تكامل طفل در رحم زن مي تواند از موانع نكاح به حساب آيد؟ مثلاً آيا كودك مزبور مي تواند بعداً با آن زن يا همسر و فرزندان او ازدواج كند ؟ (همان)

ايشان پس از بحث و مدافه مفصل و چيدن همه احتمالات حقوقي و فقهي در كنار همديگر سرانجام به اين نتيجه مي رسند كه حكم به تحقق خويشاوندي بين طفل و زني كه نطفه او در مرحلة تكون شركت نداشته ولي تكامل طفل در رحم او انجام شده، موجه به نظر نمي رسد. البته ايشان به نحو ديگري مي توانستند سريع تر به اين نتيجه برسند. با توجه به اينكه ثابت كرديم اصل نسب مشروع بطور مستقيم يا متقارن به تكوينيات بر مي گردد و در اين مسأله تكوين طفل از نطفه زن صاحب رحم نبوده بنابراي

ن براي اثبات اين خويشاوندي و ايجاد موانع نكاح بايد به دنبال چاره اي ديگر بود.
حال به استدلال دكتر شهيدي بر مي گرديم:
با لحاظ روح مقررات كلي مربوط به نكاح و خويشاوندي، پاسخ اين مسأله را نمي توان به روشني استنباط كرد، زيرا از يك طرف، قانوني مدني در مادة ۱۰۴۵ و مواد بعدي تمام موانع نكاح را به طور محصور بر شمرده و از آنها نمي توان مانعيت چنين امري را استنباط كرد و توقف نطفه را در رحم، تا رسيدن به تكامل « نمي توان سبب قرابت دانست، زيرا منشأ قرابت كه از موانع نكاح به حساب مي آيد، به سه امر انحصار يافته و آن عبارت است از، نسب، سبب و رضاع كه هيچ يك با موضوع مورد بحث نمي تواند قابل انطباق باشد. در نتيجه، قرابت و خويشاوندي بين طفل و زن موجود نيست و

وضعيت سبب نشر حرمت و مانع نكاح نخواهد گرديد. از طرف ديگر، هنگامي كه به ارتكازيات حقوقي ذهن خود مراجعه مي كنيم در مي يابيم كه وجدان به آساني حاضر به قبول اين امر نيست كه مثلاً كودك مزبور بتواند قانوناً با زني كه او با مدتي در رحم خود پرورش داده است ازدواج كند

. آيا مي توان به كمك وحدت ملاك يا به استناد مفهوم اولويت، حكم قرابت رضاعي را نسبت به مورد بحث جريان داد و چنين استدلال كرد كه ملاك نشر حرمت در رضاع اين است كه رشد جسماني مرتضع، بر اثر تغذيه او از ماده اي فراهم آمده كه از جسم مرضعه توليد گرديده است و در مورد بحث نيز مسلماً اين وضع موجود است يا آنكه وقتي رضاع با اجتماع شرايط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نكاح باشد به طريق اولي، تكامل و تشكل طفل در رحم، مي تواند نسبت به نكاح مانعيت داشته باشد؟

به وجود ملاك مذكور در بالا، به خصوص از آنجا مي توان بهتر پي برد كه در بسياري روايات فقهي و عبارات فقها، بر اين تحقق نشر حرمت در رضاع، رويش گوشت و استخوان و يا به بيان امروز، پيدايش سلولهاي بدن طفل از شير مرضعه به عنوان ضابطه معرفي گرديده است. هر چند رويش گوشت و استخوان، در روايات مذكور، صرفاً به عنوان ضابطه تحقق نشر حرمت ذكر شده است، ولي نحوة بيان و تعبير آنها طوري است كه بعيد نيست بتوان ضابطه مذكور را به اصطلاح فقهي نوعي

علت مْصرحه حكم، تلقي كرد. مع الوصف، استنباط مزبور در ملاك گيري، قدري دور از احتياط و شبيه قياس به نظر مي رسد، زيرا درست است كه نمو جسماني طفل از زن به عنوان ضابطه و يا حتي در سطح علت مصرحه حكم نشر حرمت معرفي شده است، ولي منشاء اين نمو در فقه و همچنين در قانون مدني (ماده ۱۰۴۶) ، شير است نه مواد دروني ديگري كه طفل در مراحل جنيني براي تكامل جنيني خود، از آن استفاده مي كند.

مضافاً بر آن كه مطلق تغذيه از شير مرضعه، سبب تحقق خويشاوندي رضاعي و نشر حرمت نيست، بلكه همان طور كه مادة ۱۰۴۶ قانون مدني مقرر مي دارد، بايد شرايطي را از قبيل بوجود آمدن شير از حمل مشروع و مكيدن آن از پستان، دارا باشد.

مفهوم شرايط مذكور اين است كه اگر مثلاً شير ناشي از حمل نباشد (چنانكه در موارد استثنايي امكان دارد) با آنكه ناشي از حمل نامشروع باشد يا آنكه از پستان مكيده نشده باشد بلكه پس از خروج از آن به وسيله ظرف و غيره مورد استفاده قرار گرفته باشد، خويشاوندي بين طفل و زن به وجود نمي آيد و منعي براي ازدواج آن دو و يا ازدواج طفل با خويشاوندان زن به وجود نخواهد آمد، هر چند كه تغذيه طفل از شير به حدي باشد كه رويش گوشت و استخوان او را سبب شده باشد. در اين صورت نسبت به وحدت ملاك و ذات علت حكم، دريچه اي براي ورود ترديد در ذهن باز مي شود . ( شهيدي ، م ، همان)

ايشان سپس با طرح دو سؤال اين مبحث را خاتمه مي بخشد:
« آيا از نظر فقهي و تبعاً از جهت قانون مدني، علت حكم نشر حرمت كه آن را منصوص تلقي كرديم، صرفاً رويش سلولهاي بدن طفل از مطلق مواد توليدي در درون جسم زن است، يا آنكه علت، خصوص نمود اين سلولها از شير آن زن مي باشد و شير در اين مورد خصوصيتي دارد؟
در اينجا يك نكته اساسي باقي مي ماند.

نقش و تأثير عرف در اثبات نسب در حالات مختلف باروري اعم از طبيعي و مصنوعي در حقوق ايران و حقوق تطبيقي چيست؟
بي شك چون پيدايش نسب در عرف اعتباري است. قانون نيز همين رابطه عرفي را مبناي وضع احكام قرار داده است. منتها قانون تصرفاتي در تشخيص عرف نموده است. كه به ناچار بايد حدودي داشته باشد.
دكتر مهدي شهيدي در مقاله اي با عنوان تلقيح مصنوعي انسان كه در مجموعه مقالات حقوقي مؤلف در سال ۱۳۷۵ به چاپ رسيد ضمن بررسي جزئيات نقش و تأثير عرف در قوانين و بالعكس ضمن بيان دو مقدمه نقش عرف را هم در موردي كه در آن نطفه زوج به زوجه قانوني و مشروع تلقيح مي شود و هم در موردي كه در آن نطفه مرد اجنبي به زن اجنبيه تزريق مي گردد در تعيين

نسب تشريح مي شود. ضمناً ايشان در ادامه هر مبحث جداگانه حقوق تطبيقي را در فقه اسلامي و تا حدودي در حقوق فرانسه مورد تفحص قرار مي دهند. همچنين در مواردي كه عرف و قانون به هيچ وجه قادر به تشخيص نسب نمي باشد، مثل موردي كه نسب بين چند فرد مردد باشد. قاعدة فقهي قرعه را پيش مي كشند و تا حدودي قائل به اين قاعده مي شوند.
مقدمة اول: قانون رابطه عرفي نسب را معتبر دانسته و احكامي مختص آن وضع كرده است. سپس بنا به مصالحي مثل جلوگيري از اختلاط مياه، نظم بخشي به جامعه و انتساب وظايف به منسوبين

به يكديگر ، اصل نكاح را تأسيس كرده كه بر اساس آن طفل ناشي از آنها را به دو طرف زن و مرد مرتبط دانسته كما اينكه طفل ناشي از نزديكي به شبهه را نيز به نكاح ملحق مي داند. منتهي رابطه طفل ناشي از زنا را غير معتبر دانسته و قطع نموده است.

براي آشنايي با استدلالهاي ارزشمند ايشان عين مطالب را منعكس مي كنيم :
« . . . ولي اين تصرفات قانوني در تشخيص عرف محدود به حدودي است كه قانون تصريح كرده و در ساير موارد در تعيين نسب از حدود اعتبارات عرفي تجاوز نكرده است، مثلاً هر گاه ترديد كنيم كه آيا قانون در اعتبار نسب طفل حد معيني از اختلاف سني زوجين را تجويز كرده و در صورت وجود اختلاف سني بيشتر نسب طفل را با زوجين قطع مي كند يا نه و يا در اعتبار رابطه نسب، شباهت طفل و پدر را در قيافه و غيره لازم مي داند يا نه و به طور خلاصه آيا جهات ديگري را در ايجاد رابطة

نسبي مؤثر مي داند يا نه، تأمل نداريم كه در اين موارد بايد از نظر عرف متابعت كنيم و مثلاً بگوئيم چون عرف به محض آنكه شخصي از نطفة شخصي ديگر تكون يافت رابطة نسبي را بين آن دو برقرار مي سازد و جهات ديگري را پيدايش نسب مؤثر نمي داند قانون نيز از همين نظر پيروي مي نمايد ( منظور از عرف در اينجا هر مرجع غير قانوني اعم از عرف عام يا عرف خاصي مانند عرف پزشكي و غيره مي باشد.) ( شهيدي، م ، همان)ايراد به آنكه بر طبق مقدمه اول طفل عرفاً به صاحب نطفه ملحق مي گردد و موردي را كه قانون از اين حكم عرف استثنا كرده است، فقط ماده ۱۶۷ ق . م است كه مورد زنا وارد شده است و آن رابطه جنسي طبيعي غير قانوني مرد و زن مي باشد و تلقيح مصنوعي را نمي توان زنا دانست و بنابراين داخل در مورد استثنا نبوده و بايد بر طبق نظر عرف طفل را ملحق به صاحب نطفه دانست ، وارد نيست. زيرا همان طور كه گذشت اگر چه كلمة زنا

شامل لقاح مصنوعي نيست ولي با استفاده از روح قوانين و روشي كه قانونگذار در مرتب ساختن نسبها داشته است به نظر مي رسد كه آميزش طبيعي مرد و زن اجنبي، خصوصيتي در نفي نسب ندارد، همان طور كه در اثبات نسب نداشت، بلكه ملاك در نفي نسبها اين است كه طفل از تركيب دو نطفه مرد و زن اجنبي پيدايش يابد و نكاح داراي دو اثر است ، يكي مشروعيت رابطة جنسي مرد و زن و دوم مشروعيت طفل ناشي از تركيب نطفة ايشان و در موارد شبهه نيز همين دو اثر وجود دارد و اين دو اثر منحصر به همين دو مورد (نكاح و شبهه) است و هنگامي كه هيچ يك از آن دو

نداشته باشد مانند مورد مانحن فيه، اثر انحصاري آنها يعني مشروعيت طفل نيز منتفي است در عين حال حكم به پيدايش نسب مشروع در اين صورت نيز خالي از قوت نيست. (همان)

مقدمة دوم:
قانون مدني ايران به پيروي از حقوق اسلامي سعي كرده است تا آنجا كه عادتاً ممكن باشد با الحاق طفل به پدر و مادر و ايجاد نسب مشروع، نسل بشر را از سرگرداني و بلاتكليفي نجات داده و موارد قطع رابطه نسب هر چه بيشتر محدود سازد فقط در مورد زنا بنا به حكم و مصالحي يا معلوم بودن صاحب نطفه رابطة نسبي طفل و طرفين زنا را اعتبار نمي نمايد. (همان) پس از ذكر اين دو مقدمه اكنون در اصل بحث وارد مي شويم. در اين بحث دو مورد را مي توان تصور نمود.
۱- موردي كه در آن نطفة زوج به زوجه قانوني و مشروع تلقيح مي شود.
۲- موردي كه در آن نطفه مرد اجنبي به زن اجنبيه تزريق مي گردد.

مورد اول:
در اين مورد بايد گفت كه طفل ناشي از تلقيح، ملحق به زوجين است خواه تلقيح به وسيلة خود زوج انجام شود يا شخص اجنبي مباشر اين عمل گردد. اعم از اينكه زوجين از اين عمل با خبر باشند يا آنكه هر دو يا يكي از آن دو اطلاع نداشته و با عدم توجه ايشان صورت مي گيرد، مانند آنكه شخص اجنبي با وسايلي در خواب نطفه زوج را خارج كرده و در حالي كه زوجه او در خواب است به او تزريق كند . (همان)

براي اثبات حكم اين مسأله مي گوييم همان طور كه در بند ۱ گذشت قانون در اعتبار رابطه نسبي امري را اضافه بر آنچه عرف لازم مي داند در نظر نگرفته است و فقط در پاره اي موارد بنا بر مصالح اجتماعي تغييراتي در جهت اثبات يا نفي نسب انجام داده است، مثلاً بر طبق ماده (۱۱۶۷ ق . م ) در زنا رابطة نسب را نمي شناسد و عرف نيز به صرف آنكه شخص از نطفة ديگري تكون يافت رابطه نسبي بين آن دو را اعتبار مي نمايد. بنابراين در غير از موارد استثنايي كه قانون از نظر عرف تبعيت نكرده است و اين موارد استثنايي در خود قانون تصريح گرديده است بايد در اعتبار رابطة نسب به

عرف مراجعه نمود. به طور كلي عرف طفل را فرزند صاحب نطفه مي شناسد و بين او و طرفين نطفه رابطه نسب برقرار مي نمايد، خواه انتقال نطفه مرد به رحم زن از راه طبيعي باشد يا از طريق مصنوعي ( حتي در مورد زنا هم عرف طفل را به صاحب نطفه ملحق مي كند، قانون در اينجا نظر عرف را رعايت نكرده است) و نيز ماده اي وجود ندارد كه نظر عرف را در اين مسأله انكار نموده باشد. لهذا بايد بر آن بود كه در اين مورد رابطة نسب بين طفل و زوجين صاحب نطفه برقرار مي گردد و طفل ملحق به آن دو مي باشد. (همان )