جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه

جايگاه و اهميت عرف
۱) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سيستم‏هاى حقوقى و نيز با وجود اختلاف نظرجامعه‏شناسان حقوق و حقوق‏دانان درباره‏ى اساس، كيفيت و ميزان احترام و اعتبارآن در جوامع، يكى از منابع

مهم حقوق به شمار مى‏رود كه نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشته‏هاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بيان‏گر اراده‏ى جامعه و قواعدعرفى حقوق كه وضع شده به وسيله‏ى همه‏ى مردمان است، بر مبناى خواسته‏هاى‏مردم استوار مى‏باشد. اين قواعد كه از طريق عرف و عادت

بين مردم اشاعه مى‏يابندبا واقعيت، عدل و انصاف قابل تطبيق‏اند. لذا بايد عرف را عنصرى دانست كه كشف‏راه حل عادلانه را ميسر مى‏سازد و همچنين نيروى حياتى نهادهاى حقوقى است كه‏از كهنگى و فرسودگى حقوق جلوگيرى مى‏كند و آن را همواره در تطبيق با نيازهاى‏روز مردم متغير و متحرك نگه مى‏دارد تا حقوق هم‏گام با زمان و پيشرفت‏هاى جامعه‏تكامل يابد.
الف) عرف و تاريخ حقوق.
از ديدگاه تاريخى آن‏گاه كه ملت‏ها پا به هستى نهادند، عرف به تنهايى اساس‏همه‏ى پديده‏هاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمى‏توانسته جريان داشته باشد. قانون به مراتب ديرتر از عرف پديد آمدو عرف پيش‏قراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مى‏آمد.چه اين عرف بود كه پيش از پيدايش قانون‏گذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظيم‏روابط اجتماعى آدميان مى‏پرداخت و نيازهاى حقوقى آنان را برآورده مى‏ساخت.اين عرف بوده است كه جاده‏ى تحولات حقوق را هموار و آماده مى‏كرد و درنگهدارى آن نظارت و پاره‏اى از وسايل فنى آن را معلوم و مشخص مى‏نمود تا قانون‏در آن جاى‏گزين گردد. بدين‏سان عرف نقش مهمى در ايجاد حقوق داشته است.كاربرد و بهره‏مندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصيب آدميان پيشين نبود و اين‏تنها مردمان باستان نبوده‏اند كه در تحت رژيم عرف‏هاى سنتى زندگى مى‏كرده‏اند.بلكه امروزه هنوز كشورهايى وجود دارند كه از نظام حقوق عرفى پيروى مى‏كنند.
اگر چه امروزه عرف، كه عامل بزرگى در تحولات قانون‏گذارى ملت‏ها بوده‏است، با حضور و پديد آمدن قانون مكتوب قدرى از نيروى آن نسبت‏به گذشته‏كاسته شده است، ولى اين حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاريخى و اجتماعى‏عرف را از بين نبرده و باز عرف در تاريخ حقوق اثر حياتى دارد و نمى‏توان آن رابه دور افكند; زيرا همان‏گونه كه عرف پيشروى قانون و قانون جانشين آن بوده، پس‏از تدوين قانون نيز در تكميل، تفسير، تعديل و تحرك آن به كار مى‏رود. هر چ

ه يك‏نظام حقوقى از عرف بيشتر مايه بگيرد، تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و با سهولت‏بيشترى‏قابل اجرا بوده و رابطه‏ى قانون را با زمان‏هاى گذشته و آينده، حفظ مى‏كند.
آرى، بوده‏اند انديشه‏هايى كه در جاده‏ى افراط يا تفريط گام پوييده‏اند. به عنوان‏نمونه «مكتب اصالت قانون‏» كه كوشش دارد نقش عرف را ناچيز بشمارد و ياكوشش‏هايى از

اين دست كه البته همه‏ى اين كوشش‏هاى صورت گرفته براى حذف‏نقش عرف نوعا به يك كلى‏بافى موردگرايى گراييده كه با روح حقوق در تغاير است.در آن سو «مكتب جامعه شناسى‏» قرار دارد كه با به كار بردن اصطلاح «منبع حقوق‏»در معناى غير متعارف آن در نقش عرف مبالغه مى‏ورزد و به تبليغ و ترويج‏اين باور مى‏پردازد كه عرف تنها منبع حقوق است. حال آن‏كه عرف در جوامع جديدبه هيچ وجه ارزش اساسى و هم‏پايه‏ى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچيزنيز نمى‏باشد.
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غير مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان يك منبع و يا قاعده‏ى حقوقى،از نظر نظام‏هاى‏حقوقى مدون و غيرمدون و هم‏چنين از نظر مسايل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسيار كارساز و حساس‏است. اهميتى كه شيوه‏ى حقوق نانوشته براى عرف مى‏شناسد، نظام حقوق نوشته‏نمى‏شناسد. به گونه‏اى كه جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده‏»مى‏نگرند. عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بين مردم‏ندارد، بلكه با پيشرفت و ارتقاى جوامع به تدريج از صورت قراردادهاى خصوصى‏بيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد. اين نقش اساسى و مؤثرعرف در همه‏ى رشته‏هاى دانش حقوق غيرمدون مشهود است.
در حقوق مدون چون قوانين نمى‏توانند تمام حوايج مردم را پيش‏بينى كنند،عرف به يارى قانون مى‏آيد و به تكميل، رفع اجمال و تفسير آن مى‏پردازد. گاه‏قانون‏گذار با اندك تغيير و تصرفى در عرف بر آن كسوت قانون مى‏پوشاند. قانون‏خود نيز صريحا به عرف ارجاع مى‏دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمى‏تواند همانندنظام‏هاى حقوقى غير مدون از طريق عرف، قاعده‏ى حقوقى ايجاد و تاسيس كند وحتى گاه در پاره‏اى از نظام‏ها و يا رشته‏هاى حقوق پديده‏ى عرف را الزام‏آور نمى‏داندو نوعا قلمرو آن را در مواردى كه قانون حكمى نداشته و ساكت است، محدودمى‏نمايد; ليك با اين همه خود به هنگام قانون‏گذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانين با آن دارد.
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ريشه‏ى بسيارى از قواعد را تشكيل مى‏دهد و ياراه حل بسيارى از مسايل موكول به عرف و عادت مى‏شود. قانون قاضى رابه صراحت مكلف كرده است كه براى تكميل و رفع نقص و ابهام قوانين از عرف‏استمداد جويد و آن را به عنوان يك قاعده‏ى حقوقى، مورد حكم قرار دهد و درصورتى كه عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، بايد

راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نمايد و دادگاه‏ها نيز مكلف‏اند در رسيدگى به دعاوى در صورتى‏كه قوانين كشورى كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد و فصل‏نمايند. اين اهميت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نيست، بلكه درحقوق عمومى نيز عرف نقش فوق‏العاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى كه ازبررسى قوانين حقوق عمومى به دست مى‏آيد،درستى اين سخن را گواه است.
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا كنون بارها اين نكته بيان شده كه كاربرد عرف در موارد سكوت است‏و عرف در اين ميدان به عنوان قاعده‏ى حقوقى مورد توجه قرارمى‏گيرد;ليك درحقوق جزا اين امر به گونه‏ى ديگرى است. در رشته‏ى حقوق جزا هيچ عملى رانمى‏توان جرم دانست مگر اين كه به موجب قانون جرم شناخته شود; يعنى در جايى‏كه اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمى‏تواند موجد جرم و مجازات باشد.به ديگر سخن در مواردى كه قانون جزا حكمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آن‏عمل ندارد و يا مفاد آن مجمل است، هيچ‏گاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانسته‏يا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حكم قرار دهد.قاضى درموارد سكوت بايد به اصل برائت استناد جويد و متهم را غير قابل تعقيب كيفرى‏اعلام دارد.
اين مساله در حقوق جزا اين پندار را پديد آورده است كه در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هيچ‏گونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن كه چنين‏نيست; زيرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مى‏آيد. قاضى در پاره‏اى‏موارد مكلف به پيروى از عرف و انعكاس و اشاره به آن در آراى خود مى‏باشد. چنان‏كه در تشخيص ماهيت قضايى يك عمل مجرمانه، تعريف آن و تطبيق حكم‏قانون و مواردى همانند آن نيازمند به تلقى عرفى و ناگزير از رجوع به عرف است.
ه) عرف در حقوق تجارت.
جايگاه و اهميت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مى‏شود كه دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسيله‏ى عرف و عادت بازارهاى مكاره‏ى قرون‏وسطى به وجود آمده است. عملكردهايى كه مردمان بر اثر نيازمندى خود به عنوان‏راه حل ارايه مى‏نمودند، اندك اندك موجب پيدايش حقوق تجارت امروز شد. اين‏روند (شناخت، پذيرش و رجوع به عرف به عنوان قاعده‏ى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نيز عرف در حقوق تجارت هم‏چنان به عنوان‏مرجع و منبع دانسته مى‏شود. هم اكنون برخى از سازمان‏هاى بين‏المللى همچون اتاق‏بازرگانى بين‏المللى (ح‏ح‏خ;خح‏ح) كه مقر آن در پاريس است، به تدوين و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بين‏المللى همت گماشته‏اند.
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بين‏الملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسايل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمى‏باشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن كه امروزه حاكميت و وحدت ملى ايجاب مى‏نمايد در سراسر هركشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگيرد، ويژگى تحول و انعطاف وانطباق‏پذيرى آن است.
عرف در حقوق بين‏الملل جايگاه مهم‏تر و قلمرو گسترده‏ترى نسبت‏به ديگررشته‏هاى دانش حقوق دارد. چه اين كه قواعد قراردادى و قوانين مدون به مراتب‏كمتر از قواعد عرفى است و در حقيقت رسومى كه مدت‏ها بر روابط كشورها ونمايندگان ملت‏ها حكم‏فرما بوده، ر

فته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمان‏هاى بين‏المللى الزام‏آور و معيار سنجش ارزش‏هاى حاكم شناخته شده وامروز براى عقد پيمان‏ها و عهدنامه‏ها و هم‏چنين حل اختلافات بين‏المللى پايه‏ى‏تصميمات قضايى قرار مى‏گيرد. بدين صورت است كه عرف به عنوان يكى از دومنبع اصلى و اساسى قانون‏ساز در حقوق بين‏الملل معاصر به شمار مى‏رود.
۲) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هويدا است كه بسيارى از مسايل و احكام فقه و حقوق اسلام داراى

ماهيتى‏عرفى و از امور عرفى – عقلايى به شمار مى‏آيند. اين امور و ماهيت‏هاى ايجاد شده‏توسط شارع مقدس نيستند و شريعت را در ايجاد آن‏ها دستى نبوده است. چه اين كه‏در جوامع پيشين، پيش از درخشش خورشيد تابناك شريعت محمدى‏صلى الله عليه وآله نيز مرسوم‏بوده‏اند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پاره‏اى از اين امور عرفى دست‏يازيده‏است. وجود احكام امضايى در فقه و حقوق اسلام خود مى‏تواند نشان‏گر پذيرش‏عرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذيرش بسيارى از مقررات، قراردادها،ايقاعات و تعهدات كه در واقع عرفى بوده‏اند و نيز ارجاع قاضى به آن‏ها در تحرك وزنده ماندن حقوق و توانايى انطباق آن با روح زمان و نيازمندى‏هاى متغير جامعه‏كوشيده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نكرده است كه مخالف‏شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذيرش‏اين‏گونه از عرف‏ها به سوى خروج از دايره‏ى شريعت و ورود به عرصه‏ى دنيايى وعرفى شدن لغزيده باشد.
در اعتبار فقهى – حقوقى عرف با وجود ديدگاه‏ها و انديشه‏هاى متفاوت درباره‏ى‏آن، ترديدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر اين سخن گواه‏است. گذشته از اين كه هيچ شريعت و نظام حقوقى‏اى نمى‏تواند از عرف بى‏نيازباشد. دانشيان فقه و حقوق اسلام گاه تا آن‏جا در اعتبار عرف پيش مى‏روند كه نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افرادمى‏دانند كه مى‏تواند منشا حق قرار گيرد و در پاره‏اى موارد عرف ريشه‏دار را مقدم بربيان ظاهرى شرع دانسته و بيان ساده و ضعيف را در رد عرف شايع و ريشه‏دار كافى‏نمى‏بينند و عمل نكردن به عرف را در اين گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مى‏دانند. بلكه بر اين باوراند هر آن چه كه در نزد عرف ترديدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نيز اعتنايى نمى‏كند، بايد مورد پذيرش‏قرارگيرد. بنابراين با توجه به گستردگى احكام امضايى و پذيرش امور عرفى ازسوى شارع جايگاه گسترده‏ى عرف و اهميت آن در فقه و حقوق اسلام هويدامى‏گردد.
در اين‏جا بايد گفت‏شايد در نگاه نخستين به دو سيستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائيك اين پندار به ذهن خطور كند كه عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائيك را دارا نمى‏باشد; ليك به هنگام بررسى و سنجش‏عرف در هر دو سيستم و نظام حقوقى اين نكته آشكار مى‏گردد كه عرف در هر دونظام – البته با رعايت و نظرداشت اختلاف‏هاى ساختارى اين دو سيستم حقوقى – ازارزش همگونى برخوردار است.
۳) عرف و امارات حقوقى
بديهى است كه گاه پس از گذشت مدتى از به‏كارگيرى قوانين موضوعه ناتوانى‏قانون در پيش‏بينى و برآوردن تمامى نيازهاى حقوقى جامعه آشكار مى‏گردد. بدين‏جهت عرف در بسيارى از كشورها به كمك قانون آمده و به تكميل و رفع اجمال ازآن مى‏پردازد. گاه قانون خود صريحا به عرف ارجاع داده و به محاكم اجازه مى‏دهد كه‏به عرف استناد و حكم آن را به عنوان قاعده‏ى حقوقى محترم شمارند. بنابراين ازگرايش طبيعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون كه‏به مرور زمان به جذب تدريجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پاره‏اى ازقواع

د و احكام حقوق انجاميده، روشن مى‏گردد كه تعداد بسيارى از امارات اعم ازاين‏كه مثبت احكام يا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بين مردم اخذ و اعتباريافته‏اند. به ديگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقى‏اى كه مبتنى بر اماره‏اند و چه آن‏تعداد از امارات قانونى كه در اثبات دعوا به كار مى‏روند، همه در حقيقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بوده‏اند كه در قالب قانونى در آمده‏اند. اين‏گونه امارات راقانون‏گذار اختراع نكرده است، بلكه آن‏ها بين مردم متداول بوده و قانون‏گذار تنهابه تشخيص، تنفيذ و امضاى آن‏ها مبادرت ورزيده است. به طور كلى درهر موردى‏كه وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذيرش‏باشد، ممكن است از س

وى قانون‏گذار به عنوان سبب و باعث‏يك قاعده‏ى حقوقى‏مبتنى بر اماره يا اماره‏ى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقيقت در اين‏گونه مواردخمير مايه‏ى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بين مردم است.
با آن چه درباره‏ى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفته‏شد، نبايد از اهميت آن در قلمرو امارات قضايى غافل ماند. بسيارى از امارات قضايى‏بر پايه‏ى عرف‏ها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازه‏ى كلى قانون، آن‏هارا براى كشف موضوعات و قضايا و اوضاع و احوال در امور مختلف به كار مى‏برد.
ناگفته نماند اعتبارى كه قانون‏گذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن يادمى‏كند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غير معتبر است; بلكه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونه‏اى كه حتى برخى از دانشيان حقوق براين باوراند كه يك اماره‏ى قضايى تنها و تنها بر اساس عرف است كه مى‏تواند براى‏قاضى الزام‏آور باشد.
۴) عرف و اجتهاد
با توجه به اين كه فقه با متن جامعه و زندگى روزمره‏ى مردم مرتبط و بيان‏گرتكاليف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احكام‏فقهى – حقوقى نقش ارزنده‏اى را دارا خواهد بود. دانشيان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانش‏هاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ويا از آن بهره جسته ومرجعيت آن را بدان جهت كه در بسيارى از اين موارد مرجع صلاحيت‏دارى جزعرف وجود ندارد، پذيرايند، بلكه به جهت تاثير چشم‏گيرآن در اجتهاد، شناخت آن‏را به عنوان يكى از شروط اجتهاد به بررسى مى‏نشينند و بر اين باوراند كه از جمله‏شرايط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دريافت موضوعات عرفى‏است. همان عرفى كه محاورات قرآن و سنت‏براى آن و بر شيوه‏ى آن نازل گرديده‏است. پس مجتهد نمى‏تواند و نبايد به هنگام اجتهاد و استنباط به دقايق و ظرايف‏مباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ويا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت كه او نيز از عرف است مرجع قرار دهد و يا اين كه به ظاهرروايت‏بدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلكه همواره‏بايد از آميختن ظرايف و دقايق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى به‏شدت‏پرهيز دارد (۴۴) و تنها بايد به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه اين كه‏از يك سو نوعا دريافت مراد شارع و فهم متون دينى از طريق ظواهر الفاظ كلام‏صورت مى‏پذيرد كه اين خود در بسيار

ى از موارد مبتنى بر دريافت عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى است و از ديگر سو عدم رعايت و نظرداشت‏عرف، به خطا رفتن فقيه و مجتهد و تضييع بسيارى از حقوق و تحريم آن چه‏حرام نشده و وجوب آن چه كه واجب نشده را در پى دارد; زيرا چنان كه برخى ازدانشيان تصريح دارند، اگرچه فقيه خود از عرف است، ليك به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صايب بودن حدس او نسبت‏به عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى همواره محل ترديد و بلكه در مظان تهمت است.گذشته از اين، چگونه مى‏توان احكامى كه گاه خود دار

اى ماهيتى عرفى و از امورعرفى‏اند،بدون رعايت و نظرداشت عرف بر جامعه‏اى كه نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مى‏چرخد، ارايه داد و به همپوشى، كارگشايى وصايب بودن آن اطمينان داشت.
در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديده‏اى تحول‏پذير است كه باگذشت زمان و نيز با توجه به مكان‏هاى مختلف دچار تغيير و دگرگونى مى‏شود كه‏اين خود دگرگونى احكام و فتاوى مبتنى بر عرف و نيز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.

كاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نكته به عنوان آغازينه‏ى سخن بايسته‏ى گفت است. نخست اين كه‏هدف اين بخش از نوشتار، شماركردن احكام و قوانين فقهى و حقوقى‏اى كه‏به گونه‏اى در ارتباط با عرف بوده و كاربرد عرف در آن‏ها مشهود است، نمى‏باشد. بلكه هدف بيان چگونگى كاربرد عرف در اين دو دانش است.
دو ديگر اين كه در طول تاريخ سير دانش فقه و حقوق انديشه‏ها، گرايش‏ها ومكتب‏هايى پديد آمده‏اند كه از آن جمله مى‏توان به «مكتب سكوت‏» اشاره داشت.دانشيان فقه و حقوق اسلام از ديرباز با اين مكتب آشنا بوده و از آن در پويايى فقه وحقوق بهره جسته‏اند. اين مكتب داراى قلمروهاى كاربردى گوناگونى است. مواردكاربرد عرف و عادت يكى از قلمروهاى اين مكتب را سامان مى‏دهد. البته از بيان‏اين نكته كه درباره‏ى چگونگى كاربرد عرف و تعيين حدود آن، انديشه‏ها وگرايش‏هاى گوناگونى وجود دارد، نيز نبايد غفلت ورزيد.
سه ديگر اين كه در اين بخش از نوشتار نمى‏توان ارايه‏ى تفصيلى همه‏ى‏گونه‏هاى كاربرد عرف را ادعا كرد; چه اين كه بيان و شمارش تفصيلى همه‏ى گونه‏ها وموارد كاربرد عرف پژوهش و بررسى فربه‏تر و نكته‏سنجانه‏ترى را مى‏طلبد. در اين‏بخش از نوشتار سعى بر آن است كه تقريبا همه‏ى گونه‏هاى كاربرد عرف تا آن جا كه‏در كتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونه‏هاى كاربرد عرف را مى‏توان در موارد زير شمار كرد:
۱) كشف حكم
در مواردى كه نص و حكمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانون‏درقضيه‏ى مطروحه ساكت است، عرف منبع عمده‏اى براى ثبوت احكام الزام‏آور وتعيين جزييات آن‏ها مى‏باشد. يعنى به وسيله‏ى استناد به عرف مى‏توان هم حكم‏شرعى واقعى و هم حكم شرعى ظاهرى كلى را كشف و به دست آورد. اين استنادعرف و كشف حكم از طريق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلكه‏دانش‏هاى پيرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نيز در بر مى‏گيرد. چه‏اين همواره عرف است كه در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دليل قرارگرفته و به كشف احكام شرعى ظاهرى كلى نايل مى‏گردد. اندك بررسى‏اى در اين‏دو دانش درستى اين سخن را گواه است. هم‏چنين كشف حكم به وسيله‏ى عرف‏همان‏گونه كه اختصاص به

مرحله‏ى ظاهر ندارد و مرحله‏ى واقع را نيز در بر مى‏گيرد،اختصاص به حكم وضعى ندارد و حكم تكليفى را مى‏تواند در برگيرد. بنابراين ازآن‏چه گفته شد ناپذيرفتنى بودن سخن برخى از دانشيان كه حكم به دست آمده‏به وسيله‏ى عرف را حكمى ثانوى مى‏شمارند، آشكار مى‏گردد.
برخى از دانشيان بر اين باوراند كه عرف تنها هنگامى كاشف حكم شرعى است‏كه از عرف‏هاى همگانى (عرف عام) و در همه زمان‏ها و مكان‏ها جارى باشد.به گونه‏اى

كه بتوان آن را به عصر معصومين رساند و تقرير و رضايت ايشان راء;به دست آورد. ولى بايد دانست كه در اين صورت ديگر نمى‏توان عرف را به عنوان‏منبعى مستقل و كاشف از حكم شرعى در موارد سكوت دانست; بلكه بايد آن راگونه‏اى از گونه‏هاى سنت‏شمرد و پرهويدا است كه با بودن سنت، سكوت نيزتحقق‏ناپذير است.
در اين جا از اين نكته نبايد فروگذار بود كه اگرچه در موارد سكوت، عرف‏به عنوان منبع كشف حكم شناخته مى‏شود ليك در حقوق جزا مساله به گونه‏اى ديگراست. يعنى در مواردى كه اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حكمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمى‏تواند موجد جرم ومجازات باشد و هيچ دادگاهى نمى‏تواند آن عمل را جرم و يا مجازاتى را بر طبق‏عرف، مورد حكم قرار دهد، بلكه چاره‏اى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد.
۲) تكميل قانون
شريعت اسلام مانا، همه‏گير و همگانى است; ولى اين واقعيت روشنى است كه‏نوعا قوانين نمى‏توانند همه‏ى نيازهاى حقوقى مردم و جامعه را پيش‏بينى نمايند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صريح بودن و يا تناقض در قوانين رخ مى‏نمايد كه‏براى رفع اين نواقص گريزى از مراجعه به عرف نيست. در اين هنگام عرف به عنوان‏يك قاعده‏ى حقوقى مورد حكم قرار گرفته و به رفع اجمال و تكميل قانون‏مى‏پردازد شايد بدين جهت است كه گاه در قانون صريحا به عرف و عادت ارجاع‏داده مى‏شود.
۳) تشخيص، تعريف و تنقيح موضوع حكم
روشن است كه حكم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است كه گاه‏شرع در پاره‏اى موارد به تبيين و تعيين موضوع آن روى آورده است; ولى در بسيارى‏از موارد احكام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى كه شارع را در آن‏هادستى و تصرفى نيست و تنها به وسيله‏ى عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شوند. در اين‏موارد شرع به تشريع حكم بسنده كرده است و تعريف، تشخيص و تنقيح اين‏موضوعات را بر عهده‏ى عرف واگذارده است. هر چند اگر اين موضوعات به تفاوت‏عرف متفاوت گردند. لذا فقيه وحقوق‏دان براى دريافت صحيح موضوعات احكام‏چاره‏اى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشيان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعيت عرف را درفهم،تشخيص، تعريف و تنقيح موضوعات پذيرفته و حتى درپاره‏اى موارد – به ويژه‏ابواب معاملات – به آن تصريح كرده‏اند. (۵۶) برخى از دانشيان براى ناگزيرى از رجوع‏به عرف به دلايلى چند از جمله كتاب و سنت (۵۷) تمسك جسته‏اند كه مهم‏ترين آن‏هاعبارت‏اند از:
الف) به طور قطع هرگاه پيامبرصلى الله عليه وآله و ايمه‏ى اطهار با مر

دم به سخن مى‏نشستند، به‏شيوه و طريقه‏ى آنان سخن مى‏گفتند و جز آن چه را كه بين آن‏ها مصطلح بوده و آنان‏درمى‏يافتند، به گفت نمى‏آوردند و براساس فهم عرفى به تشريع حكم مى‏پرداختند;چه اين كه غير اين روش اغرا به جهل و تكليف مالايطاق كه بى‏شك هر دو قبيح‏اند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمده‏ى پيامبر اسلام‏صلى الله عليه وآله و ايمه‏ى اطهار ابلا

غ احكام و فراهم آوردن‏انتظام براى دنيا و آخرت است كه اين هدف جز با بيان و خطاب و افهام به شيوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورت‏پذير نيست. ايمه‏عليهم السلام نيز از همين روش‏عرف براى انجام رسالت‏خويش پيروى و بهره جسته‏اند. بررسى احاديث‏بر اين‏سخن گواه است.
ج) شارع در بيان احكام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفته‏و در محاورات و خطابات همچون يكى از آنان است. او طريقه‏اى غير از شيوه‏ى‏مردمان را برنگزيده است; چه اين كه در غير اين صورت بر او بود كه با وجودنيازمندى و كاربرد فراوان، شيوه‏ى خود را بنماياند; زيرا اعمال در چنين مواردى بافرض وجود اختلاف شيوه‏ى او با عرف صحيح و روا نيست.
استدلال‏هاى بيان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احكام) را در برمى‏گيرد; بلكه توانايى شمول موارد ديگر را نيز دارا است.
در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديده‏اى است تحول‏پذير كه‏تغيير و تحول آن در دريافت و شناخت موضوع اثرگذار مى‏باشد، لذا به هنگام تحول‏عرف و بروز اختلاف در دريافت و شناخت موضوع بين عرف زمان صدور و عرف‏جديد تحول يافته، اگر دليلى بر گزينش و معيار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جديد وجود داشته باشد، به گونه‏اى كه بتوان گفت در نزد شارع، عرف كنونى‏صلاحيت تشخيص موضوع را دارا نمى‏باشد، در اين صورت معيار همان عرف زمان‏صدور خواهد بود نه عرف جديد. اما در ديگر موارد حتى در موارد مشكوك اين‏عرف و فهم عرفى جديد است كه معيار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشيان‏را درباره‏ى اعتبار عرف زمان صدور و يا عرف جديد در موارد مشكوك ديگرگون‏سخنى است.
۴) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده
در فقه و حقوق اسلام عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصه‏ى گفتار را نيز دربرمى‏گيرد. اين گونه‏ى سامان‏يافته در عرصه‏ى گفتار كه به عرف لفظى يا استعمالى‏شناخته مى‏شود، در كشف معانى و مفاهيم الفاظ و مرادات متكلمين به كار مى‏آيد. لذادر دانش فقه و حقوق به هنگام تشخيص مفهوم و معناى واژگان به كار رفته در متون‏شرعى و قانونى براى تعيين تكاليف و حقوق، اين عرف لفظى است كه حاكم در فهم‏مفاهيم و معانى الفاظ و مقصود گوينده است.
آرى، بودند دانشيانى كه براى رد صلاحيت عرف لفظى در تشخيص مفاهيم ومعانى واژگان و دريافت مقصود شارع سعى بى‏حاصل و رنج‏بيهوده كشيده وبه قراين غيرقابل پذيرش دست مى‏يازيدند. حال آن‏كه در دانش فقه و حقوق حجيت‏و مرجعيت عرف لفظى بدون هيچ‏گونه اختلافى مورد پذيرش قريب به اتفاق همگان‏است; لذا دردانش حقوق تصريح مى‏شود كه براى دريافت معانى عبارات قانون، بايدمعانى عرفى الفاظ را در نظر گرفت و به آن معنايى كه عبارت در عرف مردم دارد،توجه نمود و محاكم نيز براى درك معناى صحيح بايد به عرف رجوع كنند و يا اين كه‏گفته مى‏شود: الفاظ عقود محمول بر معانى عرفى‏اند هر چند اگر عرف متعاقدين‏عرف خاص خودشان و غير ازعرف عام و همگانى باشد.
اين مرجعيت در تشخيص و تعيين مفهوم واژگان و مقصود گوينده مواردمشكوك را نيز در بر مى‏گيرد. در اين موارد باز عرف و ظهور عرفى تنها مرجع‏صلاحيت‏دار براى شناخت و تعيين مقصود گوينده است. در اين خصوص دانش‏اصول براى تبيين روش عرف به ارايه‏ى اصولى عرفى همچون اصالة الظهور،اصالة‏الاطلاق، اصالة العموم و اصالة الحقيقة دست‏يازيده است.
دانشيان اصول بر اين باوراند كه چون شارع از عرف شمرده مى‏شود، ر

وش او نيزهمان روش و شيوه‏ى عرفى است. يعنى او همان روش عرف را برگزيده است. البته‏برخى در خصوص دلالت التزاميه بر اين سخن‏اند كه در كلام شارع تنها هنگامى‏مى‏توان به وسيله‏ى دلالت التزاميه به مقصود و مراد كلام او دست‏يافت كه‏منشا دلالت از ملازمات عرفى باشد. همانند حكم شارع به پاكى شراب در صورت‏تبديل شدن آن به سركه كه پاكى شراب عرفا پاكى ظرف را در پى دارد; ولى دركلام غير شارع صرف دارا بودن معناى عرف

ى لفظ كافى است; چه عرف عام‏و يا خاص باشد.
به جهت ويژگى تحول‏پذيرى عرف، مفاهيم عرفى به دو گونه‏ى ثابت و متغيرفروكاسته مى‏شوند و تنها هنگامى مى‏توان از رجوع به مفهوم عرفى جديد منع نمودكه دليلى محكم برعدم جواز اخذ و رجوع به آن وجود داشته باشد. در غير اين‏صورت همان مفهوم عرفى جديد معيار و مرجع خواهد بود.
۵) تعيين مصاديق و تطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق
از ديگر كاربردهاى عرف در فقه و حقوق، تعيين مصداق و تطبيق موضوعات ومفاهيم بر مصاديق است. دانشيان فقه بر اين نكته تصريح دارند كه تعيين مصاديق وتطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق و تشخيص افراد، انواع و اصناف هر موضوع‏به عرف واگذار شده است، لذا در دانش حقوق دادگاه در مقام تطبيق مفهوم و عنوان باواقعه‏ى انجام يافته در خارج، براى احراز حكم قانون گريزى از مراجعه به عرف‏ندارد. چنان كه در باب قتل در مواردى كه قاتل عمدا كارى را انجام دهد كه نوعاكشنده باشد، اگرچه قصد كشتن را نداشته باشد، دادگاه براى تشخيص و احراز نوعاكشنده بودن و تطبيق آن با قتلى كه واقع شده، ناچار به مراجعه به عرف است و بدون‏اين مراجعه قادر به صدور حكم نخواهد بود.

۶) تنقيح ظهور دليل و تفسير نصوص و احكام
مناسبات عرفى و مرتكزات اجتماعى در فهم نص، حكم و تكوين ظهور دخيل واز گونه‏ى قراين لبى متصل به كلام شمرده مى‏شوند كه قادر به تفسيركلام و تعيين وتنقيح و توسعه و تضييق ظهور لفظ و مراد و مقصود مى‏باشند. به اين‏جهت دانشيان‏فقه و حقوق بر اين باوراند كه عرف تاثير كاملى در تفسيرنكته‏ها دارد و قانون غالبابراى اين كه فهميده شود، نيازمند به كمك عرف است. مفاهيمى كه قانون‏گذاربه آن‏ها متوسل مى‏شود، تنها در پرتو عرف روشن مى‏شود. تفسير نصوص و تنقيح‏ظهور آن‏ها بدون مراجعه به عرف امكان‏پذير نيست.
۷) شرط ضمنى و شاهد حال
در زندگى مردم و روابط حقوقى آنان، گاه عرف‏هايى رواج مى‏يابند كه به قدركافى رسا و روشن‏اند و بدون نياز به سخن و تعابير لفظى دلالت‏بر تصرفاتى دارند.اين عرف‏ها در شروط و قيودى كه تاسيسى نبوده ولى اعتبار و صحت عقد به آن‏هاوابسته و رعايت آن‏ها در قراردادها چنان معمول است كه ديگر نيازى به ذكر آن‏هاديده نمى‏شود، به منزله‏ى نطق و به گونه‏ى شرط ضمنى و يا شاهد حال عمل مى‏كند.همانند عرف‏هايى كه دال بر اذن در شى‏ء يا منع از آن يا الزام به آن يا مفيد مقدار و نوع‏و …مى‏باشند. لذا سكوت طرفين قرارداد به معناى محترم شمردن آن‏ها است و دادگاه‏نيز ملزم به اجراى مفاد آن مى‏باشد. اگرچه در معامله به آن‏ها تصريح نشده است.
اين رعايت عرف و ظرف معناى قرارداد قرار گرفتن تفاهم عرف، تنها اختصاص‏به مواردى كه طرفين با علم به وجود عرف به عمد سكوت كرده‏اند، ندارد. بدين‏جهت در قوانين حقوق تصريح شده: هر چيزى كه برحسب عرف و عادت جزو يا ازتوابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالت‏بر دخول آن در مبيع نمايد، داخل در مبيع ومتعلق به مشترى است. اگرچه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و متعاملين جاهل برعرف باشند.يا اين كه گفته شده: متعارف بودن امرى در عرف و عادت به طورى كه‏عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزله‏ى ذكر در عقد است.

۸) كشف مناطهاى احكام
عرف و بناى عقلا برخاسته از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى بشر و حافظ نظام ومصالح عمومى او است و مخالفت‏با آن به منزله‏ى مخالفت‏با مقتضيات زندگى‏اجتماعى و گاه مستلزم عسروحرج است. بنابراين مى‏توان در حيطه‏ى احكام‏غير تاسيسى كه بناى شارع بر تاييد عرف عقلا است، با نظرداشت اهداف عرف‏و عقلا به آن نكته‏هاى عقلايى – چنان كه شهيد

صدر بر آن است – و مناطهاى‏مورد نظر در احكام دست‏يافت و از اين طريق به جعل، تعميم، تخصيص و حتى‏تغيير احكام دست‏يازيد. اگرچه اين كشف مناط درپاره‏اى از احكام تاسيسى نيزخالى از امكان نيست.
تغيير عرف
عرف از ضرورت‏ها و لوازم زندگى اجتماعى انسانى است. آدمى همواره آن را درزندگى اجتماعى خود و براى تنظيم روابط حقوقى و حفظ تفاهم و سازش با همنوع‏به كار بسته است. نظرى گذرا بر دانش فقه و حقوق اين حقيقت را نمايان مى‏سازد كه‏بخش‏هاى بى‏شمارى از دانش فقه و حقوق را امورى سامان مى‏دهد كه داراى ماهيتى‏عرفى‏اند. اين امور به هيچ رو تولديافته‏ى شريعت اسلام نبوده و در جوامع پيش ازاسلام نيز مرسوم بوده‏اند. چگونگى عرف در هر جامعه به ميزان پيشرفت جامعه واندازه‏ى دانش و آگاهى‏هاى جامعه و افراد آن وابسته است. جوامع بشرى در سيرتكامل و تحول خود همواره به اصلاح و دگرگونى در اين امور عرفى روى آورده وامور عرفى جديد را جاى‏گزين امورعرفى قديم و در نتيجه در راه ايجاد گونه‏هاى‏روابط اجتماعى متنوع و كاراتر گام مى‏پويند. عرف همانند ديگر پديده‏ها ورويدادهاى اجتماعى اين ويژگى را دارا است كه با اختلاف زمان و مكان دگرگون وگوناگون شده و در هر زمان و مكان به شكل و گونه‏اى ويژه خودنمايى كند. كه البته‏اين خود ويژگى در جامعه و هم‏گام با جامعه بودن را براى عرف به ارمغان آورده‏است. وجود اين ويژگى باعث گرديده كه هرگاه عرف در جامعه داراى كارايى لازم‏نباشد، دچار تحول گرديده و يا جاى خود را براى عرفى سازگار و كارا خالى سازد.اين تحول و دگرگونى درعرف به ناچار تحول و دگرگونى حكم و فتوى را در پى‏خواهد داشت كه گريزى هم از آن نيست.
البته اين تغيير حكم هنگامى امكان‏پذير است كه تغيير عرف بر اثر تغيير صفات‏اعتبارى شى‏ء (برخى يا همه) صورت پذيرفته باشد و نه بر اثر صرف تغيير نام; چه‏اين كه تغيير نام شى‏ء اثرى درتغيير حكم آن شى‏ء ندارد. به جهت همين ويژگى‏تحول‏پذيرى عرف است كه برخى از دانشيان بر اين باوراند كه مجتهد و مفتى تنهابايد با نظرداشت و برطبق عرف زمان خويش بر صدور حكم و فتوا قلم فرسايد.اگرچه فتوا و حكم او برخلاف فتاوى پيشنيان و زمان‏هاى پيشين باشد. چه از آن جاكه احكام بر عرف بنا نهاده مى‏شود، عدم اين نظرداشت چيزى جز ضرر و تضييع‏حقوق و برجاى ماندن مشكلات را به بار نخواهد آورد. احكام و فتاوى تغييريافته‏به تغييرعرف شمار قابل توجه‏اى را سامان داده است كه نمى‏توان آن‏ها را از نظر دورداشت. بدين جهت دانشيان پيشين فقه و اصول در نوشته‏هاى خود بارها به آن‏هااشاره كرده‏اند و گاه بخشى از نوشته‏هاى خود را به بيان و شمارش آن‏ها اختصاص‏داده‏اند.
اين تحول كه به مرور و نامحسوس و با حركت جامعه صورت مى‏پذيرد. گاه باعث مى‏شود در يك زمان در دو مكان دو عرف جارى گردد كه البته عرف‏هر مكانى براى افراد آن و يا هر آن كس كه در آن مكان به معامله‏اى دست مى‏يازد،معيار و داراى اعتبار است. در اين نكته

هيچ سخنى نيست; چه اين كه اصولا عرف‏در خارج از قلمرو جغرافيايى خود اعتبارى ندارد و براى كسانى كه خارج از حيطه‏ى‏آن قرار دارند، نمى‏تواند منشا حق يا تكليف و الزام‏آور باشد. مگر اين كه ضرورت ودليل خاصى آن را به طور استثنايى تجويز نمايد. تنها سخن در ج

ايى است كه‏متعاملين هر يك داراى عرفى مغاير ديگرى است.به ديگر سخن درباره‏ى موضوع‏واحد در يك زمان دو عرف مغاير مشاهده گردد. اگر تاريخ تشكيل يكى مقدم‏بر ديگرى باشد، چون در زمان عرف جديد اين ترديد حاصل شده كه آيا عرف قديم‏هنوز واجد اعتبار است‏يا اين كه زمان آن سپرى شده است؟ بايد عرفى كه‏تاريخ تشكيل آن مؤخر است مورد پيروى و عمل قرار گيرد، زيرا وجود عرف جديدبيان‏گر اين نكته است كه عرف قديم شرايط وجودى خود را از دست داده و زمان آن‏سرآمده است و چنين عرفى قابل پيروى نيست. اگر تقدم و تاخر حدوث آن‏ها نسبت‏به يك ديگر آشكار نباشد و كيفيات هر دو عرف نيز يكسان باشد. چاره‏اى جز نفى واسقاط هر دو و حكم به عدم صحت معامله باقى نخواهد ماند. در اين صوت براى‏رفع خصومت‏بايد به اصول و ديگر موازين حقوقى روى آورد. البته برخى ازدانشيان بر اين باوراند كه چنان‏چه بتوان جامعى براى آن دو عرف لحاظ و اعتبار نمودمى‏توان حكم به صحت معامله كرد. در غير اين صورت به جهت‏بروز جهل اقوى‏فساد معامله است.
پيش از اين گفته شد كه حكم به دست آمده به وسيله‏ى عرف گاه حكمى واقعى وگاه ظاهرى، گاه وضعى و حتى گاه تكليفى است. اكنون نكته‏اى كه بايد در اين جا،با توجه به ويژگى تحول‏پذيرى عرف كه گاه تغيير حكم و فتوى را در پى دارد، به آن‏اشاره كرد، اين است كه نوع احكام براى موضوعات در صورت تحول عرف بايدبه عنوان احكام اولى به شمار آيند، نه به عنوان احكام ثانوى; زيرا حكم ثانوى‏هنگامى است كه يك موضوع داراى دو حكم به عنوان اولى و ثانوى باشد كه مثلاحكم نخستين براى فرد مختار و حكم ديگر براى فرد مضطر. حال آن كه در تحول‏عرف كه مستند به تغيير موضوع، در اثر تغيير صفات و ويژگى‏هاى اعتبارى آن است،زمينه‏اى براى حكم ثانوى وجود ندارد. حكم دومى كه در اثر تحول عرف پديد آمده‏داراى موضوعى غير از موضوع حكم پيشين است و بدين جهت هر دو حكم‏به عنوان حكم اولى براى موضوع خود به شمار مى‏آيند; چه اين كه حكم جديد كه‏بر اثر تحول عرف پديد آمده براى موضوع جديد است و نه براى موضوع پيشين تايك موضوع داراى دو حكم با دو عنوان باشد.
احراز و اثبات عرف
پيش از اين درباره‏ى اركان و عناصر سامان‏بخش عرف و نيز گونه‏هاى كاربرد آن‏سخن گفته آمد. اكنون سخن بر اين است كه احراز اثبات عرف در مواردى كه عرف‏بديهى و آشكار نمى‏نمايد، بر عهده‏ى چه كسى يا مقامى است؟ آيا فرد ذى‏نفعى كه به‏آن استناد و استدلال مى‏جويد، بايد آن را اثبات و محرز سازد يا قاضى و مراجع ومنابع صلاحيت‏دار قضايى؟
در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهده‏ى ذى‏نفع يا كسى

است كه به آن‏استناد جسته است. او بايد با توضيحاتى رسا اركان و عناصر عرف را به اثبات رساند ووجود آن را مدلل سازد. به گونه‏اى كه در انطباق مورد با آن ترديدى وجود نداشته‏باشد. در صورت سكوت فرد ذى‏نفع بر عهده‏ى قاضى است كه به احراز و اثبات‏عرف و حدود آن بپردازد. هر گاه وجود عرف در نزد قاضى مسلم باشد، مى‏تواندشخصا آن را ملاك

راى خود قرار دهد. ولى در صورت عدم آگاهى كافى، قاضى‏مى‏تواند اثبات عرف را از كسى كه به عرف استناد جسته خواستار گردد و يا خود باتمسك به روش‏هاى زير وجود عرف را مورد بررسى قرار دهد:
۱) بررسى در آراى قطعى و رويه‏هاى قضايى; زيرا عرفى كه در آراى قطعى و رويه‏هاى‏قضايى منعكس گرديده، حداقل يك بار مورد رسيدگى قضايى قرار گرفته است. اين‏عرف چنان چه ايرادى بر آن نباشد و انطباق آن با مورد نيز محقق باشد، داراى اعتباربوده و توانايى مستند و ملاك قرار گرفتن براى صدور راى را داراست.
۲) بررسى آراى غيرقطعى حاكم و كتب علمى; چنان‏چه عرف در آراى غيرقطعى و يا دركتب علمى درج شده باشد مى‏توان روشى را كه در اين مآخذ براى احراز عرف‏ارايه شده، مورد بررسى قرار داد و در صورت كارآمد بودن با توجه به بررسى‏اى‏همه‏جانبه و دلايلى متقن و آشكار، به اثبات عرف نايل آمد و آن را ملاك صدور راى‏قرار داد.
۳) مشاهده; چنان‏چه عرف در منابع پيشين انعكاس نيافته باشد و يا بررسى‏بيشترى را خواستار باشد، قاضى بايد به وسيله‏ى مشاهده‏ى آن چه در عمل جريان‏دارد و نيز تحقيق از كسانى كه در دايره‏ى شمول آن قرار دارند، وجود عرف را موردبررسى عميق قرار داده و پس از حصول قطع و عدم وجود شرايط منفى بر طبق آن‏عمل و راى را صادر نمايد.
در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه همواره در مورد عوامل و شرايط منفى‏عرف، اين بر عهده‏ى ذى‏نفع است كه به ايراد و استدلال درباره‏ى آن بپردازد. البته‏كسى كه عرف به زيان او است، مى‏تواند دليل خود را بر رد و يا عدم قابليت اعمال‏عرف اقامه نمايد; زيرا اعتبار عرف تا هنگامى است كه دليلى بر نفى آن اقامه‏نشده باشد.

عيوب عرف
برخى از دانشيان به جهت پنداشت عيوبى چند براى عرف، سعى درحذف آن‏داشته و يا كاربرد آن را جز در مواردى خاص كه شمار اندكى را به خود اختصاص‏مى‏دهد، جايز نمى‏دانند. اين عيوب ادعا شده هيچ‏گاه نتوانسته مانع از كاربرد عرف درگستره‏ى فقه و حقوق گردد و تاكنون همه‏ى تلاش‏هاى انجام شده براى حذف عرف‏راه به جايى نبرده است. از سوى اين دانشيان موارد زير به عنوان مهم‏ترين عيوب‏عرف شمار شده است.
الف) عرف به جهت اين كه دليل و منبعى است لبى و

نه لفظى داراى اجمال و فاقدصراحت و روشنى كافى است. لذا شك و ترديد توان راه‏يابى در آن را دارا است كه‏البته گريزى هم از اين شك وجود نخواهد داشت.
در برابر اين سخن بايد گفت آرى، ظاهرا چنين اس

ت كه عرف دليل و منبعى است‏لبى و مورد اخذ به قدر متيقن; ليك پس از امضا ولو به وسيله‏ى عدم ردع و سكوت،همانند دليل لفظى دانسته مى‏شود و داراى اطلاق و عموم خواهد بود. بنابراين موردذكر شده خللى بر كاربرد عرف وارد نمى‏سازد. حتى اگر اين كاربرد در موارد مشكوك‏باشد.
ب) عرف پديده‏اى است در حال تغيير و تحول كه اين خود در درازمدت وجود وبروز عرف‏هاى گوناگون را در گوشه و كنار يك مملكت مى‏طلبد و اين امر مانع بروزعرف‏هاى مشترك همگانى و نيز باعث تفاوت حقوق هر قسمت از مملكت‏با قسمت‏ديگر مى‏گردد. حتى گاه خود مانعى در برابر وحدت ملى به شمار مى‏آيد – چنان كه درتاريخ حقوق مدنى انگلستان چنين چيزى ديده مى‏شود – حال آن كه از ويژگى‏هاى‏حقوق و قواعد آن عام و يك‏نواختى آن در تمام مملكت است.
گذشته از نيازمندى اين سخن به دليل، بايد گفت: اين‏گونه نيست كه همواره تغييرو تحول‏پذيرى عرف مانع بروز عرف‏هاى مشترك همگانى و باعث تفاوت در حقوق‏كشور شود. اين مشكل را مى‏توان به وسيله‏ى اعمال نظارت بر قواعد حقوقى ازسوى پاره‏اى از نهادها همچون ديوان عالى كشور برطرف نمود و عرف يك‏نواختى‏را در تمام مملكت‏به‏وجود آورد.
ج) تشكيل عرف با گذشت زمانى طولانى و به كندى صورت مى‏پذيرد كه اين‏خود مانع پيشرفت طبيعى حقوق است، چه اين كه پيشرفت‏هاى شگفت‏انگيز بشر درزمينه‏هاى علمى، صنعتى، تجارى، هنرى و … و نيز تحولات سريع جريان زندگى‏عصر كنونى و نيازهاى اقتصادى و اجتماعى ايجاب مى‏كند كه قوانين و مقررات‏به سرعت وضع گردد و اين امر ممكن نيست مگر از طريق قانون‏گذارى; زيرا ازطريق عرف و قواعد عرفى – به جهت‏بطى‏ء بودن و نيازمندى آن به گذشت زمان -رفع سريع نيازهاى حقوقى جامعه امكان‏پذير نيست.
آرى، فى‏الجمله چنين است كه گفته شد، ولى اين خود مجوزى براى منع كاربردعرف و مورد بى‏مهرى قرار دادن آن نمى‏شود; زيرا اگرچه بطى‏ءبود

ن، تنوع وصعوبت‏شناسايى عرف كار را دشوار مى‏سازد، ليك هرگز نمى‏توان اين حقيقت راانكار كرد كه عرف برمبناى نيازهاى طبيعى مردم استوار است و با توجه به آن نيازهااست كه گاه دچار دگرگونى مى‏گردد; لذا است كه گفته شده عرف بهتر از قانون است.چنان‏كه قانون نيز عرف را به عنوان مكمل و عامل انعطاف و انطباق‏دهنده‏ى خويش‏پذيرفته و در موارد گوناگونى به آن ارجاع داده و حتى گاه بر منبع بودن آن در پاره‏اى‏از موارد انگشت تصريح نهاده است.

 

منابع :
۱- مطارح الانظار، ص ۱۵۱٫
۲) فقه سياسى، ج ۳، ص ۱۰۴٫
۳) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص ۳۹٫
۴) حقوق جزاى عمومى، ج ۱، ص ۸۲; كليات مقدماتى حقوق، ص ۲۱۵٫