مقدمه
بي شك يكي از مهمترين مسائلي كه در تاريخ بشريت مهم بوده هست راستگويي و لزوم وفاي به عهد است و به همين سبب دين مبين اسلام توصيه اكيداً بر وفاي به عهد نموده است كه خود نوعي راستگويي است تا جائيكه يكي از قواعد مشهور فقه اسلامي قاعدة مشهور «اوفوبالهود» است . هر مسئله مهم ضمانت اجراهاي سختي را براي عدم رعايت آنها در پي دارد و لذا در اسلام براي عهد شكني ضمانت اجراهاي دنيوي و اخروي در نظر گرفته شده است.

به شيوه‌هاي گوناگون ممكن است تعهدي بوجود آيد و شخصي را متعهد ساخت. تعهد قراردادي كه در نتيجه توافق بين دو يا چند اراده بوجود ميآيد يكي از انواع آن مي‌باشد. متعهد هم به سبب قرارداد ملزم مي‌گردد يكسري كارهايي را انجام دهد يا مبلغي را بپردازد يا . . . عدم ايفاي وظايف قراردادي سبب نقض تعهد شده و ضمانت اجراهايي را در پي دارد كه جبران خسارت ناشي از اين نقض يكي از انواع آن مي‌باشد.

در اين تحقيق كه تا سر حد امكان سعي در كامل بودن آن بوده ولي بي‌شك كامل نيست، جبران خسارات ناشي از نقض قراردادها بررسي مي‌گردد و بطور كلي در چهار بخش آمده است، بخش اول كليات مي‌باشد كه در فصل اول آن قواعد عمومي راجع به موضوع گفته و بررسي مي‌شود و در فصل دوم آن ماهيت مسووليت و مباني و منابع آن مورد بررسي قرار مي گيرد. در بخش دوم كه راجع به مسووليت قراردادي و ضمانت اجراي آن است بحثهايي چون محدوده الزامات قراردادي طرفين عقد (فصل اول) شرايط تحقق مسووليت قراردادي (فصل دوم) و دعوي جبران خسارت مورد بررسي قرار مي‌گيرد.

اينكه در صورت نقض قرارداد توسط متعهد و ورود خسارت به متعهد له بايد متعهد جبران كند هميشه لايتغير نيست به عبارت ديگر گاهي اوقات وجود بعضي عوامل و شرايط باعث مي‌شود متعهد عليرغم نقض تعهد و ورد خسارت به متعهد له از پرداخت خسارت معاف گردد به همين جهت اسباب معافيت از پرداخت خسارت در بخش سوم اين تحقيق بررسي شده است.
با توجه به اصل آزادي اراده ها طرفين قرارداد مي‌توانند در هر موردي توافق كنند به شرط اينكه خلاف نظم عمومي و قواعد آمره نباشد ولي آيا دربارة عدم مسووليت طرفين در صورت نقض قرارداد مي توانند توافق كنند يا خير؟ اگر مي‌توانند تا چه حدي مجاز مي‌باشند؟ به اين سئوالات در بخش چهارم پاسخ داده شده است.

در پايان برخورد واجب مي‌دانم از كليه معلمين و اساتيدي كه مرا در راه كسب دانش و معرفت ياري نموده‌اند مخصوصاً دكتر اسدالله رنجبر كه زحمت راهنمايي و مشاوره بنده را در اين تحقق تقبل فرمودند و دكتر مرادي كه داوري نهايي اين پروژه را پذيرفتند و نيز خواهر عزيز و بزرگوارم فاطمه رضايي امين كه در تصحيح و نگارش اين پروژه زحمت زيادي را متحمل شدند تشكر و قدر داني نمايم.
مهدي رضايي امين
شهريور ۸۴

بخش اول
كليات

براي ورود به هر بحثي اول بايد كليات آنرا بررسي كرد لذا ما در اينجا نخست قواعد عمومي آنرا بيان كرده و سپس مفهوم مسئوليت و اقسام آنرا بررسي خواهيم كرد.
فصل اول) قواعد عمومي
گفتار اول) تعريف خسارت: خسارت در لغت، به معني «ضرر » آمده است، فعل آن خسارت كشيدن مي باشد كه به معني متحمل خسارت شدن، ضرر بردن و جبران ضرر كسي را كردن است. در حقوق مالي است كه بايد از طرف كسي كه باعث ايراد ضرر مالي بديگري شده به متضرر داده شود و زيان دارد شده را هم خسارت گويند. و در اصلاح به معني زيان يا ضرر وارده آمده است.
در عرف نيز مانند حقوقدانان آنرا به معناي اصطلاحي آن بكار مي‌برند. خسارت سنگ اول و بناي مسئوليت است . قانون صراحتاً آنرا تعريف ننموده است. ولي در جاهاي مختلفي از آن نام برده مانند خسارت دادرسي، خسارت تأخير تأديه، خسارت حاصله از عدم انجام تعهد و ضرر مادي و معنوي (مادة ۱ ق. م. م مصوب مرداد ماه ۱۳۳۹).

بطوريكه قانون مدني حاكي است مفهوم وسيع خسارت مشتمل بر ضرر مادي و معنوي است. با اين حال لطمه به احساسات شخصي غيرمالي بوده و خارج از مفهوم خاص ضرر و خسارت است، و مبلغي كه از اين بابت به محكوم از پرداخت مي شود. جبران ضرر مادي نبوده، بلكه جبران ضرر معنوي است.

ملاك كلي كه مي‌توان بر اي خسارت در نظر گرفت اينست كه هر جا كه مال موجودي (امل از مال مادي يا مال معنوي) از مالك از دست برود يا اينكه از تحصيل مال مسكن الحصولي محروم شود، به مالك آن، خسارت وارد شده است، حالا اگر اين خسارت قابل استناد (اعم از مستقيم يا غير مستقيم) به شخصي باشد، قابل جبران است ولي چنانچه قابل استناد نباشد قابل جبران نيز نخواهد بود. بر اساس اين تعريف، خساراتي كه با ارادة‌ مالك و يا رضايت او به اموالش وارد مي شود، چون شخص خودش مسوول بوده قال جبران نخواهد بود و در واقع نوعي تهاتر معنوي صورت گرفته است.

قرارداد را معمولاً چند نفر (دو نفر يا بيشتر) منعقد مي نمايد، و به سبب قرارداد يكسري تعهداتي بر هر كدام از طرفين بار مي شود كه بايد انجام دهند، چنانچه هر كدام از آنها از انجام تعهدات قراردادي خود امتناع بورزند و يا به هر نوعي موجبات نقض قرارداد را فراهم كنند، ممكن است باعث ورود خسارت به طرف ديگر مي شوند كه بايد جبران كنند. موضوع بحث ما، در اينجا جبران اين نوع خسارات مي‌باشد.

گفتار دوم) مفهوم و ماهيت نقض قرارداد: همانطور كه گفته شد قرار داد ( اعم از عقد معين يا نامعين موضوع مادة‌ ۱۰ ق.م) كه عموماً بين دو نفر منعقد مي‌شود براي هر كدام از آنها يكسري تعهداتي را بوجود مي آورد و اثراتي دارد كه چنانچه يكي از طرفين از انجام دادن وظايف قراردادي در مقابل طرف ديگر امتناع ورزد اصطلاحاً مي گوييم، قرار داد ر ا نقض كرده است.

در اينكه آيا لزوماً نقض از طرف يكي از طرفين قرارداد صورت مي‌گيرد يا هر دو طرف بايد مفاد قرارداد را انجام ندهند تا نقض صورت گيرد بايد گفت كه همانطور كه معناي لغوي نقض (كه به معناي شكستن عهد و پيمان) آمده است برداشت مي‌شود، امكان دارد از جانب هر دو طرف قرارداد نيز صورت گيرد ولي نقض دو طرف حالات مختلفي مي‌تواند داشته باشد مثلاً اگر هر دو طرف بر عدم انجام مفاد قرارداد توافق نمايند، اين توافق آنها نوعي قرارداد است كه به آن اقاله گويند ولي آنچه در اينجا مد نظر ماست، اينست كه، يكي از طرفين بر اجراي تكاليف قراردادي خود امتناع ورزد، و در نتيجة‌ اين امتناع، به طرف ديگر خسارتي وارد شود.

البته براي جبران خسارت ناشي از نقض قرارداد، نقض بايد به مفهومي كه گفته شد اثبات شود، و اثبات آن نيز طبق قاعدة فقهي «البنيه علي المدعي و اليمين علي من انكر» مي‌باشد. بايد توجه داشت كه براي اثبات نقض قرار داد، اول بايد وجود آن اثبات گردد و پس از مفاد قرارداد وظايف هر كدام از طرفين را استخراج كرده و بر اساس آن نقض را اثبات كرد.

فصل دوم) ماهيت مسووليت:
گفتار اول) مفهوم مسووليت:

مبحث اول) مفهوم لغوي و اصطلاحي مسووليت: مسئوليت مصدر صناعي جعلي از مسوول، ضمانت، ضمان تعهد و مؤاخده آمده است. و در اصطلاح حقوقي تعهد قهري يا اختياري شخص در مقابل ديگري است (خواه مالي باشد يا غيرمالي) و در حقوق اقسامي دارد: مسئوليت جزايي، مسئوليت مدني، مسئوليت اداري يا انضباطي، مسئووليت سياسي. مسئوليت قراردادي. . .
مبحث دوم) اقسام مسئوليت: همانطور كه گفته شد مسئوليت اقسامي دارد و بر اساس معيارهاي مختلفي قابل تقسيم است. بطور كلي مي توان گفت كه مسئووليت به دو نوع مسووليت اخلاقي و مسئوليت حقوقي قابل تقسيم است و به نوعي تمام انواع مسووليت در اين دو نوع مسووليت جاي مي‌گيرند. لذا ما در اينجا اين دو نوع مسئوليت را از هم تفكيك مي‌كنيم.

بند اول) مسئوليت اخلاقي: از كلمه مسئوليت جنبه اخلاقي آن متبادر به ذهن مي شود. مسئوليت اخلاقي در ذات و نهاد هر انساني وجود دارد، از آغاز پيدايش انسان تاكنون (به نظر مي رسد) به همان ميزان وجود داشته است و ملاك و معيار سنجش آن وجدان انساني ميباشد. لذا در صورتيكه فردي كاري ناشايست انجام دهد يك نوع ناسازگاري وجداني در نهاد او بوجود مي‌آيد و اين نشان مي‌دهد كه آن فرد ذاتاً و اخلاقاً مسئوليت پذير است هر چند در اين دنيا نتواند آنرا جبران كند و يا اينكه بتواند ولي جبران نكند.

بند دوم) مسئوليت حقوقي: مسئوليت حقوقي آن دسته از مسئوليتهاي اخلاقي است كه در قوانين مدونه هر جامعه‌اي شناخته شده و ضمانت اجراهايي براي آنها در نظر گرفته شده است. بنابراين رابطة بين مسووليت اخلاقي و حقوقي عموم و خصوصي مطلق است بدين ترتيب كه هر مسووليت حقوقي يك مسووليت اخلاقي است ولي همة مسئوليتهاي اخلاقي، مسئوليت حقوقي نمي‌باشند. مثلاً دروغ مسووليتي اخلاقي به دنبال دارد چرا كه از لحاظ اخلاقي زشت و نكوهيده است ولي صرف دروغ (به غير از بعضي مصاديق خاص آن) ضمانت اجراي حقوقي ندارد، يعني نمي‌توان كسي را به اتهام اينكه يك دروغ گفته است محاكمه كرد چرا كه قانونگذار ما براي آن ضمانت اجرايي در نظر نگرفته است.

بطوريكه از اين مباحث بر مي آيد ملاك و معيار تشخيص اين دو نوع مسئوليت از هم (اخلاقي و حقوقي) در وجود و يا عدم وجود ضمانت اجرا از طرف قانونگذار بر اي آن ميباشد. چنانچه ضمانت اجرا براي آن در نظر گرفته شده باشد، حقوقي، و چنانچه براي آن ضمانت اجرايي در نظر نگرفته باشد، مسووليت اخلاقي است.

مسئوليت حقوقي نيز به نوبة‌ خود اقسامي دارد. كه آنها را بررسي مي‌كنيم:
اول) مسئوليت كيفري، مسووليت كيفري آن دسته از مسئووليتهاي حقوقي هستند كه ضمانت اجراهاي كيفري چون اعدام، حبس، جزاي نقدي، شلاق و . . . براي آنها در نظر گرفته شده است. ضمانت اجراي اين نوع مسئووليتها بسيار قوي‌تر از ساير انواع مسئوليتهاست، زيرا قانونگذار به سبب حساسيتهايي كه اين نوع اعمال موجد مسووليت دارند بر آنها ضمانت اجراي قوي در نظر گرفته است. مثلاً قبح و زشتي قتلي كه توسط كي نفر اتفاق مي افتد بسيار بيشتر از نقض قرار دادي است كه توسط شخص ديگري اتفاق مي افتد به همين لحاظ است كه قانونگذار بر اساس ملاكهاي عرفي و مذهبي ، براي اولي مسئوليتي سخت تر از دومي در نظر گرفته است.

دوم) مسئوليت مدني: آن دسته از مسئوليتهاي حقوقي است كه قانونگذار براي آنها ضمانت اجراهاي مدني از جمله جبران خسارت، تأديه دين، الزام به دادن بدل و غيره در نظر گرفته است و به دو نوع مسئوليت قهري و قراردادي تقسيم مي‌شود:

۱- مسووليت قهري:
يك نوع مسووليت مدني است كه مبناي آن اتفاق است و مسبوق به قرار داد بين طرفين نميباشد. بدين صورت كه قانونگذار به بعضي اعمال افراد كه به صورت يك جانبه و بدون توافق انجام مي‌دهند به صورت قهري مسووليتي بار كرده است و مرتكبين آنها را قانوناً مسئول مي داند. مثلاً در ماده ۳۰۷ ق. م گفته «امور ذيل موجب ضمان عمري است»:

۱- غصب و آنچه در حكم آن است
۲- اتلاف
۳- تسبيب
۴- استيفاء. ”

در هيچكدام از اين موارد هيچ قراردادي بين فاعل اين كارها و صاحب مال غصب شده، استيفاء شده، تلف شده . . وجود ندارد و قانونگذار قهراً بر كار اين فاعل مسووليتي بار كرده است كه به آن مسووليت قهري يا ضمان قهري گفته مي‌شود.

۲- مسئوليت قراردادي: دكتر كاتوزيان مسووليت قراردادي را چين تعريف كرده‌اند: «الزام متعهد به جبران خسارتي كه در نتيجه عدم اجراي قرار داد به طرف او وارد
مي شود ». « اين خسارت بوسيله دادن مبلغي پول جبران مي‌گردد. اين پول را بعضي معادل انجام تعهد اصلي شمرده‌اند. ولي مسووليت متعهد التزام ديگري است. كه در نتيجه عهد شكني بوجود مي آيد و منبع مستقيم آن عدم انجام عقد است. پس مسووليت قراردادي را نبايد با مسائل مربوط به عدم اجراي عقد مخلوط كرد.

به بيان ديگر التزام به جبران خسارت طلبكار قراردادي دنباله و بدل تعهد اصلي نيست؛ ضمان عارضي است كه بر اثر تقصير متعهد و كوتاهي او در دفاعي به عهد بوجود ميآيد و انتساب آن به قرارداد بدين اعتبار است كه مبناي تقصير مسئوول نقض قرار داد او با زيان ديده است نه تكليف عمومي مربوط به خودداري از اضرار به ديگري . به همين جهت نيز نويسندگان ق. م لزوم جبران اين ضرر با منوط به تصريح در قرارداد يا حكم عرف و قانون ساخته‌اند (مادة‌۲۲۱ ق. م) در حاليكه اگر التزام دنبالة‌تعهد قرادادي بود، نيازي بدين حكم احساسي نمي‌شد زيرا بديهي است كه متعهد بايد به مفاد پيمان عمل كند و گريزي از اجراي آن در شرايط عادي ندارد.

در بيان زمان طرح مسئوليت مي‌توان گفت، در جايي كه طلبكار نمي‌تواند به موضوع التزام طرف قرارداد دست يابد، حق پيدا مي كند تا خسارت ناشي از عدم اجراي عقد را از او بگيرد. ايجاد اين حق در صورتي است كه متعهد در عدم اجراي عقد مقصر باشد، يا به بيان ديگر عدم اجرا منسوب به او باشد. پس اگر ثابت شود كه حوادث خارجي و قهري مانع از وفاي به عهد شده است، مديون نيز از الزام به جبران خسارت معاف مي گردد.

۳- دوگانگي مسئوليت قهري و قراردادي: ممكن است به نظر برسد كه چون مبناي اين دو نوع مسئوليت تقصير است، تفكيك آنها به دو نوع، كاري بيهوده مي‌باشد. ولي همانطور كه يكي از اساتيد گفته‌اند مسئوليت قراردادي ناشي از عهد شكني و نقض قرار داده بوده در حاليكه مسئوليت قهري ناشي از تجاوز از قانون مي‌باشد.

پس، «از نظر مفهوم تقصير، آن دو متفاوت بوده و معيار تميز تقصير در مسووليت قهري، تجاوز از قانون است حال آنكه در مسئوليت قراردادي، نقض عهد و پيمان شكني مي باشد. » بنابراين همين تفاوت كافي است كه احكام آن دو را متفاوت سازد، به عبارت ديگر تفاوتهاي اين دو نوع مسئوليت به گونه‌اي است كه ايجاب مي كند هر كدام در جاي ويژة خويش قرار گيرند. دقت در ابواب قانون مدني نيز مويد اين ادعاست . قانونگذار در فصل دوم از باب اول قانون مدني نيز از اثر معاملات سخن گفته كه مبحث اول آن به قواعد عمومي و مبحث دوم به خسارات حاصله از عدم اجراي تعهدات اختصاصي يافته است اما مسئوليت قهري در باب دوم قانون مدني قرار گرفته است و اين خود مؤيد اين نكته است كه قانونگذار اين دو نظام مسئوليت را جدا از يكديگر تلقي نموده است.

يكي از اساتيد حقوق مدني نيز ضمن بيان نظريه طرفداران تعدد مسئوليت قهري و قراردادي، سرانجام با استناد به عقيده عده‌اي از حقوقدانان معتقد گرديده كه از آنجا كه در مسئوليت قراردادي، مديون بر اثر بستن يك قرار داد، تعهد ويژه‌اي را بر عهده گرفته است، بايد به پيروي از قانون مدني، مطالعه و بررسي اين دو نهاد بطور جداگانه صورت پذيرد.» ما نيز با اين ديد به بررسي مسووليت قراردادي كه موضوع اين پروژه مي‌باشد مي‌پردازيم. تنها بايد توجه داشت كه اين در نظام مسئوليت داراي احكام مشتركي هستند مگر آنچه كه با مسئوليت قراردادي منطبق نباشد.

سوم) تفاوت بين مسئوليت كيفري و مدني: در حقوقهاي بدوي جبران خسارت جنبه انتقام و مجازات داشت. با پيشرفت تمدن اين وضع تغيير يافت ، بطوريكه امروزه مسئوليت كيفري به كلي متفاوت از مسئوليت مدني است. برخي از تفاوتهاي اين دو نوع مسئوليت به اختصار به شرح زير است.
۱- برخي از اعمال كيفري مانند ولگردي منحصراً جنبه كيفري دارد، زيرا از ارتكاب آنها كسي متضرر نميشود يا به عبارت ديگر در اينگونه موارد مسئوليت مدني مورد پيدا نميكند.

۲- از اعمال ديگر كيفري مانند سرعت در رانندگي ممكن است مسئوليت مدني ناشي نشود.
۳- مسئوليت كيفري تابع قواعد خاصي است كه در مسووليت مدني شناخته نشده است از اين قبيل است قاعدة‌قديمي كه در آن برقراري جرم و مجازات (مسئوليت جزايي) مستلزم نص قانوني است. (مواد ۲ و ۱۱ ق. م. ا كه بيانگر اصل قانوني بودن جرم و مجازات مي‌باشند).

۴- از برخي از اعمال مانند سرقت و قتل عمد مسئوليت جزايي و در عين حال مسئوليت مدني ناشي مي‌گردد. معهذا در اينگونه موارد اين دو نوع مسئوليت با يكديگر مختلط و مشتبه نمي‌گردند. چه، در اينصورت دو دعواي عمومي و خصوصي به خواسته‌هاي مجازات و ضرر و زيان ناشيه از جرم اين دو نوع مسئوليت را از يكديگر متمايز مي‌كند.

گفتار دوم) منابع مسووليت قهري و قراردادي: قواعد مسووليت مدني د ر كشور ما همانند برخي ديگر از قواعد (ما)، آميزه‌اي از حقوق اسلامي و قوانين اقتباس شده از غرب مي‌باشد. چنانكه در قانون مدني اصطلاحات و عناوين از فقه گرفته شده و از غصب و اتلاف و تسبيت به عنوان اسباب ضمان ياد شده است. در حاليكه در قانون مسئوليت مدني مصوب ۱۳۳۹ كه از حقوق چند كشور اروپايي اقتباس گرديده، شيوه‌اي ديگر مسئوليت مدني در نظر گرفته شده كه بايد با قواعد فقهي مذكور در قانون مدني سازگار گردد. بدين جهت ما نيز براي آشنائي با مباني مسئوليت ، ابتدا به بررسي سابقه تاريخي آن در فقه (مباني و منابع فقهي) و سپس به مطالعه مباني نظري آن (نظريه‌هاي تقصير و ايجاد خطر) مي‌پردازيم.

مبحث اول) منابع فقهي: در ارتباط با ضمان ناشي از عدم اجرايي قرارداد در فقه، باب مشخص و معيني وجود ندارد، فقها تحت عناوين گوناگوني به جبران خسارات ناشي از عدم اجراي قرارداد؛ پرداخته اند كه عمده‌ترين آنها، قواعد فقهي اتلاف، تسبيب، ضمان يد و . . . . مي‌باشند. كه ما در اينجا آنها را بيان خواهيم كرد.

بند اول) قاعدة‌ اتلاف: اين قاعده يكي از منابع مسئوليت مدني است كه از عبرت مشهور «من اتلف مال الغير فهوله الضامن» گرفته شده است. و بدين معناست: كه هر كس مال ديگري را تلف نمايند ضامن جبران آن است بنا بر اين قاعدة‌ در ايجاد ضمان، عمد و غير عمد تأثيري نداشته و آنچه كه شرط ضروري براي ايجاد مسئوليت است، اينست كه زيان بايد به فعل فاعل منتسب باشد. «بنابراين هر چند در ضمان اتلاف، تقصير شرط نيست ولي انتساب شرط است و بايستي اين جهت كه ركن اصلي ضمان است احراز گردد.»

براي اينكه تلف مستند به فعل فاعل باشد، عرفاً بايد بين فعل فاعل و تلف رابطة عليت وجود داشته باشد بطوريكه تلف را مستند فعل او بدانند.
بند دوم) قاعدة‌ تسبيب: اين قاعده نيز همانند اتلاف يكي از منابع مسئوليت مدني است و در فقه تحت يك عنوان آمده‌اند و بررسي مي‌شوند. به موجب اين قاعده، هر گاه، فعل شخصي (اعم از مثبت يا منفي) مع الواسطه موجب تلف مال ديگري گردد وي ضامن خواهد بود.

به عبارت ديگر در صورتيكه شخص، مالي را بطور مستقيم تلف ننموده بلكه براي تلف كردن آن، سبب سازي و تمهيد مقدمه نمايد، كار او را تسبيب گويند و در اينصورت ضامن خواهد بود بنابراين برخلاف اتلاف در اينجا كار انجام شده‌ از طرف عامل ايجاد علت تلف نيست بلكه، تنها فراهم آوردن زمينه‌اي است كه عرفاً و عادتاً احتمال منجر شدن آن به اتلاف وجود دارد. بايد توجه داشت كه براي مسوول دانستن سبب، بايد علاوه بر اينكه به حكم عادت انتظار وقوع حادثه زيانبار برود، فعل انجام شده از طرف مسبب نيز عرفاً عدوان و تجاوز و تقصير تلقي گردد و در غير اينصورت براي او ضماني متصور نخواهد بود. پس برخلاف اتلاف تقصير ركن اصلي تسبيب مي‌باشد. بنابراين چنانچه حفر چاه در ملك شخصي حفر كننده چاه، صورت گيرد، اين عمل وي مسئوليت و ضماني نخواهد داشت.

بند سوم) قاعده ضمان يد: يكي ديگر از منابع مسئوليت مدني به معناي عام، قاعدة ضمان يد مي باشد كه بموجب آن هر كس بر مال ديگري مسلط گرديده و آن مال ناقص يا تلف شود، آن شخص ضامن خواهد بود. مقتضاي اوليه اين قاعده اينست كه تصرف بر مال ديگري ، موجب ضمان متصرف در مقابل مالك مي‌ گردد.

بر اساس مفاد اين قاعده به صرف وقع يد بر مالي – حتي بدون تعدي و تفريط- ضامن خواهد بود حتي اگر تلف مستند به فعل او نباشد، چرا كه يد او، يد ضماني بوده و بدون تعدي و تفريط نيز ضامن است، بنابراين نه مانند قاعدة‌ اتلاف، احراز رابطة‌ سببيت بين فعل فاعل و تلف مال لازم است و نه مانند قاعدة‌ تسبيب احراز تقصير فاعل.

مبحث دوم) مباني نظري: همانطور كه گفته شد، هدف مسئوليت مدني، جبران خسارات وارده بر اشخاص است و در صورتيكه شخصي به ديگري آسيبي وارد نمايد، عامل ضرر را ملزم مينمايد كه خسارت متضرر را جبران سازد. در اينجا مي‌خواهيم بدانيم كه علت اين حكم چيست و به عبارتي چه چيزي اين امر را توجيه مي‌نمايد و بر چه مبنا و اساسي مي توان كسي را ملزم به جبران خسارت نمود و او را مسوول ساخت؟

در اينجا مقدمتاً يادآوري مي‌گردد كه ممكنست جبران خسارت بواسطه وجود قراردادي بين دو نفر باشد كه بموجب آن قرار داد هر يك از طرفين تقبل نموده كه در صورت عهد شكني و تخلف از تعهدات قراردادي، زيان وارده بر طرف ديگر را بپردازد ولي در صورتيكه چنين قراردادي در بين نباشد، براي اقامة‌ دعوي مسئوليت مدني بايد خسارت وارده به عامل زيان مرتبط و منتسب بوده و او آنرا ايجاد نموده باشد اما در اينكه بر چه مبنايي مي‌توان عامل ضرر شناسايي و ضرر را به او مرتبط نمود، و به عبارت ديگر براي تعيين و مبناي مسئوليت مدني، نظريه‌هايي ارائه گرديده كه به بررسي آنها مي پردازيم.

بند اول) نظريه تقصير: اين نظريه علت مسوول شناختن عامل ورود زيان و محكوميت وي به جبران خسارت را ارتكاب تقصير توسط او مي‌داند. به موجب اين نظريه شخص زماني مسئول خسارت ناشي از فعل خود ميباشد كه مرتكب تقصير گرديده باشد. بنابراين تقصير ركن اساسي و اصلي مسئوليت به شمار مي رود همچنين بايد بين خسارت و تقصير رابطه سببت موجود باشد. « اين نظريه از حقوق رومي گرفته شده است و به آن «مسئوليت درون ذاتي» يا «نظريه ذهني» نيز مي گويند. »

معيار سنجش تقصير نيز ، به نظر مي‌رسد معيار نوعي باشد و براي اينكه زيان ديده به جبران خسارت دست يابد. بايد تقصير طرف ديگر را ثابت نمايد.

در نظر مذكور تقصير داراي دو چهره بوده است: اول چهره بيروني كه همان اقدام به عمل توأم با خطا و ترك وظيفه است كه در اين مورد وجود قصد لازم نبوده و عدم رعايت احتياطات و پيش‌بيني هاي لازم، تقصير بوده است دوم، چهرة دروني كه مربوط به قوة‌ تميزه عامل ورود خسارت است. شخص مذكور بايد درك اينكه عمل او موجب خسارت مي‌گردد را داشته باشد بنابراين فرض تقصير براي اشخاص غير مميز (صغير غير مميز) امكانپذير نمي‌باشد. (مانند مواد ۳۳۳ و ۳۳۴ ق. م و نيز مادة ۱ ق.م.م. مصوب ۱۳۳۹).

بند دوم) نظريه خطر: به موجب اين نظريه كه به « مسئوليت برون ذاتي يا واقعي» شهرت دارد ، هر گاه كسي به كاري دست بزند كه ضرري از آن به غير وارد شود هر چند كه تقصيري نداشته باشد، مسوول جبران خسارت وارده خواهد بود. به تعبير ديگر در اين نظريه، صرفاً به خسارت و رابطه عليت بين فعل شخص و ورود ضرر توجه مي‌شود و اعتماد بر امنيت كه هر كسي دست به كاري مي‌زند و سود آنرا مي برد بايد زيان آنرا نيز بپردازد.

بخش دوم
مسووليت قراردادي
و ضمانت اجراي آن

فصل اول) محدودة الزامات قراردادي طرفين عقد:
هر قراردادي كه بين دو نفر منعقد مي‌‌گردد يكسري الزامات و وظايفي را براي طرفين به دنبال دارد و طرفين بايد بر اساس آن رفتار كنند، چنانچه از وظايف قراردادي خود كوتاهي كنند مسئوليت بر آنها بار شده و بايد جبران كنند. ولي اين مسئوليتي كه براي طرفين از قرارداد ناشي ميشود هميشه بطور نامحدود نيست بلكه محدود به يكسري عواملي است كه در چارچوب آن وظايف و عوامل بايد رفتار كند، اين موارد تحديد مسئوليت را در زير بيان مي‌كنيم.

گفتار اول) وجود قرارداد صحيح و الزام آور بين طرفين: هر قراردادي زماني الزام آور است و طرفين مكلف به اجراي مفاد آن مي‌باشند كه صحيح واقع شده باشد و قانون نيز آنرا به رسميت شناسد. بديهي است اگر قرار داد به صورت يكي از عقود معين تعريف شده در قانون مدني باشد هر كدام از اين عقود شرايط خاص خود را دارد كه طرفين براي تشكيل و انعقاد آن بايد رعايت كنند، اگر قرارداد بين طرفين، عقد معين نباشد، بلكه از جمله قراردادهايي باشد كه مشمول مادة‌۱۰ ق. م ميشود، باز هم طرفين ملزم به رعايت مقرراتي هستند كه در مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدني و موادي كه شرايط قراردادها و عقود را بطور كلي بيان كرده‌اند، مي‌باشند.

شرايط صحت معاملات (قراردادها) نياز به بحث مفصل و وسيعي دارد كه مجال آن در اين تحقيق مختصر نمي‌گنجد. ولي بطور كلي مي‌توان گفت، قرارداد، از توافق دو يا چند اراده در موضوعي واحد بوجود ميايد. براي اينكه اين قرارداد صحيح باشد: اولاً اين اراده‌ها بايد شرايط ايجابي قرارداد را داشته باشند. و از سلامت كامل برخوردار باشند يعني هم اهليت قانوني داشته و هم اين اهليت و شخصيت آنها كاملاً آزاد باشند مثلاً از طرف شخص ديگري مجبور به انعقاد قرار داد شده باشند لذا در مادة‌۱۹۰ ق. م گفته كه طرفين بايد رضا داشته باشند و نيز در انعقاد نوع قراردادي كه بين آنها منعقد مي‌گردد نبايد اشتباه كرده باشند، براي همين است كه مادة‌۱۹۰ ق. م مي‌گويد قصد طرفين، چه اگر در قصد خود اشتباه كنند، آنچه كه واقع ميشود مورد خواست او (طرف قرارداد) نبوده و آنچه كه او مي‌خواسته واقع نشده است.

ثانياً: موضوعي كه آنها دربارة آن توافق مي كنند يكسري شرايط و ويژگيهايي داشته باشد مثلاً موضوع قرارداد (معامله) نبايد مبهم و مردد باشد، لذا در مادة‌۱۹۰ ق. م بند ۳ گفته كه موضوع قرارداد (معامله) بايد معين باشد. جهت معامله يعني هدف از انعقاد آن قرار داد بين طرفين لازم نيست در قرار داد تصريح شود ولي اگر تصريح شد بايد از لحاظ قانوني و شرعي، مشروع باشد. در اينصورت است كه قرارداد صحيحي واقع شده ، در نتيجه بين طرفين الزام آور است. و بايد بر اساس مفاد آن رفتار كنند.