جنایت جنگی

جنايات جنگ و جنايات عليه بشريت، جرائم بين المللي بشمار مي روند و همانند ساير جرائم موضوع حقوق بين المللي نظير جنايات عليه صلح، بر روابط ميان دولتها تاثير مي گذارند. ارتكاب اين جرائم حريم اين اعمال موضوعي است كه در چهارچوب حقوق بين الملل عمومي مطرح مي شود و منشا آن در هنجارهاي بين المللي نظير عرف بين المللي، اصول كلي حقوق، رويه و آراي و نظريه هاي نهفته است.

اين جنايات همچنين موضوع مقررات حقوق داخلي قرار ميگيرند. اين وظيفه به عهده قانونگذاران داخلي گذشته شده است كه جرائم بين المللي را با ضمانتهاي اجرايي كافي همراه سازند. به علت فقدان يك مرجع دادرسي كيفري بين المللي دائمي، صلاحيت دادگاهها داخلي براي محاكمه عاملان اين قبيل جنايات پذيرفته شده است. با اين همه حقوق بين الملل برتري خود را كم و بيش نسبت به حقوق داخلي حفظ كرده و رفته رفته با جاي گرفته در نظامهاي كيفري ملي، به سوي يكنواخت كردن آن گام بر مي دارد.

بنابراين، در قلمرو دوگانه حقوق داخلي بين الملل است كه مجازات جنايات جنگ و جنايات عليه بشريت نهفته و صحت اين گفته از نظر تاريخي به اثبات رسيده است.
الف . پيدايش مفاهيم:
۱ . نظم « حقوق جنگ »

نطفه حقوق جنگ در عهده باستان و قرون بسته شد؛ اما پيدايش آن به صورت فعلي نسبتاً جديد است و بناي آن بر پاية هنجاري آمرانه كه توسل را در حل اختلاف ميان دولتها مردود مي شمرد، بعد از سالهاي پاياني قرن نوزدهم گذاشته شد و جنگهاي تجاوزكارانه اعمالي نامشروع تلقي گرديد. ولي نتيجه تلاش براي پيشگيري از جنگ به دليل نبودن يك سازمان علمي حقوق بين الملل جزا چندان موفقيت آميز نبوده است. به همين جهت كاستيهاي اقدامات سياسي به سود خلع و حفظ صلح و امنيت بين المللي الزاماً بيشتر و بيشتر احساس ميشود.

۲ . تنظيم «حقوق جنگيدن»
براي يافتن مقدمات تنظيم اين مقررات بايد به زمانهاي دور بازگشت. طرح نظري يك حقوق بين الملل كه بر پايه اصول عدالت جهاني استوار باشد، نخستين بار در عهد باستان بوسيله فيلسوفان يونان نظير افلاطون و ارسطو و در روم بوسيلة سيسرون ترسيم شد. اين طرح در قرون وسطي در فلسفه مدرسي (اسكولاستيك) و حقوق فطري «آگوستن) و (توماس آكويني قديس) ادامه يافت (گروسيوس)

(۱۵۸۳ – ۱۶۴۸)كه اغلب در محاكمات نورنبرگ به عنوان يك مرجع از او ياد مي شد، از جمله كساني است كه اين نظريه را به بهترين وجه بيان كرده است.
بيشترين تلاش براي انسان كردن جنگلها از اواسط قرن نوزدهم به بعد بكار رفت. مقرراتي كه در اين جهت در بسياري از اسناد بين المللي وارد شده اجازه داده است كه اصولي هدايت كننده و اساسي در حمايت از انسانها تعيين شوند. اين تلاشها براي تدوين مقررات مربوط به مخاصمات مسلحانه در ميان دو جنگ

جهاني ادامه يافت افكار عمومي با ملاحظه اعمال نفرت انگيزي نظير بمباران غيرنظامي استفاده از گاز خفقان آور، و به رگبار بستن بازماندگان يك كشتي كه بوسيلة يك زير دريايي به اژدر بسته شده بود، متاثر شد اما اغلب اين اسناد هيچگونه تنبيهي از نظر كيفري پيش بيني نمي كردند. بنابراين شعاع آنها بسيار محدود بود.

طرح نخستين قواعد عمومي جرائم بين المللي فقط در فاصلة دو جنگ ريخته شد در پايان جنگ جهاني دوم اساسنامه دادگاه نظامي بين المللي نورنبرگ به موافقتنامه لندن مورخ ۸ اوت ۱۹۴۵ ضميمه شد و نيز دادگاه مزبور در حكم خود اين قواعد را بيان كرد كميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد بعداً اين قواعد را تنظيم و در هفت اصل خلاصه نمود. ليكن طرح مجموعه قانوني ناظر بر جنايات عليه صلح و امنيت بشري كه در سال ۱۹۵۴ بوسيله كميسيون تهيه شد،

به ثمر نرسيد. توسعه حقوق قراردادها به ادامه اين تلاشها، سودمندانه كمك رسانيد. قرارداد ۹ دسامبر ۱۹۴۸ (كشتار دسته جمعي) قراردادهاي ۲۱ دسامبر ۱۹۶۵ ، ۷ مارس ۱۹۶۶ و ۳۰ نوامبر ۱۹۷۳ (تبعيض نژادي و آپارتايد) قرارداد سازمان ملل متحد مورخ ۲۶ نوامبر ۱۹۶۸ و قرارداد اروپايي مورخ ۲۵ ژانويه ۱۹۷۴ (عدم شمول مروز زمان نسبت به جنايات جنگ و جنايات عليه بشريت) حاصل اين تلاشها است اما پيشرفتهايي كه در اين زمينه انجام يافته باز هم به دليل محدود بودن شعاع حقوقي اين قبيل اسناد بسيار محتاطانه است.

در اين ميان بخصوص حقوق انساني با تهيه قراردادهاي چهارگانه ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ كه بعداً مقاوله نامه هاي الحاقي مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷ به آن افزوده شد تكامل يافت. اين قراردادها به دولتهاي امضا كننده توصيه مي نمايند كه تخطي شديد از قواعد مقرر در اين قراردادها را جرم تلقي كنند در حال حاضر قوانين غالب كشورها موازيني را در اين جهت در بر دارند.

۳ ـ حمايت حقوق بشر
از سوي ديگر پيشگيري و مجازات جنايات جنگ و جنايات عليه بشريت بايد پيش از هر چيز در چهارچوب حمايت از حقوق بشر قرارداده شود. اين جنايات همانند اعمالي نظير تروريسم برده داري و شكنجه، تجاوز به ارزشهاي اساسي تمدن بشري بشمار مي روند و نكوهش همگاني را بر مي انگيزند. اقداماتي كه از سال ۱۹۴۵ بوسيله جامعه بين المللي براي تحكيم اين حمايت انجام گرفته نشانه (ايمان ملتها به حقوق اساسي بشر است) كه از آن جمله اعلاميه جهاني حقوق

بشر مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۴۸، قرارداد اروپايي پاسداري از حقوق بشر و آزاديهاي اساسي مورخ ۴ نوامبر ۱۹۵۰، و ميثاقهاي ملل متحد درباره حقوق مدني و سياسي و درباره حقوق اقتصادي اجتماعي و فرهنگي مورخ ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ را بايد نام برد. ضمانتهايي كه در اين تعهدات پيش بيني شده است با توجه به تجاوزهاي بي شمار و بدون وقفه دولتها به حقوق بشر، پندار گرايانه به نظر مي رسد؛ معهذا همين متون و اسناد ديدگاههاي مثبتي را در برابر ما مي گشايد.
ب . كارآيي مجازات:

۱ . دوره پيش از جنگ جهاني دوم
سالها بود كه نقض حقوق جز بطور پراكنده به كيفر نمي رسيد. پس از پايان جنگ جهاني اول مجازات شكل سامان يافته اي به خود گرفت پيمان (ورساي) امپراطور (ويلهلم دوم) را در مقابل يك هيات دادرسي بين المللي متهم ساخت و دادگاههاي نظامي ملي اجازه يافتند آلمانيهاي متهم به ارتكاب جرائم جنگ را محاكمه كنند. همانطور كه مي دانيم هلند از استرداد قيصر سرباز زد و آلمان از تحويل اتباع خويش خودداري كرد و محاكمات چندي كه در اين كشور شروع شد در اغلب موارد با برائت متهمان به پايان رسيد بنابراين بسياري از جنايتكاران از كيفر گريختند.

۲ . جنگ جهاني دوم و دوره معاصر
براي اجتناب از اينگونه پيامدها بود كه از ۱۹۴۱ به بعد متفقين رسماً مقامات طرف مخاصمه را از قصد خود مبني بر مجازات جرائم جنگ و ساير اعمال بيرحمانه كه بعداً جنايات عليه بشريت نام گرفت آگاه كردند. اعلاميه مسكو مورخ ۳۰ اكتبر ۱۹۴۳ پيش بيني مي كرد كه جنايتكاران اصلي جنگ بوسيله يك هيات دادرسي بين المللي و ساير جنايتكاران براساس حقوق داخلي محاكمه خواهند شد اين امر بعداً به دنبال موافقتنامه لندن مورخ ۸ اوت ۱۹۴۵ و بيانيه مورخ ۱۹ ژانويه ۱۹۴۶ كه به تاسيس دادگاههاي بين المللي نورنبرگ و توكيو انجاميد تحقق يافت.

در آلمان نيروهاي فاتح دادگاههاي نظامي ويژه تشكيل دادند. موضوع قانون شماره ۱۰ شوراي نظارت بين متفقين يكسان كردن مقررات اجرايي بود شمار بسياري از متهمان در برابر اين هياتها و دادگاههاي ملي صلاحيتدار براي جنايات كه در مناطق اشغالي مرتكب شده بودند تحت پيگرد قرار گرفتند به دليل سنگيني اتهامات و نيز صدمه و آزار شديدي كه قربانيان وحشيگريهاي نازيسم متحمل شده بودند بسياري از دادرسي ها با محكوميت متهمان به كيفرهاي

سنگين نظير مجازاتهاي اعدام، زندان ابد و زندانهاي دراز مدت به پايان رسيد ولي در نهايت مجازات فقط شماره نسبتا اندكي از جنايتكاران جنگ را به دليل متعدد نظير فوت يا فرار متهم عدم استرداد متهم بوسيله دولت پناه دهنده مشكل دسترسي به گواهان و غيره در بر گرفت. آماري كه در اول ژانويه ۱۹۷۸ تنظيم گرديده است نشان مي دهد كه در مجموع از ۶۶۷ ،۸۲ نفر آلماني مظنون ۲۴۵، ۶ نفر بعد از پايان جنگ در جمهوري فدرال آلمان محكوميت يافتند و ۰۲۶، ۱ نفر در

فرانسه غياباً محكوم شدند با اين همه تلاشهاي مستمر براي تحويل و مجازات اين جنايتكاران بي وقفه ادامه داشته است و جستجوها براي راندن عاملان پاره اي جنايات انزجارآور از كشورهاي همچنان ادامه دارد. در فقدان يك همساري بين المللي موثر ابتكار اين جستجوها را تشكيل خصوصي به عهده دارند. به استثناي لهستان كشورهاي اروپاي شرقي شركت چنداني در اين تلاشها ندارند و پليس بين المللي (انترپول) نيز با اين تصور كه موضوع مربوط به جنايات سياسي است از دخالت در اين زمينه خودداري مي كند.

شماري از كشورهاي متفق اتباع خود را به دليل همكاري با دشمن و نيز به خاطر جنايات جنگ و جنايات عليه بشريت به پاي ميز محاكمه فرا خواندند دادرسيهايي همچنان در جريان است بخصوص در فرانسه تحقيقات بسيار در تعقيب (پل توويه) (فرماندة چريكهاي ليون به هنگام اشغال فرانسه) (ژان لوگي) (نماينده رنه بوسكه رياست كل پليس (حكومت ويشي) در منطقه تحت اشغال ) و (موريس پاپون) وزير سابق (دبير رياست كل استانداري (ژيروند) از ۱۹۴۲ تا ۱۹۴۴) انجام گرفته است براي افكار عمومي نسبت به مناسب بودن اينگونه دادرسيها پس از گذشت قريب چهل سال پرسشهايي بوجود آمده است دلايل

مستند هر چند از نظر اهميت متفاوت است اما چندان بيجا نيست بيعدالتي فاتحان فقدان دستگاه قانونگذاري مناسب عدم تناسب ميان مجازات و اهميت جرائم ارتكابي اعمال مجازات تنها نسبت به عاملان اجرايي ضعف گواهي وجود روح انتقام جوئي بهره برداري سياسي از محاكمات و از جمله اين دلايل است بر عكس بر ضرورت اينكه اينگونه جنايات بي كيفر نمانند و عاملان آنها حتي در محل وقوع جنايا ت خود جائي كه به قول ميشله (خاطرة اين نامها در ذهن مردم نفرت بر مي انگيزد) محاكمه شوند، بسيار پافشاري شده است. (دون ديو دو وابر) داديار دادرسيها نورنبرگ معتقد بود عدالت بهتر از نبودن عدالت است.

امروزه بويژه در فرانسه از نظر تاريخي بر ارزش نمادي و تربيتي اينگونه دادخواهيها تاكيد مي شود و انتظار اين است كه بتوان بدين طريق اصول عقايد نازيها را به محاكمه كشيد و از تكرار سفا كيهائي كه اين طرز تفكر پديد آورد جلوگيري كرد.

پس از جنگ جهاني دوم رويدادهاي ناگوار بسيار توانست فرصتي براي پاره اي دادرسيها فراهم آورد و محكوميت ها را بر پايه اصولي كه در نورنبرگ و توكيو به دست آمده بود توجيه كنند مثلا وصف جنايت جنگ ، جنايت عليه بشريت يا كشتار دسته جمعي غالباً عليه حكومتها و يا افرادي كه به هنگام پاره اي مخاصمات نظير درگيريهاي كره هند و چين، الجزاير، بيافرا، ويتنام، بنگلادش، كامبوج، افغانستان، لبنان و… به نقض حقوق بشر متهم شده اند بكار رفته است.

(محكوميتهاي اخلاقي) دامنگير پاره اي از كشورها شده است. اين قبيل محكوميتها يا از سوي سازمانهاي رسمي اعلام شده است مثلا در درگيريهاي اسرائيل با اعراب و فلسطين ها كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد طي تصميم ۱۳ فوريه ۱۹۷۶ خود اسرائيل را براي نقض حقوق بشر در سرزمين هاي اشغالي

به خاطر اعمالي كه جنايات جنگ و توهين به بشريت تلقي مي شود محكوم كرد و يا از سوي سازمانهاي غير رسمي كه به عنوان نمونه اقدامات دادگاه راسل بويژه سركوبي در امريكاي لاتين و تيره كشي سرخپوستان قابل ذكر است اما مشروعيت و بيطرفي چنين دادگاههائي مورد ترديد قرار گرفته و از اين جهت اظهار نگراني شده كه آراي صادره بيشتر از ملاحظات سياسي الهام گرفته است تا خواسته هاي انسان دوستانه تقبيح و محكوميت چنين اعمالي در رويدادهاي اخير مي توانست در چهارچوب حقوق داخلي گسترش پيدا كند ولي در اين زمينه تاكنون تقريباً مجازاتي وجود نداشته است معهذا محاكمه سه افسر در امريكا به دنبال قتل عام (ماي لاي) در ويتنام ، نمونه اينگونه محاكمات است در اين محاكمه تنها (ستوان كالي) مقصر شناخته شد اما بعداً حكم محكوميت او فسخ گرديد از اين رو بجاست كه بار ديگر از نبودن يك مرجع دادرسي بين المللي دائمي براي مسائل كيفري اظهار تاسف شود.

بخش دوم
خصوصيات كلي و شرايط تعيين جرم
الف . جنايات جنگ
۱ . تعريف

تعريفي كه از جنايات جنگ شده است آن را جناياتي مي داند ناشي از تمام اعمالي كه عامداً قوانين و عرف جنگ را ناديده مي انگارد عبارت نقض و عرفهاي جنگ در بسياري از اسناد بين المللي و نصوص حقوق داخلي به چشم مي خورد اما در حقوق فرانسه، مفهوم جنايات جنگ جنبه هاي تازه اي در بر دارد.
حقوق بين الملل:

۱ . قراردادهاي لاهه مورخ ۲۹ ژوئيه ۱۸۹۹ و ۱۸ اكتبر ۱۹۰۷: موضوع مقررات اصلي اين قراردادها (تعريف و تنظيم آيين جنگ است) چهارمين قرارداد آن درباره قوانين و عرفهاي جنگ زميني و نيز آيين نامه ضميمه آن مورخ ۱۸ اكتبر ۱۹۰۷ به اين موضوع اختصاص دارد اين مقررات كه طرفين متخاصم ملزمند آن را به عنوان قواعد كلي رفتار در جنگ بكار بندند بيش از هر چيز ملهم از انديشه اخلاقي كردن جنگ در عصري است كه پيدايش فنون جديد تسليحاتي لزوم اعمال رفتار

انساني را ضروري مي نمايد. آيين نامه الحاقي چهارمين قرارداد بعد از آنكه صريح مي كند (متخاصمان حق نامحدودي در انتخاب ابزار آسيب رساندن به دشمن را ندارند) (ماده ۲۲) به احصاي رفتارهاي منع شده مي پردازد (ماده ۲۳). اين تلاش، نخستين گام به سوي يك قانونگذاري بين المللي به شمار مي رود و طرفين قرارداد از جمله فرانسه را ملزم مي سازد آن را به عنوان يك سند مرجع براي دستورهايي كه به نيروهاي ارتشي زميني داده مي شود بكار بندند (ماده ۱ قرارداد) و در نتيجه، به عنوان منبعي براي تعريف جنايات جنگ از آن استفاده كنند.

۲ . اساسنامه دادگاههاي نورنبرگ و توكيو (مورخ ۸ اوت ۱۹۴۵ و ۱۹ ژانويه ۱۹۴۶): از نظر حقوق بين الملل جزايي اين متنها حائز اهميت بسياري است و بويژه در مورد تعريف بين المللي اتهامات جنايي در خور توجه مي باشد. اساسنامه دادگاه نورنبرگ تنها به يك تعريف كلي از جنايات جنگ نظير (نقض قوانين عرفهاي جنگ) اكتفا نمي كند بلكه علاوه بر آن با ذكر نمونه هايي نظير قتل بدرفتاري تبعيد مردم غير نظامي اعدام اسيران نهب و غارت و غيره كه مقتضيات نظامي آن را توجيه نمي كند) ماده ۶، ب تعبير روشنتري از جنايات جنگ به دست مي دهد اين تعريف كه جنبه توضيحي با كمي اختلاف در قانون شماره ۱۰ شوراي نظارت بين متفقين نيز منعكس شده است.

۳ . قراردادهاي ژنو و مقاوله نامه هاي الحاقي ۱ و۲ (مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ و ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷): متن اين قراردادها درباره حقوق انساني در مخاصمات مسلحانه است از نظر موضوع اين قراردادها نيز در درجه اول اهميت قرار دارند. ماده ۳ كه مفاد آن در هر چهار قرارداد مشترك است و همچنين ماده ۷۵ مقاوله نامه ۱ فهرستي از رفتارهاي نامشروع را در بردارند.ساير مواد به تفكيك دو دسته از اعمال ممنوع مي پردازند دسته اول، جرائم مهم كه درباره آن امضا كنندگان (متعهد مي شوند تمام اقدامات قانونگذاري لازم را براي تعيين ضمانت اجرايي كيفري مناسب بعمل آورند) (قرارداد ۱ ماده ۴۹، قرارداد ۲ ماده ۵۰ قرارداد ۳ ماده ۱۲۹، قرارداد ۴ ماده ۱۴۶ و مقاوله نامه ۱ ماده ۸۵، و دسته دوم تخلفات غير مهم كه طرفين ملتزم مي شوند به قطع آن مبادرت كنند.

اعمالي كه «جرائم مهم» تلقي مي شوند عبارتند از: قتل عمد شكنجه يا رفتارهاي غير انساني شامل آزمايشهاي زيست شناسي و عملي كه عمداً موجب رنج و محنت شديد شود و يا آسيبي مهم به تماميت جسماني و يا سلامت انساني وارد آورد (قرارداد ۱ ماده ۵ قرارداد ۲ ماده ۵۱ قرارداد ۳ ماده ۱۳۰ و قرارداد ۴ ماده ۱۴۷) مفهوم جرائم مهم در مواد ۱۱ و ۸۵ مقاوله نامه ۲ بطور محسوسي محسوب شده است چنين تصميمي پيشرفتي است كه بر اهميت آن بسيار تاكيد شده است.

۴ . تفاوت «قوانين و عرف جنگ» و حقوق انساني : حمايت بين المللي كه آيين نامه ضميمه چهارمين قرارداد لاهه مورخ ۱۸ اكتبر ۱۹۰۷ آن را تضمين مي كرد بطور چشمگيري بوسيله چهارمين قرارداد ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ (حمايت اشخاص غير نظامي در زمان جنگ) و مقاوله نامه الحاقي ۱ مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷ (مخاصمات مسلحانه بين المللي) تقويت شد دو متن اخير، متن قبلي را بدون آنكه جايگزين آن شوند تكميل مي كنند و در نتيجه تعريفي در عين حال كامل تر و دقيق تر از جنايات جنگ به دست مي دهند.

ماده۳ قرارداد لاهه اعلام مي داشت طرف متخاصمي كه مفاد آيين نامه را نقض كند، مسئول تمام اعمالي است كه بوسيلة نيروهاي رزمنده او ارتكاب يافته است نتيجتاً مسئوليت دولت در اين قرارداد مطرح بود. اما در قرارداد ۱۹۴۹ ژنو با قبول اين امر كه جنايت جنگ به عنوان تجاوز به حقوق انساني قابل مجازات است اين امكان فراهم شد كه اعمال مجرمانه افراد نيز مشمول مجازات فردي قرار گيرد از اين پس نظريه زير در دكترين و انديشه هاي حقوقي مدافعاتي پيدا كرد:

نقض قوانين و عرف جنگ نشان دهنده سياستي است كه الهام بخش دولت در اعمال و رفتار او است؛ حال آنكه تخطي از حقوق انساني ناشي از ابتكارات فردي است و در زمره اعمالي قرار دارد كه فقط از نظر وجدان انساني، اعمال جنايتكارانه تلقي مي شوند با توجه به اينكه جرائم مزبور نمي توانند در گروه مستقل جنايات عليه بشريت طبقه بندي شوند بايد پذيرفت كه جنايت جنگ مفهوم واحدي در حقوق بين الملل جزائي ندارد.

قراردادهاي ژنو تنها به برقراري تعيين جرم بسنده كرده است بدون آنكه ضمانت اجراي آن را مشخص كند اين وظيفه به عهده قانونگذاران ملي نهاده شده كه به وضع آن بپردازند بنابراين كارآيي حقوق انساني منوط به ابتكارات قوه قانونگذاري دولت امضا كننده قراردادهاي ژنو است بايد گفت كه امضا كنندگان قراردادها از عهده تكاليف خود به درجات مختلف برآمده اند پاره اي كشورها به وضع قانون خاصي پرداختند كه با نص و روح قراردادها هماهنگ بود. پاره اي ديگر از كشورها تنها به تكميل يا تغيير قانون خود قناعت كردند و يا حتي بدون آنكه مفاد قانون را تغيير دهند همين كه از پيش با مقررات حقوق بين الملل سازش داشت آن را حفظ كردند.

بدين ترتيب در شيوه تعيين جنايات جنگ در حقوق داخلي اختلافهايي به چشم مي خود. اين جنايات گاه با توجه به حقوق بين الملل جزاي عرفي يا قراردادي تعريف شده اند و گاه با توجه به حقوق جزاي داخلي حقوق فرانسه در حال حاضر بينش اخير را ترجيح داده است. دستگاه قانونگذاري كشورهايي كه به بينش نخستين ملحق شده اند نقض قوانين و عرف جنگ را همانگونه كه هست جرم تلقي كرده اند و حقوق قراردادي را صريحاً در حقوق داخلي وارد
نموده اند دستگاه قانونگذاري كشورهايي كه به بينش دوم ملحق شدهاند با اصلاحاتي جزئي به الحاق جنايات جنگ با جرائم عمومي اكتفا كرده اند. قوانين جزئي جاري در اين كشورها براي تضمين سياستهايي كه در حقوق قراردادي پيش بيني شده اند كافي بشمار آمده اند.

در نظامهاي جزائي مبتني بر قانون تعيين جرائم به طريق احاله انجام مي شود قلمرو جرائم غالباً بوسيله مقررات تفسيري كه به ذكر جرائم بسنده مي كنند تعيين مي شود موارد جرم در اين نظام معين شده است اما به صورت حصري نيست معهذا هنجار بين المللي در تعيين جرم با استفاده از فن عمل توجيه كننده وارد است در اين حال جنايت جنگ به عنوان تخطي از موازين حقوق عمومي كه بوسيله قانون و عرف جنگ نمي توان توجيهي براي ارتكاب آن يافت، تعريف شده است قوانين و عرف جنگ وقتي كه عمل خصمانه از حدود ضرورت نظامي فراتر نرود به عنوان عامل توجيه كننده بكار مي آيند.

چنين بينشي مورد انتقاد واقع شده است انتقادها اساساً مربوط به خطر جرم شناختن اعمال گذشته از تخلف از اصل تفسير مضيق قانون در مسائل كيفري بشمار مي رود و بر پايه جنبه فرضي نظريه عوامل موجهه استوار است.