مقدمه
خيار شرط نيز يكي از چند خياري است كه در قانون از ان نام برده شده است . درباره ي تعداد خيارها در فقه توافق وجود ندارد پنج و هفت و هشت و چهارو چهارده تعدادي است كه در كتابها ديده مي شود و چهارده عدد به شهيد ثاني در شرح لمعه ( ج ۳ ، ص ۴۴۷) بر مي گردد.
اما اين اختلافات در تدوين و گرد آوري است و ماهوي نمي باشد . در قانون مدني ماده ي ۳۹۶ :
خيارات از قرار ذير اند:

۱- خيار مجلس ۲- خيار حيوان ۳- خيار شرط ۴- خيار تاخير ثمن ۵- خيار رويت و تخلف از وصف ۶- خيار غبن ۷- خيار عيب ۸- خيار تدليس ۹- خيار تبعض صفقه ۱۰- خيار تخلف شرط
احكام اين خيارات در مواد ۳۹۹ تا ۴۰۱ و ۴۱۰ تا ۴۴۳ بيان شده است .
اما در ماده ي ۳۸۰ نيز امده است : در صورتي كه مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد ، بايع حق استرداد ان را دارد
اين حق نيز بمعني خيار فسخ است زيرا تا عقد به هم نخورد ، فروشنده نمي تواند مبيع را از خريدار ، كه به موجب عقد مالك ان شده است ، پس بگيرد. هم اكنون خيار شرط مورد نظر در اين تحقيق مي باشد .

در اين خيار بيش تر بحث راجع به حقي كه در معامله ي طرفين وجود دارد است و به رابطه ي طرفين با وجود اين حق ، نوع استفاده از اين حق و حتي گذشتن و فسخ اين حق است
كه به ۲ فصل و چندين مبحث و گفتار در هر فصل تقسيمش ده است و همينطور نوعي از خيار شرط وجود دارد كه به بيع شرط معروف است و حقي است كه به فروشنده داده مي شود كه مبحث جداگانه اي را پذيرفته است و با تمامي اوصاف مرود نظر به بحث در مرود ان مي پردازيم . و به طور خلاصه مي توان گفت خيار شرط حقي است كه به شخص مشروط

كه كه اختيار فسخ عقد را در زمان معين مي دهد و به تحليل حقوقي و دلايل حقوقي و دلايل شيعه براي اين حق نيز پرداخته ايم و تفاوتهاي موجود ميان شرط خيار و شرط انفساخ و خيار تخلف از شرط نيز توجه كرده ايم و چگونگي انتقال و اسقاط در خيار شرط و اوصاف بيع شرط كه نوعي ديگر از خيار شرط است كه به نفع فروشنده مي باشد و نوع به ارث رسيدن و چند نمونه راي ديوانعالي كشور در اين مورد نيز وجود دارد اميدوارم كه مرود نظر قرار بگيرد .

فصل اول :
مفهوم اوصاف خيار شرط

مبحث اول :
تعريف لغوي و اصطلاحي خيار شرط
۱- در لغت : اسم مصدر اختيار است ، يعني نتيجه ي اختيار شخص است
۲- در اصطلاح : كلمه ي خيار به معن يمالكيت به فسخ عقد امده است . اين تعريف در كتاب ايضاح الفوائد ۱/۴۸۲ مي باشد

بررسي تعريف اصطلاحي :
اين تعريف ممكن است باعث ضرر شود . ۵ مورد وجود دارد كه از موارد خيار اصطلاحي نيست ولي طبق تعريف فوق داخل در تعريف خيار است :
۱- مالكيت فسخ عقود جايزه مثل هبه در حال يكه فقها نام چنين قدرتي را خيار فسخ نمي گذارند
۲- مالكيت فسخ ورثه ، در عقودي كه ميت در در مرض و مشرف به موت منعقد ساخته است

۳- مالكيت فسخ عقد نكاح توسط زوجه ، در جاي يكه زوج بدون اطلاع او با دختر و خواهر يا دختر برادر او ازدواج كرده است
۴- مالكيت فسخ عقد نكاح توسط هر يك از زوج يا زوجه در صورت وجود يكي از عيوبي كه نكاح را مي توان در اثر آن فسخ نمود .

دفاع از تعريف انجام شده :
مراد از مالكيت در تعريف خيار ، سلطنت و قدرت نيست تا اين مورد ايراد بر ان وارد باشد ، بلكه منظور حق است يعني خيار يك نوع حق است كه انسان در اثر داشتن ان مي تواند يك عقد را فسخ كند بنابراين در اين موارد حكم جواز فسخ است و نه حق فسخ تا مشمول تعريف خيار باشد .

فرق حق و حكم :
حق در اختيار شخصي است در كل قابل اسقاط ( مثل حق شفعه ) فلقل

اختياري و انتقال قمري به مرگ ( مثل حق خيار ) مي باشد ، ولي حكم در اختيار شارع است و چنين اثري ندارد ، مثل اجازه و رد در عقد فضولي و تسلط انسان بر فسخ عقود جايزه حكم استو نه حق و لذا نه به ارث مي رسند و نه به وسيله ي اسقاط ساقط مي شوند .

خلاصه :
تعيف مورد نظر اينگونه مي شود كه مالكيت يك نوع حق است و در اينجاهمان حق فسخ عقد است كه وابسته به تراضي واقعي است و در صورتي ايجاد مي وشد كه دو طرف اگاهانه درباره ي آن تصميم گرفته باشند و به شخص ثالث نيز تعلق مي گيرد بدون اينكه صاحب خيار قائم مقام يا نماينده ي يكي از دو نفع متقابل در قرار داد باشد در واقع معتمد و داور است و سمت و اختيار خود را از تراضي به دست مي اورد و نه از ارادهي خاص يكي از دو طرف

خيار شرط در معامله امري عقلايي بوده و درجامعه مورد عمل قرار مي گيرد چنانكه در حديث شريفي از امام صادق (ع) امده است : المسلمون عند شروطهم الاكل شرط خالف كتاب ۱… عزوجل فلايجوز يعني : بر مسلمانان لازم است بر اساس شرط و تعهدي كه كرده اند عمل نمايند مگر انكه ان شرط بر خلاف دستورات الهي باشد ، در ان صورت عمل به آن شرط جايز نيست
انجام شرط خود مشروط شده است بر اينكه مخالف كتاب و سنت نباشد و ما بر آن به طور منطقي نظم عمومي و مقتضاي عقد را نيز كه قبلا تعيين شده را نيز اضافه مي كنيم . در خيار عقد مدت نيز بايد معين باشد و اگر معين نشده باشدو يا در عقد ذكر نشود ، از تاريخ وقوع عقد به حساب مي ايد ( ماده ۴۰۰ ق . م)

مبحث دوم :
تحليل حقوقي خيار شرط:
اين مبحث را در ۲ جزء جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم . در جزء اول : آيا عقد و شرط چكيده ي واحدي دارند و در واقع يك حقيقت هستند و يا اينكه هر يك داراي وجود مستقلي مي باشد ؟
در جزء دوم : واقعيت حق خيار چيست و هدف از اجراي ان چه مي تواند باشد؟

گفتار اول :
نسبت ميان عقد و شرط:
بر اين مطلب مكررا تاكيد شده است كه عقد خياري از جمله عقود لازم است . بدين معني كه اگر خيار شرط همراه با عقد نباشد ان عقد غير قابل فسخ و لازم خواهد بود بنابراين چون تصور عقد بدون شرط ممكن است مي توان فهميد كه بين عقد و شرط هيچ نوع وابستگي از نوع لازم و ملزوم وجود ندراد بطوري كه هر يك جزء لاينفك ديگري باشد و وجود هر يك بدون ديگري ناقص باشد و همانطور كه در چند سطر بالا اشاره شد تصور عقد بدون خيار شرط ممكن و سهل است اگر چه تصور شرط بدون عقد ممتنع به نظر مي رسد شرط فرع بر عقد است و تا عقدي نباشد شرطي به وجود نمي ايد و در واقع خيار شرط جز و زايدي است كه به عقد لازم اضافه مي شود تا عقد را از اطلاق بيرون بياورد و مقيد به مفاد شرط نمايد و

وجود شرط منوط به توافق طرفين است و در عقد خياري حصول ۲ توافق لازم است : توافق اول به انشاي عقد كه با ايجاب و قبول حاصل مي شود و توافق دوم بر مفاد شرط كه ضميمه ان مي شود .
اينطور است كه مي توان توافق دوم را اسقاط يا اقاله نمود كرد بدون اينكه به اصل عقد صدمه اي بزند . اما اين دو وجود چنان به يكديگر وابسته اند ( در عين استقلال ) كه بطلان شرط خيار ممكن است بعضا به عقد نيز سرايت كند و انرا باطل نمايد و اين موضوع در جايي مطرح مي شود كه مرت خيار نامحدود باشد و جهل به مدت موجب جهل به يكي از غوصين و نتيجتا بطلان عقد گردد.

گفتار دوم :
واقعيت خيار چيست ؟
در مورد اينكه واقعيت خيار چيست و با ايجاد و اجراي خيار كدام حق اعمال مي شود بايد ابتدا ۳ فرض مختلف را طرح و سپس هر يك را به طور مجزا مورد نقد و بررسي قرار داد .

(الف) خيار حف انحلال قرار داد است : در فرض اول حقي است كه هدف از ان تسلط بر انحلال قرار داد است . مي دانيم كه عقد خياري نوعي از عقد لازم است و با ايجاد خيار در واقع صاحب خيار اين حق را پيدا مي كند كه عقد لازم را منحل نمايد قطع نظر از اينكه با اجراي خيار مالي كه منتقل شده است پس گرفته مي شود يا مالي كه در اثر عقد رسيده از ملك صاحب خيار خارج مي شود .
ظاهرا ماده ي ۳۹۹ قانون مدني نيز كه مي گويد : در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد در خصوص واقعيت نفس خيار شرط ، به حق انحلال قرار داد ، توجه دارد زيرا به فسخ قرار داد به عنوان مهم ترين اثر شرط اشاره مي كند بدون آنكه ذكري از استرداد اموال به ميان بياورد.

(ب) خيار حق پس گرفتن مالي است كه در اثر عقد منتقل مي شود :
نظريه ي دوم اين نكته را مي رساند كه اجراي خيار در واقع براي آنست كه انچه به واسطه ي قرار داد منتقل مي شود با اجراي خيار دوباره به ملكيت انتقال دهنده باز گردد . براي مثال مفاد شرط اين طور تنظيم مي شود كه اگر در موعد مقرر بايع ثمن را رد كند حق داشته باشد مبيع را مسترد نمايد .

(ج) خيار حق اخراج ملكي است كه در اثر عقد بدست مي ايد :
در اين فرض خيار شرط در واقع ايجاد حقي مي كند كه بموجب ان انتقال گيرنده مالي در اثر قرار داد مي تواند آن مال را از ملك خود خارج كند
با جمع بندي تمام گفته ها مي توان به اين نتيجه رسيد كه واقعيت و نفس خيار چنانكه در قانون مدني ، مبحث مربوط به خيار شرط ماده ي ۳۹۹ بيان شده است ، حق انحلال عقد است ، بنابراين در اثر اعمال خيار عقد منحل مي شود بدون آنكه نيازي به تصريح ان ضمن شرط وجود داشته باشد

گفتار سوم :
هدف از خيار شرط
مي توان گفت اعطاي سلطه و اقتداري به صاحب خيار كه در زمان جريان خيار بتواند عقد لازم را منحل نمايد
فلسفه و انگيزه وضع چنين تاسيسي اين بوده است كه زمينه هاي فتنه واختلاف را در بين مردم از ميان ببرد . ترديدي نيست كه انگيزه ي نوع بشر از عقد قرار دادها و اجراي معاملات جلب منفعت و دفع ضرر است و چه بسا كه شخصي كه معامله مي كند در تشخيص منفعت بخطا رفته يا شرايط متغير وي را به خطا افكند باشد و ناكامي شخص در جلب منفعت باعث كدورت و فتنه گردد . چنانچه هر روز شاهد بسياري از كشمكشها و قتل و جنايتها به انگيزه طمع و جلب منافع هستيم . لذا براي از بين بردن اختلافات و رساندن تعداد انها به حداقل

علي رغم دفاع از استحكام معاملات راههايي براي بازگشت از معامله و انحلال ان پيش بيني شده است كه يكي از انها خيار شرط است . با شرط كردن خيار شرط متعامل معامله كننده علاوه بر پايبندي اوليه به قرار داد منعقده اين حق را براي خود محفوظ مي دارد كه اگر پس از مدتي نفع خود را در انحلال معامله ببيند انرا منحل نمايد . در اين صورت چنانچه منافعش اقتضاء كند بدون حق ابراز مخالفتي از سوي طرف مقابل و با استناد به شرط حق فسخ قرار داد واعاده وضعيت سابق را خواهد داشت .

مبحث سوم :
دلايل شيعه براي اثبات خيار شرط :
علماي شيعه به ۳ دليل اشاره كرده اند براي اثبات خيار شرط :
اول عموم ادله شرط :
بسياري از فقها براي اثبات خيار شرط به ۲ حديث معروف نقل شده از پيامبر اكرم (ص) به مضمون صحت اشتراط شرط و وجوب عمل به مفاد ان استناد جسته اند : المسلمون عند شروطهم و الشرط جايز بين المسلمين چون شرط در اين دو حديث به طور مطلق امده و اطلاق هم ايجاد عموم مي كند لذا بر هر نوع شرطي اعم از خيار و غيره دلالت دارد . پس اين عموم احاديث كه ذكر شده توجه به عدم وجود هر گونه منع صريحي از وجود شرط خيار در عقد لازم دلالت دارد بر اينكه مي توان ضمن عقد لازم شرط خيار نمود و اين شرط بايد رعايت شود .
كه البته اين دليل پيرو چنداني ندارد .

(دوم ) : اجماع :
از يك سو فقهاي شيعه به جواز اين خيار قائل شده و شرايط و احكام انرا در كتب فقهي با كمال دقت مورد بررسي قرار داده اند و همينطور بدون استثنا در باب تجاره و تحت عنوان خيارات از ان نام برده اند و از سوي ديگر بسياري از ايشان در كتب معتبر خود از اجماع به عنوان دليل خيار شرط ياد كرده اند . و آنرا در كنار ساير ادله بعنوان مدرك و مستند خيار شرط ذكر كرده اند . با اين وجود به دليل انكه ممكن است مستند فقها بر صدور فتوا به صحت خيار شرط اخبار خاصه وارد شده در اين باب باشد نسبت به جمعيت اين دليل نيز ترديد شده است

(سوم) : اخبار خاص :
در فقه شيعه رواياتي است كه مشتمل بر بيان احكام برخي از شعب خيار شرط و مشخصا راجع به بيع شرط است ، اين اخبار در كتبها معتبر حديث شيعه امده و فقها به آن تمسك جسته اند .
۱- روايت سعيد بن سيار
۲- روايت اسحاق بن عمار
در اين دو روايت به بيع شرط اشاره شده اما م يدانيم كه بيع شرط ويژگي ندارد كه انرا تابع احكامي غير از احكام خيار شرط نمايد لذا از ادله مربوط به ان م يتوان با استفاده از وحدت ملاك ، منوط براي اثبات خيار شرط سود جست هر چند كه نسبت به دلالت اين روايات بر خيار شرط نيز مناقشه شده است

مبحث چهارم :
دلايل حقوقي براي اثبات خيار شرط :
از لحاظ حقوقي و با مراجعه به قانون مدني دلايل زير را مي توان براي اثبات خيار شرط ارائه كرد :
۱- ماده ي (۱۰) قانون مدني :
قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح با قانون نباشد نافذ است.
اين طور مي توان توجيه كرد كه شرط خيار قرار دادي فرعي در كنار قرار داد اصلي عقد و تابع ان است . لذا با توجه به اينكه منع صريح قانوني از اشتراط شرط ميان طرفين عقد بعنوان يك قرار داد خصوصي لازم الاتباع و نافذ خواهد بود.

۲- ماده ي ۳۹۹ ق مدني :
در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معيني براي بايع با مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد اين ماده بعنوان دليل قانوني خيار شرط شناخته مي شود .
در اين ماده صراحتا خيار در عقد بيع پيش بيني شده وي نبايد شبهه شود كه خيار شرط مخصوص عقد بيع است. زيرا عقد بيع خصوصيتي در اين مورد ندارد و احكام خيار شرط كه از خيارات مشتركه است قابل تسري به ساير عقود مي باشد . در ماده ي ۴۵۶ قانون مدني نيز اين امر را مورد تاكيد قرار داده است .
به هر حال قانون مدني با پذيرش اصل خيار شرط و اقتباس ان از فقه احكام ان را طي مواد پراكنده بيان كرده است .

مبحث پنجم :
خيار شرط در ايقاع و عقد لازم و جايز :
در اين مبحث به بررسي اين مطلب كه ايا خيار شرط در تعهد يكطرفي ( ايقاع) و هر دو صورت عقد ( لازم و جايز ) قابل حصول و ايجاد است يا خير مي پردازيم . بر همين اساس به ۳ گفتار تقسيم مي شود :

گفتار اول :
امكان وجود خيار شرط در ايقاعات :
ايقاع عبارتست از عمل حقوقي يك طرفي بنحوي كه صرفا يك اراده در تحقق ان منعليت داشته و موضوع انرا محقق نمايد . حقوقدانان ايقاع را چنين تعريف مي كنند : ايقاع عملي است قضايي و يكطرفي كه بصرف قصد انشاء و رضاي يكطرف منشاء اثر حقوقي شود بدون اينكه تاثير يكطرفه قصد و رضاي مذكور ضرري به غير داشته باشد .
طلاق ، ابراء ، حيازت مباحات ، فسخ از جمله ايقاعات هستند . اكنون اين سئوال مطرح مي شود : كسي كه ايقاعي را محقق مي كند طي مدت معيني براي خودش يا ديگري حق خيار قرار دهد ؟

با توجه به اينكه در مورد خيار شرط گفتيم كه توافقي است فرعي و قرار دادي است جنبي در كنار قرار داد اصلي كه بدان ضميمه مي شود در قرار داد لاجرم بايد دو طرف وجود داشته باشند . يعني اشتراط شرط خيار بصورت ايقاعي ممكن نيست و لازم است كه حتما دو اراده از دو شخص جداگانه صادر شود تا شرط تحقق يابد ، بدينصورت كه يكي شرط را ايجاب و ديگري آنرا قبول نمايد به اين ترتيب در ايقاعات كه يك اراده وجود و فعليت دارد تصور اشتراط شرط ممكن نيست . البته در عالم تجرد ذهني ميتوان فرض نمود كه واقع كننده ايقاع حين انشاء براي خودش حق فسخي طي مدت زمان معيني قايل شده و اختيار بر هم زدن ايقاع را براي خود محفوظ دارد .

اين فرض در واقع تعليق در انشاء مي شود نه خيار شرط در عالم واقعيت خارج ، اين گونه شرط مورد توجه شارع قرار نگرفته است . لذا چنانچه در ايقاعات شرط خيار شود شرط مزبور باطل و غير موثر خواهد بود . زيرا ايقاع از جمله اعملا حقوقي كه قابل برگشت وانحلال باشند محسوب نمي شود . بر خلاف عقد كه مي توان انرا فسخ يا اقاله كرد ايقاع به علت ماهيت ويژه اي كه دارد يكبار محقق شده اثر خود را براي هميشه ايجاد مي كند . براي طلاق و فسخ هم اين گونه اند . دائن با يكبار ابراء مديون ذمه او را براي هميشه بري مي كند و بازگشت وي از تصميم خود به دليل اينكه موجب دين بواسطه ي يكبار ابراء از ميان مي رود و ايجاد دوباره ي ان نياز به تجديد سبب دارد ممكن نيست و بازگشت از ابراء نيز فاقد چنين اثري است و

قانونا غير قابل پذيرش مي باشد ، طلاق و فسخ و ديگر ايقاعات نيز بر همين منوا اند . در طلاق موجبات عقد نكاح با ايقاع صيغه طلاق زايل مي شود و براي ايجاد مجدد انها انعقاد دوباره عقد نكاح لازم است ، البته نبايد حق رجوع در طلاق رجعي موجب ايجاد شبه شود از براي اينكه بگوييم امكان شرط خيار در طلاق وجود دارد . زيرا اولا حق رجوع در تمام انواع طلاق نيست و از چندين نوع طلاق فقط يكي از انها رجعي و ما بقي بائن يا غير قابل رجوعند ثانيا حق رجوع در طلاق مستند به حكم شارع است نه شرط كردن توسط طلاق دهنده و ذات طلاق رجعي انچنان است كه مي توان در مدت عده از ان رجوع كرد و اين نوع طلاق به همين صورت تشريع شده است . حتي حق رجوع قابل اسقاط ، تمديد و تغيير ثبت و كميته كيفيت ان غير قابل تغيير است .

قانون مدني در مرود خيار شرط وارد چنين بحثي نشده و در بحث از مصاديق ايقاع نيز سخني از حق فسخ و رجوع از ايقاع به اشتراط شرط نشده است ولي از مجموعه مواد مربوط به خيار شرط و مصاديق ايقاع به وضوح بر مي ايد كه قانونگذار قائل به شرط خيار در ايقاعات نيست . مضافا به اينكه فقها كه فتاوي انها مرود متابعت قانون مدني قرا رگرفته نيز خيار شرط در ايقاعات را نپذيرفته اند ، از مفهوم شرط بر مي ايد كه بين ۲ تن است پس در ايقاع كه متكي بر اراده ي يكطرف است خيار وارد نمي شود .

گفتار دوم
امكان وجود خيار شرط در عقد جايز
خيار شرط قرار دادي است كه نياز به ۲ طرف دارد و به همين مناسبت فقط در عقود قابل ايجاد است اما همه عقود يكسان و يك قسم نيستند . تقسيمات متعددي به اعتبارات گوناگون عقود را از هم متمايز مي كند اصي ترين اين تقسيم بندي ها تقسيم عقد به لازم و جايز است . عقد به اعتبار امكان يا عدم امكان فسخ توسط متعاقدين به دو نوع تقسيم مي شود . عقدي كه توسط متعاقدين قابل فسخ است جايز و عقد غير قابل فسخ را لازم گويند . قانون مدني در تعريف عقد جايز مي گويد : عقد جايز انست كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد فسخ كند .

بر خلاف ايقاع عقد جايز داراي ۲ طرف است و انعقاد ان به اجتماع ۲ اراده نياز دارد . به همين مناسبت دو گانگي اراده عقد جايز فاقد ايراد موجود در ايقاعات و بالنتيجه قابل پذيرش خيار است . با اين وجود عقد جايز چنانكه در تعريف ان آمده است با هساني مي تواند از سوي طرفين ان منحل شود ، در كل با انكه از لحاظ نظري امكان اشتراط خيار شرط در عقد جايز وجود دارد ولي عملا بر ان فايده اي مترتيب نيست .

زيرا غرض از شرط خيار چيزي جز ايجاد امكان فسخ عقد اصلي نمي باشد و وقتي عقد بخودي خود قابل فسخ و انحلال است نيازي به اشتراط شرط وجود ندارد .
با اين حال برخي گفته اند كه شرط خيار در عقد جايز تاكيدي بر قابليت انحلال آن است و بعضي شيره فايده اي را بر ان مترتب كرده اند به اين توضيح كه هر گاه عقد جايزي بواسطه ي يكي از عوامل موثر همچون تعريف در مال موهوبه در هبه لازم شود خيار شرط مي تواند قابليت فسخ انرا حفظ كند .

گفتار سوم :
امكان وجود خيار شرط در عقد لازم
عقد لازم نوع ديگري از عقد است كه استحكام ان بيش تر از عقد جايز است و به اساني توسط متعاقدين قابل فسخ نيست . قانون مدني در تعريف عقد لازم چنين گفته است : عقد لازم انست كه هيچيك از طرفين معامله حق فسخ انرا نداشته باشد مگر در موارد معينه

عقد لازم نقطه ي مقابل عقد جايز است كه هر يك از طرفين هر وفت خواستند مي توانند انرا فسخ كنند . بر همين اساس در عقد لازم جز در موارد معينه كه قانون تعيين مي كند امكان فسخ عقد نيست . يكي از اين موارد همانست كه قانون به طرفين اجازه داده است براي خود حق فسخ عقد را طي مدت معيني شرط كنند . اين حق به خيار شرط تعبير مي شود .
بنابراين در عقد لازم كه بخودي خود قابل انحلال نيست و دو يا چند اراده در انعقاد آن مدخليت دارند ، بر خلاف عقد جايز يا ايقاع مي توان از خيار شرط براي فسخ و اعاده ي وضعيت قبل از عقد استفاده كرد . در واقع عرصه و قلمرو خيار شرط ، عقد لازم است و عقد خياري شاخه و نوعي از عقد لازم است .

نتيجه آنكه از اعمال حقوقي مختلف شامل ايقاع و عقد جايز و عقد لازم ، تنها عقد لازم به دليل عدم قابليت ذاتي فسخ توسط طرفين و داخل بودن حداقل ۲ طرف در انعقاد ان صلاحيت وجود شرط خيار را داراست .
قانون مدني نيز احكام خيار شرط را در فصل مربوط به بيع كه از مصاديق بارز عقود لازم است بيان مي كند .
اما با اين حال كه در عقد لازم امكان ايجاد شرط خيار وجود دارد ولي در تمامي عقود چنين نيست و خود عقود لازمه از اين حيث به ۲ دسته تقسيم مي شوند دسته اي قابليت داشته و دسته اي ندارند ،

دسته اول شامل : بيع – اجاره – مزارعه و مساقات – حواله – صلح و كفالت
دسته دوم شامل : نكاح – وقف – ضمان عقدي و رهن
اين عدم قابليت ممكن است به دليل مخالفت با قواعد امره ، اخلاق حسنه و يا نظم عمومي باشد . نكاح و وقف از جمله عقودي هستند كه همگي فقها شرط خيار را در انها غير ممكن دانسته اند .

توضيح يك مورد از عقود قابل اشتراط خيار :
مزارعه و مساقات:

عقدي است كه به موجب ان احد طرفين زميني را براي مدت معيني بطرف ديرگ ميدهد كه انرا رزراعت كرده و حاصل را تقسيم كند . عقد مزارعه عقدي لازم است.
صحت مزارعه شروطي دارد منجمله تقسيم حصد زارع و عامل بنحو اشاعه ، لزوم مالكيت منافع زمين براي مزارع و قابليت زمين مورد مزارعه براي كشت و زرع ، هم چنين نوع زراعت بايد در مزارعه معين بوده يا عرف بلد آنرا اقتضاء كند ( مواد ۵۱۹ تا ۵۲۴ قانون مدني ) و مساقات معامله است كه بين صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه ي مشاع معين از ثمره واقع مي شود ….

عقد مساقات در احكام خود تابع مزارعه است ماده ۵۴۵ پس اگر بتوان در مزارعه شرط خيار كرد در مساقات هم م يتوان در غير اين صورت خير مزارعه جز و عقود استثناء شده از خيار نيست . بعضا نيز براي مكان اشتراط خيار در ان تصريح شده است .
و مستند ان مانند ساير عقود عمومات ادله ي شرط است با انكه قانون مدني در اين مورد تصريحي ندارد اما مي توان گفت صحيح است زيرا با فقدان هر گونه منعي از شرط خيار در انها و عموميت شمول ماده ي ۴۵۶ و همينطور با توجه به ماده ي ۳۹۹ و با توسل به وحدت ملاك ، قابل تسري به مزارعه و مساقات مي باشد .

توضيح يك مورد از عقود غير قابل اشتراط خيار
وقف :
عقدي است كه به موجب ان عين مالي حبس و منافع ان در راه خدا استفاده مي شود ، مالي مي تواند موقوفه شود كه در صورت استفاده از منافع عين ان باقي بماند و اموالي كه عين آنها استفاده مي شود و بهره برداري از انها مستلزم نابودي عين است مورد وقف واقع نمي گردند .
عموما در وقف قصد و نيت عبادت و تقرب است و تفاوت عمده اين عقد با ساير عقود در همين قصد قربت است .
لذا از شمار عقود معاوضي خارج است و هيچ گونه عوضي در قبال وقف به مالك تعلق نمي گيرد بلكه به تعبير بهتر وقف اخراج مال است از ملكيت به منظور بقاي عين و برخورداري موقوف عليهم از منافع آن

اجماع فقها بر عدم امكان شرط خيار در وقف است . قانون مدني نيز منع صريحي ندارد مثل آنچه كه در مورد نكاح داشته است اما حقوقدانان در اين مورد نظر واحدي دارند.
در مورد عدم امكان دلايلي چند وجود دارد از جمله هيمن قصد قربت الي ا… كه ديگر شرط كردن حق فسخ براي خود در ان معنايي ندارد . هم چنين گفته شده كه وقف فك ملك بلاعوض است و از اين رو نمي توان در ان شرط خيار نمود .

از نقطه نظر حقوقي نيز مي گويند كه وقف عقدي عيني است لذا امكان اشتراط خيار در ان وجود ندارد . ولي مهم ترين دليلي كه بر بطلان اشتراط خيار در وقف بيان شده و به نظر مي رسد موجد ترين دليل از لحاظ حقوق باشد انست كه شرط خيار در وقف شرطي بر خلاف مقتضاي ذات عقد است . زيرا اقتضاي ذات عقد وقف اخراج مال موقوفه از ملكيت واقف است بنحوي كه ديگر قابل رجوع نباشد و منظور از حبس عين و در راه خدا بودن منفعت و در واقع في سبيل ا.. بودن منفعت نيز همين معناست كه واقف پس از وقوع عقد ديگر حق هيچ گونه دخل و تصرفي را در موقوفه نداشته باشد و خيار شرط در وقف درست مغاير با اين معنا و منافي آن است . مگر اينكه گفته شود حبسي كه شرط خيار در آن شود عقد ديگري است اگر چه نام وقف بر آن نهاده باشند .
در هر صورت اگر مالي وقف شود و شرط خيار در ان مندرج باشد اين وقف بدليل انطباق مفاد شرط با مفاد بند اول ماده ۲۳۳ قانون مدني باطل و غير نافذ خواهد بد . از همين رو ( مخالفت با مقتضاي ذات عقد ) است كه قانون مدني بر خلاف نكاح نيازي به اعلام بطلان شرط خيار در وقف نديده است .

مبحث ششم :
تفاوت شرط خيار و شرط انفساخ
دو طرف مي توانند شرط كنند كه قرار داد پس از مدتي پايان يابد يا در اثر رويداد ويژه اي خود بخود منحل شود شرط اخير را مي توان شرط انفساخ ناميد كه با شرط خيار شباهت دارد .
براي مثال در عقد بيع شرط مي شود كه پرداخت ثمن از سوي فروشنده يا ايداع آن در صندوق ثبت باعث انفساخ بيع و بازگشتن ملكيت مبيع به او مي شود . اگر ايداع يا پرداختن ثمن نشانه ي تصميم فروشنده بر فسخ بيع باشد ، هيچ تفاوتي بين اين شرط و ساير مطداق هاي خيار شرط وجود ندارد اماره اي است كه دو طرف درباره دلالت ان بر فسخ توافق كرده اند . ولي هر گاه مقصود اين باشد كه وصول ثمن قطع نظر از دلالت بر قصد فروشنده عقد را منحل سازد ، وقوع ان باعث انفساخ عقد است هر چند كه اگاهانه و بدين منظور صورت نپذيرد . در اين فرض ديگر اهليت فروشنده و سلامت اراده ي او نقشي درنفوذ تاديه ي ثمن ندارد و از اقسام شروط انفساخ است .

مثال هايي وجود دارد كه مفهوم ان دو را در كنار هم مشخص مي سازد : در اجاره نامداي شرطي مي شود كه انتقال شغل اداري مستاجر به شهرستان يا بازگشت فرزند موجر به تهران سبب انفساخ عقد است يا در مزرعه اي شرط مي شود كه افت زراعت مزراعه را منحل مي كند .
اين رويدادها ممكن است بر خلاف ميل و تصميم دو طرف رخ دهد و عقد را منحل سازد . بهمين جهت نبايد آن را با شرط خيار ف كه فسخ را منوسط به انشاء عمل حقوقي از سوي مشروطه له مي كند ، اشتباه كرد . در شرط انفساخ هر دو طرف در انحلال قرار داد تصميم مي گيرند و آن را منطو به وقوع حادثه اي مي كنند ، در حال يكه در شرط خيار همه چيز منوط به اراده ي مشروط له است .

بنابراين شرط انفساخ نهادي است جداگانه كه نفوذ آن را بايد بر طبق قواعد كلي و طبيعت عقد سنجيد . هر جا كه اقاله در انحلال عقد موثر نيست شرط انفساخ نيز وجود ندارد بايد اين مسئله را در سايه ي ماده ۱۰ ق . م . مورد تحليل و بررسي قرار داد .

مبحث هفتم :
تفاوت شرط خيار با خيار تخلف از شرط:
خيار شرط حقي است زاده ي تراضي كه در چهره ي شرط ضمن عقد لازم مي ايد و ان را متزلزل مي كند براي مدتي اختيار بر هم زدن عقد را به مشروطه له مي سپارد .
خيار تخلف از شرط فرض اين است كه متعهد به التزام خود وفا نمي كند و اجبار او نيز ميسر نمي شود و بوسيله ي ديگران هم نتيجه ي مطلوب بدست نمي ايد ( م . ۲۳۹ ق . م . ) يا مورد معامله وصف مورد نظر را ندارد ( ماده ۲۳۵ ق. م ) يا انجام دادن شرط ممتنع مي شود ( ماده ۲۴۰ ق . م ) انگاه طرفي كه شرط به سود او است و راهي براي رفع ضرر ندارد حق فسخ عقد را پيدا مي كند .

بنابراين خيار شرط نتيجه ي تراضي و خيار تخلف از شرط نتيجه ي تخلف از تراضي و امتناع اجراي تعهد ناشي از آن است .
براي مثال : در قرار داد فروش ملكي كه ثمن به اقساط پرداخته مي شود ، اين شرط باشد كه تاخير در پرداخت هر يك از اقساط تا ده روز به فروشنده حق فسخ مي دهد . مفاد شرط را نبايد خيار تاخير ثمن پنداشت ، زيرا تحقق آن خيار منوط بر اين است كه براي تاديه ثمن اجلي معين نشده باشد و دو طرف درباره ي مبادله ي ثمن و مبيع گروكشفي كننده در حالي كه در فرض ما ثمن به اقساط پرداخته مي شود و مبيع نيز يا تسليم شده است يا فروشنده امتناعي از تسليم ان ندراد . اجمال ماده ۳۹۵ ق . م كه خيار تاخير تاديه ي ثمن را بدون قيد مي اورد بدستور همان ماده با بيان مقرر در مواد ۴۰۲ به بعد ق . م رفع مي شود و توهم روبرو شدن با خيار تاخير از بين مي رود . بايد ديد در چنين حالتي كدام وصف حقوقي وجود دارد و خيار شرط است يا خيار تخلف از شرط ؟

با اينكه وجود چنين شروطي در قرار دادهاي گوناگون شايع است ، نويسندگان حقوقي به غلظت يا مسامحه از ان گذاشته اند و رويه ي قضايي در باره ي توصيف حقوقي شرط تصميمي نگرفته است . به نظر مي رسد كه بايد اين حق فسخ را از اقسام خيار شرط فعل دانست ، ظاهر از احكام مواد ۳۹۹ به بعد قانون مدني اين است كه خيار شرط اصطلاحي در موردي مصداق پيدا مي كند كه دو طرف بدون قيد بخواهند در استواري عقد و پايبندي خود به ان اخلال كنند و تعهدها را ناپايدار و متزلزل سازند در اين فرض خيار در راستاي تاكيد بر لزوم وفاي به عهد است و هدفي مغاير با خيار شرط دارد . اين تعبير با مفاد اصل صحت قرار دادها نيز سازگار به نظر مي رسد ، زيرا بدين ترتيب مفاد شرط مرود ترديد به معنايي حمل مي شود كه عقد و شرط نفوذ حقوقي بيابد و از افراط در ابطال قرار دادها پرهيز شود .

مبحث هشتم
فسخ و اجازه
عقد خياري دو سرانجام مي تواند داشته باشد :
اول انكه صاحب خيار از حق خيار خود استفاده كرده عقد را فسخ و معامله انجام شده را فسخ و منحل نمايد .
دوم انكه حق خيار خود را ساقط نموده و يا تا سپري شدن مدت خيار حق خود را اعمال نكند و باصطلاح عقد را اجازه كند .

رساندن عقد به هر يك از اين دو سرانجام بسته به يمل و به خواست صاحب خيار است و كسي نمي تواند او را نسبت به حصول هر كدام از اين دو الزام يا از ان ممنوع كند .
فسخ يا اجازه ي عقد خياري هر دو عمل حقوقي است و بايد ديد كه از نقطه نظر حقوقي ماهيت هر كدام چيست و توجيه ان چگونه است لذا در اين قسمت به اين مورد مي پردازيم

گفتار اول :
اجازه:
عقد خياري كه خود شاخه اي از عقد لازم است اصولا پس از انعقاد مي بايستي تداوم داشته باشد و چنين نيست كه چون پيش بيني خيار فسخ در ان شده در وقت معين و مشخص حتما منحل شود . چه بسا كه اشتراط خيار فسخ يك عمل احتياطي براي اجتناب از تحمل ضرر و زيان احتمالي باشد و با انقضاء ضرر و زيان دامي براي اعمال خيار و انحلال عقد باقي نماند . لذا اجازه ي عقد خياري فعل حقوقي فوق العاده اي نيست جز انصراف از اعمال حق و از يك لحاظ نوعي ايقاع يعني عمل حقوقي يكطرفه مي باشد . صاحب خيار با اسقاط خيار خود ( صراحتا يا ضمنا ) و عدم استفاده از حق خيار اراده مي كند كه جريان طبيعي و روال متعارف خود را طي كند و اثار مربوط بخود را ببار اورد .
اين آثار عبارتند از :

انتقال مالكيت عين و نما ات هر يك از عوضين به طرف ديگر
بديهي است كه مهم ترين اثر اجازه لزوم عقد خياري است يعني با اسقاط خيار يا انقضاي مدت ديگر عقد قابليت انحلال بواسطه ي شرط خيار را از دست ميدهد و واجد صفت لزوم مي شود. نتيجه ي اين اثر آنست كه فسخ بعدي موثر نيست و تاثيري در وضعيت عقد بجا نمي گذارد . زيرا حق خيار براي يكبار به وجود امده بود و با اسقاط خيار ان حق از ميان مي رود . با انقضاي مدت نيز حق خيار بخودي خود ساقط مي شود و موردي براي اعمال خيار باقي نمي ماند .

اين گفته ها بر مبناي نظريه ي انتقال ملكيت حين عقد است اما از ديدگاه كساني كه به انتقال ملكيت در حين اجازه هستند اثري بر اجازه بار مي وشد و انست كه در گذشته تاثير مي كند و عقد را در زمان انشاء آن منجز و لازم مي گرداند به نحوي كه گويا : اصلا شرط خيار در عقد نشده و عقد به طور لزوم منعقد شده است بديهي است كه فسخ بعد از اجازه نمي تواند مجاز باشد زيرا بواسطه ي اجازه عقد حالت لزوم بخود مي گيرد و قابليت انحلال را از دست مي دهد.

انواع اجازه :
اجازه عقد مي تواند اشكلا مختلفي داشته باشد . در اولين تقسيم بندي مي توان اجازه را به اجازه ناشي از اسقاط خيار و اجازه ناشي از معني مدت تقسيم كرد .
اسقاط خيار هم مي تواند صراحتا باشد هم ضمنا اسقاط صريح انست كه صاحب خيار صراحتا و به لفظ اظهار كند كه از حق خيار خود گذشته است و نيز اجازه ي صريح مي تواند معوض يا بلاعوض باشد . صاحب خيار مي تواند در مقابل دريافت عوضي حق خيار خود را اسقاط كند و يا انرا بلاعوض واگذار نمايد اما حق خيار قابل واگذاري بغير از متعامل نيست.
اسقاط ضمني انست كه از رفتار و كردار صاحب خيار ضمنا كشف شود كه از حق خيار خود صرفنظر نموده است مثلا تصرفات مالكانه در مورد معامله چون بيع و اجازه و رهن بنمايد كه دليل بر رضايت او به معامله و اعراض از حق خيار خود باشد و يا تعرفاتي در ان كند كه موجب زيادتي يا نقمان يا انهدام مورد معامله شود.

اينها همه دلالت بر تن دادن صاحب خيار به معامله منعقده و اسقاط حق خيار دارد ، با انكه وي به صراحت لهجه متعرض ان نمي شود ولي از اوضاع و احوال و شواهد و قواين اسقاط خيار استنباط مي گردد. هم چنين عدم اعمال خيار يا انقضاي مدت ان نيز ضمنا بر رضاي به معامله و اعراض از حق خيار دلالت دارد .

گفتار دوم :
فسخ
فسخ عقد انحلال ان و بازگشت به حالت سابق يگانه علت اشتراط خيار شرط است . صاحب خيار با اعمال خيار خود در صدد انست كه ضرر و زاين ناشي از اقدام به معامله را دفع و وضعيت پيش از انعقاد را اعاده كند واضح است كه پيش بيني خيار شرط بمنظور اعمال فسخ است . و اين علت نهايي جعل شرط خيار در عقد مي باشد .

فسخ يك عمل حقوقي يعني نوعي اعمال اراده است و حقوقدانان انرا از ايقاعات دانسته ايشان فسخ را بدون موافقت و حضور طرف مقابل تحقق و انرا بر خلاف اقاله يا تفاسخ بي نياز از توافق طرفين مي دانند . ۲ هم چنين در تحقق فسخ مرافعه يعني دعوا به قاضي بردن لازم نيست زيرا اعمال حق نياز به حكم قضايي ندارد.۳ اما در صورتي كه طرف معامله به اجراي لازمه فسخ كه همان اعاده وضعيت سابق باشد تن ندهد ميتوان براي اجبار او به اجراي مفاد شرط و نتيجه ان به قاضي متوسل شود. در اين خصوص ( اوصاف فسخ ) حقوقدانان گفته اند كه فسخ عمل برگشت ناپذير و غير قابل فسخ و اقاله است . اين گروه در تاييد نظر خود به مقررات قانون مدني در مورد معاملات فضولي اشاره كرده اند .
در اجازه بواسطه ي همسوئي با مقتضاي عقد نيازي به اظهار اراده وجود ندارد ولي در فسخ اراده بايد بنحوي اعلاني شود . زيرا فسخ بايد به اطلاع طرف ديگر برسد بعلاوه بر اراده مادامي كه اعلام نشده است اثار حقوقي مترتب نمي شود . در اين مورد مي توان به حكم ماده ي ۱۹۱ ق مدني استناد كرد .

ماده ۴۵۲ قانون مدني توضيح مي دهد كه اگر متعاملين هر دو خيار داشته باشند و يكي از آنها امضاء كند و ديگري فسخ نمايد معامله منفسخ مي شود .
مسلم است كه وجود يك اراده براي فسخ معامله كافي است لذا اگر يك طرف قبلا معامله را اجازه كند حق فسخ خود را ساقط كرده است . اين اسقاط تاثيري در حق طرف مقابل ندارد و حق فسخ او باقي خواهد بود اگر اجازه پس از فسخ معامله توسط يك طرف ابراز شود موضوع اجازه با انحلال عقد منتفي شده و چيزي براي اجازه كردن باقي نمانده است . گذشته از اين استعمال كلمه ي منفسخ كه فسخ بخودي خود معنا مي دهد در اين ماده كه اشاره بر فسخ صاحب خيار است صحيح به نظر نمي رسد .

فسخ نيز مانند اجازه مي تواند صريح يا ضمني باشد هم چنين فسخ قولي و فعلي هر دو امكان دارد . تعرفاتي كه نوعا كاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلي است .
مثلا فروش مورد معامله به نيابت از طرف ديگر و يا اجازه دادن ان از سوي او مي تواند دليل بر فسخ ضمني تلقي شود

اثار فسخ
فسخ معامله به استناد خاير شرط اثاري بدنبال خود دارد كه دراينجا بنا به اين دليل كه عقد بيع كاملترين وشايع ترين انواع عقود است ونويسندگان بر ان بيش تر اهتمام ورزيده اند و تكيه بحث خود را در كليه زمينه ها روي اين عقد متمركز كرده اند و از طرفي قانونگذار هم بسياري از احكام مربوط به عقود را در مبحث عقد بيع مطرح كرده است لذا د راينجا به اثار فسخ در عقد بيع مي پردازيم البته در ساير موارد نيز ملاك عمل قرار مي گيرد .

۱- در صورت تلف مبيع بدست مشتري و فسخ عقد از سوي بايع ف مشتري بايد بدل انرا از مثل يا قيمت بدوي رد كند .
۲- چنانچه تصرف مشتري در مبيع موجب كسر قيمت شود عين مبيع در صورت فسخ توسط بايع به وي مسترد مي گردد و ما به التفاوت قيمت مبيع قبل و بعد از تصرف تقويم شده به بايع رد مي شود .
۳- اگر تصرف موجب زيادتي قيمت شود .
الف – چنانچه زيادتي شبه عين باشد مشتري مستحق دريافت زيادي قيمت مي شود زيرا تعرفش قانون يوبده و مال و عمل وي محترم است و اگر زايد عين غير قابل انفكاك باشد نيز همين حكم جاري است .

ب – اگر زيادتي شيئي قابل انفكاك باشد در اثر فسخ مبيع به ايع مسترد و زايد در ملكيت مشتري مي ماند و بايع حف ندارد قطع يا ابقاء زيادتي را بخواهد و مشتري نيز بدون اجرت المثل حق البقاء در ملك او ندارد و اضرار نيز جايز نيست .
۴- در صورتي كه تصرف مبيع تغييري در قيمت ند اده باشد مبيع به همان صورت به بايع رد مي شود .

فصل دوم :
انتقال و اسقاط در خيار شرط
اوصاف بيع شرط