شرط و بررسی ان

فقها و انديشمندان شيعه نگرش خاصي نسبت به مسئله شروط و ذكر آن در عقود و آثار ناشي از آن و همچنين مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اينكه قانون مدني ما نيز برگرفته از فقه اماميه مي‌باشد اين اهميت بنحو شايسته‌اي در بحثها و استدلالات حقوقي و كتب حقوقدانان ملموس مي‌باشد براساس نظر مشهور در بين فقهاء تعهد ابتدائي الزام آور نيست و تعهدي موثر و

الزام‌آور است كه در قالب عقود معين ابزار شود و يابصورت شرط در ضمن عقد معين در آيد. با وضع ماده ۱۰ قانون مدني تشكيل هر قرار دادي در صورتي كه مخالفت صريح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پيروي از فقهاي اماميه فصل جداگانه اي بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.

واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال مي‌شود و در هر يك معنايي مخصوص دارد در اين تحقيق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقي و فقهي آن به معناي تعهدي تبعي است كه توسط متعاقدين ايجاد مي‌شود . در فقه اماميه مشهور است شرط بايد در متن عقد ذكر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدني ايران نيز مستفاد از مواد ۲۳۸ و ۲۴۲ نيز ظاهراً اين گرايش به چشم مي خورد.

 

قبل از ورود به بحث ماهيت حقوقي شرط عقد لازم ميدانم كه در خصوص انواع شروط مختصر اشاره اي داشته باشم در اين رابطه ما با دو مسئله روبرو هستيم اول: شرطي كه قبل از عقد ذكر مي‌شود, ولي در متن عقد بدان تصريح يا اشاره نمي‌شود دوم : شرطي كه نه پيش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذكر نمي‌شود ليكن از اوضاع و احوال قرارداد و يا از عرف و عادت رايج وجودش كشف مي‌شود دسته اول شرط بنائي و دسته دوم را شرط ضمني عرفي مي نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن كه در متن عقد ذكر نمي‌شود روي هم رفته شرط ضمني مي خوانند در برابر شرط صريح وجود دارد كه در متن عقد ذكر مي‌شود شايان ذكر است كه ديدگاه فقه اماميه و قانون

مدني در مورد اين تقسيم با ديدگاه حقوق خارجي متفاوت است در آن نظام تقسيم شرط به صريح و ضمني به اعتبار ذكر و عدم ذكر آن است اما در فقه اسلامي به اعتبار ذكر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولين فقيهي كه موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌اي مستقل و مبسوط گردآوري كرده و به تحليل و بررسي آن پرداخته، شيخ انصاري است ايشان در كتاب ارزشمند مكاسب گفتاري را به بحث و بررسي شروط اختصاص داده است در بخشي از آن به شرايط صحت شرط پرداخته و يكي از شرايط صحت را لزوم ذكر شرط در متن عقد دانسته است ولي به همين مناسبت شرط بنايي را به لحاظ عدم ذكرش در عقد طرح و بررسي نموده است .»

در اين مقال مختصر سعي مي‌شود ماهيت شرط عقد از منظرهاي مختلف بررسي و جايگاه آن در قانون مدني و قراردادها و نظريه هاي ابزاري در خصوص موضوع بررسي شود و با توجه به روابط حقوقي و نيازهاي اجتماعي در رابطه با شرط ضمن عقد بررسي هاي لازم صورت گيرد. اميد است در اين راه از راهنمائيها و ارائه طريق و رفع ايراداتي كه بدون شك در اين تحقيق از ناحيه حقير محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده اي كه حاصل سالها تدريس در دانشكده حقوق و حضور در مجامع و نهادهاي علمي و حقوقي و بين المللي مي‌باشد بهره لازم را بگيرم.

مبحث اول- معاني و مصاديق شرط
شرط واژه اي عربي است كه جمع آن شروط , شرايط و اشراط مي‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معناي الزام و التزامي است كه در ضمن يك عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشي و التزامه في البيع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعريف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهي الارب گفته شده به معناي لازم گردانيدن چيزي در بيع و نيز تعليق كردن چيزي بر چيز ديگر است»
شرط در اصطلاح شرعي به معناي عهد آمده است مانند شرط الناس كه به معناي عهد الناس يا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضي روايات شرط به معناي خيار نيز آمده است.

دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوقي بند ۳۰۴۳ شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امري است محتمل الوقوع در آينده كه طرفين عقد يا ايقاع كننده , حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (كلاًَ يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م)
ب- وصفي كه يكي از طرفين عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اينكه آن وصف, محتمل الوقوع در آينده باشد «ماده ۲۳۵ ق.م» اين شرط را شرط صفت گويند.
از نظر فقهي نيز گفته است شرط در فقه بمعناي مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد يا بطور مستقل و جداي از عقد» است بهمين جهت شرط را بدو قسمت تقسيم مي كنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائي.

از نظر علم اصول فقه نيز شرط هرامري است كه وجود آن براي تحقق امر ديگري لازم باشد و در تعريف آن گويند:«الشرط مايلزم من عدمه العدم ولايلزم من وجوده الوجود» يعني شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط بوجود نمي آيد ولي اگر شرط بوجود آيد بتنهائي براي ايجاد مشروط كافي نيست.
شيخ انصاري در كتاب مكاسب براي شرط دو معناي عرفي قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد يا نباشد كه در نتيجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائي نيز حقيقي خواهد بود نه مجازي.

ب- آن چه كه از عدمش, عدم لازم آيد, خواه از وجودش وجود لازم آيد يا نيايد در اين معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهري اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي شرط به معناي مطلق جعل نيست بلكه بدنبال خود التزام مي آورد و موجب ضيق بر مشروط عليه مي گردد.

از نظر عبدالله مامقاني شرط صرفا به معناي «ربط» است و از ديدگاه محقق اصفهاني «كمپاني» شرط به معناي لزوم است كه گاهي جعلي و قراردادي است و گاهي تكويني است محقق ايرواني نيز مي گويد شرط در عرف تنها يك معنا دارد و آن عبارت است از تقيد چيزي به چيز ديگر ليكن تقيد گاه واقعي است مانند تقيد معلول به علت و گاه اعتباري و به سبب جعل جاعل است همان گونه كه در شرط ضمن عقد است مانند عقد بيع كه عاقد آن را به امر مخصوصي ربط ميدهد به اين امر اصطلاحاًشرط گويند )

آيت ا… خوئي براي شرط معناي واحد «ربط و اناطه» را مطرح كرده و مي‌گويد اناطه گاهي تكويني و گاهي جعلي شرعي است و امام خميني مثل شيخ انصاري شرط مشترك لفظي بين دو معنا يعني الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام يا شرط صريحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شايع شرط شود و نيز آن چه كه بر او چيز ديگري تكونيا يا تشريعاً معلق شده باشد بيان مي كند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموري اطلاق مي‌شود كه صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده ۱۹۰ و مواد ديگر آمده است مثلاً مشروعيت جهت معامله يا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زيرا صحت عقد به آن بستگي دارد معني ديگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد

شرط در روايت معروف نبوي(المومنين عند شروطهم) كه در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار مي‌گيرد به همين معني به كار رفته است معني ديگر شرط كه اخص از معني قبلي است عبارت است از تعهد فرعي كه ضمن يك قراردادمندرج مي‌شود در اين تحقيق شرط در معني اخص آن مورد نظر است بطور كلي با مداقه در مواد قانون مدني معلوم مي‌شود كه اصطلاح شرط در اين قانون به يكي از سه معني به كار مي رود:

۱- گاهي منظور فقط تعهد و حدود آن است بدين معني كه توجهي به شرط ضمن عقد و غيره ندارد بلكه براي تعيين مقدار و يا نوع تعهد هر يك از طرفين و الزامات آنها از كلمه شرط استفاده مي‌شود از جمله كاربرد اين مفهوم ماده ۳۴۴ ق.م كه مقرر مي دارد «اگر در عقد بيع شرطي ذكر نشده يا براي تسليم بيع يا تاديه قيمت موعدي معين نگشته باشد بيع قطعي و ثمن حال محسوب است»

و ماده ۳۴۹ ق.م كه مقرر ميدارد ْمشتري بايد ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرايطي كه در عقد بيع مقرر شده است تاديه نمايد و غيره را مي توان بر شمرد لازم بيادآوري است كه در فقه هم گاهي از شرط همانگونه كه گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهي بر مفهوم اصلاحي شرط ضمن عقد نمي شود.

۲- گاهي منظور از شرط در قانون مدني عناصر و مباني اساسي تعهد و قرارداد است كه بدون آنها علي الاصول تعهد و قرار داد ايجاد نمي گردد و به عبارت ديگر ساختمان اصلي يك عمل حقوقي, شرط ناميده مي‌شود مانند ماده ۱۹۰ ق.م كه مقرر ميدارد (براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است:

الف- قصد طرفين و رضاي آنها
ب- اهليت طرفين
ج- موضوع معين كه مورد معامله باشد
د- مشروعيت جهت معامله

در اين ماده هر يك از چهار عنصر اساسي معامله, يك شرط براي تحقق قرارداد دانسته شده يا در ماده ۱۹۱ ق.م كه مي گويد «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت به آن قصد كند عقد را تحقق مي بخشد» يا ماده ۱۰۶۵ ق.م كه مقرر ميدارد «توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده ۱۰۶۷ ق.م كه مي گويد «تعيين زن و شوهر به نحوي كه براي هيچ يك از طرفين در شخص ديگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است» يا ماده ۱۲۶۶ كه مي گويد «در مقرله اهليت شرط نيست» و مواد ديگر

در بعضي موارد منظور از شرط , يك ركن اساسي معامله نيست بلكه قيد و يا وصف زايدي است كه علاوه بر اركان اصلي عقد بايد در بعضي عقود موجود باشد مانند قبض كه در بعضي از عقود معين شرط صحت است موادي كه در آنها شرط به اين معنا به كار رفته است عبارت است از ماده ۴۷ ق.م «در حبس اعم از عمري و رقبي و غيره قبض شرط صحت است» يا در بيع صرف «بيع طلا و

نقره» ماده ۳۶۴ ق.م مقرر ميدارد در بيع خياري مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاي خيار و در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع, و در موارد ديگر كه شرط به صورت منفي در اين معني به كار رفته است مانند ماده ۷۳۲ ق.م در مورد رهن كه مي گويد «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست« ماده ۵۹ ق.م

مي گويد «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف عليه داده نشود وقف تحقق پيدا نمي كند» و در ماده بعد مي افزايد «در قبض فوريت شرط نيست بلكه مادامي كه واقف رجوع نكرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام مي‌شود ماده ۷۲۸ ق.م (در صحت حواله ملائت محال عليه شرط نيست» يا ماده ۶۹۰ ق.م «در ضمان شرط نيست ضامن مالدار باشد ماده ۳۷۴ ق.م «در حصول قبض اذن بايع شرط نيست…» به اين معني منظور از شرط , شرط صحت است بيشتر به مسئله قبض مورد

معامله مربوط مي‌شود زيرا در بعضي از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط بايد به قبض طرف ديگر داده شود و به عبارت ديگر قبض شرط صحت معامله است
۳- در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصيل سخن خواهيم گفت شرط به معني تعهد تبعي است يعني علاوه بر تعهدات اصلي موضوع عقد, تعهداتي هم با توافق صريح و ضمني

متعاملين به نفع يكي از طرفين و يا به نفع ثالث ايجاد مي گردد كه با اين معني شرط ضمن عقد گفته مي‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصاديق و موارد مربوط به آن موضوع اين تحقيق است.

مبحث دوم – شروط ابتدايي و شروط تباني
يكي از شرايطي كه فقها براي اعتبار صحت شرط ضمن عقد ذكر كرده اند اين است كه اين شرط واقعا در ضمن عقد آمده باشد و بنابراين شروطي كه خارج از عقد واقع مي‌شود ارزش ندارد خواه اين شروط به عقدي ارتباط پيدا كند و يا هيچگونه ارتباطي پيدا نكند براي توضيح مطلب مي افزائيم كه آنچه در اين مبحث مورد بحث است شروط ابتدايي يا شروط بدوي از يك طرف و شروط تباني يا بنايي از طرف ديگر است. و علاوه بر آن سعي مي شود اقسام ديگر شهود نيز به اختصار مورد بررسي قرار گيرد.

۱- شروط ابتدائي : اين گونه شرط و بحث از آن در رابطه با نظام پذيرفته شده امروزي قانوني داير بر آزادي قراردادها تقريبا بي فايده است بنابراين پيش از اين كه ثمره عملي داشته باشد ارزش تحقيقي تاريخي خواهد داشت اين اصطلاح هميشه و همه جا و بخصوص در باب تعهدات مطرح مي‌شود عده اي از فقها معتقدند كه در حقوق اسلام شروط ابتدايي اعتبار ندارد, بنابراين بحث از

آزادي قراردادها و كليات تعهدات در اين زمينه بي فايده است و فقط مي توان در قالب عقود معين سخن گفت كه در اينجا مناسب است تا در كليات بحث از شروط تا حدودي كه به دارازا نكشد مفهوم اين اصطلاح و منظور از آن را روشن نماييم و ببينيم آيا واقعا شروط ابتدايي در حقوق اسلام معتبر نيست؟

ابتدا بايد توجه داشت منظور از شروط ابتدائي يا شروط بدوي, شروطي است كه در ضمن عقد نيامده باشد بلكه بطور مستقل و خارج از عقدي خاص و معين بين دو طرف مقرر گردد «مراد تعهد يك طرفي است و آن تعهدي است لازم كه شخص به قصد يك طرفي خود عليه خود ايجاد مي كند از نظر فقها شرط ابتدائي باطل است »
ممكن است به غلط تصور شود كه شرط ابتدائي شرط غيرمذكور در عقد است در حاليكه شرط غيرمرتبط با عقد مي‌باشد بر اين اساس چه بسا شرطي در متن عقد ذكر شود اما شرط ابتدائي باشد چنان كه سيد يزدي مي گويد اگر بايع در ضمن عقد بيع مثلا تعهد كند كه لباس مشتري را

بدوزد, اما تعهد مزبور هيچ ارتباطي با بيع نداشته باشد, بگونه اي كه بتوان آن را جز مبيع شمرد و تخلف از آن را موجب خيار دانست شرط ابتدائي مي‌باشد پس شرط ابتدائي , شرطي است كه ارتباطي, با عقد ندارد, گرچه در ضمن عقد به گونه اي مستقل ذكر شود به عكس ممكن است شرطي در متن عقد ذكر نشود اما به لحاظ علقه و ارتباطي كه با عقد دارد شرط ابتدائي نباشد مانند شرط بنائي چنان كه دكتر لنگرودي مي گويد: هر شرط كه بموجب عقد به نفع كسي و به

ضرر ديگري مقرر شده باشد شرط ضمن عقد ناميده مي‌شود ولو آن كه مذاكره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاكره قبلي منعقد گردد در مقابل , شرط ابتدائي استعمال شده است

از ديدگاه دكتر كاتوزيان نيز به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي‌شود كه در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف, بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد, خواه عقد بر مبناي آن واقع شود يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند آنچه اهميت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن زيرا نيروي قصد مشترك اين

توان را دارد كه امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد پس اگر شرطي را كه ضمن عقد آمده است از ديدگاه قصد مشترك ربطي به عقد نداشته باشد, بايد آن را التزامي مستقل يا تعهد ابتدائي شمرد
۲-شرط تباني يا بنايي: نتيجه اين حكم كه شرط وقتي اعتبار دارد كه ضمن عقد درج شده باشد اين است كه شروط ذكر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفين هم باشد اعتبار نداشته باشد تعريف شرط تباني هم همين است و مي توان گفت شرط تباني تعهداتي است كه در مذاكرات است پيش از عقد به صورت مذاكره مقدماتي بين متعاقدين مورد بحث واقع شده در متن عقد اسمي از

آن ها برده نشده است و همان گونه كه ميدانيم براي شرط در معناي عام خود (التزام) سه حالت را مي توان تصور كرد حالت اول اينكه پيش از عقد واقع مي‌شود حالت دوم اينكه ضمن عقد شرط مي‌شود و حالت سوم بعد از عقد ملحق به آن مي‌شود كه شرط تباني همان حالت اول است.
از آنجا كه در متون فقهي و آثار حقوقي عنوان مستقلي به نام شرط ضمني گشوده نشده مباحث و اقسام آن به صراحت ذكر نگرديده است، با اين حال از مباني فقهي و روح قانون مندي مي توان استنباط كرد كه شرط ضمن حداقل بر دو قسم است شرط بنايي و شرط عرفي، زيرا شرط در صورتي صريح است كه در متن عقد ذكر شود و چون شروط بنايي و متعارف هيچ يك در متن ذكر نمي گردند پس ضمني مي باشند.

شرط بنايي تعهدي پيشين بر عقد و در عين حال مرتبط با آن است البته نظر به اينكه شماري از فقيهان بعضي از تعهدات ذهني سابق بر عقد را نيز در زمرة شروط بنايي تلقي كرده اند شايسته است اين شرط به دو معناي عام و خاص تقسيم كنيم.
معناي خاص شرط بنايي: در اين مفهوم شرط بنايي، تعهدي تبعي است كه پيش از قرارداد توسط متعاقدين انشاء و يا دست كم مورد گفتگو قرار گرفته و قرارداد با لحاظ آن تشكيل يافته باشد. توضيح آن كه شرط پيش از عقد در قالب كلمات رسمي و مخصوص انشاء شده و موضوع تعهد و

التزام قرار مي گيرد مثل اينكه مشتري مي گويد«اين فرش را مي خرم به شرطي كه دست باف كاشان باشد» و گاه بدون انشاء التزام رسمي صرفاً نسبت به آن گفت و گو مي شود مثل مشتري كه در مقام آزمايش و امتحان مبيع جهت خريد آن است از فروشنده مي پرسد: آيا فرش، دست باف كاشان است؟ فروشنده پاسخ مثبت مي دهد و در هر صورت شرط مزبور يا هنگام انعقاد

قرارداد مورد توجه متعاملين است و قرارداد بر مبناي آن شكل ميگيرد يا به آن توجه ندارند و يا علي رغم توجه به آن، مذاكرات بعدي و قراين ديگر نشان دهندة اغراض از آن است. به استثناي فرض عدم توجه و فرض اعراض كه بدون شك نمي توان شرط را جزء مفاد قرارداد دانست ساير فرض ها مشمول عنوان شرط بنايي به معناي خاص مي باشد شايان ذكر است كه نوع رايج و متداول شرط بنايي در آثار فقهي و حقوقي معناي خاص آن است.

معناي عام شرط بنايي: شرط بنايي در اصطلاح عام علاوه بر مفهوم بالا شامل شروط معهود بين طرفين نيز مي شود يعني شروطي كه هيچ سخني راجع به آن ها تبادل نشده و صرفاً هر يك از ضمير ديگري آگاه است مثلاً هرگاه، كالايي با توجه به مشاهده قبلي خريداري شود و سپس مغاير با اوصاف ديده شده از آب درآيد گفته مي شود كه شخص متضرر حق فسخ دارد.
«شيخ انصاري دليل پيدايش اين حق را تخلف از شرط مي داند و حال آنكه مطابق فرض، هيچ گفت و گويي راجع به اوصاف نشده است سيد يزدي مفهوم عام شرط بنايي را به ترتيب زير معرفي مي

كند. آن يا شرط سابق بر عقد و مرتبط با آن است، به طوري كه عقد به لحاظ آن ايجاد مي گردد و گرچه در متن عقد ذكر نشده، مورد قصد و اراده متعاملين مي باشد يا تنها گفت و گويي پيشين و بدون انشاي متعهد در خصوص آن است و البته در ضمن عقد ملحوظ است و يا به هيچ وجه (نه در قالب انشاء و نه در قالب گفت و گوي) ذكري از آن نمي شود ولكن متعاملين ضمن آگاهي از ضمير يكديگر آن را اراده كرده‌اند»

وضعيت مفاد بنايي در حقوق ايران:
شروط تباني در قانون مدني ايران مصداق دارد ماده ۱۱۲۸ ق.م مقرر ميدارد «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود, خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده باشد يا عقد متبانيا بر آن واقع شده باشد» مي بينيم كه در اين ماده صحبت از صفتي است كه بطور متباني بين طرفين

بنا بوده است . و فقط وجود چنين شرطي موجب ايجاد حق فسخ براي طرف ديگر مي‌شود بنابراين بحث از شروط بنايي به حقوق موضوعه هم مربوط مي‌شود مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ قانون مدني كه در ارتباط با خيار رويت و تخلف از وصف مي‌باشد در واقع چهره اي از شروط بنايي درباره اوصاف معامله است.

همچنين در ماده ۱۱۱۳ ق.م آمده است: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اين كه شرط شده يا آن كه عقد مبني بر آن جاري شده باشد علت ذكر انحصاري شرط بنايي در عقد نكاح سنت فقهي بوده است كه شرط بنايي را در اين عقد مورد بررسي قرار مي دادند.

از مقررات مذكور در بالا اعتبار مفاد تباني يا بنايي عقد، اعم از شرط ضمن عقد و آنچه مربوط به خود عقد است با تكيه بر وحدت ملاك بين عقد نكاح و ساير عقود بدست مي آيد. در حقوق ايران و بسياري از كشورها با توجه به حاكميت اراده و اصل آزادي قراردادها «ماده ۱۰ ق.م» مي توان گفت كه اگر منظور طرفين اين باشد كه توافق شروط به شرطي است كه قبل از قرارداد راجع به آن

صحبت كرده اند يا اصلاً عرف چنين حكمي دارد «ماده ۱۱۲۸ ق.م» در اينصورت شرط هم جزء متعهدات متعهد است و در صورت عدم حصول آن شرط، مشروط له، حق فسخ معامله را خواهد داشت و در صورتي كه شرط فعل باشد مي تواند براي الزام مشروط عليه به انجام آن به دادگاه مراجعه نمايد.
شرط بنايي در فقه: بين فقهاي شيعه در اعتبار شروط تباني هم اختلاف است و اكثريت علما آن را معتبر نمي دانند دليلي كه فقها براي عدم اعتبار شروط تباني ذكر كرده اند اين است كه علت پذيرش و تعهد آورد بودن شروط اين است كه بصورت جزئي از عقد درمي آيند بنابراين تعهد متعهد پيوند ناگسستي با عقد اصلي پيدا مي كند و دلايلي كه لزوم وفاي به شروط و عقود ايجاب مي كند فقط شامل شروط و عقودي است كه در ضمن عقد باشد و در شرط خارج از عقد گرچه مورد مذاكره هم باشد اعتباري ندارد. بعضي از فقها ظاهراً شرط تباني را بعنوان مقسم قرار داده و شرط ضمني را بعنوان قسمي از آن معرفي كرده اند ميرزاي نائيني شروطي كه عقد مبتني بر آن واقع مي شود به سه دسته تقسيم كرده و دو شرط را صحيح دانسته و تخلف از آن را موجب خيار فسخ براي مشروط له دانسته و شرط سوم را باطل و بدون اثر شناخته است. دو شرطي كه صحيح

دانسته شده است عبارت از شرطي است كه عقد با دلالت التزامي بر آن دلالت دارد و آن شرطي است كه بناي عرف و عادت نوعي بر آن قرار گرفته است مثل تساوي ماليت دو مورد عقد و معيوب نبودن مورد عقد كه آن را شرط ضمني ناميده و تخلف از آن را موجب خيار براي متضرر دانسته است و نوع شرطي كه صحت عقد متوقف بر آن است مانند شرط مربوط به صفت مهم مورد عقد كه در صورت عدم شرط و بي اطلاعي طرف عقد از آن موجب خيار فسخ است.

شرط نوع سوم كه موضوع آن خارج از عقد و مربوط به اهداف و اغراض شخصي و خصوصي عقد است در صورتي كه در متن عقد به آن تصريح نشود فاقد اعتبار و كان لم يكن است و تخلف از آن موجب هيچ گونه خياري بهمراه نخواهد داشت مثل اينكه بيش از ايجاب و قبول بيع خانه طرفين عقد توافق كنند كه فروشنده ظرف دو ماه پس از عقد خانه را تعمير كند و سپس ايجاب و قبول عقد بدون ذكر شرط تعمير واقع گردد همان گونه كه گفته شد بي اعتباري اين گونه شرط تباني مورد

قبول اكثريت فقهاء قرار دارد. فقها استدلال عمده اي كه بر بطلان شرط مذكور پيش از ايجاب و قبول عنوان كرده اند اين است كه هيچ گونه دليلي بر لازم الوفاء بودن شرط مذكور پيش از عقد وجود ندارد و معلوم نيست كه عنوان شروط بر آنچه كه در عقد ذكر نشود صادق باشد، چه اين كه متبا در عرفي از شرط، الزامي و التزامي است كه مرتبط به امر ديگري باشد همچنانكه در قاموس، شرط به الزام و التزام در بيع و نظير آن تعريف شده است.

همچنين صرف قصد در مورد عقود و ايقاعات بي اثر است بلكه لازم است مقصود با وسيله ايجاد آن محقق گردد پس اگر شرط در ضمن عقد ابراز نشود تحقق پيدا نمي كند برخي از فقها علاوه بر ادعاي اجماع نسبت به بي اعتباري شرط تباني به احاديثي نيز استناد كرده اند.
«در اين ميان عده ديگري از فقها شرط تباني را معتبر و تخلف آن را موجب خيار دانسته اند. در اين حالت دلايل متعددي ابراز شده است مهمترين دليل مذكور عبارت است از: ۱- وضعيت شرط تباني با شرط مذكور در عقد كه در واقع مدلول التزامي عقد محسوب مي شود يكسان است ۲- وجود تباني سبب مقيد شدن عقد به مورد تباني خواهد بود كه اين امر موجب لزوم وفاي به عقد مقيد و قيد آن مي باشد ۳- تراضي طرفين مربوط به عقد مبتني بر شرط سابق بر عقد است»

وضعيت مفاد بنايي عقد در فقه: از تحليل مسئاله، اعتبار مفاد بنايي و شرط بنايي عقد بدست مي آيد چون در مورد مفاد بنايي عقد مفروض اين است كه طرفين عقد قبل از ايجاب و قبول بر داخل بودن امري در محتوي عقد يا اتصال آن به عقد توافق نموده اند و بعد آن ايجاب و قبول را با توجه به محتواي عقد و شرط آن واقع كرده اند بنابراين بايد پذيرفت كه هيچگونه لزومي بر ذكر همه

خصوصيات عقد و به زبان آوردن آن به هنگام اصدار ايجاب و قبول مثل وزن مورد معامله موزون وجود ندارد بلكه صرف اطلاع طرفين به آن كفايت مي كند و دليلي بر لزوم بيان مفاد عقد و شرط تباني كه پيش از عقد مورد توافق طرفهاي عقد قرار گرفته است وجود ندارد و بهمين خاطر هرگاه مفاد بنايي عقد، خصوصيات مورد خود عقد باشد، آن خصوصيات به عنوان اجزاء يا اوصاف مورد عقد يا قيود

بالحاظ جمعي و كلي به هنگام انشاء مورد قصد يا رضاي طرفهاي عقد قرار مي گيرد و اگر مورد تباني، شرط مندرج در عقد باشد بهنگام ايجاب و قبول مورد توجه طرفهاي عقد واقع مي شود.
در اين مبان اثبات توجه طرفهاي عقد به هنگام انشاء بر مفاد تباني ضرورت ندارد چون ظاهر اين است كه طرفهاي عقد به هنگام ايجاب و قبول، توجه به تباني بيش از عقد خود دارند و از آن اعراض نكرده، يا عقد را بدون لحاظ آن حتي بطور اجمالي واقع نساخته اند.

نتيجه آنكه «از عمومات فقهي نظير اوفو بالعقود» و «المنومنون عند شروطهم» مي توان اعتبار مفاد بنايي يا شرط بنايي عقد را نتيجه گرفت و پذيرش اين امر كه معني شرط در عمومات مزبور امري وابسته به امر ديگر است دلالت بر بي اعتباري شرط بنايي نمي كند، زيرا شرط تباني نيز هرچند كه به هنگام ايجاب و قبول بيان نشود در اراده طرفهاي عقد وابسته و متصل به عقد است و براي اين جهت بكار بردن لفظ يا نوشته ضرورت ندارد صرف نظر از آنچه كه در بالا ذكر شد ادعاي اجماع منقول نيز سبب بي اعتباري مفاد تباني و شرط تباني نيست چه اين كه با وجود نظريه هاي مخالف كه وجود اجماع را منتفي مي سازد، اجماع منقول حجيت ندارد»
مبحث سوم: ماهيت حقوقي شرط ضمن عقد
هر شرطي كه بموجب عقد به نفع كسي و به ضرر ديگري مقرر شده باشد شرط ضمن عقد ناميده مي شود و همانگونه كه گفتيم اگر قبل از انعقاد عقد راجع به شرط بين متعاملين مذاكره شده و عقد با توجه به آن مذاكره قبلي منعقد شده باشد آن هم از مصاديق شرط ضمن عقد است ولي

اگر مذاكره قبلي راجع به شرط بصورت مذاكره مقدماتي به عمل آمده و تعهداتي بين متعاملين واقع شده ولي در متن عقد از آنها اسمي برده نشود آن را شرط تباني مي گويند. در حقوق اماميه هر كس بخواهد تعهد يا شرطي بنمايد كه الزام آور باشد بايد آن را بصورت يكي از عقود معينه درآورد يا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد و الا اگر شرط به صورت ابتدايي باشد الزام‌آور نخواهد بود.
امام خميني (ره) طي فتواي مورخ ۱۴/۹/۶۱ اظهار نظر كرده است: «اگر شرط در ضمن عقد بوده الزام آور است و اگر ابتدايي بود نافذ نيست»