مقدمه
شخصی از حضرت امام حسن عسگری پرسید: ما بال المراه المسکینه الضعیفه تاخذ سهما و احداً و یأخذا الرجل القوی سهمین؟
قال … لان المراه علیها جهاد و لا نفقه و لا علیها معقله انما ذالک علی الرجال.
چرا زن بیچاره ضعیف باید یک سهم داشته باشد و مرد توانا دو برابر بگیرد؟ حضرت در پاسخ فرمودند: هزینه ی سنگین حضور در جبهه های جهاد و نفقه های خانواده و تاوان مالی اقوام – مثل پرداخت دیه مقتولی که توسط یکی از اقوام به قتل رسیده صورت می گیرد.

معیار ارزش همان است که در قرآن بدان تصریح شده است که (آن اکرمکم عندالله اتقاکم) و معیار ارزش انسان دیه ای نیست که برای وی در نظر گرفته شده است.
خلاصه کلام اینکه: تن ابزاری بیش نیست و این ابزار خواه در پیکر یک فقیه یا طبیب یا مهندس یا مبتکر باشد و خواه یک کارگر ساده دیه ی تن مشترک است و ارزیابی متعلق به جان آدمی است و جان انسان نه از بین می رود و نه مقتول واقعی قرار می گیرد تا در نتیجه مورد دیه واقع شود بلکه آنچه آسیب می بیند بدن است و بدن هم با ابزار مادی تقویم می شود.

“انواع قتل از نظر مذاهب مختلف”
ماده ی ۲۰۴ ق.م.ا قتل نفس را به سه نوع عمد، شبه عمد و خطایی تقسیم یم کند. و در ماده ی ۲۷۰ ق.م.ا. نیز قائل به تقسیم عضو یا جرح عمدی، شبه عمدی و خطایی شده است.

در فقه اسلامی تقسیم قتل و ضرب و جرح به سه نوع عمدی، شبه عمدی و خطای محض مورد اتفاق تمام مذاهب بوده و برخی از مذاهب با این تقسیم بندی موافق نیستند.
مذهب مالکی نه، در قتل و نه کمتر از قتل شبه عمد را قبول ندارد. مالک بن انس موسس فقهی مالکیه معتقد است که در کتاب خدا تنها عمد و خطا آمده است و هر کس قسم سومی را اضافه نماید، چیزی بر نص قرآن افزوده است.

چرا که قرآن کریم تنها بر قتل عمد یا قتل خطایی تصریح کرده است و می فرماید «هر کسی که مومنی را از روی عمد بکشد کیفر او جهنم است و هنچنین می فرماید «هیچ مومنی حق ندارد مومن دیگری را بکشد مگر آنکه از روی خطا مرتکب قتل گردد.»
کسی که مرتکب قتل می شود مسئول است. شخصی که جراحتی ایجاد کرده که بدون آفت و بلایی خوب شود یا ضربت او اثری بر جای نگذارد، مسئولیتش به همان اندازه ای است که فعل او به آن منتهی شده است.

به نظر مالک، تفاوت بین جرائم عمدی و غیرعمدی در نفس عمل مادی که مجرم انجام می دهد نیست بلکه تفاوت در قصد مجرم در هنگام انجام فعل است.
بنابراین، هر کسی که فعل را با قصد عصیان و دشمنی انجام دهد متعمد و هر کسی که آن را بدون قصد عصیان و دشمنی انجام دهد، غیرمتعمّد است.
ابن حزم اندلسی رهبر فرقه ظاهریه هم معتقد است که قتل بیش از دو نوع عمدی و غیرعمدی نیست و خداوند برای قتل قسم سوم قرار نداده است.
اکثر فقهای مذهب حنیفه قتل را مشتمل بر چهار نوع عمد محض، قتل شبه عمد، قتل خطایی محض و قتل در حکم خطا و معنا خطایی تقسیم بندی کرده اند.
قتل عمد محض آن است که فاعل قصد قتل را با آهنی که دارای لبه تیز یا نوک تیز مانند شمشیر و نیزه و سوزن و امثال آن است داشته باشد یا وسیله ای که در عمل مانند آنها تولید جرح کند مانند آتش، شیشه تیغه نی، آلت ساخته شده از مس یا قتل با آهنی که لبه ی تیز ندارد چون عمود و پشت تبر.
برخی ملاک را وقوع جرح می دانند، حال آنکه جرم هرچه که می خواهد باشد عده ای دیگر ملاک را وسیله قتل می دانند یعنی آهن بودن وسیله موضوعیت دارد.
قتل شبه عمد در نظر این فقها در سه حالت به وقوع می پیوندد» اول اینکه قصد قتل با چوب و سنگ کوچک شود که غالباً کشنده نیست و در وارد کردن ضربات فاصله بدهد. دوم اینکه مقتول را با شلاق کوچکی دائماً بزنید تا بمیرد. سوم اینکه اگر قصد قتل شود توسط آنچه که موجب هلاک می شود هرچیز که نوک تیز باشد که فرو رود مانند سنگ بزرگ و سنگین.
قتل خطایی نیز دارای تقسیماتی است و فقهای مذهب حنفی می گویند:
خطا گاهی در نفس فعل است مثل اینکه به طرف شکاری تیراندازی می کند ولی به انسانی برخودر کند و موجب تلف او شود، یا فرد مشخصی را هدف قرار دخد و تیر به فرد دیگری اصابت کند، در این صورت قتل خطایی است.
لیکن اگر قصد یک عضو از بدن را بکند و به عضو دیگر بخورد، جرم خطایی نیست و عمد می باشد.
گاهی در حکم خطایی است مثل غلطیدن فردی به روی دیگری در خواب و کشتن او که جرم در این حالت در حکم خطایی است.
از نظر فقهای امامیه جرایم به سه قسم عمدی، شبه عمدی و خطای محض تقسیم شده و نه دو قسم:
قتل عمد جرمی است که شخص بالغ و عاقل، با اراده و قصد قتل مرتکب آن شود و نتیجه مجرمانه آن را نیز خواستار باشد و این نشانه ی بدمنشی و تبهکاری مرتکب و میل او به ارتکاب جنایت است.
در قتل شبیه عمد مرتکب کار دیگری غیر از قتل را قصد کرده و آن کار غالباً موجب قتل نیست، ولی تصادفاً به قتل منجر شده است و وی این نتیجه مجرمانه را خواستار نبوده است.
حضرت امام راحل (ره) در بیان ضابطه قتل شبه عمد می فرماید: شبه العمد مایکون قاصراً للفعل لایقتل به عالباً غیر قاصد للقتل، کما ضربه تأدیباً بسوط و نعوه فاتفق القتل و منه علاج الطبیب اذا تفق منه للتقل مع مباشرته العلاج و منه الخنان لذا تجاوز الحدومنه الضرب عدوانا بما لایقتل به غالباً و من دون قصد القتل:

شبه عمد آنست که کسی قصد انجام فعلی را دارد، ولی قصد قتل کسی را ندارد و یک چنین فعلی غالباً منجر به قتل کسی نمی شود.
مثل اینکه کسی به قصد تادیب با تازیانه و یا وسایلی نظیر آن بزند و بطور اتفاقی طرف به قتل برسد.
همچنین اگر طبیبی خود قصد معالجه بیماری را داشته باشد و شخص بیمار هب قتل برسد و نیز اگر کسی دیگری را ختنه کند و بیش از حد معینی ببرد و طرف نمیرد، در تمام موارد فوق عمل فاعل شبه عمدی می باشد.

در قتل خطا جرم از روی خطای محض و اشتباه از کسی صادر می شود و هرگز قصد ارتکاب آن را نداشته است.
مثل اینکه به سوی شخصی که از فاصله دور پیداست، به خیال این که شکاری است تیراندازی می کند و آن را می کشد و هنگامی که به آن نزدیک می شود متوجه می گردد که انسان است.

یا کسی سرگرم پاک کردن تفنگ خود بوده که ناگهان تیری را شلیک می کند و تصادفاً به انسانی برخورد کرده و او را می کشد.
حضرت امام راحل (ره) در تعریف قتل خطای محض می فرمایند:
قتل خطای محض عبارتست از قتلی که فاعل جرم نه قصد عمل ارتکابی مجرمانه را داشته است و نه قصد کشتن مجنی علیه را، مثل اینکه تیری را رها سازد و یا سنگی را پرتاب نماید و به انسانی اصابت کند و موجب مرگ او شود.

«مواد قانونی جرایم شبه عمدی و خطای محض»
بند ب مادهد ۲۹۵ مقرر می دارد: «قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطا شبیه عمد واقع می شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد، مانند آن کسی را به قصد تادیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی شود، بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشر تا بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود»

بنابراین در قتل شبه عمد لازم نیست کاری را که مرتکب آگاهانه انجام می دهد و سبب مرگ مجنی علیه می شود یا سبب جرح و با نقص عضو می گردد واجد شرایط زیر باشد:
اولاً – آن کار نوعاً کشنده نباشد و اگر نوعاً کشنده باشد هر چند قصد قتل یا ضرب با نقص عضو شخص را نداشته باشد، قتل یا جرح یا نقص عضو عمدی است.
ثانیاً – مرتکب قصد کشتن شخص مجنی علیه را نداشته باشد.

ثالثاً – خطای شبه عمد مرتکب موجب قتل گردد، یعنی فعل مرتکب از ابتدا مشروع و مباح است ولی مرتکب حین اجرای عمل در اثر خطایی که مرتکب می شود باعث مرگ یا جرح یا نقص عضو دیگری می شود.
در این حالت مسئولیتی که متوجه مرتکب است به لحاظ خطایی است که ارتکاب یافته و الا مطلقاً مسئولیتی متوجه او نخواهد بود.
با این توضیح اگر تعریف صدمات بدنی مندرج در ماده فوق الاشعار با صدمات بدنی مندرج در مواد ۷۱۴ به بعد قانون تعزیرات جدید با یکدیگر مقایسه شومند، ملاحظه می گردد که این دو نوع صدمه از لحاظ زیر با یکدیگر متفاوت باشند:
اولاً – ارکان قانونی و مادی صدمات بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی بوسیله وسایل نقلیه یا وسیله موتوری است. در حالی که صدمات بدنی غیرعمدی ناشی از تخلفات رانندگی بوسیله وسایل نقلیه یا وسیله موتوری است.

در حالی که صدمات بدنی شبه عمدی ناشی از خطای شبه عمد در غیر مورد تخلفات رانندگی تحقق می یابند.
ثانیاً – مقنن در انشاء ماده ۷۱۴ قانون تعزیرات جدید، بر خلاف مندرج بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی، احراز خطای مرتکب را به طور مطلق شرط تحقق صدمات بدنی غیرعمدی قرار نداده است بلکه مصادیق خطای مرتکب را به قید انحصار در مفاهیم «بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی» پیش بینی کرده است.
به عبارت دیگر ضابطه تشخیص خطای مرتکب صدمات بدنی غیرعمدی حصری و در چهارچوب اصطلاحات به کار برده شده می باشد و دادگاه مکلف است که در هر مورد خاص به یکی از مفاهیم تکیه کند و مشخص نماید که عمل انتسابی به متهم دارای کیفیت و اوصاف کدام یک از خطاهای مصرحه است.

در صورتی که وفق مقررات بند ب ماده ۲۸۵ ق.م.ا. احراز خطای مرتکب در صدمات بدنی شبه عمدی تمثیلی است و دادرس دادگاه در هر مورد به طرق مقتضی در احراز خطا محدودیتی به مانند صدمات بدنی غیرعمدی ندارد.
ثانیاً – هدف قانونگذار از وضع مقررات صدمات بدنی غیرعمدی ناشی از رانندگی با توجه به کثرت و خطرات ناشی از آن به منظور حمایت از حقوق عمومی است و در واقع راجع به حفظ نظامات مملکتی است و از حقوق حاکمیت محسوب می شود، در حالیکه صدمات بدنی شبه عمدی به منظور حمایت از حقوق فردی است و جنبه ی حق الناسی دارد و به هر حال قابل گذشت می باشد.

رابعاً – از نظر اعمال مجازات جرایم ناشی از رانندگی علاوه بر تادیه در صورت مطالبه اولیاء دم و یا مصدوم، مرتکب به حبس تعزیری نیز محکوم می شود، در صورتی که در صدمات بدنی شبه عمدی فقط به مجازات پرداخت دیه محکوم می شود.
اما در خصوص قتل و جرح و قطع عضو به صورت خطای محض قانونگزار اسلامی به پیروی از نظر مشاهیر فقها عظام، در بیان ضابطه تشخیص آن پرداخته و در بند الف ماده ۲۹۵ ق.م.ا. می گویند:

«قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای محض واقع می شود، و آن در صورتی است که جانی قصد جنایت نسبت به مجنی علیه را داشته باشد و نه قصد فعل واقع شده و بر او را مانند آن که تیری را به قصد شکاری رها کند و به شخصی برخورد نماید.»

در این ماده قانونگذار از کلمات «جانی» و قصد جنایت استفاده نموده در صورتی که اصلاح می شود که بجای کلمه «جانی» از کلمه مرتکب در مورد فاعل قتل یا جرح یا نقص خطای محض استفاده می شود، چرا که «جانی» اصولاً جنایت کننده است و در اصطلاحات متعددی نظیر جنایت بر اطراف، جنایت بر نفس و جنایت عمومی بکار می رود. حال آنکه در قتل و جرح خطای محض، مرتکب عمل، سوء نیت یا تقصیری نداشته و قتل و جرح و نقص عضو ناشی از خطا نبوده و صرف خطای او موجب مسئولیت می گردد. در سه حالت قابل تصور است:
اول – عملی است که تحقق یافته و مرتکب نه قصد انجام آن را داشته و نه تحقق آن عمل، مورد نظر او بوده است.

مثل این که شخصی، سنگی به طرف حیوانی پرتاب می کند که قدرت نشانه گیری خود را بیازماید یا این که قدرت خود را به دیگری نشان دهد، پس از اصابت معلوم می شود که سنگ به انسانی اصابت نموده است.

در این مورد اگر مشخص شود که فاعل قصد قتل یا جرح انسانی را نداشته است، عمل او خطای محض تلقی می گردد.
دوم – گاهی شخصی بدون مقدمه و بدون اینکه قصد انجام کاری را داشته باشد مرتکب عملی می شود که منجر به قتل یا جرح با نقص عضو دیگری می گردد.
مثل اینکه کسی در حال خواب یا غلطیدن و بدون قصد و اختیار مرتکب جرمی شود.

در این قبیل موارد چون فعل صورت گرفته از روی میل و اراده و قصد مرتکب نبوده، لذا اعمال مذکور را در حکم خطای محض می توان شناخت «هرگاه کسی در حال خواب بر اثر غلطیدن و حرکت موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود جنایت او به منزله خطای محض بوده و عاقله او عهده دار خواهد بود.» ماده ۳۲۳ ق.م.ا.
سوم – گاهی تغییر عنوان قتل عمد و شبه عمد به قتل خطای محض به علت فقدان بعضی از شرایط عامه تکلیف مانند عقل و بلوغ حاصل می گردد.
این قبیل عوامل که به توانایی و اهلیت خاص مرتکب عمل مجرمانه ارتباط داشته و ریشه های شخصی و درونی دارد، مربوط به دوره و زمانی است که مرتکب جرم از نظر جسمی یا روانی در سن و سال و موقعیتی است که قادر به درک و تشخیص خوب و بد اعمال خود نیست.

از اینجاست که قانونگذار نه تنها در تبصره ماده ۳۰۶ ق.م.ا. جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه را به منزله ی خطای محض می شناسد بلکه در ماده ۲۲۱ همین قانون بیان می دارد که هرگاه دیوانه یا نابالغی عمداً کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود بلکه باید عاقله ی آنها دیه قتل را به ورثه مقتول بدهند.
موارد تبدیل قصاص به دیه
اصولاً قصاص تقدم دارد بر پرداخت دیه و قتل عمد در درجه اول موجب قصاص است ولیکن با رضایت ولی دم و قاتل می تواند به مقدار دیه ی کامل یا به کمتر از دیه ی کامل یا حتی به زیادتر از دیه ی کامل تبری شود.
یکی از شرایط قصاص برابری کامل و مقتول از نظر دیه است این برابری در بعضی جاها وجود ندارد از جمله اینکه قاتل زن باشد و مقتول مرد. در زمانیکه از نظر تعداد برابر نباشند باید برای انجام قصاص اولیای مقتول تفاضل دیه را به اولیای قاتل رد کنند و بعد می توانند قصاص کنند.
اول پرداخت تفاضل دیه صورت می گیرد و بعداً می توان قصاص کرد رد تفاضل دیه مقدم است برابر قصاص و البته باز هم باید توجه داشت که پرداخت و دریافت دیه میان اولیای دم مقتول و قاتل یک امر قراردادی و دوجانبه است باید مورد تایید قاتل هم قرار بگیرد.
ممکنست قاتلین چند نفر باشند و به صورت شراکت در قتل مرتکب قتل شده باشد باز هم ولی دم می تواند این چند نفر را قصاص کنند.
در اینجا ولی دم باید تفاضل دیه ی مقتول و قاتل را به قاتل بدهند.

اگر دو نفر باشد نصف
اگر سه نفر باشند دو سوم
اگر چهار نفر باشند سه چهارم
در شرایطی قصاص تبدیل به دیه می شود
۱-عدم اذن ولی دم
۲-عدم اذن ولی امر
۳-گذشت از قصاص توسط مجنی علیه قبل از مرگ

۴-عدم امکان پرداخت یا توانایی مالی اولیای دم بریا پرداخت سهم الدیه در جایی که مرتکب چندین نفر هستند.
۵-در جایی که پدر یا جد پدری فرزند خودش را بکشد که قصاص نمی شود و به پرداخت دیه محکوم می شود.
۶-اگر دیوانه یا نابلغی مرتکب قتل عمدی شود قصاص نمی شود (منجر به پرداخت دیه توسط عاقله می شود)
۷-اگر عاقل دیوانه ای را بکشد قصاص نمی شود و باید دیه قتل را به ورثه ی مقتول بپردازد.

۸-قتل در حالت مستی
۹-قتلی که در نابرابر صورت گرفته باشد مقتول کافر باشد یا زن باشد که تفاضل دیه باید پرداخت شود.
۱۰-اگر کسی مرتکب قتل عمدی شده فرار کند و به او دسترسی نباشد بعد از مرگ قاتل قصاص تبدیل به دیه می شود.
۱۱-مجنی علیه نداشته باشد یا شناخته نشود یا در دسترس نباشد که در اینصورت رئیس قوه ی قضائیه با تفویض اختیار به دادستانهای مربوطه می تواند تقاضای قصاص یا دیه بکند. که در اغلب موارد منجر به پرداخت دیه می شود.

قتل عمدی مجازات اولش قصاص است اما در بسیاری موارد امکان قصاص فراهم نیست لاجرم باید به پرداخت دیه بپردازند.

«آیات مربوط به دیه.»
سوره نساء. و ما کان لمومن ان یقتل مومنا الا خطا و من قتل مومنا الخطا و من قتل مومنا خطا فتعریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله الا ان یصدقوا فان کان من قوم عدو لکم و هم مومن فتعریر رقبه مومنه فمن لم یجد فصیام شهر بین متتابعین توبه من الله و کان الله علیما حکیما.

هیچ مومنی را نرسد که مومنی را به قتل رساند مگر آنکه اشتباه و خطا مرتکب آن بشود و در صورتی که به خطا هم مومنی را مقتول ساخت باید به کفاره این خطا بنده ی مومنی آزاد کنید و خون بهای آن را به صاحب خون تسلیم کند مگر آنکه دیه را ورثه به قاتل ببخشند و اگر این مقتول با آنکه مومن است از قومی است که با شما دشمن و محاربند در این صورت قاتل دیه ندهد لیکن بر اوست که بنده ی مومنی را آزاد کند و اگر مقتول از قومی است که میان شما و آن قوم عهد و پیمان برقرار بوده پس خونبها را به صاحب پرداخته و بنده ی مومنی به کفاره نیز آزاد کنید و اگر بنده ای نیابید بایستی دو ماه متوالی روزه دارید این توبه یا است که از طرف خدا پذیرفته است و خدا آگاه، بصیر به همه ی امور عالم وجود دانا و علیم است.
سوره نسا. آیه ی ۹۳ و من یقتل مومنا متعمدا افجزواوه جهنم خالد فیها و غضب الله علیه و لعنه و اعد له غرابا عظیما

هر کسی مومنی را به عمد بکشد مجازاتش آتش جهنم است که در آن جاوید معذب خواهد بود خدا بر او خشم و لعن کند و عذابی بسیار شدید مهیا سازد.

«ماهیت دیه»
در مورد اینکه آیا دیه مجازات است و یا جبران خسارت، نظرات متفاوتی بیان شده و دلایلی برای اثبات نظریه اعلام گردیده است:
الف-آنان که معتقدند به مجازات بودن دیه هستند: گروهی از پژوهشگران معاصر معتقدند که دیه عنصر جنایی است. این گروه رأی خود را با این نکته معطوف می کنند که شریعت اسلام در قتل و جرم در شبه عمد و خطا دیه را کیفر اصلی قرار داده هرگونه نظری در مقابل این که دیه به عنوان جبران خسارت است ، مردود می دانند چرا که اجتهاد در مقابل مص جائز نیست ، خصوصاً در قوانین کیفری که تفسیر آن به صورت مضیق است

در همین زمینه اداره ی حقوقی قوه قضائیه معتقد است که اصل کلی اینست که دیه مجازات عمل ارتکابی مرتکب بزه می باشد ، مثلاً در موارد استثنا ء بر آن و در توضیح این عقیده می گوید : «دیه مطابق ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی غلبه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود.
بنابراين مطابق تعريف فوق و ماده ۱۲ از همان قانون، ديه يكي از انواع مجازاتهاي مقرر در اين قانون است و هر جا كه مقنن آن را مجازات جاني معين كرده است، مورد جنبه كيفري دارد.
جز در مواردي من جمله ماده ۳۰۶ قانون ياد شده كه پرداخت مربوط است به عاقله كه در اين مورد فاقد جنبه ي جزايي است و علت ذكر آنها در باب ديات صرفا از آن جهت است كه صدور حكم به پرداخت ديه از وظايف دادگاههاي كيفري است نه حقوقي.

به عبارت ديگر اصل اينست كه هر جا مقنن به عمل ارتكابي ديه معين كرده باشد آن عمل جرم است مگر مستثنيات كه طبق آنها با مواد قانوني، امري است موضوعي و رسيدگي به آن با قاضي رسيدگي كننده پرونده است.
دكتر شامبياتي نيز با توجه به دلايل زير معتقد به تبعيت از اين نظر بوده و ديه را نوعي مجازات مي شناسد:
اولاً – قانونگذار صراحتاً در ماده ۱۲ ق.م.۱٫ ديات را در زمره مجازات منظور كرده و مقرر مي دارد كه مجازاتهاي مقرر در اين قانون پنج قسم است: حدود، قصاص، ديات، تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده و منظور از ديه مالي است كه از طرف شارع براي جنايت تعيين شده است.

ثانياً – در ماده يك قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و در شعب ديوانعالي كشور مصوب ۳۱٫۳٫۱۳۶۸ مقرر شده كه در دادگاههاي كيفري يك و دو به ترتيب مقرر در اين قانون، تشكيل و به جرايمي كه مطابق قوانين داراي مجازات زير بوده و در صلاحيت دادگاهاي ديگر نباشد، رسيدگي و حكمي مقتضي صادر مي نمايد:
حدود – قصاص – ديات – تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده.

ثالثاً – در جرايم شبه عمدي، ديه بالاخص مجازات مالي است چرا كه فاعل قصد فعل دارد ولي قصد تلف حاصل از آن را ندارد فعل مورد نظر مرتكب گاهي مشروع است و زماني نامشروع و آن زماني است كه فاقد اجازه شرع يا اذن معتبر مجني عليه باشد.
در هر دو صورت فاعل ضامن ديه ناشي از تلف است و مشروع و يا نامشروع بودن عمل تاثيري در اصل ضمان ديه ندارد، به همين جهت است كه مقنن در ماده ۳۰۴ ق.م.ا. مي گويد: «در قتل عمد، و شبه عمد مسئول پرداخت ديه خود قاتل است.

رابعاً – در قانون مجازات اسلامي سابق (ديات) مصوب سال ۱۳۶۱ اگر قاتل در شبه عمد حتي با مهلت طولاني قادر به پرداخت ديه نبود، كسان او به ترتيب الاقرب فالاقرب پرداخت مي كردند.
و اگر قاتل داراي بستگاني نبوده و يا اگر بستگان او تمكن مالي نداشتند ديه از بيت المال پرداخت مي شد.
در حالي كه وفق مقررات قانون مجازات اسلامي مصوب سال ۱۳۷۰ اين تعهد از عهده ي بستگان و اقربا و بالمال دولت برداشته شده و شخص قاتل موظف به پرداخت ديه است: «اگر قاتل در شبه عمد و در مدت معين قادر به پرداخت نباشد، به او مهلت مناسب داده مي شود.
خامساً – در ماده ۳۰۵ در خصوص قتل خطاي محض، در صورتي كه قتل با بينه يا قسامه يا علم قاضي ثابت شود پرداخت ديه به عهده ي عاقله است و اگر با اقرار قاتل يا نكول او از سوگند يا قسامه ثابت شد به عهده ي خود اوست.»

اين بدان مفهوم است كه قانونگذار اسلامي به تدريج به سمت اصل شخصي بودن مجازات متمايل شده و سعي بر اين دارد كه مسئوليت امر را از عهده ي عاقله برداشته و بر دوش خود قاتل قرار دهد.
سادساً – در راي اصراري شماره ۱۰۴ مورخ ۱۴/۹/۱۳۶۸ هيات عمومي ديوانعالي كشور اظهارنظر مي نمايد كه در حكم تجديدنظرخواسته و استدلال دادگاه مخدوش است زيرا ادعاي مطالبه ي ضرر و زيان ناشي از جرم بر اثر ضربه مغزي و شكستگي استخوان جمجمه شكایت زندي در دادگاه كيفري مطرح و رسيدگي شده و دادگاه در حكم خود مقدار ديه را بر طبق قانون ديات معين نموده است.

بنابراين دعواي ضرر و زيان وارده به شخص مزبور بر اثر همين جرم تحت عنوان ديگري غير از ديه فاقد مجوز مي باشد و اگر تجديدنظرخواه در مورد كميت ديه اعتراض داشته باشد بايد از طريق مراجع كيفري اقدام نمايد.
سابعاً – قتل عمد موجب قصاص است و اگر قاتل عمدي فوت شود قصاص ساقط مي شود.
حال اگر اولياي دم با تراضي از قصاص خود صرفنظر كنند و در عوض مطالبه ي ديه قتل نفس نمايند بدنبال ساقط شدن قصاص ديه هم ساقط مي شود؟
اگر ديه را نوعي مجازات بدانيم، با فوت قاتل ديه از بين مي رود ولي اگر ديه را نوعي جبران خسارت تلقي كنيم با فوت قاتل از بين نمي رود و از مال قاتل در صورت وجود مال يا از اقرب فالااقرب و يا از بيت المال پرداخت مي شود.

در صورتيكه قانونگذار به صراحت ديه را نوعي مجازات شناخته و در ماده ۲۹۵ مي گويد: «هرگاه كسي كه مرتكب قتل موجب قصاص شده است بميرد قصاص و ديه ساقط مي شود.»
ب-آناني كه معتقد به جبران خسارت بودن ديه هستند.
در مقابل عده اي معتقدند كه ديه فاقد مجازات كيفري است و استدلال مي كنند كه:

اولاً گاهي فاعل بدون اينكه قصد وقوع فعل بر مجني عليه و قصد حصول نتیجه را داشته باشد، در اثر بي احتياطي يا بي مبالاتي تلف به بار مي آورد.
فقهاي اماميه اين نوع جنايت را در حكم شبه عمد مي دانند. علاوه بر ماده ۲۹۵ ق.م.ا. ماده ۳۳۷ نيز توجه به ماده ۳۳۶ همين قانون
عنوان شبه عمد را بر اين قسم جنايت اطلاق نموده و مواد ۱۴۹ تا ۱۵۳ قانون تعزيرات سابق با بسط بیشتر مواد ۳۳۷ را بيان كرده است. تشديد تقصير در ميزان ديه كمترين اثري نمي گذارد. اين امر جنبه ي مجازات بودن ديه را منفي و بيش از هر چيز به ضرر و خسارت نزديك مي كند.

ثانياً – مجازات كيفري، هنگامي بر مجرم اعمال مي شود كه علاوه بر ركن مادي قصد مجرمانه و يا لااقل خطاي كيفري در بين باشد.
از آن سو، جرايم چندي در جنايت شبه عمد وجود دارد كه مرتكب نه تنها
قصد ایراد جنایت ندارد، بلکه حفظ جوانب احتیاط را هم کرده به حدود مقرر و مجاز پایبند است. با این حال وقتی در این وضعیت فعل او اتفاقاً به تلف و خسارت منتهی می شود، ضمان دیه ناشی از آن است.

ثالثاً – مقررات ماده ۳۱۳ ق.ن.ا. شاهد مخالفت مقنن با دو وصف اساسی مجازاتهای کیفری و از جنله مجازاتهای مالی است.
یکی شخصی نبودن مسئولیت دیه، زیرا تحت شرایطی خاص اقارب جانی مسئول تحمل دیه مجنی علیه اند.
و دیگر لزوم پرداخت دیه از بیت المال در مواردی خاص. این دو وصف نشان می دهد که دیه شبه عمد همچون خطای محض، مجازات حالتی نبود، باکه منظور از آن جلوگیری از هدر رفتن خون و جبران ضررهای بدنی است.

رابعاً – در ماده ۱۵۹ قانون تعزیرات سابق مقصود از واژه مجازات در این عبارت «در حقوق الناس تعقیب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی اوست.» اجرای نجازات است و نه حکم به مجازات.
پس آنچه که مانع می شود که امثال حد قزف و قصاص که در زمره ی حقوق الناس هستند از رده ی مجازاتها بیرون روند، آن است که حکم به مجازات به مطالبه و تقاضای ذینفع بستگی دارد.

اما در مورد دیات، چون حکم به دیه به صراحت مواد ۱۴۹ تا ۱۵۲ قانون تعزیرات سابق موکول به مطالبه حق است، این ویژگی باعث می شود که دیه از رده مجازاتهای کیفری بیرون رفته و به جبران خسارت شباهت پیدا کند.
خامساً – اصولاً مجازات دو هدف را دنبال می کند: هدف مادی و هدف اخلاقی
بدیهی است هدف مادی احتیاج دارد که شدت مجازات با اهمیت جرم هماهنگ باشد و تثبیت هدف اخلاقی مستلزم آن است که تناسب مجازات با درجه مسئولیت کیفری مجرم رعایت شود.

حال چگونه در جنایت خطایی محض که فاعل، قاصد در فعل است و نه قاصد در نتیجه، می توان با وضع مجازات و از جمله دیه به عنوان مجازات مالی، اصل بازدارندگی خاص ناتمام را پیاده کرد، با این شرط ضروری اجرای این اصل، وجود عنصر سوء نیت یا لااقل تقصیر کیفری در جرم است.
سادساً – در حقوق اسلامی دیات مجازات مالی محسوب نمی شود، نه در مواردی که در اثر اولی و اصلی جنایات است و نه در آن جا که در اثر نابودی و فرعی است.
زیرا عناصر و اوصاف ویژه مجازات مالی در ساختمان دیات وجود ندارد:
هرچند که غالباً پرداخت دیه، با ایجاد تنگنای مالی و نقص در دارایی جانی آمیخته و توام است، ولی این خاصیت به تنهایی نمی تواند توجیه مناسبی توجیه مناسبی برای مجازات بودن آن باشد.

ج-آنان که اعتقاد به جنبه ی ماهیتی دوگانه دارند.
گروه سومی معتقدند به نظریه بینابین بوده و معتقد هستند که دیه در جرایم عمد و شبه عمد از این جهت که مسئول پرداخت دیه در قتل عمد و شبه عمد خود قاتل خود، جنبه کیفری داشته و در جرائم خطای محض چون عاقله عهده دار پرداخت دیه می باشد، جنبه ی حقوقی داشته و قانونگذار نیز به تناسب جرم واقع شده، ماهیت آن را تعیین کرده است.
آقای دکتر کاتوزیان در این مورد می گویند:
اولاً – دیه مجازات قتل و جرح و هدف از آن تنبه مجرم است. نه تنها در قانون مجازات اسلامی را شمار کیفرها آورده اند، از نظر تاریخی در فقه نیز نظری بدین مضمون به دیه داده شده است.

وانگهی مالی که به سبب جنایت به مجرم واجب شود بی گمان رنگی از کیفر هم دارد.
از طرف دیگرد اگر دیه تنها کیفر جرم باشد نمی بایست به زیان دیده پرداخت شود و او بتواند از دیه بگذرد و مجرم را عفو کند.

امکان اسقاط امتیازی که قانون به اشخاص می دهد، نشانه ی وجود حق است، حقی که به میراث نیز می رسد.
در قانون دیات به مواردی برخورد می شود که دیه خسارت است یا برای اموری مقرر است که جرم محسوب نمی شود و مجازات ندارد.
برای مثال در ماده ۳۱۶ ف.م.ا. دیه در خطای محض به عهده ی عاقله است.
ثانیاً دیه وسیله ی جبران خسارت است. نشانه هایی که دیه را به جبران خسارت ناشی از جرم مربوط می کند، پاره ای از نویسندگان و قضات را چنان فریفته است که نقش دیه را بر امور کیفری فراموش کرده اند.

در نظر اینان دیه وسیله ی جبران خسارت است و مجازات نیست ولی این نظر افراطی را نیز باید مردود شمارد، زیرا نه تنها قانون مجازات اسلامی آن را در شمار کیفر آویده است، نتیجه ی منطقی این نظر امکان جمع دیه با قصاص و حدود و تعزیرات است.

در حالیکه قانون این امکان را پذیرفته و در واقع اختلاط مجازاتها را منع کرده است. اگر دیه تنها چهره مدنی داشت و ابزار جبران خسارت بود، می بایستی قاتل مجازات قصاص را تحمل می کرد وبا دادن دیه نیز ضرر ناشی از کار جبران می ساخت.

ولی قانونگذار دیه را کفه ای متقابل قصاص ساخته و به شاکی اجازه داده است که یکی از آن دو را انتخاب کند.
بنابراین دیه ماهیتی دوگانه دارد. نقد دو نظری که به وحدت ماهیت دیه منتهی می شود و به خوبی نشان می دهد که دیه هم مجازات است تا مانع از ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مالدیگران شود و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می شود.

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز دوگانگی ماهیت دیه را پذیرفته و در یک نظر مشورتی اعلام نظر کرد: «هرچند دیه مانند جزای نقدی مجازاتی مالی است ولی در عین حال یک دین و حق مالی برای اولیای دم و بر ذمه جانی است لذا با فوت محکوم علیه دیه از اموال متوفی باید استیفا گردد»
هرچند که اداره حقوقی قوه قضائیه دیه را به مانند جزای نقدی، مجازات مالی می شناسد ولی در یک نظر مشورتی دیگر فرق دیه با جریمه و جزای نقدی را توضیع می دهد: اما دیه وصفی متفاوت با جریمه و جزای نقدی دارد.

اولاً – دیه به معنی علیه یا اولیاء دم پرداخت می شود. در حالیکه جریمه یا جزای نقدی به خزانه دولت تحویل می گردد.
ثانیاً – دیه تبدیل به حبس نمی شود و حبس محکوم علیه هرگز بابت دیه محسوب نمی گردد و از آن مقدار نمی کاهد، در صورتید که محکوم به جریمه یا جزای نقدی در صورت نپرداختن آن به حکم ماده یک قانون نحوه ی اجرای محکومیتهای مالی بازداشت می شود و مدت بازداشت نسبت به مجموع جزای نقدی از پنجسال تجاوز نمی کند.

ثالثاً – دیه به اجماع فقهای دین است و با مرگ مدیون ساقط نمی شود و به همین دلیل هیئت عمومی دیوانعالی کشور در رای وحدت رویه قضایی آن را از مصادیق ضرر و زیان مدعی خصوصی و اخص از آن دانسته است. اما جریمه یا جزای نقدی دین نیست فقط مجازات است و لذا در مورد نپرداختن تبدیل به حبس می شود.

از مجموع این نظرات می توان چنین استنباط کرد که مساله مجازات بودن دیه و موضوع مطالبه ضرر و زیان حاصله از جرم می بایست بطور دقیق مورد توجه قانونگذار قرار گیرد و راه حل اصولی و روشی را ارائه دهد تا مبنایی مستدل برای موضوع دیات قرار گیرد.