ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي

چكيده:
يكي از اقسام شرط فعل، شرط ترك فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقي همچون اجاره يا بيع و يا عمل فسخ مي باشد كه در ضمن عقدي شرط ترك آنها شده است. موضوع اصلي اين مقاله بحث از ضمانت اجراي تخلف از اين شروط مي باشد، در واقع پرسش اصلي اين است كه اثر حقوقي

مخالفت با مفاد چنيني شروطي از نظر فقهي و حقوقي چيست؟ آيا در اين موارد بايد احكام عمومي ضمانت اجرايي امتناع از شرط فعل را اعمال نمود؟ يا اينكه براي اين نوع شروط بايد ضمانت اجرايي خاصي در نظر گرفت؟ مدعي اين نوشتار اين است كه در اين نوع از شروط، ضمانت اجرايي خاصي وجود دارد كه امري

متفاوت با احكام عمومي مخالفت با شرط فعل مي باشد و اين ضمانت اجرا عبارت است از بطلان يا عدم نفوذ عمل حقوقي كه شرط ترك آن شده و اين ادعا توسط ادله چهارگانه در اين مقاله، به اثبات رسيده است. در بررسي حقوقي مسئله مذكور با الغاي خصوصيت از مواد قانون مدني، وجود ضمانت اجراي خاص، به غير از مواد حاكم بر تخلف از شرط ترك فعل، ثابت گشته است.

واژه هاي كليدي : ضمانت اجرا، تخلف، شرط فعل، شرط ترك فعل حقوقي، بطلان، عدم نفوذ، سلب حق
مقدمه
از مباحث مهمي كه در قانون مدني فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحكام آنهاست. از آنجا كه شرط،جزئي از قرار داد است لزوم وفاي به كل عقد،شامل آن نيز مي شود از اين رو اين پرسش مطرح مي شود كه چه ضمانت اجرايي براي امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراين جهت تبيين سوال اصلي اين مقاله، نماي كلي از اقسام واحكام شروط مطرح مي گردد[۲] و سپس به تشريح پرسش اصلي اين نوشتار مي پردازيم.

شروط در ضمن عقد بر سه قسم مي باشند: شرط صفت، شرط نتيجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصي در دو عوض يا يكي از آن دو در ضمن عقد شرط مي شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتي در موضوع معامله مربوط است نه ايجاد آن ،بنابراين شرط صفت الزام پذير نيست،در نتيجه اثر تخلف از آن تنها خيار فسخ است نه الزام مشروط عليه به ايجاد آن صفت خاص. (ماده ۲۳۵ ق.م)

در شرط نتيجه، تحقق اثر يك عمل حقوقي اعم از آنكه آن عمل عقد باشد يا ايقاع،شرط مي گردد در اين شرط هم نمي توان مشروط عليه را به انجام آن الزام نمود زيرادر صورت وجود شرايط لازم، شرط نتيجه با تحقق عقد حاصل مي شود ودر صورت عدم اجتماع شرايط مزبور، شرط مذكور محقق نمي شود. پس مشروط له نمي تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط عليه مطالبه نمايد زيرا انجام دادن عملي به عهده مشروط عليه نبوده است در نتيجه اثر تخلف شرط براي مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلي است.

در شرط فعل، انجام دادن ويا ترك يك فعل مادي يا حقوقي بر يكي از متعاملين ويا بر شخص خارجي شرط مي شود.شرط فعل خود اقسام گوناگوني دارد كه آثار حقوقي هر يك از ديگري متفاوت است.( شرط فعل مادي،شرط ترك فعل مادي،شرط فعل حقوقي،شرط ترك فعل حقوقي) در شرط فعل مادي انجام دادن يك فعل مادي در ضمن عقد شرط مي گرددكه در صورت تخلف از آن مشروط عليه ابتدا مجبور به انجام آن شرط مي شود ودر صورت عدم امكان اجبار وقابليت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزينه مشروط عليه،شرط توسط ديگري انجام مي گردد ودر صورت عدم امكان انجام آن توسط فرد ديگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلي را پيدا مي كند(مواد۲۳۷، ۲۳۹،۲۳۸ق.م)

در شرط ترك فعل مادي انجام ندادن يك عمل مادي در ضمن عقد بر مشروط عليه شرط مي شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادي باشد و مشروط له نشانه هاي تخلف را ببيند مي تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط عليه را به ترك تخلف اجبار كند ولي اگر عمل انجام شود در اين صورت مشروط له خيار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترك آن عمل مادي، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط عليه تخلف نمايد، مشروط له مي تواند اعاده وضعيت سابق را ازدادگاه بخواهد زيرا طبق ادله شروط، مشروط عليه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امكان الزام،براي مشروط له خيار تخلف شرط ثابت مي شود.

در شرط فعل حقوقي،انجام يك عمل حقوقي مثل هبه كردن مال معين به فردي خاص در ضمن عقد برمشروط عليه شرط مي گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادي مي تواند به حاكم مراجعه كند وهمان ضمانت اجراي تخلف ازشرط فعل مادي را در خواست نمايد.

درشرط ترك فعل حقوقي، انجام ندادن يك عمل حقوقي بر مشروط عليه شرط مي گردد يكي از مباحث مهمي كه در اينجا مطرح مي شود مسئله اثرحقوقي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي است براي مثالب مستاجري در هنگام اجاره مغازه اي در قرارداد خود شرط مي كند كه موجر نبايد تا مدتي مغازه ديگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولي موجر از اين شرط تخلف مي نمايد، و يا شخصي كه عامل فروش محصولات يك كارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط مي كند كه مالك كارخانه، محصولات خود را تا مدت معين به فرد ديگري نفروشد و او نماينده عرضه انحصاري توليدات آن كارخانه باشد اما صاحب كارخانه بر خلاف تعهد خود عمل مي كند. سوال اصلي اين نوشتار با توجه به مطالب بيان شده اين است كه ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي چيست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط عليه از چه حقوقي برخوردار است؟ اين مقاله در صدد است به اين سوال پاسخ داده و آن را از جهت مباني فقهي وحقوقي به دقت مورد بررسي قرار دهد.

دربارة سؤال دو راه حل به نظر مي رسد :
۱٫ ايجاد خيار تخلف شرط نسبت به قرارداد اول.
۲٫ بطلان يا عدم نفوذ قراداد دوم.
محور مباحث اين مقاله پيرامون ادله نظريه بطلان ويا عدم نفوذ عمل حقوقي مخالف با مفاد شرط مي باشد،البته نظريه خيار تخلف شرط هم مورد ارزيابي قرار مي گيرد.
الف. نظريه بطلان عمل حقوقي مخالف باشرط ترك فعل حقوقي
از آنجا كه اين مسئله در مباحث فقهي به طور مستقل مطرح نشده لذا مي بايد موضوع را در ابواب فقهي متفاوت جستجو كرد ومباني فقهي آن را از ميان آراي فقها استنتاج نمود. دليل اول: شرط ترك فعل حقوقي موجب پيدايش حِق مانع از نفوذ تصرفات منافي با آن ،براي مشروط له مي شود .
مواردي در فقه به اين دليل استناد شده است كه به بعضي ازآنها اشاره مي شود:
۱٫ شرط عدم اعمال خيار مجلس

شيخ انصاري در نحوه اشتراط سقوط خيار مجلس، در مورد عدم تاثير عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خيار مجلس مي فرمايد: (انصاري، ۱۴۲۰ق، ج۵، ص ۵۵)[۳]

وجوب وفاي به شرط مستلزم عدم سلطه مشروط عليه بر ترك آن مي باشد به بيان ديگر ادله وجوب وفاء موجب ثبوت حق براي مشروط له مي گردد واين حق مانع ازتصرفات منافي با آن مي شود در نتيجه عمل او از نظر فقهي بي اثر خواهد بود.

در توضيح اين مطلب بايد گفت:بنابر نظر ايشان شرط عدم فسخ ايجاد حق براي مشروط له مي كند لذا او مي تواند مشروط عليه را برانجام آن اجبار كند و اين حق همچون حقوق ديگر با اسقاط ذي حق ساقط مي شود. بنابراين از آنجا كه حقِ اعمال خيار فسخ،خود متعلق حق ديگري واقع شده اجراي آن تاثيري ندارد پس بقاي حق همانند بقاي ملك(عين مرهونه)، منافاتي با تعلق حق ديگري به آن نداردكه در نتيجه تصرف در آن نافذ نمي باشد.
اين نظريه مورد ارزيابي محققان ديگري نيز واقع شده است ودر نقد آن نوشته اند:[۴]

حداكثر دلالت ادله وجوب وفاي به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفادشرط مي باشد اما اين ادله دلالتي بر پيدايش حقي براي مشروط له نمي كند مانند موردي كه در عقدي شرط فروش كالا معيني شود كه اين شرط ايجادحقي براي مشروط له نمي كند كه مانع از فروش آن كالا به ديگري بشود لذا مشروط عليه فقط ملزم به عمل بر طبق آن مي باشد نه اينكه اين اشتراط مانع از تصرفات منافي با آن بشود.
نقد وبررسي:

درتحليل اين دليل بايد دو موضوع مورد بررسي قرار گيرد (روحاني، ۱۴۲۰ق، ج۱، ص ۱۳۰):
يك. پيدايش حق براي مشروط له بر حسب شرط منعقده.

يكي ازروشهاي اثبات حقايق تكويني و اعتباري از راه وجود آثارآنها مي باشد شيخ انصاري هم ازهمين روش استفاده نموده وفرموده است:
وجوب وفاي به شرط موجب امكان اجبار مشروط عليه برانجام مفاد شرط مي شود (در باب شروط ثابت شده كه مشروط له مي تواند وفاي به شرط را از مشروط عليه بخواهد واگراز انجام آن امتناع ورزيد موضوع را به حاكم ارجاع دهد تا مشروط عليه را به انجام آن اجبار نمايد) بديهي است كه اين مطلب دلالت برثبوت حق براي مشروط له مي كند زيرا تا او داراي حقي نباشد نمي تواند آن را مطالبه نمايد.[۵]

پس آثاري مثل اسقاط شرط ويا جواز اجبار براي مشروط له همگي گوياي وجود حقي براي مشروط له مي باشد واز ادله اثبات حق محسوب مي شوند وحقوق هم در اكثر اوقات از همين طريق شناخته مي شوند.[۶]

پس در واقع شيخ انصاري بابيان يكي از آثار عمومي شروط ضمن عقد درمقام اثبات حق بودن شرط عدم فسخ، مي باشد.[۷]
دو. مانع بودن اين حق، از تصرفات منافي در متعلق آن

بعد از اثبات وجود حق براي مشروط له نوبت آن رسيده تا ببينيم آيا اين حق مانع از تصرف در متعلقش مي باشد يا نه؟ ومعيار وضابطه براي تشخيص آن چيست؟ در پاسخ به اين سوال بايد گفت معيار تشخيص مانعيت حق از تصرفات منافي ، اين است كه تصرف در متعلق حق، مانع بهره برداري صاحب حق ازحقش بشود. پس اگر بهره برداري از حق وابسته به بقاي ملك درملكيت مالك اول باشد تصرفات ناقله مالك، بدون اجازه صاحب حق موثر نمي باشد همانند

حق الرهانه،كه مرتهن امكان بهره برداري دين خود ازعين مرهونه را تا مادامي كه عين درملك بدهكار باقي است، دارد لذا اگر بدهكار آن را به ديگري منتقل نمايد بهره برداري حق مرتهن از آن عين از بين مي رود پس براي حفظ حق او نبايد انتقال، بدون اجازه او نافذ باشد. اما تصرف در متعلق حقي كه مانع از بهره برداري صاحب آن نمي شود (مثل حق الجنايه) نافذ است، زيرا با نفوذ فسخ ديگر مجالي براي بهره برداري ازحق باقي نمي ماند چون عقد منحل مي شود،پس فسخ موجب از بين رفتن حق مشروط له مي

گردد لذا نبايد نافذ شناخته شود.
۲٫ شرط عدم اجاره عين مستاجره
در اين زمينه محقق يزدي فرع فقهي مستقلي را در عروة مطرح مي كند ومي فرمايد:[۸] اگر در قرار داد اجاره اي بر مستاجر شرط شود كه او عين مستاجره را به ديگري اجاره ندهد در صورت تخلف از اين شرط دواحتمال وجود دارد يكي اينكه اجاره دوم كه مخالف مفاد شرط واقع شده است باطل باشد وديگر اينكه اجاره دوم صحيح ومشروط له به سبب تخلفي كه انجام گرفته حق فسخ اجاره اول را داشته باشد .

مثالي كه ايشان در اينجا مطرح مي كند مصداق بارز شرط ترك فعل حقوقي است كه پاسخ به آن، جواب مسئله ما در همه حالات مي باشد.
ابتدا نظر كساني كه ضمانت اجراي تخلف از اين شرط را،حق فسخ اجاره اول مي دانند بيان كرده سپس به ارزيابي آن مي پردازيم.
يكي از مقالات محققانه،تحليل محقق اصفهاني در اين زمينه مي باشد. ايشان در اين مقاله چهاردليل رابرعدم نفوذوصحت اجاره دوم مطرح مي كند از ميان اين ادله به چهارمين دليل كه مهم ترين و مفصل ترين آنهاست مي پردازيم (اصفهاني، ۱۴۰۹ق، صص ۱۱۸-۱۱۵).[۹]

ايشان مبناي نظريه بطلان راعدم تاثيرتصرف منافي با حق ايجادشده براي مشروط له، معرفي مي نمايد. سپس در تحليل اين نظريه دو مرحله بحث را مطرح مي كند :

يك- اشتراط در ضمن عقد موجب پيدايش حق براي مشروط له مي شود.(صغري)
دو- تمامي تصرفات منافي باآن حق باطل مي باشد.(كبري)
در نهايت، صغري آن نظريه را مي پذيرد ولي كبري آن را ردّ مي كند.

ايشان بر خلاف نظر خود در حاشيه مكاسب به وجود حق براي مشروط له اذعان مي نمايد و مي فرمايد آثاري همچون انتقال به ارث ويا جواز اسقاط ويا لزوم مطالبه در اجرا، همگي دليل بر وجود حق مي باشند زيرا حكم شرعي نه قابل اسقاط است و نه قابل ارث ونه اجراي آن محتاج به مطالبه ديگري است.
بعد از پذيرش و اثبات حدوث حق براي مشروط له،به مرحله دوم مي پردازد يعني تحليل اين موضوع كه آيا هر تصرف منافي با حق باطل است؟
در اين مرحله حقوق را به دو قسم تقسيم مي كند:

اول، حقوق متعلق به عين مثل حق شفعه و حق رهانه و حق الجنايه،اين قسم از حقوق خود به دو نوع تقسيم مي گردند:
يك. حقوقي كه وجود خود را در هر حالت ووضعتي كه عين داشته باشد حفظ مي كنند مثل حق شفعه،كه اگر حصه شريك به صدها نفرهم منتقل شود حق صاحب شفعه محفوظ مي ماند.اين دسته از حقوق به حسب ماهيتشان ، مانع از نفوذ تصرفات در متعلق آن حقوق نمي باشند..
دو. حقوقي كه با فرض نفوذ تصرف در متعلقشان از بين مي روند و بقاي آنها در هر حالت و تغييري كه در عين پيدا شود ممكن نيست مثل حق رهانه كه حبس عين بر دين با صحت تصرفات وخروج آن از ملك مديون سازگار نمي باشد و يا حق غرماء كه متعلق به مال مفلس است با خروج مال از ملك مفلس قابل جمع نمي باشد، در اين حالت بايد هر تصرف منافي با حق را باطل و غير نافذ شناخت.

دوم، حقوق متعلق به فعل ويا ترك فعل مثل ترك فسخ و ترك اجاره، اين قسم از حقوق هم بر دو نوع مي باشند:
يك. حقوقي كه در آن ،نسبت تصرف در متعلق آنها نسبت يك ضد به ضد ديگر مي باشد مثل بيع نسبت به هبه مشروطه.
دو. حقوقي كه در آن،نسبت تصرف در متعلق حق نسبت شي به نقيضش مي باشد مثل اجاره دادن نسبت به ترك آن .

در حالت اخير( كه موضوع بحث ما از مصاديق آن محسوب مي شود ) ايشان معتقدند حق مزبور نمي تواند مانع از نفوذ تصرف منافي با آن بشود زيرا مخالفت با شرط به مجرد انشاء اجاره تحقق مي يابد و به تبع آن حق ساقط مي شود پس مانعي از تاثير انشاء اجاره وجود ندارد، به بيان ديگر از آنجا كه قدرت در متعلق شرط از عوامل صحت شرط است پس بايد اجاره ندادن، ممكن باشد و از آنجا كه عملي، ممكن محسوب مي شود كه انجام و ترك آن هر دو مقدور باشد پس

بايد انجام مشروط به (ترك اجاره) ميسر باشد و فرض قدرت بر انجام اجاره (كه شرط ترك آن شده) مساوي با فرض تحقق و نفوذ آن است پس ممانعت حق مذكور از وجود انشائي آن ممكن نيست در نتيجه اجاره دوم محقق مي شود و مشروط له فقط حق فسخ اجاره اول را پيدا مي كند.
نقد وبررسي:

وقتي حقي براي كسي ثابت مي شود مهم ترين هدف در آن، توان بهره برداري صاحب حق، از آن است بطوري كه نبايد عمل هيچ كس مانع از بهره برداري او بشود و هر عمل و فعلي كه در متعلق حق مانع از آن گردد نبايد نافذ محسوب شود. چون پذيرش نفوذ تصرفات منافي در متعلق حق به معناي انكار تحقق آن حق است و اين امر از نظرعقلي قابل پذيرش نيست. چون غرض از ثبوت حق براي هر شخصي امكان استيفاي او از آن حق است و اين غرض با پذيرش نفوذ تصرفات منافي با آن به هيچ عنوان سازگار نمي باشد چون فرضِ وجود حق و امكان بهره برداري از آن با فرض نفوذ عملي در متعلق همان حق كه مساوي با

زوال آن است با هم قابل جمع نمي باشند. پس براي رفع اين تنا قض، هر عملي در متعلق حق كه مانع استيفاي صاحب حق از حقش مي شود بايد غير نافذ شناخته شود حال مي خواهد متعلق حق، عين باشد مثل حق رهانه و يا فعل و يا ترك فعل مثل ترك اجاره، و بنا برهمين قاعده اگر تصرفات در متعلق حق منافي با بهره برداري از حق نباشد آن تصرفات نافذ محسوب مي شود مثل حق الشفعه. اين مطلب ضابطه اي منطقي وگويا در عدم نفوذ تصرفات حقوقي در متعلق حقوق محسوب مي گردد. با اين بيان بعد از ثبوت حق ديگر نبايد در متعلق حق تفصيلي قائل شد بلكه آنچه را كه مي بايست به عنوان معيار در عدم نفوذ تصرفات منافي در نظر گرفت، ممانعت تصرفات مذكور از بهره برداري از آن حق است. [۱۰]

اما آنچه كه در ارتباط با مقدور بودن مشروط به مطرح شد، مطلبي صحيح مي باشد به اين معنا كه هرآنچه بعنوان شرط در ضمن عقدي واقع مي شود (چه اثباتي وچه نفيي) بايد مشروط عليه قادر به انجام و يا ترك آن باشد تا بتواند خود را متعهد به آن بكند (علامت مقدور بودن اين است كه مشروط عليه توانايي انجام و يا عدم انجام مشروط به را داشته باشد مانند كسي كه توانايي فروش و يا عدم فروش كالايي را دارد و در ضمن عقدي شرط عدم فروش مال خود را به فرد خاص مي كند) ولي اين قدرت بايد قبل از شرط محرز باشد، اما اين امر ملازمه اي با نافذ دانستن عمل مخالف با مفاد شرط ندارد چون قادر بودن نسبت به متعلق شرط قبل از اشتراط مورد نظر است.

۳٫ شرط عدم نكاح
يكي ديگر از فروع فقهي در اين زمينه، در باب نكاح مي باشد كه به نقد وبررسي آن مي پردازيم:
دليل اول. هر گاه در ضمن عقد نكاح شرط شود كه زوج ازدواج مجدد نكند درباره نفوذ و اثر اين شرط بين فقهاء اختلاف مي باشد.(محقق داماد، ص ۴۶)[۱۱]بعضي از فقها معتقد به بطلان اين شرط شده اندو آن را مخالف با شرع دانسته اند البته اين دسته از فقها خود در مبطل بودن اين شرط ويا فقط باطل بودن آن اختلاف نظر دارند ولي در مقابل آنها اكثر فقها قائل به صحت چنين شرطي شده اند و آن را مخالف كتاب و سنت ندانسته اند(انصاري، ۱۴۲۰ق، ج۶، ص۲۶)[۱۲] چون

مفاد شرط ترك عمل مباح مي باشد كه در اين صورت شرط مزبور، شرط جايز محسوب مي شود بله اگر در عقد نكاح شرط عدم اباحه ويا عدم استحباب نكاح بر زوج بشود ، شرط مذكور مخالف كتاب و سنت است ولي در مورد بحث ما آنچه متعلق شرط واقع شده ترك عمل مباح مي باشد همچون ديگر موارد شروط ضمن عقود. گروه اخير در ارتباط با اثر شرط در صورت تخلف زوج از مفاد آن اختلاف نظر دارند بعضي معتقدند شرط مذكور لازم الوفاء است ولي چنانچه زوج ازدواج كند ازدواج مجدد باطل نمي شود.(طبق اين نظريه اگر نسبت به شرط ضمن عقدي كه مفاد آن ترك يك عمل حقوقي است تخلف شود عمل انجام شده صحيح مي باشد) بلكه فقط موجب به وجود آمدن خيار مي گردد اما از آنجا كه در عقد نكاح خيار تخلف شرط متصور نيست زوجه صاحب خيار فسخ هم نمي گردد.
آيت الله خوئي در اين زمينه مي فرمايد:

ويجوز ان تشترط الزوجه علي الزوج في عقد النكاح او غيره ان لا يتزوج عليها و يلزم الزوج العمل به ولكن لو تزوج صح تزويجه.(خوئي، ۱۴۲۰ق، ج۲، ص ۲۸۰) و (روحاني، ۱۴۱۲ق، ج۲، ص ۲۸۰)

در برابر اين نظر،گروهي ديگر از فقها بين شرط مزبور در نكاح و شروط ديگر در زمينه ترك فعل حقوقي فرقي ننهادند ودر اين باب هم حكم به عدم صحت ازدواج مجدد داده اند. آيت الله حكيم در اين رابطه مي فرمايد:
ويجوز ان تشترط الزوجة علي الزوج في عقد النكاح اوغيره ان لا يتزوج عليها و يلزم الزوج العمل
به بل لوتزوج لم يصح تزويجه.(حكيم، تاريخ، ج۲، ص ۴۳)

ايشان بنا بر همان مبناي خود كه معتقدند شرط در ضمن عقد، ايجاد حق مي كند و تصرفات منافي با آن حق بي اثر مي باشد ، عمل نكاح مزبور را باطل دانسته وحكم به عدم صحت آن داده اند.
با بررسي دليل اول و نظرهاي مطرح شده درباره آن مي توان دليل مذكور را به موارد ذيل خلاصه نمود:
يك. شرط ترك فعل حقوقي در ضمن عقد موجب پيدايش حق براي مشروط له مي شود.
دو. هدف اساسي ومحوري از ثبوت حق براي هر شخصي، امكان بهره برداري از آن ميباشد.
سه. هر نوع تصرف در متعلق حق كه مانع از استيفاي صاحب حق از آن بشود جهت هدف مزبور، غير نافذ مي باشد.
دليل دوم: (هر چند اين دليل در همه اقسام شروط ترك فعل حقوقي جاري است ولي به خاطر مورد بحث كه شرك ترك اعمال خيار مجلس است همه نقضها و پاسخها پيرامون اين مثال مي باشد.) عموم دليل المومنون عند شروطهم همانطوركه داراي عموم افرادي است، داراي عموم احوالي هم مي باشد كه شامل جميع حالات (حتي حالت بعد از وقوع فسخ) مي شود كه مقتضي لزوم وفاي به شرط در حالت فسخ و بعد از آن است كه در اين صورت عمل فسخ بي اثر خواهد بود، نظير استدلال به عموم وجوب وفاي به عقد بر بطلان عمل فسخ ، در صورت ترديد در صحت فسخ يكي از طرفين قرار داد. (انصاري، ۱۴۲۰ق، ج۵، ص ۵۵)[۱۳]
نقد و بررسي:

اين دليل هم مورد نقد و ارزيابي بعضي از محققين واقع شده است كه: (يزدي طباطبايي، تاريخ، ج۲، ص ۱۱) و (ميرزا ايرواني، تاريخ، ج۲، ص ۱۱) و (خوئي، ۱۳۷۱، ش، ج۶، ص ۱۲۸)
اولا وجوب وفا، موجب ترتب آثار شرط نمي باشد بلكه فقط مقتضي عمل به شرط است، چنانچه در صورت عكس مسئله نيز، قاعده چنين است. لذا اگر در عقدي شرط بيع كالايي بشود وجوب وفاء، مقتضي ِحكم به ترتيب آثار بيع در صورت تخلف مشروط عليه نمي باشد بلكه مفادش لزوم عمل بر طبق آن است، يا اگر شرط فسخ بشود مقتضي وجوب وفاء، لزوم عمل به آن مي باشد نه ترتيب اثر فسخ .

ثانيا بر فرض وجوب ترتب اثرشرط، آن اثر مبتني بر بقاء موضوعش مي باشد در حالي كه وقتي عقد فسخ مي شود ديگر شرطي باقي نمي ماند تا واجب الوفا باشد، لااقل در وجود شرط ترديد مي شود كه مانع از تمسك به عموم ادله وجوب وفا به شرط است. به بيان ديگر اگر بپذيريم معناي وفاي به عقد ترتيب آثار عقد ولو بعد از فسخ است، اين معنا در مورد بحث ما (شرط عدم اِعمال خيار مجلس) جاري نيست زيرا معناي وفا به شرط، عدم فسخ است ، بديهي است اين ادله اطلاقي براي ما بعد فسخ ندارند زيرا اگر مشروط عليه مخالفت نمايد و عقد را فسخ كند، و فسخ او موثر باشد در اينحالت ديگر متعلقِ وجوب وفاء وجود ندارد تا

لازم الاتباع باشد زيرا بعد از فسخ عقد منحل مي شود واگر فسخ او موثرنباشد در اينصورت وجهي براي تمسك به ادله وفاي به شرط نمي ماند. بنابراين در تمسك به اطلاق دليل بايد انطباق موضوع در دليل، بر مورد شك مسلم باشد در غير اين صورت تمسك به اطلاق دليل صحيح نيست و در مثال مورد بحث، اين مطلب ثابت نشده است چون شرط، التزامي در ضمن عقد است پس وجوب وفاي به آن مبتني بر بقاي موضوعش ( بقاء عقد ) مي باشد حال با احتمال تاثير فسخ و انحلال عقد، موضوع وجوب وفاي به شرط محرز نمي باشد پس امكان استناد به اطلاق دليل وجود ندارد.
نقد وبررسي:
باتوجه به مطالب فوق، مهم ترين مانع بر سر راه اين دليل عدم احراز موضوع دليل است حال اگر موضوع از طريق ديگر ثابت بشود ديگر در استناد به عمومِ دليل مورد نظر مانعي وجود ندارد (اصفهاني، ۱۳۹۸ق، ص ۲۱۷)[۱۴]چون تنها مانع مفروض در مقام عدم احراز موضوع وجوب وفاي به شرط است كه آن هم توسط دليل المومنون عند الشروطهم، وفاي برآن لازم و ضروري مي باشد كه لا محاله عمل فسخ باطل خواهد بود. در واقع آنچه به عنوان تمسك به عموم دليل المومنون در اينجا مطرح شد چيزي جز فهم عرفي از اين دليل نيست چون عرف از چنين دليلي جزء عدم قدرت بر فسخ، امري ديگر استفاه نمي كند كه آن هم مساوي با باطل بودن عمل فسخ است زيرا از توافق متبايعين بر عدم فسخ استفاده مي شود كه نبايد از آنچه شرط شده است تجاوز كنند و اگر عملي بر خلاف مشروط به انجام شود نبايد نافذ محسوب گردد و اگر غير از اين معنا باشد غرض آنها از اين توافق حاصل نشده است.(اصفهاني، ۱۳۹۸ق، ص ۹۰)

دليل سوم: قدرت شرعي و قانوني، شرط صحت تصرفات معاملي است و نهي شرعي موجب از بين رفتن قدرت مذكور مي شود در نتيجه تصرفات حقوقي باطل مي گردد. در توضيح بايد گفت: دليل المومنون عند شروطهم مثبت و جوب تكليفي بر وفاي بر شرط است
كه به تبع، دلالت بر نهي تحريمي بر مخالفت با شرط و عدم وفاي به آن مي كند، حال سوال اين است كه وقتي ترك وفاي به شرط داراي نهي تحريمي مولوي مي شود آيا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروط به، تاثيري دارد يا نه؟
بعضي از محققين معتقدند(نائيني، ۱۴۱۲ق، ج ۳، ص ۳۷)[۱۵] وقتي از عملي نهي مي شود مكلف توان و قدرت شرعي بر انجام آن را ندارد پس دائره حدود و تصرفات او محدود مي شود و به بيان ديگر عمل مخالف شرط خارج از حيطه دليل الناس مسلطون علي اموالهم مي گردد.
در پاسخ بايد گفت: نفوذ و صحت يك عمل مبتني بر اجتماع تمامي شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدين و عوضين مي باشد و اگر عقدي باطل است بايد ثابت شود يكي از اركان و شرائط اساسي صحت مختل شده است زيرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقيضين است.
حال اگر نهي مذكور دلالت بر اعتبار شرطي ازشرائط صحت معامله داشته باشد مثل نهي از بيع با مجنون، كه دلالت بر اعتبار عقل در متعاملين مي كند، در اين صورت ديگر نهي مذكور نهي مولوي تحريمي نخواهد بود (بلكه نهي ارشادي است) كه با فرض ما مخالف است. زيرا دليل ما حداكثر توان اثبات نهي مولوي به

تبع وجوب مولوي را دارد و اگر اين نهي فقط نهي تحريمي مولوي است و هيچ دخالتي در بيان شرطي از شرائط صحت يك عمل حقوقي ندارد، ديگر تنافي بين آن و حكم وضعي نيست زيرا علي الفرض تمامي شرائط صحت مجتمع مي باشند و حرمت مولوي موجب هيچ خللي در صحت عمل نمي گردد.[۱۶]
اما اين موضوع كه نهي تكليفي از بين برنده قدرت شرعي است به اين معناست كه قبل از تعلق نهي، مكلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولي بع

د از نهي ديگر در انجام دادن آن مجاز نيست اما اينكه اين عدم جواز مساوي با بطلان عمل مخالف با مشروط به باشد قابل پذيرش نيست پس اين دليل توان اثبات مدعي مورد نظر را ندارد. (خوئي، ۱۳۷۱ش، ج۶، ص ۱۲۸)
دليل چهارم: امر وفاي به شرط و امر وفاي به عقد متنافي هستند و فعليت هر دو با هم ممكن نيست لذا يكي از آن دو بايد فعليت پيدا نمايد و آن دليل وفاي به شرط است چون وجوداً تقدم بر دليل ديگر دارد در نتيجه عمل خلاف شرط باطل خواهد بود.

از فقهائي كه به اين دليل استناد نموده اند صاحب جواهر است[۱۷] ايشان با اقامه اين برهان در صدد اثبات بطلان اجاره دوم كه بر خلاف شرط مندرج در عقد منعقد شده، مي باشد اما محققين ديگر در مقام نقد اين دليل بر آمده اند و بيان داشته اند:(اصفهاني، ۱۴۰۹ق، ص ۱۱۳)[۱۸]
نفوذ يك عقد همچون اجاره، تابع وجود جميع شرايط معتبر در عقد و متعاقدين و عوضين است لذا اگر ادعا شود عقد مذكور باطل است بايد ثابت شود كه يكي

از شرايط مورد نظر در عقداز بين رفته است، در حالي كه اشتراط ترك اجاره موجب اخلال در هيچ يك از شرايط معتبر در عقد و متعاقدين و عوضين نمي شود و نهي تكليفي چه به سبب تعلق بگيرد و چه به مسبب ، هيچ تاثيري در بطلان ندارد و به بيان ديگر بين نهي تكليفي و عدم صحت هيچ ملازمه شرعي نيست بله اگر نهي مذكور تكليفي نباشد بلكه ارشاد به بيان شرطي از شرايط صحت و يا مانعي از موانع عقد باشد دلالت بر بطلان مي كند ولي اين فرض خروج از صورت مسئله است.