عقد ضمان

مقدمه
بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای كه از بدو تصویب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است كه مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن می‏باشد. چرا كه نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این

مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی كه بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنكه به موجب اصل ۱۱ متمم قانون اساسی سال ۱۳۲۵ ق (۱۲۸۵ ش، ۱۹۰۷ م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است كه هنگامی از مفاهیم

حقوق خارجی بهره گرفته شود كه این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیكره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال

یكی از مسایلی كه در این قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده ۳۶۲ ق.م) كه در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درك (مواد ۳۹۳ – ۳۹۰ ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده كه این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درك (م ۳۹۱ ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد ۲۶۴ ـ ۲۴۷ ق.م) شده است.از اینرو اگر

پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درك مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنكه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درك بی نیاز خواهد بود.

عقد ضمان
ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .

عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .

کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .
يكى از شرايط لازم براى صحت عقد بيع اين است كه بايع ،مالك مبيع و يا نماينده در فروش آن باشد؛ در غير این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غير بنمايد و مالك، قرارداد فضولى را كه غير نافذ بوده، رد نمايد؛ علاوه بر اینكه از لحاظ كيفرى به موجب ماده (۱) قانون راجع به انتقال مال غير، انتقال دهنده كلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نيز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بايع ادا نكرده باشد؛ ملزم به تأديه آن نمى باشد؛ زيرا دليلى براى

پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى كه ثمن تأديه شده باشد بايع بايد ثمنى را كه اخذ نموده مسترد نمايد و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بيع، بايع بايد علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نيز برآيد كه چنين ضماني به ضمان درک مشهور مي باشد.
كلیات
الف ـ مفهوم ضمان درك
واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «كفالت كردن» است و در اصطلاح فقیهان كلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است كه عبارتند از:
۱٫ تعهد شخص نسبت به مالی كه به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یكی از عقود معینه است كه به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، كه شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود كه در این صورت، عقد حواله و كفالت را نیز در بر می‏گیرد.
۲٫ تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر كس مال دیگری را تلف كند ضامن است.
۳٫ لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.

۴٫ در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالك» یا خروج مال از ملك مالك آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملك بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض كه گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملك مشتری تلف می‏شود.كلمه «درك» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارك» آمده است.

در قانون مدنی ایران، كلمه درك در ماده ۶۹۷ كه مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درك مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» كلمه درك به معنای تدارك استعمال شده است.
اما واژه تركیبی ضمان درك، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذكرة آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام … و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرك ….. و هذا الضمان صحیح عندنا ان كان البایع قد قبض الثمن…» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است كه ثمن را به

مشتری رد كند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت كند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع كند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است كه به آن ضمان درك نیز گفته می‏شود.
قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درك» در ماده ۳۹۰ قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع كلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

در ماده ۳۹۱ ق. م آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن كل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».
از پیوند دو ماده مارّ الذكر نتیجه می‏شود كه مفهوم ضمان درك از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی كه بر عهده اوست، در صورتی كه مبیع مستحق للغیر درآید».
همان طور كه ملاحظه می‏شود معنایی كه نویسندگان قانون مدنی از ضمان درك ارائه كرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه كه در عبارت علامه در تذكره گذشت، ضمان درك نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی كه یكی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، كتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد كه نویسندگان قانون

مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذكرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه كه مقایسه ماده ۳۹۱ ق.م، با عبارت تذكره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذكره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درك كه در عبارت تذكرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب كرده‏اند. [و اساسا در هیچ موردی درك در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بكار نرفته است]
بدین جهت مقرراتی كه قانون مدنی تحت عنوان ضمان درك، از مواد (۳۹۰ تا ۳۹۳) مقرر داشته

است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احكام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، كه این مطلب در فصول بعدی آشكارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یك به سهم خود تعریفی از ضمان درك ارائه نموده‏اند كه نقل و بررسی یكایك آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یكی از ایشان را كه خود دست اندر كار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏كنیم كه بنوبه خود حاوی نكته جالبی است كه نشانگر تأثیر پذیری تدوین كنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

مصطفی عدل (منصور السلطنة) در تعریف ضمان درك آورده است:
«بایع ضامن درك مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درك» به معنای «بدل» است.»

فصل اول: قلمرو ضمان درك در حقوق ایران
در حقوق ما ضمان درك ويژه موردى است كه مبيع يا جزئى از آن، ملك ديگرى درآيد و او معامله را تنفيذ نكند. اگر شخص ثالث حق انتفاع يا ارتفاق بر مبيع داشته باشد، بيع باطل نيست و فروشنده نيز تكليفى در رد ثمن ندارد. در چنين حالتى خريدار مى تواند در صورتى كه آگاه بر وجود حق نباشد، بيع را فسخ كند

چنان كه ماده (۵۳) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گويد: (( انتقال عين از طرف مالك به غير موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل اليه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به ديگرى است، اختيار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حكم آن را در مورد حق ارتفاق نيز كه از حيث محدود ساختن حق مالكيت با انتفاع شباهت دارد، اجرا كرد.

لازم به ذكر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغير بودن مبيع، ويژه موردى است كه موضوع معامله عين خارجى بوده و آ نچه به خريدار تمليك شده مال ديگرى باشد.
ولى در مورد عين كلى ، چون تمليك در اثر عقد تحقق خارجى نمى يابد، نمى توان تصور حالتى را كرد كه معامله به مال غير انجام شده باشد. تنها اشكالى كه ممكن است به ذهن برسد، صورتى است كه فروشنده عين كلى، مال ديگرى را به عنوان فردى از مبيع انتخاب كند و به خريدار بدهد.ولى اين توهم را نيز مى توان دفع كرد.

انتخاب و تسليم مبيع، تمليك جداگانه و مستقلى نيست تا بتوان ادعا كرد كه فروشنده مال ديگرى را فروخته است انتخاب مبيع دنباله تعهدى است كه فروشنده ضمن عقد پيدا مى كند تا از راه مشروع به گونه اى كه مالكيت خريدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال ديگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خريدار بدهد، به درستى به عهد وفا نكرده و خريدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى كه قابل تملك براى خريدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درك ویژه عین معین است
بی تردید ضمان درك، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی كه مبیع كلی فی الذمة و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درك مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیك مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا كرد كه فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلكه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است كه فروشنده ضمن عقد پیدا كرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای كه مالكیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نكرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی كه قابل تملك برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درك نسبت به ثمن
همان گونه كه در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درك ویژه عین معین است و در مورد معین كلی مصداق پیدا نخواهد كرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است كه آیا مقررات ضمان درك نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موكول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی كه آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن كلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد ۱۹۷،۳۶۳، ۴۳۷ و ۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع گوید:
«بیع عبارتست از تملیك عین به عوض معلوم، كه از اطلاق كلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی كه می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن كلی نیست بلكه ثمن همان طور كه ممكن است كلی فی الذمة باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه كه منبع اصلی قانون مدنی است، در اینكه ثمن می‏تواند معین باشد، كوچكترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت كه مقررات ضمان درك در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینكه ثمن عین معین باشد».

ج ـ وضعیت ضمان درك نسبت به حق انتفاع (ضمان درك و حق انتفاع)
حق انتفاع را در ماده ۴۰ ق.م این گونه تعریف شده است:
«حق انتفاع عبارت از حقی است كه به موجب آن شخص می‏تواند از مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد، استفاده كند».
حال سخن در این است كه اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی كه شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به

ضمان درك، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟
در این خصوص ماده ۵۳ ق.م مقرر میدارد:
«انتقال عین از طرف مالك به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»
همان گونه كه ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیك عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده ۴۹۸ ق.م مقرر می‏دارد:
«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است…».

فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سكنی (كه یكی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف كرده‏اند.ولی باید دانست كه در صورتیكه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م ۵۳ ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه كه فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.
هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی كه دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت

حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود. همچنان كه این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده ۴۴ ق.م نیز استنباط نمود.
با این توجیه كه:
فروش مالی را كه منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالك تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.

نتیجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی كه دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درك مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

د ـ ضمان درك و بیع مال مرهون (ضمان درك و حق ناشی از رهن)
پرسشی كه در این مقام خودنمایی می‏كند این است كه آیا مقررات ویژه ضمان درك، در زمینه فروش مالی كه در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛ یعنی: آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می‏باشد یا خیر؟

پاسخ به سؤال فوق متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن (فروش مالی كه به رهن گذاشته شده است) می‏باشد كه در این زمینه اختلاف آراء و نظریات وجود دارد.
برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حكم بیع فضولی تلقی كرده‏اند این گروه كه اكثریت فقهاء شیعه را تشكیل می‏دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته‏اند:«هدف و مقصود از رهن، وثیقه دین است كه این هدف با تسلط مالك بر بیع و غیر آن از تصرفاتی كه موجب نقص یا اتلاف مال می‏شود سازگار نیست».

و برخی نیز چنین استدلال كرده‏اند كه: «رهن وثیقه دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت كامل تحقق می‏یابد كه راهن از هرگونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه مالكانه او (مالك) از آن مال قطع شود تا این امر باعث شود كه او به اداء دین تحریك شود» و عده‏ای نیز علت ممنوعیت بیع را مزاحمت آن با حق مرتهن كه از قبل موجود شده است، می‏دانندگروه دیگری از فقیهان، بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده‏اند (بطلان به معنی خاص) از این گروهند شیخ اسدالله تستری در كتاب مقاییس و ابن زهره در غنیه می‏باشد.

 

در مقابل دو گروه یاد شده، برخی از فقهاء معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده‏اند وآن را صحیح و كامل شمرده‏اند، وی بعد از نقد اجماع و روایاتی كه ممكن است دلیل عدم صحت واقع شود، آورده است كه: «مفهوم رهن عبارتست از این كه عین وثیقه دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است، در نهایت ممكن است شرط شود كه این مبیع آزاد نیست بلكه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فك رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلكه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نكنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار

عیب خواهد داشت چرا كه وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می‏شود و در هر حال بیع صحیح است». به هر حال به نظر اكثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی كه مرتهن آن را امضا نكند باطل و بلا اثر خواهد بود كه در این صورت مقررات ضمان درك را می‏توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد.

به موجب ماده ۷۹۳ قانون مدنی نیز راهن نمی‏تواند در رهن تصرفی كند كه منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از اینرو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود.
چند سوال:
ضمان درك وحق ناشی از اجاره هر گاه موجر عین مستأجره را در زمان اجاره به شخص ثالث بفروشد آیا چنین بیعی صحیح است یا فاسد؟ و آیا فروشنده ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتری است یا خیر؟ و به تعبیر دیگر آیا مقررات مربوط به ضمان درك در این مورد مجری خواهد بود؟
ماده ۴۹۸ ق.م در این زمینه مقرر داشته است كه:«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود اجاره به حال خود باقی است، مگر این كه موجر حق فسخ در صورت نقل را برای خود شرط كرده باشد».
در ماده فوق هر چند صریحا به صحت بیع منعقده شده در مورد بحث اشاره نشده است ولی از

آنجایی كه حكم ماده فوق مقتبس از فقه امامیه است و فقها در این مورد حكم به صحت بیع مزبور كرده‏اند و از نظر تحلیلی نیز می‏توان گفت كه مالكیت عین و مالكیت منافع دو امر مستقل و مجزا از یكدیگرند و موضوع بیع، مالكیت عین و موضوع اجاره، مالكیت منافع است بنابراین بین این دو هیچ تنافی و تعارضی وجود ندارد، بنابراین بیع و اجاره در مورد بحث صحیح و نافذ هستند و مبیع در زمان اجاره به صورت مسلوب المنفعة به خریدار منتقل می‏شود.
آری در صورت جهل مشتری به این امر (در اجاره بودن مبیع) وی اختیار خواهد داشت كه بیع را فسخ كند. برخی از روایات وارده از معصومین علیهم‏السلام نیز بر صحت بیع منعقده دلالت دارند از میان فقیهان تنها علامه در كتاب ارشاد الاذهان تمایل به بطلان بیع منعقده شده در مورد بحث پیدا كرده است باری با توجه به اجماع فقیهان و حكم ماده ۴۹۸ ق.م می‏توان بر این نظر بود كه از نظر قانونی نیز مقررات ضمان درك در زمینه حق ناشی از اجاره مبیع مجری نخواهد بود.
نتیجه:
قلمرو زمان درك از نظر قانون مدنی و فقه امامیه منحصر به مواردی است كه ثمن یا مبیع عین معین بوده و بیع به علت مستحق للغیر برآمدن ثمن یا مبیع باطل باشد كه البته موارد مستحق للغیر برآمدن نیز در فصول گذشته تبیین شد.
فصل دوم:
مبنای فقهی و حقوقی ضمان درك در این فصل به طور جداگانه به بررسی مبنای ضمان درك در فقه امامیه و قانون مدنی خواهیم پرداخت، چرا كه مبنای ضمان درك در فقه امامیه با آنچه كه در قانون مدنی ایران آمده مغایر است زیرا قانون مدنی ضمان درك را ناشی از بیع صحیح دانسته (م ۳۹۱ق.م) در حالی كه در فقه امامیه مبنای ضمان درك فساد بیع است از اینرو ناگزیریم هر یك از دو مبحث را به صورت مجزا بررسی كنیم.

الف ـ مبنای فقهی ضمان درك:
در این فراز ابتداء مسئولیت فروشنده را در ارتباط با رد ثمن بررسی خواهیم نمود و سپس به بیان مبنای فقهی ضمان درك نسبت به خسارات می‏پردازیم
۱٫ مسئولیت فروشنده نسبت به رد ثمن:
هر گاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالك حقیقی آن معامله را تنفیذ نكند آیا مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه كند یا خیر؟ برخی از فقهاء امامیه در این خصوص، بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر، و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده‏اند.

و اما در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع، اجماع فقیهان شیعه بر آن است كه مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه كند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه عدم تنفیذ از سوی مالك، عقدی باطل خواهد بود از اینرو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملكیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می‏بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد كند و در صورت تلف آن، مشتری استحقاق دریافت بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.

ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی ازفقیهان شیعه مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت، ولی گروه دیگری از فقهاء در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قایل به تفصیل شده و گفته‏اند:
«در صورت بقاء عین ثمن، مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالكیت عین ثمن موجود، از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی كه به شكل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی كه بیع فاسد اثری در تملك ندارد از اینرو مشتری می‏تواند عین ثمن را استرداد كند»

«ولی در صورتی كه عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است كه باعث مالكیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد».
نظریه فوق از سوی شیخ انصاری این گونه تقویت شده است كه: «دلیل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممكن است یكی از دو امر باشد:
۱ ـ قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) ۲ ـ اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن، و آنگاه بر هر دو دلیل احتمالی چنین ایراد می‏كند كه:
اولاً؛ قاعده علی الید در موارد امانات از قبیل ودیعه و عاریه تخصیص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد، خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طریق اولویت خواهد بود، زیرا در مورد امانات تسلیط امین بر مال مورد امانت مقید بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن می‏باشد، در حالی كه در مورد بحث تسلیط فروشنده بر ثمن از ناحیه خریدار محدود به هیچ قید، و مشروط به هیچ شرطی نیست از اینرو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علی الید به طریق اولویت خواهد بود. و ثانیا؛ در مورد بحث بایع اقدام بر ضمان ثمن در مقابل مال خود نكرده است بلكه فروشنده در حقیقت اقدام به قبض ثمن بدون تضمین كرده است».
نظریه فوق از سوی فقیهان متأخر مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا تسلیم ثمن از ناحیه خریدار به فروشنده یك تسلیط مجانی و ابتدائی نیست

بلكه این تسلیم ادامه معامله واقع شده بین طرفین است و در حقیقت این تسلیم به انگیزه وفاء به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می‏گیرد، هر چند كه فروشنده خود را به ناروا مالك مبیع قلمداد می‏كند و مشتری نیز به این امر واقف است ولی این قصد ناروا سبب مجانی بودن تملیك نخواهد بود، از اینرو قیاس این مورد به موارد استیمان صحیح نیست و بنابراین قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) در مورد بحث به قوت خود باقی است و مشتری حق مراجعه به بایع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.

نتیجه:
بنابراین در پایان این فراز از بحث، همگام با گروهی از فقهاء امامیه، می‏توان بر این عقیده بود كه مقتضای قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) این است كه مشتری در تمام فروض و حالات می‏تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع كند خواه مشتری عالم بعدم استحقاق غیر نسبت به مبیع باشد یا خیر و نیز اعم از اینكه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد، زیرا بیع واقع شده اثری در تملك ندارد و مقتضای قاعده علی الید نیز، ضمان بایع نسبت به ثمن دریافتی خواهد بود.

۲٫ مسئولیت فروشنده نسبت به خسارات:
هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید و مالك حقیقی، بیع را تنفیذ نكند، آیا مشتری می‏تواند برای گرفتن خسارات و غرامات وارده، به فروشنده مراجعه كند؟
به اجماع فقیهان امامیه هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع جاهل باشد، مشتری حق مراجعه به فروشنده را خواهد داشت فقهای امامیه، افزون بر اجماع برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات، به چند قاعده فقهی استناد كرده‏اند كه ذیلاً آنها را باختصار و به عنوان مبنای حقوقی ضمان درك نسبت به خسارات مورد بررسی قرار می‏دهیم:

الف) قاعده نفی ضرر:
گفته شده است:
«خریدار می‏تواند برای مطالبه خسارات به فروشنده مراجعه كند زیرا در غیر اینصورت، به ناروا ضرری بر مشتری تحمیل خواهد شد كه قاعده نفی ضرر این ضرر را نفی می‏كند».
ولی شایان ذكر است كه استدلال به قاعده نفی ضرر برای اثبات حكم فوق (حق مراجعه خریدار به فروشنده جهت گرفتن خسارات) خالی از ایراد نیست، زیرا؛

اولاً: قاعده نفی ضرر فاقد صلاحیت اثبات حكم می‏باشد و تنها در موارد نفی احكام ضرری می‏توان بدان استناد نمود، و به تعبیر واضح‏تر، در مواردی كه از عدم جعل حكمی ضرری بر شخص متوجه می‏شود، نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات حكم مزبور استمداد جست، مثلاً در مورد زوجه غایب مفقود الاثر، نمی‏توان گفت كه چون عدم طلاق وی از سوی حاكم، سبب تحمیل ضرر ناخواسته‏ای بر زوجه خواهد بود، از اینرو به استناد قاعده نفی ضرر طلاق حاكم صحیح می‏باشد، چرا كه قاعده نفی ضرر، از اثبات حكم ناتوان است و تنها صلاحیت نفی حكم ضرری را دارد، از اینرو در مورد بحث نیز نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات كمك گرفت.
ثانیا: بر فرض جریان قاعده نفی ضرر در مورد بحث، تحمیل خسارات بر بایع خود نوعی ضرر بر او است كه قاعده نفی ضرر آن را نیز نفی می‏كند، از اینرو قاعده نفی ضرر در ناحیه بایع و مشتری با یكدیگر متعارض خواهد بود و نتیجتا قاعده مزبور، صلاحیت استدلال را از دست خواهد داد.
ب) قاعده تسبیب:

مطابق این قاعده، هر كس به صورت غیر مستقیم سبب تلف مال دیگری شود یا موجبات ورود خسارت به او را فراهم آورد، اعم از این كه از روی عمد باشد یا مسامحه و نیز اعم از اینكه در نتیجه انجام فعل مثبتی باشد (مانند حفر چاه در معبر عمومی) یا ترك فعلی كه وظیفه او انجام آن است (مانند ترك مواظبت از حیوان)، ضامن خواهد بود و باید از عهده خسارات وارده برآید در مورد بحث نیز گفته شده است:

«هرگاه كسی كه مال غیر را می‏فروشد در حالی كه خریدار بدین امر جاهل می‏باشد و نتیجتا در اثر مراجعه مالك و استرداد مبیع و غرامات، خریدار متحمل خسارت می‏شود در حقیقت فروشنده سبب ورود خسارت بر مشتری بوده، بنابراین ضمان نهایی برعهده فروشنده است و خریدار در صورت پرداخت خسارت می‏تواند به فروشنده مراجعه كند».

استدلال فوق از سوی برخی فقیهان مورد انتقاد قرار گرفته است چرا كه به عقیده ایشان قاعده تسبیب در مواردی جریان خواهد یافت كه میان سبب (عامل ورود خسارت) و ضرر، فعل انسان باشعوری قرار نگرفته باشد و در مورد بحث نیز چون بایع سبب تام ورود خسارت بر مشتری نیست، بلكه عمل وی صرفا انگیزه‏ای است برای تحمل خسارات از ناحیه مشتری، از این رو قاعده تسبیت مجری نخواهد بود.
ج) قاعده غرور:
مفاد این قاعده چنین است كه هرگاه كسی دیگری را فریب دهد و در اثر این عمل خساراتی ببار آید، فریب‏دهنده ضامن جبران خسارت است بعنوان مثال، میزبانی كه غذای متعلق به دیگری را به عنوان مال خود نزد میهمان می‏گذارد و او به تصور اینكه غذا متعلق به میزبان است آن را می‏خورد و متعاقبا مالك غذا به او مراجعه كرده و مطالبه خسارات می‏نماید، در این صورت او نیز می‏تواند به استناد قاعده غرور به میزبان كه او را فریب داده مراجعه و خسارات وارده را مطالبه كند، به فریبنده غار و به شخص فریب خورده مغرور گویند.

در مورد بحث نیز گفته شده است كه: «فروشنده كه مال متعلق بغیر را به مشتری می‏فروشد و سپس مبیع مستحق للغیر درمی‏آید و مالك مبیع آن را به انضمام خسارات از خریدار می‏گیرد، فروشنده باید خسارات وارده به مشتری را جبران كند، زیرا در حقیقت او (فروشنده) خریدار را فریفته است و باعث ورود خسارات به وی شده است».
لازم به توضیح است كه برخی از فقیهان قاعده غرور را زمانی قابل استناد می‏دانند كه فریبنده (غار) آگاه بر واقع باشد، یعنی در مورد بحث، بایع باید به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد، زیرا در غیر اینصورت عمل فریفتن (گول زدن) تحقق نخواهد یافت.

در مقابل گروه دیگری صرف عمل فریبنده را در تحقق غرور كافی دانسته‏اند خواه فریبنده (غار) آگاه بر استحقاق غیر باشد یا خیر.
در هر حال برای اجرای قاعده غرور، جهل خریدار ضروری است.
۳٫ مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع:
هرگاه قسمتی از مبیع مستحق للغیر برآید، در اینصورت عقد واحد به اعتبار تعدد مورد معامله، به دو عقد صحیح و باطل تجزیه می‏شود (قاعده انحلال عقد واحد بعقود متعدد) و نسبت به سهم فروشنده صحیح و نسبت به سهم خریدار باطل می‏شود، و فروشنده موظف به رد بخشی از ثمن كه در مقابل مبیع متعلق بغیر قرار گرفته است خواهد بود و خریدار نیز، اگر از استحقاق غیر نسبت به مبیع بی اطلاع باشد، می‏تواند بیع را نسبت به تمام مبیع بر هم بزند (خیار تبعض صفقه) و در این صورت فروشنده ملزم به رد تمام ثمن خواهد بود، بنابراین مبنای ضمان درك نسبت به قسمتی از مبیع كه مستحق للغیر در می‏آید همانند موردی است كه تمام مبیع مستحق للغیر برآمده است.
نتیجه:

از مباحث پیشین به خوبی روشن می‏شود كه ضمان درك در فقه امامیه مبنای قراردادی نداشته و ناشی از بیع صحیح نیست بلكه برعكس التزام فروشنده بر رد ثمن در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع ناشی از فساد بیع و نتیجتا الزام قانون به رد مال غیر می‏باشد چرا كه عقد فاسد اثری در تملك ندارد از اینرو ثمن بدون مجوز قانونی در اختیار فروشنده قرار گرفته است و مقتضای قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) رد مال غیر به صاحبش می‏باشد و همچنین مبنای ضمان درك نسبت به خسارات نیز ریشه غیر قراردادی داشته و عوامل خارج از قرارداد از قبیل قاعده نفی ضرر، تسبیب غرور… سبب مسئولیت بایع نسبت به خسارات می‏باشد.