قاعده ضمان يد

معناي لغوي ضمان
در اينكه لغت ضمان از چه كلمه‌اي مشتق شده اختلاف مي‌باشد. برخي مي‌گويند ضمان از ضم به معناي ضميمه شدن چيزي به چيز ديگر است. در حاليكه اكثر لغويون ضمان را در مصدر ضمن مي‌دانند كه معناي آن چيزي را به عهده كسي نهادن مي‌باشد. قول اول را صاحب كشاف‌القناع گفته است.

او مي‌گويد: «ضمان مشتق از ضم است» و در ادامه مي‌افزايد: «اگر اشكال شود به اينكه لام‌الفعل در ضمان «نون» است در حاليكه در ضم «ميم» است در پاسخ گفته مي‌شود اين به خاطر اشتقاق اكبر است. و منظور اين است كه ضمان با توجه به معناي آن در بسياري از حروف اصلي نيز با «ضم» مشترك است.
اما قائلين دوم بسيارند كه در ذيل به برخي از آنها اشاره مي‌شود:
درالقاموس آمده است: «ضمن الشيء و به كعلم ضماناً و ضمناً فهو ضمين كفله»
مؤلف «تاج‌العروس» مي‌گويد: «ضمن الشيء به معني تضمنه و منه قولهم، مضمون الكتاب كذا وكذا»

در لسان‌العرب چنين آمده: «ضمن: الضمين! ضمن‌الشيء و به ضمناً و ضمانا، كفل به و ضمنه اياه كفله»
از تمام نظارت درمي‌يابيم كه ضمان مأخوذ از «ضمن» است و نه «ضم» پس هرگاه گفته شود: ضمنت مالك معناي آن اين است كه «من آن را به ملكيت خودم درآوردم و عهده من به آن مشغول است» نه اينكه «من مال تو را به مال خودم ضميمه كردم» زيرا اين معني غلط است و علت بطلان اين است كه اگر اصل ضمن عبارت باشد از «ضم يا ضمم» در اين صورت، وجهي براي حذف يك ميم و تبديل آن به «نون» وجود ندارد. پس حقيقت اين است كه ضمن اصل است براي ضمان و ضمان از آن مأخوذ مي‌باشد.

معني اصطلاحي ضمان:
مفهوم ضمان در اصطلاح فقها و حقوقدانان اسلامي به دو بخش كلي تقسيم مي‌شود كه با بيان هريك از اين دو بخش معناي اصطلاحي ضمان روشن خواهد شد.
۱- ضمان جعلي ۲- ضمان قهري و خارج از قرارداد
– ضمان جعلي: تعهدي است كه در آن متعهد به اختيار خود عهده‌دار پرداخت مالي مي‌شود.
– ضمان قهري و خارج از قرارداد: نام ديگر اين ضمان، ضمان واقعي است كه آن را ضمان مثل يا قيمت نيز گويند. و آن عبارت است از اينكه شخصي به طور مستقيم يا غيرمستقيم در مقابل تصرف

مال ديگري تعهد پرداخت مقدار معيني نكرده است اعم از آنكه اصلاً تعهدي وجود نداشته باشد و ضمان منحصراً به حكم قانون باشد. مانند موارد: يد، اتلاف، سبب و غيره. و يا اگر تعهدي هم وجود داشته تعهد صحيحي نيست. مانند مقبوض به عقد فاسد يا تعهد صحيحي وجود دارد ولي مقدار مورد تعهد تعيين نشده است مانند عاريه به شرط ضمان و عاريه طلا و نقره.

پس از ذكر معناي مختلف ضمان بايد دانست كه معناي مطلق ضمان يك چيز بيشتر نيست كه مرحوم علامه بجنوردي آن را چنين تعريف مي‌كند: «اگرچه فقها، براي ضمان تعاريف متعددي ذكر كرده‌اند و ليكن عرف از لفظ ضمان چيزي جز اسقرار شيء و ثبوت آن در عالم اعتبار بر عهده ضامن، نمي‌فهمد. پس ضمان امري خارجي و تكويني نيست بلكه امري اعتباري است كه شارع يا عقلا و يا هردو آن را اعتبار مي‌كنند.»
فصل اول:
قاعده ضمان يد (علي اليد اخذت حتي تواي)
قاعده ضمان يد اينست كه هركس بر مال ديگري مستولي شود و ضامن تلف و نقص آن مي‌باشد. براي اثبات حجيت ضمان يد به ۲ دليل تمسك شده است:
۱- سيره مسلمين و عقلا: برخي از فقها و حقوقدانان اين دليل را بهترين دليل بر حجيت ضمان يد دانسته‌اند و گفته‌اند: سيره عملي مستمره تاطبه مسلمين بلكه عقلاء بر عمل آن به قاعده مي‌باشد. به ضميمه اينكه شارع مقدس هم از آن دريغ نكرده است.
۲- حديث نبوي معروف «علي اليد ما اخذت تودي» بريد است آنچه را كه اخذ نموده تا برگرداند. اغلب فقها براي اثبات ضمان يد از اين حديث استفاده كرده‌اند بطوريكه بعضي براي اثبات ضمان يد فقط به همين دليل تمسك نمودند و آنرا بعنوان قاعده «علي اليد» بررسي نموده‌اند.
براي توضيح و بيان مفاد اين حديث بايد در دو مقام بحث كرد:
الف) مدرك حديث ب) دلالت حدث

مدرك حديث «علي‌اليد …»
برخي از فقها معتقدند كه اين حديث در ميان تمام طائفه‌هاي اسلامي مشهور است و اهل سنت و شيعه آن را روايت مي‌كنند، سپس چنين نتيجه مي‌گيرند كه بحث از مسند حديث و اين روايت صحيح است يا ضعيف وجهي ندارد، زيرا پس از اين شهرتي كه مابين فقها دارد و همگي به آن عمل كرده‌اند، موثوق الصدور مي‌شود كه موضوع حجيت است، بلكه بعيد نيست كه مقطوع‌الصدور باشد و به هرحال سخني در حجيت و عدم آن نيست.

حديث «علي اليد ما اخذت حتي توديه» داراي اشكال است، زيرا كه اين حديث سندش ضعيف است و در كتب حديثي مهم شيعه ذكر نشده است و اصحاب اماميه اين حديث را از كتب حديثي اهل سنت اخذ نموده‌اند و بسياري از فقهاي اماميه نيز به آن براي بيان مقصود خودشان در كتب استدلالي

خود استدلال نمودند. بنابراين نمي‌توان در هيچيك از احكام شرعي از اين حديث استفاده نمود.
و اين ادعا كه اين حديث اگرچه سندش ضعيف است، لكن ضعفش به عمل مشهور آن جبران شده است و از قبيل ارسال مسلمات است، ادعاي فاسدي است، زيرا عمل مشهور به روايت ضعيف موجب اعتبار آن نمي‌شود زيرا شهرت به تنهايي حجت نيست پس موجب حجيت خبر نمي‌شود و نمي‌تواند ضعف سندش را جبران كند.
امام خميني (ره) نيز در كتاب «البيع» خود در بحث مقبوض به عقد فاسد پيرامون اين مسئله بحث مي‌كنند و چنين مي‌فرمايند: «حديث علي اليد ما اخذت حتي توديه، ميان متأخرين از متأخرين مشهور است به اينكه سندش توسط عمل قدماي از اصحاب جبران شده است. ولي اين امر مشكل است زيرا سخن سيد علم‌الهدي و شفيع‌الطايفه و سيد ابن زهره اين است كه بر روايت ايراد وارد كرده‌اند و به وسيله اين روايت بر اهل سنت احتجاج كرده‌اند نه اينكه براي احكام به آن استناد كرده باشند.»

بله، ابن‌ادريس در كتاب سرائر در چند مورد به حديث فوق تمسك نموده و آن را به طور جزم به پيامير اسلام (ص) نسبت داده است. با اينكه ايشان به خبر واحد عمل نمي‌كردند، و به دنبال ايشان از زمان علامه حلي استناد به حديث فوق كاملاً شيوع يافته است، و گويا حالات آن نيز از زمان قدماي از اصحاب تا عصر كنوني فرق داشته است. و در زمان سيد و شيخ اين روايت به صورت خبري بوده است كه در احتجاج خود از آن استفاده مي‌كردند، سپس در عصر متأخر مورد تمسك قرار گرفته و بعد در زمان ديگر، از مشهورات شده، و اكنون از مشهورات و مقبولات است تا جايي كه گفته مي‌شود: شايسته نيست كه از سندش سخني به ميان آيد.
بنابراين اعتماد نمودن به اين حديث مشكل است، همچنان كه ترك عمل به آن نيز با توجه به جزم ابن‌ادريس بصدورش از پيامبر (ص) و همچنين اعتماد اصحاب محقق بعد از ابن‌ادريس تا عصر ما، با اينكه به ضعف سندش آگاهي داشته‌اند، مشكل ديگري است، و چه بسا از تمامي موارد فوق و از شهرتش در ميان علماي قديم اهل سنت چنانكه از سخنان علم‌الهدي (ره) آشكار است، و از محكم و استوار بودن متن آن و فصاحتش، بتوان گفت: احتمال اينكه روايت كلمات رسول اكرم (ص) است و نه سخنان سمره بن جندب، بسيار قوي باشد.

اما در هر صورت ترديد به جاي خود باقي است، و درمورد سخنان ابن‌ادريس بايد گفت كه اگرچه ايشان در چندين موضع به صورت جزمي اين حديث را به رسول خدا (ص) نسبت داده است و لكن ايشان در كتاب غصب سرائر در مسأله غصب به «اصل» و «عدم الدليل» تمسك كرده است و سپس گفته است:

اهل سنت به حديث «علي اليدالخ» احتجاج كرده‌اند. و از همين جا مي‌توان گفت كه احتمال دارد ساير مواردي كه ابن‌ادريس به آن حديث «علي اليدالخ» اشاره كرده است از قبيل احتجاج باشد و نه تمسك به آن حديث، اگرچه اين مطلب خلاف ظاهر آن مي‌باشد و تاكنون من از كتابهاي علامه چيزي نديدم كه براي اثبات حكم به اين حديث استناد و تمسك كرده باشد و فقط از ابن‌جنيد و ابن‌ادريس، تمسك به آ

ن را بنابر آنچه گفته شد نقل كرده است و حدوث اشتهار بعد از ايشان سودي نمي‌بخشد.
از تمامي نظرات در خصوص سند حديث مي‌توان چنين گفت كه اين روايت در منابع حديث و كتابهاي فقه شيعه فقط بصورت مرسل ذكر شده است و در ميان محدثين شيعه، محدث نوري در المستدرك در كتاب غصب از ابوالفتح رازي در تفسيرش از قول پيامبر (ص) نقل كرده كه ايشان فرمودند: «علي اليد ما اخذت حتي تودي»، و نيز صاحب مستدرك از عوالي اللئالي مثل همين روايت را نقل كرده است، ولي علماي اهل سنت اين روايت را بصورت مسند در بسياري از كتب خود از ثمره بن جندب روايت كرده‌اند.
دلالت حديث:
در خصوص دلالت حديث نيز در ميان فقها اختلاف است كه آيا اين حديث دلالت بر حكم وضعي مي‌كند تا ضمان ثابت شود، يا اينكه فقط دالّ بر حكم تكليفي است و فقط وجوب ادا فهميده مي‌شود؟
در اين خصوص بحث مفصل را صاحب كتاب «قواعد الفقيه» نموده است كه ذيلاً مطالب آن بيان مي‌شود.
ايشان مي‌گويد: در ابتدا دو احتمال وجود دارد و دلايل اين دو احتمال هم دوچيز است:
۱- يا لفظ «علي» مشترك معنوي است بين حكم وضعي و تكليفي، يعني وضع شده براي يك معناي كلي كه آن معناي كلي «الزام» است و داراي دو فرد است، يكي حكم وضعي كه در اينجا «ضمان» است و ديگر حكم تكليفي كه «وجوب ادا» است.

۲- يا اينكه لفظ «علي» مشترك لفظي است بين حكم وضعي و تكليفي، چون در هر دو استعمال شده است. اما در اينجا «علي» متعين براي حكم وضعي است، يعني ضمان را ثابت مي‌كند، بلكه اصلاً‌ كسي نيست كه مدعي باشد كه براي حكم تكليفي است، البته اين را نبايد از خاطر برد كه هر حكم وضعي به دنبال خود چند حكم تكليفي را دارد، اما اين بالتبع است. و در اينجا بحث اين است كه آيا ابتداء حكم تكليفي را فقط ثابت مي‌كند، يا حكم وضعي را؟

تقريب و توضيح اين مطلب كه در اينجا «علي» متعين براي حكم وضعي است، كه در نتيجه «ضمان» و اشتغل ذمه ثابت خواهد شد، به شرح ذيل است:
اولاً: «علي» گاهي متعلقش فعلي از افعال مكلفين است و گاهي اوقات عيني از اعيان مي‌باشد. اگر متعلق آن فعلي از افعال باشد مثل: علي صلاه، ظهور در حكم تكليفي است، و در حديث علي اليد… متعلق «علي» حرف «ما» است و بقرينه اخذ و تأديه ظهور در عين دارد، پس حكم وضعي را ثابت مي‌كند، چون عين است كه گرفته مي‌شود يا پس داده مي‌شود و نه فعل.

ثانياً: «علي» حرفيه، اصلاً ظهور در تكليف ندارد بلكه در حكم وضعي‌اي كه متضاد با حكم وضعي‌اي كه از «لام جرّ» استفاده مي‌شود ظهور دارد، پس «لام» در قول: «لليد ما استملت»، يعني: براي دست است آنچه را لمس كرده است، و «للعين مأرات»، يعني: براي چشم است آنچه را ديده است. از معناي اسمي كه مالكيت باشد حكايت دارد (يعني لام بر حكم وضعي كه ملكيت باشد دلالت مي‌كند) و «علي» در حديث «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي» از معناي اسمي كه متضاد با ملكيت است حكايت دارد (پس معناي «علي» با «لام» و حكم مستفاد از آنها متضاد است)، نتيجه آن مي‌شود كه حديث دلالت دارد كه آنچه را دست گرفته مالك آن نمي‌شود و در صورتي كه عين آن موجود باشد، عين، و اگر عين نباشد بدلش (اگر مثلي است مثل، و اگر قيمتي است قيمتش) در ذمه‌اش ثابت مي‌شود تا اينكه آن را برگرداند.
بله، «علي» اگر متصل به ضمير باشد غالباً اسم فاعل است، و چون بر امر دلالت دارد ظهور در حكم تكليفي دارد، مثلاً: «عليك بزيد»، يعني: برو زيد را بياور، يعني بر تو واجب است كه او را بياوري، اما گاهي اوقات همين «علي» متصله بر ضمير، بر حرفيت خودش باقي مي‌ماند و در اين صورت دو حالت دارد:

الف) يا متعلق آن عيني از اعيان است كه در اين صورت مفادش حكم وضعي است مثل «عليّ درهم» يا «عليك درهم».
ب) و گاهي اوقات متعلق آن فعلي از افعال مكلفين است كه در اين صورت مفاد آن حكم تكليفي است مثل: «عليّ الصلاه» يعني بر من نماز واجب است.
ثالثاً: ظرف در اينجا، مستقري است كه خبر است براي «ما» موصولي، در اين صورت تقدير آنچه كه علي اليد به آن متعلق است «ثابت» و «مستقر» است يعني «عَلي اليدِ ثابتٌ او مستقرّ ما اخذت حتّي تؤدّي». و در اينجا «علي اليد» ظرف لغو نيست تا اينكه تقدير آن «يلزم» و «يثبت» باشد.
در علم نحو، اگر ظرف متعلق به «ثابت» و «مستقر» و «حاصله» و «كائن» باشد، ظرف مستقر مي‌نامند، اما اگر متعلق به فعل آنها باشد، آن را ظرف لغو مي‌دانند، كه البته اينگونه گفته شده است (يعني چه بسا همه اين نظر را قبول نداشته باشند».

نتيجه اينكه معناي حديث اين است: آنچه را كه يد گرفته، در خارج و ذمه ثابت و مستقر است يعني شخص ضامن است و بايد آن را بدهد و با نواقل اعتباري (مثل هبه، ارث، تمامي عقود و…) يا نواقل خارجي (مثل اينكه چيزي را كسي گرفته و در خانه پسرش گذاشته است) انتقال پيدا نمي‌كند، يعني در هر صورت ضامن است و بر او واجب است كه اگر عين آن موجود است، عين آن را و در غير اينصورت بدل آن را (اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت) برگرداند.
مرحوم بجنوردي نيز معتقد است كه ظرف در اينجا، ظرف مستقر است و نه لغو، و اين مطلبي است كه عرف آن را مي‌فهمد، ايشان سپس بر اين سخن كه ظاهر و متفاهم عرفي از حديث اين است كه ظرف مستقر باشد و نه لغو، دليل اقامه نموده‌اند كه به شرح ذيل است:
ظاهر اين است كه آنچه را كه يد اخذ كرده است بر يد است كه بدهد، بدون اينكه اضماري در ميان باشد زيرا تقدير و اضمار خلاف اصل است، و تقدير و اضمار در صورتي است كه كلام بدون آنها استوار نباشد، و در ما نحن فيه، كلام بدون اضمار، در نهايت استواري و محكمي است؛ زيرا در معناي حديث گفتيم كه عين مال را كه يد بدون اذن اخذ كرده است، بر آن يد مستقر خواهد شد، يعني عهده و ذمه آن تا زماني كه آن را ادا نكرده است مشغول خواهد بود.

اما احتمال اينكه عامل مقدر «يجب» يا «يلزم» باشد بعيد و منفي است؛ زيرا احكام تكليفي به ذوات و اعيان خارجيه تعلق نمي‌گيرد؛ بلكه بايد متعلق آن فعل مكلف باشد. پس در اين مقام نياز به تقدير و فعل مناسب داريم تا اينكه متعلق براي «يجب» و «يلزم» در مقام باشد و آن عبارت است از «ادا» و «ردّ» تا اينكه معناي حديث اين باشد كه: «واجب است يا لازم ردّ آنچه را كه يد از غير اخذ كرده است و اداي آن نيز به آن غير واجب است.

ولكن مشخص است كه اين قول علاوه بر اينكه خلاف اصل است؛ بسيار زشت است، زيرا لازم مي‌آيد كه فعل با غايت خودش يكي بشود، يعني معني حديث اين مي‌شود:
«واجب است ردّ آنچه را كه يد اخذ كرده است به اين ردّ كند.»
اما احتمال اينكه متعلق براي «يجب» يا «يلزم» مقدر، «حفظ» باشد، تا اينكه معني ي

اولاً: بخاطر اينكه گفتيم تقدير خلاف اصل است و بجز در موارد ضروري به آن قايل نمي‌شويم و در اينجا ضرورتي وجود ندارد، زيرا بدون تقدير، كلام در نهايت استواري است، و آن چنين است: عين آنچه را كه يد اخذ كرده است در ذمه يد ثابت است و ممكن نيست از عهده آن خارج شود مگر با اداي آنچه كه در عهده يد ثابت است به كسي كه مال مأخوذ از آن اوست، اين يك معناي لطيفي است؛ كه در آن نهايت لطافت وجود دارد.
ثانياً: بخاطر اينكه پيامبر (ص) در مقام بيان ردّ مال و مالك است كه تحت يد غير قرار گرفته است، نه اينكه در مقام حفظ مال غير از تلف باشد، علاوه بر اين، ظاهر از امثال اين تركيبها در عرف عبارت است از اينكه: عهده و ذمه شخص مشغول مي‌شود بر آنچه كه بر آن استيلا يافته است و زماني كه مثلاً‌ مي‌گويد: «له علي كذا درهم» يعني بر من است كه به فلان شخص، فلان مقدار درهم بدهم، اين اقرار و اعتراف است به اينكه آن مقدار بر ذمه‌اش و در عهده‌اش مي‌باشد.
پس مفاد حديث شريف عبارت است از: هر مالي كه كسي آن را به زور و غلبه، يا بدون اذن مالك آن يا بدون اذن شارع اخذ كرده است، آن مأخوذ بر عهده آن، به صورت وجود اعتباري مستقر خواهد بود و جز با اداي آن مأخوذ، مرتفع نمي‌شود و با ادا كردن آن ذمه‌اش بريء مي‌شود.
و اداي آن مأخوذ نيز در درجه اول ردّ خود عين خارجيه‌اي است كه تحت يد قرار گرفته است ولي هرگاه آن عين خارجيه تلف شود، به صرف تلف آن، وجود اعتباري مرتفع نمي‌شود، زيرا بقاي آن وجود اعتباري بر عهده مي‌باشد، يعني در عالم اعتبار است، و بستگي به ادا دارد و تا زماني كه ادا نشود آن وجود اعتباري و ذمه شخص مرتفع نمي‌شود و وجود اعتباري باقي خواهد ماند و منافاتي

هم بين تلف آن عين در خارج و بقاي آن در عالم اعتبار نيست، پس حال كه وجود اعتباري بعد از تلف عين باقي است، اگر اداي آن به ردّ كردن خود عين خارجي محال باشد نوبت به درجه دوم از ادا كه مثل آن عين است، مي‌رسد، و اگر مثل آن موجود نباشد و يا عذري وجود داشت يا اين كه بدست آوردن و تهيه آن مشكل بود، نوبت به درجه سوم از ادا مي‌رسد كه اداي مالكيت آن عين است، يعني پرداخت قيمت مأخود مي‌باشد.
اما مرحوم ملا احمد نراقي در خصوص دلالت ح

ديث سخني ديگر دارد كه به شرح ذيل است:
«حديث علي اليد… تنها حكايت از اين دارد كه مادامي كه عين باقي است كسي آن را گرفته ضامن است و بايد آن را به صاحبش برگرداند، زيرا، «ما» موصولي كه در حديث آمده اشاره به مال دارد و ضمير «تودّيه» هم به مال برمي‌گردد، بنابراين از حديث بيش از اين استفاده نمي‌شود و به استناد حديث نمي‌توان گفت كه در صورت تلف مال، اخذ ضامن پرداخت قيمت آن است؛ زيرا

استدلال به حديث بر ضمان مثل يا قيمت بعد از تلف، فقط در صورت، درتقدير گرفتن ضماني است كه شامل ردّ عين در صورت بقا، و اداي مثل و قيمت در صورت تلف مي‌باشد و دليلي بر متعين بودن چنين تقديري وجود ندارد.»
اما پاسخ اشكالي كه مرحوم نراقي مطرح نمودند را مرحوم بجنوردي با بياني كه گذشت فرموده‌اند: مبني بر اينكه، هرگاه كسي مالي را اخذ مي‌كند وجود اعتباري آن مال در ذمه‌اش قرار مي‌گيرد و بايد اين ذمه بريء بشود، و تا وقتي كه عين باقي است، بايد عين مسترد شود و اگر تلف شده باشد بايد مثل يا قيمت آن پرداخت شود تا شخص بريء الذمه بشود.
معناي يد در حديث علي اليد …:

شكي نيست كه يد معناي واقعي‌اش همان جارحة معروفه است كه دست باشد و شكي نيست كه خود دست قابل اين نيست كه به آن چيزي از احكام خطاب بشود، چه وضعي و چه تكليفي، و در اين صورت لابد در آن تصرف كرد و بر موردي كه خطاب به آن صحيح باشد و مناسب با كلام باشد حمل كرد مرحوم عاملي صاحب كتاب قواعد الفقيه احتمالات ذيل را بيان داشته‌اند:
۱- مي‌توان مضاف محذوفي كه «ذو» باشد در تقدير بگيريم، يعني مراد از «علي اليد»، «علي ذي اليد» باشد و دليل اين كه يد را استعمال كرده‌اند، نه ديگر جوارح را، اين است كه يد غالباً آلت استيلا است، اين كه گفته مي‌شود غالباً‌، به جهت اين است كه استيلا بر غير يد هم صورت مي‌گيرد، لكن غالباً با يد صورت مي‌پذيرد.

۲- احتمال ديگر اين است كه يد به معناي سلطنت مي‌باشد، و دليل بر اين كه مراد سلطنت بوده و از آن به يد تعبير كرده است، آن است كه مي‌خواسته با اين بفهماند كه حكم سختي بر متمردين است، چون بارزترين آلت استيلا كه يد باشد استعمال گرديده است و در آن مبالغه و نفوذ و تأكيد حكم است؛ به گونه‌اي كه احتياج به زياده گويي ندارد.