به نام خدا

۱٫ قاعده غرور: فريب خورده (برای درافت غرامت) به كسی‌كه فريبش
داده رجوع می كند.
۲٫از موجبات ومسببات ضمان همين غرور(فريب خوردگی) است.
جمله « المَغرورُ يَرجِعُ إِلی مَن غَرَّهُ »‌ هر چند در متن حديثی به عينه نيامده است اما بين فقها مشهور است. آری در كتاب مستدرك الوسائل از كتاب دعائم الاسلامدر حديث امام علی‌(ع) آمده است كه: «مرد برای‌مهريه به كسی‌رجوع می كند كه او را فريب داده است». همچنين در روايت جمهور از امام علی(ع) چنين آمده است: «مغرور برای مهريه به كسی‌كه فريبش داده برمی‌گردد».
قبل از ورود به بحث از قاعده غرور وغرر تحقيق در ماده غرور و غرر و همچنين كلمه « تدليس» وارتباط آن با غرور مناسب است.

می گوييم: به دلالت كتابهای‌لغوی، معنی‌غرور انخداع و فريب خوردگی است. از قاموس: غَرَّهُ غَرواً و غَرّاً و غِرَّهً، مغرور وغرير يعنی: او را نيرنگ داد و به باطل تطميعش كرد او هم نيرنگ را پذيرفت وگول خورد و غافل شد. در المنجد:‌هركس خدعه را بپذيرد پس مغرور است. در مفردات گفته شده: غَرَرتُ فلاناً يعنی‌به او نيزنگ ريختم وبه آنچه می‌خواستم از او رسيدم. وغِرَّه ناآگاهی‌و غفلتی است كه در بيداری‌اتفاق می افتد. و اصل آن از غُرّ است كه در چيزی‌آشكار می‌شود. و از همين ماده است غِرّه الفَرَس و الغُرور. هر چيزی‌انسان را فريب دهد من جمله مال و جاه و شهوت و شيطان و … گاه آن را به شيطان تفسير كرده اند چون شيطان خبيث ترين فريب دهندگان است. و گاه به دنيا تفسير شده چون گفته شده: دنيا می فريبد وضرر می‌زند ومی گذرد.

و غَرَر خطر است و از غَرّ گرفته شده واز بيع غرر نهی شده است. در صحاح می‌خوانيم: رجلٌ غَرٌّ و غَريرٌ يعنی بدون تجربه … و غِرّه غفلت است و غارّ غافل است. و أَغَرَّهُ يعنی: او را به غفلت آوردم ( او را با غفلت فريب دادم). إغتَرَّ بِالشَّيئ يعنی‌با آن چيز فريفتم. و غرر خطر است و پيامبر خدا(ص)* از بيع غرر نهی‌فرمودند مانند بيع ماهی در آب.

و غُرور چيزی‌از متاع دنيا است كه به وسيله آن می‌فريبند. غَرَّه يغُرّهُ غُروراً يعنی به او خدعه كرد.
از ابن سكّيت نقل شده: غَرور شيطان است و اين آيه از همين باب است: « وَ لا يَغُرَّنَّكُم بِاللّهِ الغَرورِ.
غَرور آن است كه ظاهری دوست داشتنی و باطنی مكروه و ناپسند دارد. همچنين غَرور دارويی است كه با آن می فريبند. غَرَّهُ يَغُرُّهُ يعنی او را فريب داد و غُرور يعنی متاع دنيا كه با آن می فريبند.
از قاموس: أنا غَريرك منه يعنی: من تورا از آن برحذر می دارم. و غَرَّرَ بنفسهِ تغريراً يعنی: نفسش را در معرض هلاكت قرار داد. و غَرَر با حركت اسم است و اسم غِرّه مكسور می‌باشد.

در نهايه: الغِرَّه غفلت است و اغترار طلب غفلت است. و در حديث آمده كه پيامبر(ص) از بيع غرر نهی‌فرموده و آن چيزی است كه ظاهرش مشتری را می فريبد و باطنش مجهول است.
ازهری‌گفته: بيع غرر آْن است كه بدون تعهد و مسئوليت وبدون وثيقه باشد و بيعهايی‌هم كه دو طرف معامله به باطن مجهول آن بيعها احاطه ندارند، داخل در همين بيع غرر است. از لغت استفاده می شود كه غرر اسمی است از تغرير كه معنای‌آن در معرض هلاكت قرار دادن است. و غرر تفسير شده است به چيزی‌كه با ظاهرش مشتری ‌را می‌فريبد و باطنش مجهول است مانند بيع ماهی درآب. همچنين در مجمع البحرين و نهايه (كتاب لغوی‌است) تفسير شده كه غرر، خطر است و بحث از قاعده غرر خواهد آمد إن شاء الله.

اما غُرور در لغت همانطور كه قبلا اشاره كرديم انخداع است پس هركس خدعه را بپذيرد مغرور است. غُرور مصدری‌است از غَرَّهُ يعنی فريبش داد. از همه سخنان اهل لغت و از موارد استعمال اين كلمه ظاهر می شود كه غرور به معنی خدعه و نيرنگ و فريب خوردگی به چيزی است كه ظاهرش مخالف باطنش می باشد.پس مغرور فريب خورده است و غار كسی است كه مغرور را به چيزی‌وادار می كند كه آن شيئ ظاهر فريبنده ای دارد و باطنش اينگونه (فريبنده) نيست.
اما تدليس: باب تفعيل است از ماده دَلَسَ به معنای‌تاريكی مانند دُلسَه. گويا مدلِّس با نيرنگ زدنش امر را تاريك كرده و آن را مبهم نموده تا توهم غير واقع شود(مغرور غير واقع را توهم كند)
از المنجد: بايع تدليس كرد يعنی: عيب مبيع را از مشتری‌كنمان كرد. دالَسَهُ يعنی به او نيرنگ زد. الدَّلس يعنی خدعه و ظلمت.

در لسان العرب(كتاب لغوی): الدَّلَس يعنی ظلمت. و فُلانٌ لايُدالِسُ و لايُوالِسُ يعنی:‌نيرنگ نمی زند و فريب نمی دهد. و مدالسه مخادعه( يكديگر را فريب دادن) است. از صحاح و مجمع البحرين و لسان العرب استفاده می شود كه تدليس كتمان كردن عيب كالا از مشتری‌است و دُلسه خديعه می‌باشد. از سخنان اهل لغت و از موارد استعمال كلمه دُلسه ظاهر می شود كه با خدعه و غرور قريب المعنا است. و مراد از قاعده غرور اين است كه اگر انسان با قولی‌يا فعلی از طرف انسان ديگری‌فريب خورد و خسارت ديد و با آن ضرر كرد حق رجوع به كسی‌كه او را فريب داده و حق گرفتن خسارت از او را دارد.

مستند قاعده غرور:

۱) گاهی برای‌اثبات اين قاعده به اين گفته مشهور بين فقها استدلال می‌شود: « مغرور به كسی‌كه فريبش داده برمی‌گردد».اما اين جمله در كتب معتبر ذكر نشده است و شهرت آن در زبان فقها حجيتش را ثابت نمی كند. و شايد هم اين قاعده از روايات واصله ای‌به دست آمده باشد كه در مواردی كه غرور به آن صدق می كند صادر شده اند.

۲)و گاهی به وجود اجماع به رجوع مغرور به غارّ( فريب دهنده) به مقدار ضرری‌كه غارّ به او تحميل كرده و استناد فقها به قاعده در ابواب مختلف استدلال می شود و ارسال آن از جمله ارسال مسلمات است. از آنجا كه جدا احتمال دارد مجمعين بر اين جمله و ديگر مدارك اعتماد كرده باشند. پس اتفاق آنها از اجماع مصطلحی‌كه كاشف از قول معصوم است نمی باشد.
۳)و گاهی به قاعده تسبيب استدلال می شود. با اين تقريب كه مغرور هرچند مباشر است اما نسبت به غار كه سبب می باشد ضعيف است. اما اشكال اينجاست كه مغرور كه مباشر است با انگيزه خودش و با اراده و اختيار خود مانند آلت نيست تا ضمان بر عهده غارّ باشد. علاوه برآن بنا بر قاعده تسبيب فقط ضمان به سبب برمی گردد پس رجوع به مغرور معنی‌ندارد. و در قاعده غارّ ومغرور هردو ضامن هستند نهايت اينكه ضمان بر غلرّ مستقر می‌شود.

۴)و گاهی به قاعده لاضرر استدلال می شود. با اين تقريب كه ضامن نبودن غارّ مستلزم ضرر بر مغرور می‌باشد(باعث ضرر كردن مغرور می‌شود) و ضرر با قاعده لاضرر نفی‌شده است.
۵)و گاهی به بنای عقلا و حكم عقل استدلال می شود به اين صورت كه جبران آنچه كه مغرور ضرر كرده بر عهده غارّ است و شارع هم آن را رد نكرده بلكه سيره مستمر مسلمين اين چنين بوده است.

۶)و گاهی هم استدلال می شود به ادله ای‌كه در موارد خاص وارد شده است كه عبارت از اخباری‌هستند كه به رجوع مغرور به غارّ دلالت می كنند مانند بيع فضولی و مانندآنجاكه در زن عيبی‌باشد يا مانند رجوع محكوم عليه به شاهد دروغ و مانند مهمانی دادن با مال ديگری و مانند آنجا كه خياط بگويد پارچه برای پيراهن كافی است و بعد از قيچی كردن كشف شود كافی‌نبوده. در پايين به بعضی از اين اخبار اشاره می كنيم:

الف) حديث محمد بن مسلم از ابو جعفر(ع)امام باقر: « هر كس زنی‌را تزويج گند كه در او عيبی‌باشد كه پنهان كرده و آن را برای‌شوهرش روشن نساخته، به خاطر حليت شرمگاهش (تمتع جنسی) مهريه زن بر عهده كسی است كه مرد را به اين زن هدايت كرده و عيبش را روشن نساخته» جمله( يكون الذی ساق الرجل اليها علی الذی زوجها ولم يبين) از قبيل تعليق حكم بر وصف است(يعنی‌حكم به خاطر وصف بر موضوع بار شده است و وصف علت حكم است) در اينجا عدم تبيين از مصاديق غرور می باشد و اجمالا از آن استفاده می شود كه مغرور به كسی‌كه فريبش داده رجوع می كند.

ب) رفاعه بن موسی روايت می كند كه از اب‍‌اعبدالله امام صادق(ع) در مورد برصاء(مبتلا به بيماری برص) پرسيدم. فرمود امير المؤمنين(ع) اينگونه قضاوت كرد: ولیّ او، او را به ازدواج درمی‌آورد در حاليكه برصاء است و زن به خاطر حليت شرمگاهش مستحق مهريه است و اينكه مهريه برعهده كسی است كه او را به ازدواج درآورده و مهريه فقط برعهده اوست زيرا او زن را فريب داده است ( با فرض اينكه بيماری زن را می دانسته و از مردكتمان كرده). و جمله« لِأَنَّه دَلَّسَها» از قبيل منصوص العله( يعنی علت حكم در ضمن جمله به صورت روشن آمده است) می باشد و به غير اين جمله و اين مورد هم تجاوز می كند(می‌رسد) و ابن ادريس آن را از كتاب نوادر بزنطی‌از حلبی روايت كرده پس اعتماد بر آن ممكن است هرچند سندش ضعيف باشد.

پ) آنچه در دعائم الاسلام از امام علی(ع) روايت شده كه « برای‌مهريه به كسی رجوع می كند كه فريبش داده» و معلق كردن(مشروط كردن حكم) بر وصف نشانه عليت و عموم است. و اگر اين قاعده « مغرور به غارّ رجوع می كند »‌را معتبر بدانيم و كسی كه متحمل ضرر شده به كسی‌كه فريبش داده رجوع كند، با اين شرط است كه واقعا مغرور باشد. و ملاك آن، اين است كه غرور و مغرور بودن كسی كه متحمل ضرر شده و غارّ بودن ديگری صادق باشد. و معلوم است كه متحمل ضرر تنها زمانی مغرور(فريب خورده) است كه به ضرر جاهل باشد چون عالم به ضرر كه از روی‌علم به ضرر اقدام می كند بر او صدق نمی كند كه مغرور و نيرنگ خورده باشد هرچند كه غارّ عالم به ضرر باشد. وقتی تحمل ضرر از علم و اطلاع باشد عنوان غرور صادق نيست و فرقی‌نمی كند كه طرف ديگر عالم باشد يا جاهل.

و اگر هردو به ضرر جاهل باشند چه بسا عنوان غارّ بركسی‌كه عالم به ضرر نيست صادق نباشد مخصوصا وقتی كه امر مشتبه باشد و او وجود نفع و سود را خيال كرده باشد. مانند پزشكی كه دارويی‌را با اعتماد بر منفعت آن توصيف كند. در اين صورت عرف او را غارّ و خدعه گر به حساب نمی‌آورد. اما ممكن است گفته شود در صدق عنوان قصد عنوان اين افعال معتبر نيست. زيرا تغرير عبارت است از ترغيب شخص به فعلی‌كه برآن فعل ضرر مترتب می‌شود هرچند ترغيب كننده به ترتب ضرر بر آن فعل و افتادن ديگری در ضرر جاهل باشد. بله در عناوين قصديه برای‌متحقق شدن قصد آن عنوان معتبر است. مثلا تعظيم با صرف برخاستن بدون قصد تعظيم حاصل نمی‌شود. اما رعايت قصد در غير عناوين قصديه ضروری نيست. حق اين است كه شمول اين قاعده برای اين موارد يعنی جواز رجوع مغرور به غارّ و عدم جواز به نظر در دليل قاعده نياز دارد. پس اگر مدرك اين جمله باشد: «‌مغرور به كسی كه فريب داده رجوع می كند»

، قاعده شامل غارّ جاهل غير قاصد هم می شود چون به دليل جهلش از غارّ بودن خارج نمی گردد. ولی اگر مدرك،‌قاعده تسبيب و اتلاف باشد و او سبب وقوع اين خسارت باشد و اينكه سبب از مباشر اقوی‌است، بنا براين فرض كه اين كلام درست باشد(يعنی‌اگر قاعده تسبيب را مدرك قاعده غروربدانيم) باز هم بين اينكه سبب عالم باشد يا جاهل فرقی‌نيست پس قاعده باز هم شامل غارّ جاهل غير قاصد می‌شود. ولی اگر مدرك قاعده،‌اجماع باشد قاعده شامل غارّ جاهل نمی‌شود چون در آن اختلاف واقع شده و اتفاق نظری بر آن نيست. ولی اگر مدرك قاعده، اخبار خاص در ابواب مختلف باشد انصاف اين است كه اخبار در آنجايی ظهور دارند(يعنی حجت می باشند) كه غارّ‌عالم باشد.

بله، روايات وارده در مورد ضامن بودن پزشك، بر ضامن بودن غارّ هرچند جاهل باشد، دلالت می كنند.
و از آنجا كه مدرك اصلی‌همان بنای‌عقلا است در صورت جهل غارّ ضمانی نيست زيرا غارّ جاهل غير قاصد نزد عقلا غارّ و نيرنگ زننده به حساب نمی‌آيد. فقط آنجايی باقی می ماند كه مغرور جاهل به ضرر باشد و غارّ‌عالم باشد و اين قدر متيقن از غرور است و چند صورت دارد.

صورت اول آنجاست كه غارّ عالم باشد و مغرور جاهل باشد بدون اينكه عنوان وجود تسبيب باشد هرچند فعل غارّ در ترغيب اثرگذار باشد. مانند كسی كه مردی را به ازدواج با زنی‌ ترغيب كند و زن را به او معرفی و شناسا كند تا اينكه مرد خودش اقدام به ازدواج كند ولی زن انگونه كه به او معرفی كرده نباشد مثلا زن معيوب باشد و مرد پس از دخول عيب او را بفهمد پس حق دارد كه به غارّ رجوع كند و و مهريه ای كه به زن پس از فسخ نكاح پرداخته از او بگيرد اما عنوان سبب بر غارّ به آن معنی معروف صدق نمی كند.

صورت دوم آنجاست كه مغرور جاهل باشد و غارّ عالم باشد اما فعل غارّ هيچ اثری ندارد زيرا مغرور از قبل به آن (آن اثر) معتقد بوده مانند كسی كه معتقد است فلان شيئ مال زيد است اما واقعا نباشد سپس زيد آن را به او تقديم كند. تقديم كردن زيد سبب فريب او نيست زيرا او از قبل فريب خورده و مغرور بوده پس در اينكه قاعده شامل اين صورت می شود يا نه دو وجه است يكی‌اينكه فعل غارّ اثری در فريب مغرور ندارد زيرا او از قبل فريب خورده (عدم شمول قاعده و عدم ضمانت غارّ) . ديگری اينكه اين مورد مانند وارد شدن دو علت مستقل بر يك معلول با شد و استناد معلول به هردوی‌آنها ممكن است (شمول قاعده و ضمانت غارّ).

صورت سوم صورت سوم اين است كه مغرور جاهل و غارّ عالم باشد و فعل غارّ سبب فعل مغرور باشد مثل كسي كه غذای غصبی‌را به ديگری تقديم كند و او هم بخورد پس تقديم كننده به غصبی بودن عالم و تقديم شونده جاهل بوده است پس غارّی كه غاصب است ضامن ضرر مغرور می‌باشد زيرا عنوان غرور صادق است و تلف به غارّ اسناد داده می‌شود زيرا او سبب اقوی است و ضمان بر عهده او می‌شود.

اما كلام در ملاك ضمان باقی ماند زيرا اگر ملاك تسبيب باشد و اينكه اتلاف عين به دافع استناد داده شود يعنی كسی كه غذا را به آكل تقديم كرده است، و به خاطر اينكه او سبب اقوی است، در اين صورت ضمان دافع در صورت علم و جهل لازم می‌آيد و لازمه آن در اين صورت مطلقا عدم رجوع مالك به مباشر است زيرا فعل اتلاف به سبب دافع(كسی كه غذا را به آكل داده است) اسناد داده می شود. پس فقط او ضامن است. و اگر ملاك ضمان تغرير باشد به دليل اينكه آكل مغرور است شامل شدن قاعده برای‌صورت جهل دافع معلوم نيست به خاطر اينكه گذشت صدق عنوان غارّ بر دافع جاهل يعنی صدق غارّ بركسی كه غذا را تقديم كرده است با جهل او به غصبیی‌بودن غذا، محل تأمل است(يعنی اختلاف نظر است).

و اين اشكال هست كه گفته شود: در مثال مذكور فرض است كه دافع يعنی كس‍ی‌كه غذا را به غير تقديم كرده به غصبی‌بودن غذا عالم باشدپس وجهی برای اين تشكيك نيست مگر اينكه مثال ديگری برای مسئله فرض شود.

ضامن بودن آمر
يعنی تو به ديگری‌به اتيان عملی امر كنی كه عرفا اجرت و دستمزد دارد

و از موجبات ضمان اين است كه توديگری را به اتيان عملی امر كنی كه عرفا دستمزد دارد.
سيد در عروه الوثقی می گويد: وقتی به اتيان عملی امر كند و مأمور آن را انجام دهد اگر به قصد تبرع انجام دهد به خاطر آن كار استحقاق دستمزد ندارد هرچند قصد آمر دادن دستمزد باشد. و اگر با قصد دستمزد انجام دهد و آن عمل از چيزهايی باشد كه دستمزد به آن تعلق می‌گيرد، عامل استحقاق دستمزد را دارد هرچند قصد آمر تبرعی انجام دادن آن باشد، خواه گرفتن دستمزد در شأن عامل باشد و خودش را برای‌آن آماده كرده باشد يا نه. حتی اگر نه قصد تبرع كرده باشد و نه قصد گرفتن دستمزد، باز هم عمل مسلمان محترم است.

اگر بعد از آن در اينكه عامل قصد تبرع كرده باشد يا نه نزاع كردند، قول عامل مقدم است زيرا اصل، عدم قصد تبرع است و پس از محترم بودن عمل مسلمان بلكه اگر از جريان اصل عدم تبرع چشم بپوشيم اقتضای‌احترام عمل مسلمان اينچنين است. و فرقی‌نيست كه عامل شأن و شغلش گرفتن دستمزد باشد يا نه. مگر اينكه انصراف يا قرينه ای بر تبرعی بودن قصد عامل يا اشتراط آن وجود داشته باشد. توضيح اين مسئله به اين قرار است:

۱٫ هنگامی كه مأمور به قصد تبرع عمل را انجام دهد مستحق چيزی نيست هرچند آمر قصد پرداخت دستمزد داشته باشد. و فرقی نمی كند كه شأن فاعل گرفتن دستمزد باشد يانه. واباحه از طرف عامل از ضمانت آمر منع می كند و احترام فعل مسلمان مانند اباحه مالش می باشد.
۲٫ اگر مأمور به قصد دستمزد عمل را انجام دهد و قصد آمر هم قصد پرداخت آن را داشته باشد، اجرت به مأمور تعلق می‌گيرد. و فرقی نمی كند كه شأن و شغل عامل گرفتن دستمزد باشد يا نه زيرا اين امر كردن يا جعاله است يا اجاره فاسد( كه هردو ضمانت آور می‌باشند) « وهرچه صحيحش ضمانت آور است، فاسدش هم ضمانت آور است».

۳٫ اگر مأمور عمل را به قصد اجرت انجام دهد و گرفتن اجرت هم در شأن او باشد و خودش را برای‌دريافت آن آماده كرده باشد، مانند خياط باربر رنگرز. پس آمر ضامن دستمزد كار می‌باشد هر چند آمر قصد پرداختن دستمزد نداشته باشد يا حتی قصد تبرع داشته باشد، بدون هيچ اختلافی.
بله،‌در كتاب شرايع كتاب جعاله آمده است: « اگر جاعل درخواست رد كرد و اجرت را پرداخت نكرد برای رد كننده چيزی‌نيست زيرا او در عمل متبرع است».

مگر به آنجا حمل شود كه عادتا به مثل اين رد دستمزد تعلق نگيرد. و صاحب جواهر اينچنين احتمال داده اند و آنچه در كتاب اجاره ی شرايع ذكر كرده شاهد اين مطلب است: الثالث فی الاحكام، مسئله۱۲: « هنگامي كه كالايی‌را نزد ديگری‌ببرد تا در آن كاری‌انجام دهد اگر از كسانی باشد كه عادتا از آن عمل اجرت بگيرد اجرت عملش به او داده می شود مانند غسال (شوينده) و قصار(آب گيرنده) و اگر عادتا اجرت نگيرد و عملش از چيزهايی باشد كه اجرت به آن تعلق می‌گيرد، حق مطالبه دستمزد دارد زيرا او به خودش بيناتر است. واگر عادهً به عمل دستمزد تعلق نگيرد به مدعی اجرت توجهی نمی‌شود!(يعنی رو هوا حرف زده و اجرت بی‌اجرت).

و در جواهر به ضمانت آن استدلال كرده و فرموده: « به خاطر اصل احترام عمل مسلمانی كه از فاعلش قصد تبرع آشكار نشده زيرا عمل مسلمان مانند عين مال اوست(يعنی‌احترام دارد) … ». سپس عنوان را در الارشاد چنين قرار داده اند: « امر به عملی‌كه عادتا دستمزد دارد» بلكه ظاهر عدم اعتبار امر در اين مورد است بلكه اجازه در عمل كفايت می كند هرچند اجازه با يك فعلی مثل نشستن نزد آرايشگرباشد كه سرش را بتراشد… . چنانكه در جامع المقاصد و الخلاف بر اين مسئله تصريح كرده: « اگر لباسی‌را به غسال بدهد وبگويد آن را بشوی ولی‌دستمزد را شرط نكند و آن را (اجرت را) بر او عرضه ندارد( يعنی با هم طی‌نكنند) و او هم بشويد،

پرداخت اجرت بر آمر لازم است». و در كتاب مبسوط آمده است كه: « اگر به شستن لباس امر كند اجرت آن برعهده اش می باشد». قول حق ضامن بودن آمر است وقتی كه مأمور خودش را برای‌آن عمل آماده كرده و شغلش همان باشد مانند خياطی و صباغی و غير آنها. مخصوصا وقتی كه عمل در عرف اجرت معينی داشته باشد هرچند با تعيين و اعلام شدن مقدار از طرف عامل باشد. بله اشكال باقی‌است در جايی كه شأن مأمور گرفتن اجرت نباشد و خودش را برای آن آماده نكرده باشد و عمل مأمور به شغل او نباشد و آمر قصد انجام تبرعی‌عمل را داشته باشد بويژه زمانی‌كه مأمور نسبت به قصد گرفتن دستمزد و يا تبرع ساكت باشد(چيزی‌نگويد).

در اين صورت كلام واقع است در اينكه امر آمر و انجام دادن مأمور موجب ضمان است به خاطر اصل احترام عمل مسلمان كه از فاعل آن عمل، تبرع ظاهر نشده است چون فعل او عين مالش است …. همانطور كه اين نظر را صاحب جواهر فرموده: يا موجب ضمان نيست. صاحب مستنسك العروه در اين مقام سخن و تحقيق مفيدی دارند كه همه سخنش را نقل می كنيم:« درهر صورت در ضمان هيچ اختلافی نيست و اشكال فقط در مستند ضمان است زيرا ضمان يا با عقد است يا با يد(تصرف و تسلط) وهمه اينها محل اشكال است زيرا هيچ عقد صحيحی در بين نيست نه اجاره نه جعاله به خاطر جهل به اجرت و مال جعاله. واگر ثبوت آن دو به صورت فاسد قبول شود تا توسط قاعده:« هرچه صحيحش ضمانت آور است فاسدش هم ضمانت آور است» برآن دو ضمانت مترتب شود باز هم در صورت قصد تبرعی‌آمر همانطور كه در متن آمده، پذيرفته نيست.