قرض و
مستثنيات دين

مقدمه:
قرض در لغت به معني قطع كردن و بريدن است، چه آنكه مقرض قطعة از مال خود را جدا مي‌كند به مقترض مي‌دهد و در اصطلاح چنانكه ماده ۶۴۸ ق.م مي‌گويد، قرض عقدي است كه به موجب آن احدطرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهد.
چنانكه در مادة بالا تصريح شده قرض عقدي از عقود مفيد است و علاوه بر شرايط اساسي براي صحت معامله مذكور ماده ۱۹۰ ق.م در انعقاد عقد قرض شرائط خاصه ديگري لازم است كه در مورد دين بيان مي‌كنند كه دين جنبه منفي تعهد است كه قائم به مديون و متعهد باشد. همچنانكهطلب جنبه مثبت آن و قائم بدائن است و در اين امر هيچگونه نظري سبب پيدايش آن نيست و فرقي نمي‌نمايد كه دين حاصل از تعهد باشد يا از شبه‌عقد يا از جرم حاصل شده باشد يا از شبه‎ آن و يا آنكه بوسيله قانون به وجود آمده باشد. قانون مدني

بسياري از مسائل مربوط به دين را مبحث تعهدات و سقوط آن بيان نموده كه قبلاً بايد متذكر بود كه از نظر تحليلي تعهد رابطه‎اي بين متعهد (مديون) و متعهد‌له (دائن) به وجود مي‌آورد كه متعهد‌له حق مي‌دهد مورد تعهد را از تعهد مطالبه بنمايد. اين حق شخصي است و مستقيماً در مقابل مديون مي‌باشد به خلاف حق عيني كه بر مال تعلق مي‌گيرد و در مقابل تمامي افراد است ولي بايد متذكر بود كه حق شخصي مزبور و يا باصطلاح حقوقي حق ديني بي رابطه با اموال خارجي مديون نمي‌باشد و شماعي بسيار رقيق و غيرمرئي نسبت با

اموال مديون دارد. بدين جهت در مورادي كه شخصيت اقتصادي مديون محو مي‌گردد مانند مورد فوت يا ضعيف مي‌شود. مانند مورد ورشكستگي آن شعاع غليظ شده و حق وثيقه كه يكي از اقسام حقوق عيني است نسبت به دارايي مديون ايجاد مي‌گردد. اين تحول از خصايص حق مالي است و در حق غيرمالي مانند ولايت زوجيت و امثال آن يافت نمي‌شود.
مفهوم قرض
تعريف:

بر طبق ماده ۶۴۸ قانون مدني: «قرض عقدي است كه به موجب آن احدي از طرفيت مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و قرض و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهد.»

قرض وسيله‌اي براي تعاون اجتماعي است: زيرا موجب مي‌شود كسي كه نياز به مالي دارد آن را از ديگران بگيرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد. به اين داد و ستد هم صاحب مال و هم نيازمند بدان رغبا بيشتري از صدقه و عطيه دارند. صاحب مال مي‌داند كه به مثل آنچه وام داده مي‌رسد و نيازمند نيز رفع حاجت مي‌كند، بي‌آنكه در گرو ترحم و لطف ديگري باشد و منتي بر دوش كشد. به همين دليل است كه در اسلام قرض دادن را در زمرة عبادات آورده و حتي برتر از صدقه شمرده‎اند. و با حرام كردن ربا آن را از آلايشهاي مادي و سودجوي دور ساخته‎اند.

در نتيجه همين مبناي اجتماعي، ممكن است عقد قرض چنين تحليل شود كه مالك بدين وسيله به وام‌گيرنده اذن مي‌دهد تا مال او را به مصرف برساند. منتها بدين شرط كه مثل مال مصرف شده را به او پس بدهد، چنان كه به همين مبنا در حقوق رم و فرانسه قرض و عاريه را شبيه هم دانسته‎ و شرايط و احكام اين دو عقد را ضمن يك مبحث آورده‎اند. در نوشته‎هاي فقيهان اماميه نيز گاهي عبارات ديده مي‌شود كه حاكي است قرض به معني اباحه‌معوض است و مالكيت وام‌دهنده تا زمان تلف مورد قرض باقي مي‌ماند. با وجود اين چون درايه عرف دادن مال به ديگري با اين اختيار كه او بتواند آن را به هر گونه كه مي‌خواهد مصرف و حتي تلف كند. به منزله تمليك است، در حقوق رم عقد قرض را باعث انتقال مالكيت موضوع قرض به وام‌گيرنده گفته‎اند و ماده ۱۸۹۲ قانون مدني فرانسه اين اثر را براي قرض پذيرفته است. فقيهان اماميه نيز در ايجاد ملكيت براي وام‌گيرنده ترديد نكرده‎اند جز اينكه پاره‌اي از آنان تصرف در موضوع قرض را كاشف يا سبب انتقال مالكيت شمرده‎اند.

نويسندگان قانون مدني بر مبناي همين سوابق مفهوم اجتماعي قرض را رها كرده و در ماده ۶۴۸ آن را در زمره عقود تمليكي آورده‎اند و اين خصوصيت موجب شده است كه قرض از عاريه فاصله بگيرد، با بيع شباهت پيدا كند.
تفاوت قرض با عاريه

همان‌گونه كه اشاره شد، تمليكي بودن قرض به كلي آن را از مفهوم عاريه دور ساخته است. در عاريه مالكيت عاريه‌دهنده محفوظ مي‌ماند و مستعير مأذون مي‌شود تا از مال او استفاده كند. به همين جهت مستعير حق ندارد مال مورد عاريه را تلف كند. بايد آن را به عنوان امين معير نگاه دارد و هرگاه مالك بخواهد آن را پس بدهد. پس طبيعي است كه عاريه تنها در مورد اموالي ممكن است كه انتفاع از آنها با بقاي عين ممكن باشد و در اثر بهره‌برداري از بين نرود (م. ۶۳۵، ۶۳۷ ق.م). ولي در قرض مال موضوع قرارداد به مقترض تمليك

مي‌شود. او براي مصرف كردن و از بين بردن وام مي‌گيرد و مانند هر مالك ديگر حق دارد آنچه را به دست آورده از بين ببرد و به دلخواه در آن تصرف كند. تعهد وام‌گيرنده بر خلاف مستعير ناظر به حفظ مال و رد عين آن نيست. ملتزم مي‌شود كه مثل آنچه را وام گرفته است به مقرض بدهد. پس گرفتن عين مالي كه به وام‌گيرنده انتقال يافته به منزله سلب مالكيت و تصرف در مال ديگران است و به همين دليل نيز خواهيم ديد كه عقد قرض برخلاف عاريه، در حدود مفاد خود عقدي لازم است. يعني پس از تحقق عقد وام‌دهنده تنها حق مطالبه مثل مال را دارد و عين به مالكيت قاطع وام‌گيرنده درمي‌آيد.
تفاوت قرض و بيع

هرچند قرض نيز عقد تمليكي است و اين تمليك نيز بي‌عوض انجام نمي‌شود ولي طبيعت آن با بيع متفاوت است. در بيع دو مال به عنوان بيع و ثمن با هم مبادله مي‌شود و هدف در آن سودجويي و زياده‌طلبي است.
ولي در قرض وام‌گيرنده متعهد مي‌شود كه بدل آنچه را به دست آورده به وام‌دهنده پس بدهد. در واقع يك موضوع است كه در قرض دست به دست مي‌شود. جز اينكه بار اول عين مال و بار دوم مثل و يا قيمت آن موضوع تعهد است. بنابراين به جا است كه از اين لحاظ با پاره‎اي نويسندگان همداستان شويم و آن را «معوض ناقص» بناميم. يا دورتر رويم و قرض را «شبه‌قرض» بدانيم. همين تفاوت اصلي در چگونگي رابطة تعهدها باعث شده است كه احكام بيع و قرض نيز يكسان نباشد. براي مثال دو مالي كه در بيع با هم مبادله مي‌شود بايد داراي ارزش متعادل باشد و هرگاه اين تعادل به شدت برهم خورد آنكه از اين نابرابري زيان مي‌برد به علت غبن حق نسخ عقد را مي‌يابد. ولي در قرض كه تعهد وام‌گيرنده ناظر به پرداخت مثل يا قيمت موضوع قرض است، اين نابرابري و در نتيجه مبناي «ضيار غبن» قابل تصور نيست. همچنين در عقد قرض ميزان تعهد وام‌گيرنده به حكم قانون ثابت است و لزومي ندارد كه در توافق دو طرف آورده شود، در حالي كه ثمن مالي ديگر است و بايد اوصاف و مقدار آن در خريد و فروش معين باشد و اين تعيين از شرايط دوستي عقد است. با وجود اين گاه در مواردي كه بيع به طور نسيه واقع مي‌شود و ثمن بر عهده خريدار باقي مي‌ماند تا به اقساط بپردازد، اختلاف شده است كه آيا رابطه حقوقي دو طرف مخلوطي است از بيع نقد و قرض ثمن به خريدار يا بيعي است كه در آن ثمن به تدريج پرداخته مي‌شود؟ براي مثال اگر مؤسسه فروشنده بانك اعتباري به وجود آورد تا به مشتريان خود، براي پرداختن ثمن وام دهد به درستي معلوم نيست كه آيا فروش نقدي است و خريدار به عنوان وام‌گيرنده بدهكار فروشنده مي‌شود يا بايد از صورتهاي ظاهري گذشت و به حكم ارادة واقعي طرفين بيع را نسيه شناخت؟
اوصاف عقد قرض
از آنچه دربارة تعريف قرض و تفاوت آن با عاريه و بيع گفته شد مي‌توان اوصاف زير را براي اين عقد استنباط كرد:
۱) قرض عقدي است تمليكي: زيرا پس از توافق طرفين موضوع آن به ملكيت وام‌گيرنده در مي‌آيد.
۲) قرض عقدي است رضايي: بدين معني كه برخلاف قانون مدني فرانسه و فقه قبض موضوع قرض از شرايط تمليك نيست و در فصل دوم درباره اين شرط توضيح خواهيم داد.
۳) قرض عقدي است معوض: منتها نه به صورت ساير معاوضه‎ها، بدين معني كه

برطبق مفاد توافق طرفين تلف موضوع قرض زيان‌آور است و وام‌گيرنده بايد مثل يا قيمت آن را به وام‌دهنده ندهد.
۴) قرض عقدي است كه در حدود مفاد خود لازم است: يعني وام‌دهنده نمي‌تواند عقد را نسخ و آنچه را تمليك كرده است پس بگيرد. ولي چون تعهد وام‌گيرنده در پرداختن مثل يا قيمت مال تمليك‌كننده تعهدي حال است. بسياري از نويسندگان قرض را به اين اعتبار جايز گفته‌اند و اين نظر را در آثار قرض ارزيابي خواهيم كرد.
انعقاد قرض

– قرض عقد رضايي است نه عيني:
مشهور است كه پيش از تسليم مال موضوع قرض به وام‌گيرنده، نه تنها تمليك واقع نمي‌شود هيچ التزامي نيز به وجود نمي‌آيد. طبيعت پاره‌اي قراردادها ايجاب مي‌كند كه التزام ناشي از آنها موكول به تسليم موضوع عقد باشد. براي مثال در عقد قرض يا عاريه چگونه مي‌توان تصور كرد كه وام‌گيرنده يا مستعير بر تسليم آن شود. اگر عقد قرض پيش از تسليم موضوع آن التزامي به بار نياورد اثر اعتباري‌هاي تجاري از بين مي‌رود و روابط بازرگاني مختل مي‌شود. پس براي رفع همين عيب همه پذيرفته‎اند كه مي‌توان دربارة قرض «قرارداد مقدماتي» بست. اين قرارداد رضايي است و پيش از تسليم موضوع قرض نيز ايجاد التزام مي‌كند و در عرف بانكي «باز كردن اعتبار» ناميده مي‌شود.

به دليل همين اشكالهاي علمي پاره‎اي از قوانين مدني جديد در اروپا مانند قانون تعهدات (ماده ۳۱۳) و قانون مدني لهستان قرض را عقد رضايي دانسته و به كلي قسمتهاي حقوق رومي را فراموش كرده‌اند.

نويسندگان قانون مدني در تعريف قرض به لزوم قبض اشاره‌اي نكرده‎اند و چون استقراء در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبي برمي‌آيد كه اصل رضايي بودن قراردادها است. اين سكوت دليل بر اين است كه در اين باب به ابداعي مفيد دست زده‎اند و شايد به تقليد از قانون مدني سويس، قرض را مانند عاريه، وديعه و ساير معاهدات در زمرة عقد رضايي آورده‎اند بنابراين عقد قرض به تنهايي طرفين را ملتزم به مفاد آن مي‌كند و اگر مال موضوع قرض، عين معين باشد موجب تمليك آن به وام‌گيرنده مي‌شود.

اهليت طرفين
در اثر عقد قرض، وام‌دهنده مالي را به وام‌گيرنده تمليك مي‌كند و او نيز در برابر ملتزم مي‌شود كه مثل آنچه را گرفته پس بدهد. بنابراين هر دو طرف بايد اهليت معامله و داد و ستد را داشته باشند و از اين حيث مشمول قواعد عمومي معاملات هستند. با وجود اين چون وام دادن بي‌مورد اموال محجور را بيهوده در معرض خطر قرار دهد و وام‌گرفتن نابجا او را به نيستي مي‌كشاند. قانون مدني براي قيم محدوديتهايي بدين شرح مقرر كرده است.
– محدوديتهاي قيم:

۱- قيم نمي‌تواند براي مرلي‌عليه بدون ضرورت و احتياج قرض كند مگر با تصويب مدعي‌العموم. در انتها ماده ۱۲۴۱ ق.م از متن ماده چنين برمي‌آيد كه تصويب مدعي‌العموم تنها در صورتي لازم است كه ضرورت و احتياجي نباشد ولي پيداست كه مقصود قانونگذار اين نبوده است كه قيم در همه جا خود داور كارش باشد و نياز و ضرورت وام گرفتن را تميز دهد. زيرا اگر چنين باشد بازرسي كار او پيشگيري از ضرورت كه مولي‎عليه را تهديد مي‌كند امكان ندارد. قانونگذار مي‌خواهد اختيار قيم را براي وام گرفتن محدود سازد و به وسيله دادستان ضرورت واخواهي و نياز مولي‌عليه را احراز كند و گرنه از ابطال قرضي كه انجام شده مغير طرفي نمي‌بندد.

با وجود اين هرگاه براي رفع نيازهاي فوري مولي‌عليه وام گرفتن لازم باشد و نتوان پيش از انعقاد قرض از مقام قضايي اذن گرفت رعايت مصلحت محجور كه روح و هدف قواعد مجزاست ايجاب مي‌كند كه عقد درست باشد. براي مثال اگر براي تهيه غذا يا دارو و پزشك صغير قيم نياز به پول پيدا كند و تأخير در وام گرفتن مصلحتي را از بين ببرد بايد چنين قرضي درست باشد. به بيان ديگر واژه‎هاي «ضرورت» و «احتياج» بايد تفسير محدود شود. به موردي اختصاص يابد كه نتوان به موقع تصويب دادستان را به دست آورد. مفاد بخش اول ماده ۱۲۴۱ به خوبي مي‌رساند كه اين تفسير با منظور قانونگذار نيز نزديكتر است.

۲- قيم نمي‌تواند معامله‌اي كند كه در نتيجه آن مديون مولي‌عليه شود. مگر با لحاظ غبطه مولي‌عليه و تصويب مدعي‌العموم. در صورت اخير شرط حتمي تصويب مدعي‌العموم ملائت قيم مي‌باشد. –ماده ۱۲۴۱ ق.م عقد قرض را نمي‌توان «معامله» به معني آن دانست ولي معلوم است كه قانونگذار نمي‌خواسته است بارزترين حالتي را كه ممكن است قيمي مديون مولي‌عليه شود از ساير معاملات استثنا كند. هدف اين بوده است كه گذشته از عقد قرض هر معامله ديگري كه باعث اين قيم مي‌شود از جمله بيع نسيه مشمول حكم ماده ۱۲۴۱ قرار گيرد.

– حدود اختيار ولي قهري و وصي:
دوباره محدوديتهاي مقرر در ماده ۱۲۴۱ براي ولي قهري و وصي بايد بين احكام مربوط به لزوم تصويب دادستان و شرايط درستي قرض تفاوت گذارد:
۱- در مورد دخالت دادستان، بي‌ترديد جايي كه ولي قهري يا وصي عهده در امور محجو است، حكم ماده ۱۲۴۱ اجرا نمي‌شود زيرا نه تنها دخالت دادستان در امور حسبي امري استثنايي است و نبايد آن را به موارد مشابه سرايت داد (ماده ۲۰۵ قانون امور حسبي). ماده ۷۳ همان قانون مقرر مي‌دارد: در صورتي كه محجور ولي يا وصي داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در ادارة امور را ندارند و فقط دادرس بعد از رسيدگي لازم مي‌تواند وصايت وصي را تصديق نمايد.

۲- دربارة شرايط درستي قرض، ولي و وصي نيز مدير مأمور ادارة اموال محجور هستند نه مالك آن. اينان نيز مانند قيم بايد مصلحت و غبطه مولي‌عليه را درنظر گيرند و شرايطي را كه از طرف قانونگذار لازمة رعايت مصلحت شناخته شده است محترم دارند. قانونگذار فرض كرده است كه پدر و جد و وصي آنها در اين راه نيازي به بازرسي مقام قضايي دارند و خود مصالح معيد را در نظر مي‌گيرند. ولي هرگاه خلاف اين فرض در دادگاه ثابت شود معامله ولي نيز ابطال مي‌شود. بنابراين سكوت قانونگذار دليل بر اين است كه اولياي خاص دربارة اموال كودكانشان آزادي كامل دارند. ولي خاص نيز اگر مي‌خواهد مالي از صغير قرض بگيرد بايد غبطه او را رعايت كند و در صورتي بدين كار دست زند كه توانايي پرداختن قرض را داشته باشد.
– موضوع قرض:

موضوع قرض نيز تابع قواعد عمومي ساير مطالعات است و بنابراين بايد معلوم باشد و دو طرف بدانند كه دربارة چه موضوعي باهم توافق مي‌كنند. منتها چون قرض عقد معوضي به معني مرسوم خود نيست لزومي ندارد كه قيمت موضوع آن در قرارداد معين شود.
همين اندازه كه مال مورد قرض معلوم باشد يا اوصاف آن چنان معين شود. كه بتوان مصداقهاي آن را خارج بازشناخت «مال كلي عقد قرض از اين حيث درست است. با وجود اين طبيعت قرض مسائلي را در اين عقد به وجود آورده است كه حل آنها تنها به ياري قواعد عمومي امكان ندارد و به تحقيق تاريخي و تحليلي ويژه خود نيازمند است. اين مسايل را در دو پرسش مي‌توان خلاصه كرد:

۱) آيا موضوع عقد قرض بايد مثلي باشد يا اموال قيمي نيز ممكن است وام داده شود؟
۲) آيا قرض ويژه تمليك اموال مالي است يا منفعت و عمل و طلب را نيز مي‌توان وام داد؟
– آيا قرض ويژه اموال مثلي است؟

در فقه اماميه موضوع قرض مي‌تواند مثلي يا قيمي باشد. ظاهر قانون مدني در ماده ۶۴۸ آن را ويژه مال مثلي قرار داده است. زيرا در ميان تعهد وام‌گيرنده مي‌گويد: … كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد…» ولي بايد دانست كه قرض نوعي قرارداد است و ارادة دو طرف بر آن حكومت مي‌كند. كافي است كه اينان در رابطة خود مالي را مثلي انگارند و وام‌گيرنده تعهد به رد مثل آن كند. هرچند كه مال مزبور در تعريف اموال مثلي نگنجد و در زمرة اموال قيمي باشد. از عناصر اصلي عقد قرض شمرده‎اند با اين ترتيب هرگاه ضمن عقد قرض شرط شود كه وام‌گيرنده قيمت مالي را كه به او تمليك شده است بپردازد. اين شرط ماهيت حقوقي قرض را دگرگون مي‌سازد و قرارداد تابع قواعد عمومي و ماده ۱۰ قانون مدني است.

– آيا قرض ويژه اعيان اموال است؟
چنانكه گفته شد در حقوق مدني ايران قرض از عقد رضايي است نه عيني. قبض مورد قرض از شرايط درستي عقد و وقوع تمليك نيست و از صحبت لزوم قبض توهم نمي‌رود كه قرض ويژة اعيان از اموال است و در منافع و ديون راه ندارد. نويسندگان قانون مدني نيز با آوردن واژه مال در تعريف ماده ۶۶۸ به طور ضمني اين حكم را پذيرفته و بيع و قرض را از اين لحاظ از هم جدا ساخته‎اند. با وجود اين بايد اعتراف كرد كه تمليك منفعت مال يا واگذاري حق انتفاع و ديون راجع به آنها با مفهوم عرفي قرض سازگار نيست و همان طور كه پاره‌اي از استادان احتمال داده‎اند آثار اين گونه قراردادها را بايد ماده ۱۰ قانون مدني و قواعد عمومي معاملات جاري كرد.

قرض عقدي لازم است
از مفهوم ماده ۶۵۱ قانون مدني چنين برمي‌آيد كه اگر براي اداي قرض به وجه ملزمي اجل تعيين نشده باشد مقرض مي‌تواند هرگاه بخواهد طلب خود را از مقترض بخواهد. از سوي ديگر همه پذيرفته‌اند كه مقترض در پرداخت دين آزاد است و هر زمان كه بخواهد مي‌تواند آن را بپردازد و حتي اختيار دارد به جاي مثل مالي كه به او تمليك شده است عين آن را به مقترض پس بدهد. بنابراين ممكن است ادعا شود كه قرض در حقوق مدني عقدي جايز است و دو طرف را پاي‌بند نمي‌سازد.

ولي اين ادعا را نبايد پذيرفت زيرا مقصود از لازم بودن عقد اين است كه طرفين به مفاد آن پاي‌بند باشند و نتوانند پيماني را كه بسته‎اند بر هم زنند. مفاد عقد قرض اين است كه مالي به مقترض تمليك شود و او ملتزم باشد كه مثل آنچه را به وام گرفته پس بدهد. اين‌آثار را هيچ يك از دو طرف نمي‌تواند از بين ببرد: مورد قرض به وام‌گيرنده تمليك شده و مال او است و به همين جهت وام‌دهنده حق ندارد عين آن را از او بخواهد. مقترض نيز حق ندارد از پرداخت مثل مالي كه گرفته است خودداري كند يا تمليك انجام شده را برهم زند. درست است كه وام‌گيرنده مي‌تواند اين مالي را كه به او تمليك شده است در مقام تأديه طلب به وام‌دهنده ولي اين اختيار به معني امكان عقد قرض نيست زيرا هر مديوني در انتخاب مصداق مالي كه براي اداي دين مي‌پردازد آزاد است، پس مي‌تواند مثل مالي را كه به او تمليك شده انتخاب كند و به طلبكار بدهد. به همين دليل است كه اگر مالي كه تمليك شده ناقص شود مقترض نمي‌تواند آن را بابت طلب به مقترض بدهد در حالي كه اگر نسخ عقد در اختيار او بود ناقص شدن مال مانع از اجراي حق او نمي‌شد.

امكان رجوع وام‌دهنده براي مطالبه مثل مالي كه به وام‌گيرنده پرداخته است منافاتي با لزوم عقد قرض ندارد زيرا مبناي پيمان دو طرف اين است كه مقترض مديون رد مثل مال شود و او نيز مانند هر مديون ديگر بايد پس از رجوع طلبكار آن را بپردازد مگر اينكه مهلت ويژه‎اي براي پرداختن دين شرط شده باشد اختيار مديون در تأديه دين نيز با لزوم عقد قابل جمع است زيرا مفاد قرض اين است كه مديون ملزم باشد تا زماني كه طلبكار همچنان مديون باقي بماند. عقد قرض وام‌گيرنده را ملتزم به رد مثل مي‌كند و ايفاي به اين تعهد تأييد مفاد عقد است نه نسخ آن.
اثر شرط اجل در عقد
اگر لزوم عقد قرض به دلايلي كه گفته شد پذيرفته شود، شرط ضمن آن نيز بايد الزام‌آور باشد. زيرا مفاد شرط در زمرة تعهدهاي ناشي از عقد و تابع آن است و كسي كه به اصل پيمان ملتزم شده ناچار به توابع آن نيز پاي‌بند است. تنها ترديد جدي كه به ميان آمده دربارة تعيين اجل است. بدين معني كه هرگاه در عقد قرض شرط شود كه وام‌دهنده تا مدتي نتواند براي گرفتن طلب خود رجوع كند آيا اين شرط الزام‌آور است. چه پيش از فرا رسيدن موعد وام‌گيرنده به پرداخت دين اجبار نمي‌شود، با وجود شرط نيز مي‌تواند مانع از رجوع طلبكار باشد؟
اين ترديد ناشي از سخن ماده ۶۵۱ قانون مدني و سابقه تاريخي آن است. بدين توضيح كه بيشتر فقيهان شرط مدت را در قرض الزام‌آئر نشناخته‎اند و حتي بعضي در آن ادعا اجماع

كرده‌اند و هرگاه اگر فقيهي احتمال لزوم اين شرط را در كتابي داده است در كتاب ديگر خود از اين گفته عدول كرده و شهرت مربوط به لازم نبودن شرط را محترم شمرده است. نويسندگان قانون مدني بدون اين كه از لزوم وجود از شرط سخني بگويند م.۶۵۱ را بدين عبارت تنظيم كرده‎اند كه «اگر براي اداء قرض به وجه ملزمي اجلي معين شده باشد مقترض نمي‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه كند» بسياري از استادان و نويسندگان از اين ماده چنين استنباط كرده‎اند كه: «اگر براي شرط مهلت بايد ضمن عقد لازم ديگر بيايد تا الزام‌آور باشد وگرنه لزومي نداشت كه قانونگذار به وجه ملزمي در ماده ۶۵۱ اشاره كند. در واقع قانون مدني درست از عقيدة مشهور در فقه اماميه پيروي كرده است.
اثر شرط اجل در عقد

اين نظر از لحاظ تاريخي قابل توجيه است. ولي از جهت منطقي نبايد پذيرفته شود. زيرا اگر ارادة طرف مي‌تواند ضمن عقد ديگري كارگزار شود و اين وام‌گيرنده را مؤجل سازد چرا ضمن عقد قرض نبايد اين اثر را داشته باشد؟ آيا مهلت‌دار شدن دين و عدم امكان رجوع به وام‌گيرنده جز به دليل اين است كه دو طرف چنين خواسته‎اند؟ و اگر خواسته آنان محترم است چه تفاوت مي‌كند كه ضمن عقد قرض اعلام شود يا بيع و صلح؟

ماده ۱۰ قانون مدني اهميت صورت بيان اراده را از بين برده و اصلي به وجود آورده كه بر طبق آن توافق دو اراده منشاء آثار حقوقي است نه صورت و قالب آن. ماده ۶۵۱ نيز بايد با ملاحظه همين اصل تفسير شود. در حقوق كنوني ما تراضي دو طرف تا جايي كه خلاف صريح قوانين نباشد خود وجه ملزمي است كه نياز به شكل خاص ندارد. در اين نظام حقوقي وقتي گفتگو «از وجه ملزم» مي‌شود ديگر نبايد در انديشه قالبهاي كهن بود و وجود يكي از عقود لازم و با نام را لازمه نفوذ توافق شمرد. وانگهي اگر پذيرفته شود كه قرض در زمرة عقد لازم است ديگر هيچ از ساير عقود كم ندارد.

انتقال موضوع قرض
عقد قرض سبب انتقال موضوع آن به وام‌گيرنده مي‌شود و چنانكه در فصل نخست آمد در حقوق ما اين انتقال در نتيجه توافق انجام مي‌پذيرد و نيازي به قبض ندارد. بنابراين پس از تحقق عقد وام‌گيرنده مي‌تواند تسليم مورد قرض را از وام‌دهنده بخواهد و زيانهاي ناشي از عدم تسليم يا تأخير آن را از او بگيرد. منافع موضوع عقد از تاريخ بسته شدن آن به وام‌گيرنده تعلق دارد. و وام‌دهنده جز در مورد يكي از خيارات حق ندارد مالي را كه به وام داده پس بگيرد. وام‌گيرنده مديون است كه مثل آنچه را گرفته پس بدهد ولي مالكيت او نسبت به عين مال قطعي است.

با وجود اين نبايد چنين پنداشت كه قبض هيچ اثري در رابطه حقوقي ندارد. زيرا نه تنها تلف مورد قرض پيش از قبض عقد را منحل مي‌سازد (مفهوم مخالف، ماده ۶۴۹) نقص اين مال نيز پيش از تسليم بر عهده وام‌دهنده است. بدين ترتيب كه وام‌گيرنده حق دارد عقد را به دليل ناقص شدن موضوع قرض فسخ كند (مواد ۳۸۸ و ۶۴۹). وانگهي در مواردي كه موضوع قرض كلي است در اثر عقد وام‌گيرنده بر هيچ مالي در عالم خارج حق عيني پيدا نمي‌كند و تحقق مالكيت او منوط بر اين است كه وام‌دهنده موضوع دين را معين سازد. اين تعيين در غالب موارد با تسليم صورت مي‌پذيرد و چندان كه با اندك مسامحه‌اي مي‌توان گفت در اثر تسليم انتقال حاصل مي‌شود.

از اينها گذشته هرچند كه از لحاظ قانوني عقد قرض با ايجاب و قبول تمام مي‌شود در عمل تعهد وام‌گيرنده بر رد مثل منوط به قبض است. زيرا مي‌دانيم كه او مي‌تواند عين مال را به عنوان يكي از مصداقهاي كلي كه بر ذمه دارد به وام‌دهنده بدهد پس تا مالي را كه به او تمليك شده در تصرف خود نگيرد در عمل امكان رجوع به وام‌دهنده به او تنها جنبه نظري دارد.
تعهدات وام‌گيرنده به موضوع تأديه
وام‌گيرنده متعهد است مثل مالي را كه گرفته است از حيث مقدار و جنس وصف به وام‌دهنده رد كند (ماده ۶۴۱). براي مثال اگر كشاورزي هنگام كشت دو خروار گندم ورامين از شركت تعاوني وام گرفته باشد بايد در وعده مقرر دو خروار گندم با همان اوصاف باشد و بدهد. ولي گاه اتفاق مي‌افتد كه هنگام تأديه دين مثل مالي كه به قرض داده شده ناياب مي‌شود و مديون نمي‌تواند به تعهد اصلي خود درباره تعهد مثل عمل كند. در اين حالت ناچار بايد قيمت آن مال پرداخته شود. دربارة اين پرسش كه قيمت چه زماني بايد داده شود، قانون مدني به همه گفتگوها پايان بخشيده و در ماده ۶۴۸ مقرر مي‌دارد: «… و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهد» ترقي يا تنزل قيمت مالي كه به وام‌ داده شد اثري در تعهد وام‌گيرنده به رد مثل ندارد زيرا در قرض نيز مانند همه داد و ستدها امكان بالا و پايين رفتن ارزش كالاها و قدرت خريد پول وجود دارد و طرفين بايد ملاحظه اين خطرها توافق مي‌كنند. به همين دليل است كه ماده ۶۵۰ قانون مدني تصريح مي‌كند: «مقترض بايد مثل مالي را كه قرض كرده است رد كند اگرچه قيمتاً ترقي يا تنزل كرده باشد»

با وجود اين هرگاه در اثر حادثه‌اي مثل مال از قيمت بيفتد ديگر نمي‌توان ادعا كرد كه ايفاي به عهد با تهيه مثل امكان دارد. پس در اين حالت نادر نيز بايد قيمت آن مال پرداخته شود. منتها چون تا زماني كه موضوع قرض ارزشي داشته موضوع دين همچنان مثل آن بوده است. آخرين قيمت به وام‌دهنده داده مي‌شود. چنانكه همين ترتيب را در ماده ۳۱۳ قانون مدني در مورد از ماليت افتادن مورد غصب نيز مقرر داشته است. همچنين در مواردي كه وام‌گيرنده تعهد مي‌كند كه دين خود را معادل مقدار طلا يا ارز خارجي بپردازد اين شرط الزام‌آور است (ماده ۱۰ ق.م.).

موعد تأديه
براي تعيين موعد تأديه بايد بين قرضي كه بدون شرط مهلت انجام شده و قرضي كه در آن تاريخ معيني براي مطالبه شرط كرده‌اند تفاوت گذارد: طلب خود رجوع كند و وام‌گيرنده نيز حق دارد هر زمان كه اراده كند دين را بپردازد. منتها ماده ۹۵۲ قانون مدني

۱- در موردي كه اجل معيني براي پرداخت معين نشده است: وام‌دهنده مي‌تواند هرگاه بخواهد براي گرفتن طلب خود رجوع كند و وام‌گيرنده نيز حق دارد هر زمان كه اراده كند دين را بپردازد. منتها در ماده ۹۵۹ ق.م. به دادرسي اجازه داده است كه «… مطابق اوضاع و احوال براي مقترض مهلت يا اقساطي قرار دهد». به جاي عبارت «نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد» كه در ماده ۲۷۷ آمده قانونگذار از لحن ماده ۶۵۲ چنين برمي‌آيد كه مبناي دادرسي اختصاص به وضع مالي مديون ندارد و به همين جهت اداي قرض معين

مي‌كنند، دادرس مي‌تواند با ملاحظه اوضاع و احوال كار و مبناي مشترك طرفين به مديون قيد «مطابق اوضاع و احوال» را به كار برده است. بنابراين گذشته از مواردي كه دو طرف موعدي براي مهلت يا قرار اقساط بدهد. از جمله اين موارد حالتي است كه دو طرف قرار مي‌گذارند كه دين در صورت توانايي مالي وام‌گيرنده پرداخته شود. در اين مورد چون اجل معين شده است، حكم ماده ۶۵۱ قابل اجرا نيست و ناچار دادرس بايد با توجه به اين وضع خاص و احترام به قصد مشترك طرفين، موعد پرداختن دين را چنان معين كند كه مديون توانايي آن را داشته باشد و از لحاظ معيشت خود به تنگدستي نيفتد.

۲- در موردي كه اجلي براي اداي دين معين مي‌شود: بر طبق ماده ۶۵۱ «… قرض نمي‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه كند» مگر اينكه زندگي مديون حوادثي رخ دهد كه به حكم قانون موجب حال شدن ديون موجل او گردد. مانند موت (ماده ۲۳۱ ق. امور جسمي) و ورشكستگي (ماده ۴۲۱ ق.ت). از مفهوم ماده ۶۵۱ ق.م. چنين برمي‌آيد كه تعيين اجل تنها وام‌دهنده را پاي‌بند مي‌كند و مانع از آن نيست كه وام‌گيرنده هر زمان كه مايل است بدهي خود را بپردازد. اين حكم به ويژه در نظامي كه قرض با منفعت ممنوع است ناظر به مورد غالب

است. زيرا به طور معمول وام‌دهنده نفعي در تأخير اداي دين ندارد و مايل است كه هرچه زودتر به حق خود برسد. به بيان ديگر شرط اجل تنها به سود وام‌گيرنده است و او مي‌تواند از آن صرفنظر كند و دين را زودتر بپردازد. ولي امروزه در معاملات تجارتي كمتر قرض به چشم مي‌خورد كه فايده‌اي براي وا‌م‌دهنده نداشته باشد و بايد اين واقعيت اقتصادي را در تفسير مفاد قرض قصد مشترك دو طرف در نظر داشت. شرط نيز مانند هر توافق ديگر در حدود مفاد خود براي طرفين الزام‌آور است. ماده ۱۰ ق.م. و در صورتي يكي از آن دو مي‌تواند از آن صرفنظر كند و دين خود را زودتر بپردازد.

شرط نيز مانند هر توافق ديگر در حدود مفاد خود براي طرفين لازم است و الزام‌آور است (ماده ۱۰ ق.م.) و در صورتي يكي از آن دو مي‌تواند از اجراي آن چشم بپوشد كه هدف از شرط تنها حفظ منافع او باشد و گرنه شرطي كه به سود دو طرف مقرر شده است جز با توافق آنان از بين نمي‌رود. قانون مدني نيز فرض كرده است كه چون شرط اجل تنها براي حفظ منافع مديون مقرر شده و طلبكار سودي از ادامه قرض نمي‌برد. پس مديون آزاد است كه از اين سود بگذرد و دين را بپردازد. ولي هرگاه ثابت شود كه وام‌دهنده نيز در باقي‌ماندن دين نفعي دارد (چنانكه در وام با سود چنين است) وام‌گيرنده نمي‌تواند اين توافق را يك جانبه برهم زند وام را بپردازد. فرض اين است كه شرط تنها به سود وام‌گيرنده است و در وام با سود به نفع هر دو طرف.