چکیده :

قانونگذاري هنري است بر پایه علم . ( کاتوزیان ، دکتر ناصر ، ۱۳۸۵ ، ص ( ۳ از این روست که حقوق را محصول قهري و ناخواسته عادات اجتماعی یا تحولات اقتصادي نمی دانند ، بلکه وضع و ایجاد آن عملی ارادي تلقی می گردد که براي رسیدن به هدف خاص انجام می شود . ( همان ) و بی شک تعیین هدف خاص در قانونگذاري مستلزم وجود زیر بناي فکري و نظري صحیح و روشن است تا در پناه چنین مبناي نظري محکمی ، هدف قانونگذاري شکل گرفته و مقرراتی متناسب با چنین اهدافی ظهور کند .در پژوهشهاي حقوقی ایران توجه کافی به بحث فلسفه حقوق و مبانی نظري نشده است و در حقوق تجارت نیز کتب و مقالات حقوقی عمدتا بر تبیین قانون متمرکز شده و در باب مبانی نظري قانونگذاري مطلب قابل توجهی به دست نمی آید ، در حالیکه تعیین مبناي نظري صحیح در قانونگذاري ، اولین گامی است که ضرورتا باید برداشته شود . یکی از زمینه هاي بسیار مهم قانونگذاري نیز امور اقتصادي است ، چه اینکه حقوق اقتصادي ضمن اینکه جزء لاینفک حقوق بشري است ( جامساز ، دکتر محمود ،۱۳۸۵ ،ص ( ۵۵ ، تاثیر آن را بر تمامی شئون زندگی بشري نمی توان انکار کرد و در این میانه قواعد تجاري که امور اقتصادي را تنسیق میکند از اهمیت خاصی برخوردار است و نقش ویژه مقررات تجاري در حیات اجتماعی

æ اقتصادي هر کشوري ایجاب می کند ، قانونگذار در تصویب قواعد و قوانین مرتبط با حقوق تجارت ، دقت نظر خاص داشته باشد تا ابزار لازم جهت توسعه اقتصادي که سرعت گرفتن معاملات و امنیت روابط

æ مبادلات تجاري را در پی داشته باشد ، در اختیار تجار و فعالان تجاري قرار گیرد . اما در خصوص قواعد ورشکستگی تاکنون چنین روندي طی نشده است و به همین دلیل ، تاسیس ورشکستگی از ابتدا در کشور ما مورد اقبال و استقبال فعالان تجاري نبوده و هیچگاه نتوانسته است گره اي از مشکلات تجارت بگشاید ، در حالیکه در تمام قوانین تصویبی در ایران اعم از قوانین تجارت ۱۳۰۳و ۱۳۰۴ ، قانون تجارت ۱۳۱۱ و لایحه مصوب ۱۳۹۱/۱/۲۳ بیش از یک چهارم مواد قانون به بحث ورشکستگی اختصاص داده شده است . در این مقاله ثابت خواهد شد که عدم توفیق قواعد ورشکستگی از گذشته تا حال ، معلول عدم

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۲۰۲ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

وجود مبناي نظري مشخص در قانونگذاري و مطالعه و پژوهش در این زمینه بوده است ، چیزي که هم اکنون نیز لایحه مصوب ۱۳۹۱/۱/۲۳ خالی از آن است و این روند نیز چون گذشته باعث خواهد شد ، در عمل نتیجه مطلوبی از قواعد ورشکستگی که به جرات می توان گفت مهم ترین بخش حقوق تجارت است و برخی آن را مرز مشترك میان تاسیسات مختلف حقوقی می دانند ( صقري ، دکتر محمد ،۱۳۷۶ ، ص ( ۱۸ حاصل نگردد ، بلکه حتی وجود چنین قواعدي که بر مبناي نظري روشنی مبتنی نباشد ، وبال سیستم قضائی و از اسباب سوء استفاده از قانون خواهد شد .

واژگان کلیدي : ورشکستگی ، مبناي نظري ، اخلال در نظم عمومی تجاري ، مصلحت تجاري

– ۱ مقدمه :

حقوق تجارت درتمام کشورها از اهـمیت بسزائی برخـوردار است زیـرا آرامش، امنیـت و ســلامت روابط تجاري را تأمین مینماید. در یک اقتصاد پیشرفته ، حقوق تجارت ، نباید از تغییرات اجتناب ناپذیر سیستم اقتصادي غافل بماند، بلکه باید نظارت قاعده مندي بر روابط و مبادلات تجارتی داشته باشد تا حقوق و منافع جـامعه تجـاري و سـایر شهروندان بطور توأم حفظ شود . در قوانین تجاري که تاکنون به تصویب رسیده است بـخش عـمده اي از قـواعد بـه بحث ورشکستگی اختصاص یافته ، چنانکه در قوانین تجارت ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ و قانـون تـجارت مصوب ۱۳۱۱ که اکنون مجري است و حتی لایحه جدید قانون تجارت ، بیش از یک چهارم مجموعه مواد این قوانین ، به بیان قواعد حـاکم بـر ورشـکستگی معطوف گردیده و تصویب قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی در سال ۱۳۱۸ نیز سعی قانونگذار به توجه خــاص به مقوله ورشکستگی را نشان می دهد .

در حقوق سایر کشورها نیز شاهد توجه ویژه به امر ورشکستگی هستیم ، آنچنان کــه در کشورهایـی مانند انگلستان و آمریکا قانون خاصی با عنوان قانون ورشکستگی یا اعسار مشتمل بر قواعد مفصلی در ایـن باب به تصویب رسیده است۱ و قانون اساسی امریکا کنگره این کشور را مکلف به تصویب قانون متحدي در باب ورشکستگی نموده و تحقیقات علمی و پژوهشی گوناگونی نیز در این زمینه انجام شـده است، لکن در کشور ما مقوله ورشکستگـی گرچه بخش عمدهاي از مقررات حقوق تجارت را به خود اختصاص داده، مـورد توجه جدي نبوده است و برخلاف مبحث اسناد تجاري که بیشتر کتب و جزوات

۱٫ Bankruptcy act and ensolvency act .

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

مبانی نظري قانونگذاري ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت ۲۰۳

اساتید حقوق به آن اختصاص یافته در امر ورشکستگی شاهد مطالعات عمیق ، مبنائی و ارزشمندي نیستیم و کتب و نوشته هاي مخـتلف حقوقـی در بـاب ورشکستگی نیز ، اکثًرا بطور مشابهی ، به بیان قواعد قانون تجارت که حاکم بر ورشکستگی است و گاه صرفا مقایسه آن با قوانین سـایر کشورهـا متمرکـز شده اسـت و شاید این امر ناشی از ایـن تفـکر اسـت کـه ورشکستگی کاربرد عملی چندانی ندارد ( اسکینی ، دکتر ربیعا ،۱۳۸۷ ص (۱ زیـرا ایـن تأسیس حقوق تجارت مورد اقبال فعالان تجاري نیست و تعطیل شدن برخی ادارات تصفیه در نقاطی از کشور و تعداد اندك دعاوي ورشکستگی در محاکم نیـز می تواند شاهد این مدعا باشد .

کهنگی قـواعد ورشـکستگـی و عـدم تناسب آن با نیازهـا و مقتضـیات زمـان باعـث شـده اسـت ، حـقـوق ورشکستگی علی رغم نقش مهمی کـه در رفع مشکلات جامعه تجـاري در سـایر کشورها دارد ، در ایران کاربرد عملی قابل توجهی نداشته باشد و عدم طرح دعاوي ورشکستگی در محـاکم عـملاً بـاعث فـقر رویه قضایی در این زمینه شده است . عدم اقبال فعالان تجاري به تأسیس ورشکستگی معلول عوامل متعددي است که ریشه در ناکارآمدي نظام ورشکستگی در کشور ما و عدم وجود مبناي نظري روشن و اهداف معین در قانونگذاري که راهنماي قانونگذار در تدوین مقررات موثر و کارآمد باشد ، دارد و باعث می شود ، تجار و طلبکاران هیچکدام طرفی از این قواعد برنبندند و جز در موارد استثنائی و به انگیزه هاي خاص متقاضی صدور حکم ورشکستگی نباشند . لکن آنچه قابل انکار نیست ، اینـکه ، ورشـکستگی جایگاه بسیار مهمی در نظام حقوق تجارت دارد و در حقوق ما نیز تـحقیقات جدید و علمـی در این خــصوص ، مورد نیاز است ، تا اثر و فایده اي که از قواعد ورشکستگی انتـظار داریم در بـخش عمده آن محقق شود و اکنون نیز که لایحه جدید قانون تجارت که در تاریخ ۹۱/۱/۲۳ مجلس شوراي اسلامی با اجراي آزمایشی آن به مدت پنج سال موافقت کرده است و مراحل پایانی خود را می گذراند و در انتظار تصمیم نهائی شوراي نگهبان می باشد ، ملاحظه می کنیم که طراحان این لایحه از آنچه در لایحه سال ۱۳۸۴ دولت پیش بینی شده بود ، بطور کامل فاصله گرفته و طرحی متفاوت درانداخته اند ، ولی شاهد نوآوري خاصی در این قانون نیستیم و در اکثر بخشهاي مربوط به قواعد ورشکستگی ، می توان این قانون را در واقع تلفیق قوانین تجارت ۱۳۱۱ و قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب ۱۳۱۸ و باز نویسی همان مقررات دانست و هر چند به جنبه هاي بین المللی در این قانون نسبت به گذشته بیشتر توجه شده است ، ولی قواعد پیش بینی شده باز هم نمی تواند بنحو شایسته اي پدیده عجز از پرداخت دین را اداره نماید و علاوه بر اینکه مبانی نظري ورشکستگی در این قانونگذاري نیز مفقود است ، حتی قواعد پیش

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۴۰۲ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

بینی شده در برخی زمینه ها ، مخالف بدیهی ترین اصول حاکم بر حقوق ورشکستگی است و قواعد مذکور عملا ، از توفیقی برخوردار نخواهد بود . جهات مذکور و رسالت این همایش موجب گردید در این پژوهش بجاي نقد و بررسی مواد لایحه جدید در بخش ورشکستگی و قرارداد ارفاقی پیشگیرانه که به گمان بنده در حوصله مقاله اي بیست صفحه اي نمی گنجد، این پژوهش را به مطلب اساسی تري با عنوان مبناي نظري حقوق ورشکستگی اختصاص دهم تا شاید در اصلاح و تبیین و تفسیر قوانین موثرتر باشد ، چه اینکه قطعا هدف این همایش صرفا بیان نوآوري ها یا تغییرات لایحه قانون تجارت نیست ، بلکه هدف والاي همایش حاضر ، آسیب شناسی و ایجاد زمینه و بستر مناسب در اصلاح این لایحه قبل از تصویب نهائی است و رسالت ما آنست که دیدگاه صحیح و مناسبی را فراسوي قانونگذارمان قرار دهیم تا بر آن مبنا نیازها را کشف و با تصویب قواعد متناسب و منطبق بر نیازهاي جامعه تجاري ، چاره اندیشی نماید و از تجربه و نتایج تحقیقات سایر کشورها در این زمینه نیز غافل نماند ، لذا گرچه در تمام بخشهاي حقوق موضوعه و ابواب حقوق تجارت از جمله تعریف تاجر ، اعمال تجاري ، شرکتها و اسناد تجاري ، همچون ورشکستگی نیازمند مبانی نظري روشن و دقیق هستیم لکن به جهت مطالعه اي که در باب قواعد ورشکستگی داشته ام صرفا به بیان مطالب مربوط به مبانی نظري ورشکستگی می پردازم و از آنجا که اعتقاد دارم ضعف عمده ما در مرحله قانونگذاري بی توجهی به مبانی نظري و عدم مطالعه دقیق در این زمینه است ، امید دارم تلاشم تکرار مطالب نباشد و کمترین تاثیري در تدوین نظام ورشکستگی کارآمد و منطبق بر نیازهاي جامعه تجاري ایران بالاخص در اقتصاد امروز دنیا با تکیه بر جنبه هاي بین المللی تجارت داشته باشد .

مقاله حاضر در سه بخش مختصر مشتمل بـر : _۱ ضـرورت قانونگـذاري در ورشکـستگی _ ۲ تـاثیر مبانی نظري در قانونگذاري ورشکستگی و _۳ مبانی نظري ورشکستگی در لایحـه جدیـد قـانون تجـارت ارائه و در پایان نتیجه گیري مطالب تقدیم خواهد شد

– ۲ مبحث اول : ضرورت قانونگذاري در ورشکستگی

شاید در بادي امر این مطلب بدیهی بنظر برسد که ضرورتا باید در باب ورشکستگی قانونی وجود داشـته باشد ، چه اینکه امروزه نمی توان کشوري را یافت کـه فاقـد قـانون خاصـی در خـصوص ورشکـستگی یـا اعسار باشد ، لکن از آنجا که این امر ، اساس مبناي نظري در قانونگذاري ورشکستگی است ، نمی توان در مورد آن به کلیات بسنده کرد ، بلکه باید به پاسخی قاطع و روشن رسید تا مبناي نظري از آن کشف شود ،

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

مبانی نظري قانونگذاري ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت ۲۰۵

در این زمینه باید توجه داشت که : اساس تجارت بر اعتماد استوار است و قواعد حقوق تجارت نیز ســعی در برقراري نظاماتـی دارند که اعتماد را بین تجار محقق نماید به گونه اي که معاملات تجاري با سرعت و سهولت انجام شود . عدم توانایی افراد در پرداخت دیون نیز واقعیتی اجتناب ناپذیر است که از آغاز رواج مبادلات بین انسانها اتفاق می افتاده است .

(انوري پور ، دکتر محسن ، بی تا ، ص (۶ ولی سوالات اساسی این است که آیا رابطه طلبکار و بدهکار، یک رابطه خصوصی است که باید به اراده آنان واگذار شود و باید مانند تمامی دعاوي مطالبه طلب به آن نگریست ؟ اصولا چرا دولت در معناي عام خود در این رابطه دخالت کرده و اقدام به قانونگذاري در این باب می نماید ؟ مبنا و فلسفه قانونگذاري در ورشکستگی چیست؟ دولت چگونه دخالت خود در این رابطه که فی حد ذاته یک رابطه خصوصی است را توجیه می کند ؟ پاسخ صحیح به این سوالات اهداف قانونگذاري ورشکستگی را تبیین خواهد کرد .

حقیقت آنست که در امور تجاري ، عدم توانایی پرداخت بدهی در سررسید توسط تاجر ، از حدود مـنافع خـصوصی بـستانکـار و بـدهکار فراتر رفته و به تمام جامعه تجاري و بطور غیر مستقیم به کل اجتماع ارتباط پیدا می کند (صقري ، دکتر محـمــد، همان ، ص ( ۱۴

از سویی ترویج معاملات نسیه و اعتباري باعث رونـق تـجارت مـی شـود و عدم توانایی تاجر در پرداخت دیون خود اخلالی در امور تجاري ایجاد می کند که عمـلاً اصـل اعـتمــاد را دچار خدشه خواهد کرد و در چنین مواردي باید پدیده عجز از پرداخت دین و ناتوانی تاجر در اداء دیونش اداره گردد ، از جمله اینکه ضمن تلاش براي نجات بنگاه تجاري ورشکسته ، عناصر مخل جامعه تجاري باید از گردونه معاملات و فعـالیـت هاي تجاري حذف شوند تا فضاي تجارت پالایش شود . از سوي دیگر ، کسانیکه مطالبات مؤجل از تاجر دارند ، صرفا به اعتبار دارایی وي و اعتمادي که به ملائت ظاهري او داشته اند ، اقدام به معاملات تجاري و اعتباري با تاجر نموده اند و اگر بنا باشد این دسته از طلبکاران زمانیکه تاجر با مشکلات مالی مواجه شده ، نتوانند اقدامی در وصـول طلب خود که در آینده حال می شود ، بنمایند و سهمی در اموال بدهکار براي خود به دسـت آورند ، قـطعاً در سـر رسید ، طلبشان بلاوصول باقی خواهد ماند و اگر اینگونه باشد ، شمار معاملات نسیه و اعتباري که اساس تجارت بر آنها اسـتوار است به حداقل خواهد رسید و رونق تجاري در این میان قربانی خواهد شد .

بنابـراین می توان گفت قواعد ورشکستگی براي عالم تجارت ضروري است و باعث استقرار اصول اعتماد و امنیت بین تجار که اساس تجارت بر آنها استوار است ، می شود ، ضمن اینکه داراي کارکردها و

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۶۰۲ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

فـواید عمده دیگري است که وجود آن را براي هر سیستم و نظام حقوقی ، بسیار مهم و غیر قابل اجتناب ساخته است ، بنـحوي که نمی توان کشوري را یافت که در آن قواعدي براي برخورد با بدهکاران نـاتـوان از پـرداخـت دیـــون و تعهدات مالی نداشته باشند و همین امر که تقریبا تمام کشورهاي دنیا داراي حداقل یک نظام ساده قانونی براي ورشکستگی هستند به عقیده برخی نشانه آن است که عملا نمی توان بر راه حل خصوصی در این موضوع اتکا کرد و براي دولتها شکی در لزوم تدارك دیدن یک سیستم ورشکستگی کاربردي وجود ندارد . ( الیور هارت،۲۰۰۰ ص ( ۳

مضاف بر این اندیشمندان معتقدند: ” وظیفه اصلی دولت مهیا سازي زمینه توسعه است با عرضه انواع کالاهاي عمومی و دامنه کالاهاي عمومی گسترده است و شامل زیرساختهاي اجتماعی ، سیاسی و فرهنگی نیز می شود ( خداپرست ، مهدي ، ۱۳۸۰ ص ( ۶۱ که یکی از مهم ترین زیرساختهاي اجتماعی قوانین متناسب با نیازهاي اقتصادي است .

اروپائیان نیز اعتقاد دارند :(( . . . یک بازار اقتصادي کارآمد مستلزم یک سیستـم کـارآمد بـراي بـرخـورد بـا پدیده ورشکستگی و اعسار است . بدون چنین سیستمی جامعه مبنایی براي ارزیابی اینکه چه کارخانجات(بـنگــاه هاي تجاري) صحیح عمل می کنند ندارد. علاوه بر این قانونگذاري کارآمد در ورشکستگی ساز و کار بسیار مهمی است در آنچه تحرك و پویائی تجارت نامیده می شود .))(کارل گراتزر ۲۰۰۸ ص ۱( ۷

مجموع این موارد و این واقعیت که هر چند در تقسیم بندي سنتی شاخه هاي حقوق ، حقوق تجـارت را بر اساس ملاك میزان دخالت دولت در روابـط حقـوقی آن جـزو رشـتههـاي حقـوق خـصوصی مـیداننـد. (کاتوزیان، دکتر ناصر، ص(۱۳ و عده اي نیز در تعریف آن آورده اند ” آن قـسمت از حقـوق خـصوصی است که حاکم بر اعمال بازرگانی و بازرگان است “( محمد زاده وادقانی ، دکتـر علـی رضـا ،۱۳۸۹ ، ص ( ۱۴ لکن امروزه ضرورت دخالت دولت در امـور و روابـط تجـاري از امـور بـدیهی اسـت ، آنچنانکـه در فرانسه نیز این تفکر غالب است که : اقتصاد نمی تواند بدون هیچ نظارت و مداخله حتـی سـرزده اي توسـط دولت به حال خودش رها شود ( اندرو تدلی۲۰۰۸ ص ۳۴ )، عده اي نیز اعتقاد دارند : موج بحران سرمایه داري در دهه ۱۹۳۰ که به افزایش بیکاري ، رکود و کـاهش سـرمایه گـذاري انجامیـد ، ضـرورت دخالـت دولت در اقتصاد را به شکلی کاملا جدیـد ، ایجـاب کـرد . ( همتـی ، مجتبـی ، ۱۳۸۶،ص ( ۱۴۷ بـر همـین

۱ . A well – functioning market economy requires a well –functioning legal system for dealing with insolvencies. Without such a system society lacks a basis for evaluating what firms are to be considered as sound. Furthermore ,well functioning insolvency legislation is an important component

in what is usually called the dynamics of business .

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

مبانی نظري قانونگذاري ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت ۲۰۷

اساس است که امروزه دولتها در بخش هاي مختلف حقوق تجارت که روزگاري جزو شاخه هـاي حقـوق خصوصی بود دخالت می کنند و نقش دولت در امور تجاري به حدي گسترش یافته است که اکنون دیگـر نمی توان حقوق تجارت را شاخه اي از حقـوق خـصوصی دانـست ، بلکـه ایـن شـاخه حقـوقی ، رشـته اي مستقل است که در کنار حقوق مدنی ، اصالتی ویژه یافته و به شاخه هاي حقوق عمـومی نزدیـک تـر شـده است .

لهذا در مجمو ع می توان گفت : ضرورت تامین اصل سـرعت در معـاملات تجـاري و قابلیـت اتکـاء و اعتماد به تعهدات تجاري و اهمیت فوق العاده اي که تجارت در حیـات یـک اجتمـاع دارد ، موجـب شـده است که قانونگذار نتواند ، با توجه به آثار زیانباري که مشکلات مالی یک بنگـاه اقتـصادي و بـه تبـع آن ، عدم اجراي تعهد تجاري بطور اعم و عدم پرداخت بدهی در سررسید بطور اخـص بـر اقتـصاد کـشور و بـر سلامت روابط تجاري دارد۱، نسبت به این پدیده بی تفاوت باشد و لزوم دخالـت دولتهـا در تـدارك یـک نظام کارآمد ورشکستگی بیش از سایر جنبه هاي حقوق تجارت ملموس باشد .

اهمیت تاسیس ورشکستگی در اروپا و امریکا بیشتر از کـشور مـا درك شـده و حجـم وسـیع تحقیقـات نظري و تجربی که در این کشورها در خصوص مسئله ورشکستگی انجام شده است توجه ویژه آنـان را بـه این امر نشان می دهد ، در سطح قانونگذاري نیز همین بس که بدانیم تنها در طول یک قرن و در ۱۵ کشور اروپائی ۵۱ قانون در خصوص ورشکستگی تصویب شده است ، ( جرمی ، اس گارد ، ۲۰۰۶ ص ( ۲ ایـن در حالی است که قانون تجارت ما از هشتاد سال قبل تاکنون در بخش ورشکـستگی هـیچ تغییـري بـه خـود ندیده است ضمن اینکه در زمان تصویب نیز از قانونی اقتباس شده که بیش از یکصدو بیـست سـال از عمـر آن سپري شده بوده است .

لذا این باور که بایستی براي مشکلات مـالی بنگاههـاي اقتـصادي و تجـاري چـاره اندیـشی شـود کـاملا بدیهی است لکن آنچه اهمیت اساسی دارد مبناي نظري و نوع نگاهی است که به پدیـده عجـز از پرداخـت دین و به عبارت بهتر مشکلات بنگاههاي تجاري داریم ، به عنوان مثال کتاب پنجم قانون تجارت فرانـسه از مواد ۶۱۰-۱ به بعد با عنوان تجارتهاي در مشکل ( businesses in difficualty) نام گذاري شـده اسـت ، نه ورشکستگی ، زیرا این نام گذاري بر این نظام فکري استوار است کـه اکنـون فقـط عـدم پرداخـت دیـن توسط تاجر، مرکز ثقل قواعد ورشکستگی نیـست و رسـالت و فلـسفه ورشکـستگی، امـروزه صـرفا تقـسیم

۱ــ اروپائیـان اعتقـاد دارنـد ورشکـستگی نتـایج زنجیـرواري همچـون دومینـو( (domino effects دارد ( Luxembourg ( Régis BLAZY University و زمانی که روند توقف و ورشکستگی شرکتی آغاز شود مانند ضربه اولی که به بازي دومینو وارد می شود نتایجی غیر قابل اجتناب و شاید بتوان گفت در بسیاري موارد غیر قابل کنترل خواهد داشت .

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۸۰۲ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

اموال ورشکسته بین طلبکاران نمی باشد ، بلکه مشکل اقتصادي یک بنگاه تجاري با توجه بـه آثـار مخربـی که بر اقتصاد کشور دارد، باید بطور کلی و با دیدي وسیع تر مورد ملاحظـه و قانونگـذاري قـرار گیـرد. از همین روست که ورشکستگی را یک تاسیس پیچیده و چند وجهی میدانند. ( جرمی ، اس گارد ، همـان ، ص ( ۵

– ۳ مبحث دوم : تاثیر مبانی نظري در قانونگذاري ورشکستگی

قبل از ورود به بحث تاثیر مبانی نظري در قانونگذاري راجع به ورشکستگی لازم است اشاره اي به مبناي قابل قبول در این زمینه داشته باشیم و سپس تاثیر مبانی در قانونگذاري مورد بررسی قرار گیرد .

الف ) مبناي قواعد ورشکستگی در حقوق موضوعه ایران :

فلسفه وجودي و علت وضع قواعد ورشکستگی در حقوق ما مورد مطالعه مستقل قرار نگرفته است ولـی از مجموع مطالب اساتید حقوق تجارت ، محتواي برخی مواد قانون تجارت و آنچه در مقدمه بیان شد این نتیجه حاصل می شود که به عقیده غالب حقوقدانان ایرانی : اخلال در نظم عمومی تجاري ، فلسفه اصلی و علت وضع قواعد ورشکستگی است.۱ آنها اعتقاد دارند ، پیشرفت هاي اقتصادي حاصـله در قـــرون اخیـر ، دولتها را نسبت به اداي به موقع تعهدات تجاري حساس کـرده اسـت و از آنجـا کـه عـدم توانـایی تجـار در پرداخت دیون خود باعث اختلال امور عده زیادي از تجـار دیگـر مـیشـود و زنـدگی اقتـصادي را مـشکل میسازد، دولتها بر آن شدهاند تا براي حفظ نظام اجتماعی مقررات ویژهاي دربــــاره تجار و روابط تجاري آنها وضع کنند و اصول مربوط به تصفیه دیون آنان را از اشخـاص عـادي جـدا نماینـد . ( عیـسی تفرشـی ، دکتر محمد علی ، ۱۳۷۶ ، ص (۵۴

البته برخی از حقوقدانان نیـز تـامـیـن صـلح اجتماعی را مبناي قواعد ورشکستگی می دانند کـه در واقـع بازگشت آن به رفع اخلال از نظم عمومی تجـاري اسـت ، به زعم آنـان ، طـرز تلقـی و نگـاه قانونگـذار بـه پرداخت دیون تاجر با افراد عادي متفاوت است چه اینکه اجــراي بـه موقـع تعهـدات تجـار ازحـدود منـافع خصوصی طرفین گذشته و به کل جامعه بازرگانی و دورادور به کـل اجـتمـاع ارتباط پیدا مـی کنـد ، زیـرا تاجر از اعتبارات عمومی استفاده می کند ، اعتباراتی که به سایر تجار هم حرفـه او تعلـق دارد و همـه آنـان توقع دارند مطالباتشان در سر وعده وصول گـردد و در ایـن شـرایـط عــدم ملائت تـاجر و عـدم توانـایی او

۱ـ مراجعه شود به : ستوده تهرانی، سید حسن، ۱۳۷۶ ص . ۰۱ عرفانی، محمود ، ۱۳۸۸ ص .۱ عیسی تفرشی، محمد علی، ۱۳۷۶،
ص ۵۴

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

مبانی نظري قانونگذاري ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت ۲۰۹

در پرداخت دین در سر رسید اجراي سریع تمهـیدات لازم نــسبت بــه امــوال تـاجر بـدهکار و توقیـف آن جهت حفظ تمام حقوق طلبکاران و تامین صلح اجتماعـی را طلـب مــی کــــند. (صـقري ،دکتـر محمـد ، همان ) .

البته بسیاري از حقوقدانان ایرانی نیز اصولا متعرض مطلبی که مرتبط با مبناي نظري قواعـد ورشکـستگی باشد ، نشده اند۱ ، لکن فصل مشترك تمام مطالب حقوقدانانی که در این زمینه اظهار نظـري هرچنـد بطـور غیر مستقیم داشته اند ، آنست که ، عدم توانایی تاجر در پرداخت دین بـر خـلاف اشـخاص عـادي نتـایج و عواقب اقتصادي زیانباري دارد و باعث می شود تعهدات تجـاري کـه بصـورت زنـجیر وار بــه هــم مـرتبط هستند ، بعضاً در این زنجیره بلا اجـرا و بـلا ایفـاء بماننـد و مجمـوع روابـط تجـاري را دچـار اخـلال کنــد (عرفـانی ،دکتر محمود ، ۱۳۷۵ ، ص (۱۰۱ البتـه نتیجـه و پیامـد بـدتر عـدم ایفـاء تعهـد ، تزلـزل در اعتمـاد تجاري و برهم خوردن نظم عمومی تجاري است۲ ، یعنـی اگـر تــاجري تــوان پـــرداخت دیـن خـود را از دست بدهد و مکانیزم کارآمدي با این پدیده برخورد مناسب و جدي نکند ، اعتماد بـین تجـار که یکـی از اصول اساسی در عالم تجارت است و بخش عمده اي از قواعد حقوقی سعی در تحقق اعتمــــاد در روابـط تجاري دارند مخدوش می شود و اولین ضربه به معاملات اعتباري که رونق تجارت در گـرو آنـســت وارد خواهد شد به همین جهت است که برخی لـزوم وجـود قواعـد ورشکـستگی را مــسلـم مــی داننـد (الیــور هارت ، همان ، ص (۲ آنچه مسلم است اینکه ، تاثیر اقتصاد در سلامت و رفاه اجتماعی انکار ناپذیر اسـت و گردش صحیح روابط اقتصادي مستلزم زیر ساخت هاي صحیح قـانونی و حقـوقی اسـت کـه امنیـت ایـن روابـط را تضمین کند به عبارتی تامین اهداف قرارداد اجتماعی مستلزم آنست کـه حکومـت نهـاد هـایی را در نظام اقتصــادي جامعه تعبیه کند که مدافع رقابـت آفرینـی بـوده و بنیانهـاي حقـوقی جامعـه را مـستحکم سازند (خـداپرست ، مهدي ، همان ، ص (۶۹ واین امر همان مفهـوم برقـراري عـدالت اجتماعــی در یــک جامعـه آزاد اقتصـادي اسـت که تدوین قوانین براي آن را امکان پذیر می سازد ، از این رو می تـوان قـانون را به ابزار استقرار عدالت اجتمــاعی تعبیر نمود . (جامساز ، محمود ، همان ) و هیچگاه نیز نظــام اقتـصـادي بـر اسـاس ضـرورت و بـطور طبیعی و غریزي پایه ریـزي نمـی شـود بلکـه ایـن دولـت هـا هـستند کـه بایـد

۱ـ به عنوان نمونه مراجعه شود به : کاتبی ، دکتر حسین قلی ، حقوق تجارت ، چاپ دوازدهم . ۱۳۸۷ عبادي ، دکتر محمد علی ، حقوق تجارت ، چاپ سی و یکم . ۱۳۸۹ رسائی نیا ، ناصر ، حقوق تجارت ، چاپ اول ۱۳۸۰ ۲ـ همانگونه که جرایم عمومی علاوه بر مجنی علیه و خانواده او ، تمامی اجتماع را متاثر می سازد ، ورشکستگی تاجر نیز تمام

جامعه تجاري را متاثر و نگران می کند و باعث می شود در معاملات آینده خود وسواس بیشتري بخرج دهند ، لذا بدون شک ، اثر ورشکستگی محدود به طلبکاران تاجر نخواهد بود .

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

۰۱۲ مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه جدید قانون تجارت سال ۹۱

قـواعـد و قـوانین مربوط به فعالیت هاي افراد و سازمانها را وضع نمـوده ، اجـرا و حراسـت نماینـد تـا زمینـه تحقق نظام اقتصادي مـــطلوب فراهم آید (یوسفی ، احمد علی ، ۱۳۸۲، ص .(۱

لهذا از آنجا که عجز متعهد از پرداخت دین یا ایفائ تعهد مالی اش ، واقعیتی غیر قابل انکار اســت و در حوزه تجارت ، ناتوانی و حتی تاخیر در پرداخت دین ، صـدمات غــــیر قابـل جبرانـی بــر پــیکره اعتمـاد تجاري و به عبارت بهتـر نظـم عمـومی تجـاري وارد مــی کــند ودر عــالم تجــارت بــه دلیــل ارتـــباط و پیوستگی شدید تري که بین تعهدات افراد وجود دارد ، تبعات و آثار سـوء ایـن عـدم توانـایی در پرداخـت بسیار شدیدتر است ، لذا به همان دلایلی که ناگزیر به تصویب قواعد ویژه در حــوزه حــقوق تـجــارت و روابـط تجاري بوده ایم ، در خصوص ورشکستگی نیز با توجـه بـه مقتضیـات خـاص و طـبع ویــژه روابـط تجاري ، بایستی قواعد ورشگستگی کارآمدي داشته باشیم ، چه اینکه حصول اعتمـاد تجـاري کـه یکـی از اصـول مسلــم تجارت است ، بدون وجود چنین قواعدي محقق نمی شود ( قائم مقام فراهانی ، دکتر محمد حسین ، ۱۳۸۵ ، ص ( ۱۱ و باید مکانیزم صحیح و کـارآمـدي در بـاب عدم توانایی تاجر از پرداخـت دیـن به طور کاملاً مجزا و اختصاصی نسبت به تجار وجود داشته باشد تا تجار را نسبت به وجود ضـمانت اجـراي موثر قانونی براي عدم ایفاء تعهد مطمئن سـاخته و ابـزار کارآمـد و مفیـدي بـر الـزام آنـان بـه انجـام بموقـع تعهدات تجاري باشد .

بنابراین مهمترین مبنا و دلیلی که براي لزوم قانونگذاري در باب ورشکستگی میتوان یافت این است که ناتوانی تاجر در اداء دینش ، نظـم عمومی تجاري را دچار اخلال می کند و دولت نمی تواند نسبت بـه ایـن امر بی تفاوت باشد ، یعنی لزوم جلوگیري از اخلال در نظـم عمـومی تجـاري مهـم تـرین مبنـاي نظـري در قانونگذاري ورشکستگی است .

ب) تاثیر مبانی در قانونگذاري ورشکستگی :

روزگاري عدم پرداخت دین جرم و در ردیف کلاهبـرداري و راهزنی محسوب می شد و معتقد بودنـد، اگر کسی بدهکار باشد و نپردازد مـانند آنست کـه از طـلبکار خود سرقت کرده و یا مرتکب کلاهبـرداري و راهزنی نسبت به او شده است و بر همین مبنا فرد بدهکار عاجز از پرداخت دین را بـدون توجـه بـه دلیلـی که باعث ناتوانی او شده است به شدیدترین وضعـی مــجازات میکردند ( کارل گراتزر ، همـان ، ص .(۶ یعنی مبناي فکري در تدوین قواعد مربوط به عجز از پرداخت دین، مجازات یک عـمل مجرمانه بـود و بـر این مبنا نیز قواعدي که وضع مـی گردیـد جنبـه مجـازات کننـده و تـادیبی داشـت و از مجـازات شخــص

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

مبانی نظري قانونگذاري ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت ۲۱۱

بدهکار، هم تنبیه او و تشفی خاطر طلبکار و هم تنبه و ارعاب دیگــر بدهکــاران تعــقیب مـی شـد و چـون مبنـاي فـکري قواعد ورشکستگی مجازات مجرم بود هدف و امـــر دیگري در این میانه مورد ملاحظه قرار نمیگرفت .

قرن ها طول کشید تا اروپا نگاهش را بـه مـسئله عجـز از پـرداخت دین عوض کند ،آنهادر این مرحلـه ، عجز از پرداخت دین را به عنوان یک شکست اقتصادي تلقی کردنـد نـه یـک قـصـور اخلاقـی ( همـان ) لکـن تغییـر و تحـول در حقـوق غربـی متوقـف نگردیـد و مـستمراً بـا مـطالعــه و پـژوهش در بـاب قواعـد ورشکـستگی، زمینـه اصـلاح قـوانین خـود را فـراهم آوردنـد و آثـار مبـانی فکـري آنـان در قانونگـذاري کشورهاي مذکور بـسیار مـشهود اسـت، چنانکـه شـاهد اصـلاحات مکـرر قوانیــن ایــن کـشورها هـستیم و مطالعات و پژوهش هایی که در باب مفهوم توقف و اقدامات پیشگیرانه در ایـن کـشورهــا صـورت گرفتـه خود حاکی از وجود یک مبناي فکري معین در خصوص قانونگذاري ورشکستگی است .

ذیلاً به برخی آثار مبناي نظري ورشکستگی در قانونگذاري ورشکستگی اشاره می شود:

۱٫ وجود مبناي نظري معین در قانون گذاري ورشکستگی، باعث تفکیک قواعد آن از تـأسیسات مـشابه، مانند اعسار و افلاس می گردد و این امري است که امروزه در نظام حقوقی مـا مـورد بحـث و گفتگــوهاي متفاوت است .
۲٫ مبناي نظري مشخص در ورشـکستگـی، باعث سهـولت در تعریف و تشخیـص برخی مفـاهیم خـاص ورشکستگی مانند توقف میگردد، بدین تـوضیــح کــه از ابــتداي تــصویب قــوانین تجـارت و مقـررات ورشکستگی تاکنون، همچنان در تبیین مفهوم توقف به نتیجه روشنی نرسیده ایم و نظرات حقوقدانان ایرانی در این خصوص متناقض است (آذري ، آذرکیوان ،( ۱۳۵۶ که حتی این اختلاف نظرها به رویه قضایی نیز کشیده شـده و باعث صدور آراء متفاوتی از شعب دیوان عالی کشور گردیده است، ( قـائم مقـام فراهـانی، دکتر محمد حسین ، همان ، ص (۲۳ درحـالی کــه اگر مبناي نظري ورشکستگی مـشخص باشـد، تعریـف توقف بسیار سهل است .
۳٫ مبناي نظري ورشکستگی هم در تعیین مفهوم توقف موثر اسـت و هـم در تـعیین شـاخصـهها و اسباب تحقق آن .

۴٫ مبناي نظري ورشکستگی در تعیین اهداف مـورد نظـر از قانونگــذاري ورشـکـستگـی بـسیـار اهمیـت دارد و شاید مهمترین اثر مبانی نظري، تعیین اهداف قانونـگذاري ورشـکـستگی باشـد، بـه نحـوي کـه اگـر

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com