مقدمه
اگر بگويم قدرت و ريشة توبه، همپاي پاي گذاري آدمي بر روي كره خاكي است و عمري به درازاي حيات بشري دارد مي‌توان ادعا كرد، قلم را به مبالغه نياورده‌‌ايم.
توبه را نه تنها از ديدگاهي صرفاً ديني و مذهبي، بلكه از منظر انساني و عرفي نيز مي‌توان به نظاره نشست. چرا كه آدمي در گذرگاه زمان با صرف نظر از جامعه‌اي كه به آن تعلق دارد و با قطع نظر از آداب و رسوم «سنت‌ها» اعتقادات و گرايشات فردي و اجتماعي عدول و احتراز و حتي انزجار از آنچه گذشته است و دوري از آنچه كه با ارزيابي و سنجش‌هاي آدمي در حال انطباق نمي‌يابد، امري بديهي و واقعيت مكرر است.

از سوي ديگر بازسازي جامعه بر مبناي معيارهاي اسلامي و انساني بدون بازسازي رفتار و شخصيت اعضاي آن و بدون تربيت و اصلاح افراد امري غيرممكن و دور از واقعيت به نظر مي‌رسد. در قلمرو اجتماع،‌ با اشخاصي كه بر مبناي ارزشهاي غلط تربيت شده و با آن خو گرفته اند، نمي توان جامعه‌اي سالم بنا كرد، لذا آمادگي و قابليت و سلامت افراد از شرايط اوليه يك اجتماع سالم است.

توبه مي‌تواند به عنوان بهترين روش در جهت نظارت بر خود و بازسازي خويش بر مبناي ارزشهاي الهي و انساني ايفاي نقش نمايد و شخصيت و رفتار انسان را طوري تغيير دهد كه دگربار به سمت گناهان سوق پيدا نكند و همين امر در نهايت به اصلاح و تربيت فرد كه هسته اوليه اصلاح ساختار جامعه است منجر شود.

۱-۱- تعريف توبه
۱-۱-۱-تعريف لغوي
توبه از ماده «توب» مي‌باشد: «توب‌»، «توبه» «متاب» همه به معني رجوع و برگشتن مي‌باشد. در قاموس و صحاح و اقرب الموارد ، قيد معصيت را اضافه كرده و گفته‌اند: رجوع از معصيت ولي رجوع مطلق صحيح است زيرا اين درباره خداي تعالي نيز بكار رفته و در او رجوع از معصيت معني ندارد. معناي توبه در زبان فارسي اگر چه تفاوتي با معناي توبه در زبان اصلي خويش ندارد ولي با عنايت به توانايي‌ها و چگونگي دستور زبان فارسي مشتقات بسياري از آن در فارسي ساخته و امروزه كاربرد بيشماري دارند.

مصادر مركبي چون «توبه دادن» «توبه شكستن» «توبه كار» «توبه كردن» از آن جمله‌اند. در اين زبان از همين ريشه حاصل مصدر «توبه‌گري» و «توبه كاري» به كار برده مي‌شود.
در شعر و ادب عرفاني فارسي زبانان توبه از واژه‌هاي پربسامدي است كه در آثار ادباء و شعراء از قرون نخستين تا امروز جلوه مي نمايد.
۱-۱-۲- تعريف اصطلاحي

بر اساس تعريفي كه از توبه به عمل آمده است توبه عبارت است از «بازگشت از گناه و پشيمان شدن از نافرماني خدا» اركان اصلي آن سه چيز است: ۱) علم به اينكه در گذشته نافرماني خدا نمود. ۲) پشيمان شدن از آن عمل ۳) تصميم به ترك آن در آينده و جبران گذشته. ترمينولوژي توبه را به ندامت از گناه دانسته است . بديهي است صحبت از گناه و نافرماني خدا و پرداختن به موضوعاتي نظير آثار ثبوتي گناه مثل عذاب اخروي و . . . در علم حقوق شايد وجهي نداشته باشد. با اين همه مشاهده كرديد در تعاريف فوق از چنين واژه‌ ها و عباراتي استفاده شده است كه نشان دهندة‌ تأثيرپذيري حقوق وضعي از حقوق اسلامي در اين مورد است.

۱-۲- احكام و شرايط توبه
۱-۲-۱- شرايط پذيرش توبه

در اين زمينه روايات وارده از پيامبر اكرم (ص) و ائمه طاهرين (ع) به صورت روشني به بيان اركان و شرايط توبه مي پردازد و به تفضيل آن را بيان مي‌كند. پيامبر اكرم (ص)‌‌‌ مي‌فرمايد:
«توبه كننده بايد اثر توبه را آشكار كند كه در غير اين صورت تائب نخواهد بود. اين آثار عبارتند از:
ا)‌راضي ساختن دشمن و كساني كه با آنها در حال نزاع و درگيري باشد ۲) اعاده نمازهاي فوت شده ۳) تواضع بين مردم ۴) دوري از شهوات ۵) روزه گرفتن.
به نظر مي‌رسد چهار مورد ذكر شده در حديث شريف مصاديق اصلاح عمل و عمل صالح باشد كه به كرات در آيات فريضه از شرايط پذيرش توبه و صحت آن شمرده است.

در روايات ديگري اميرالمومنين عليه اسلام استغفار را از درجه عليين دانسته و براي آن ۶ مرحله بر مي‌شمارد،‌۱) پشيماني بر گذشته ۲) تصميم هميشگي بر عدم بازگشت به گناهان ۳) اداي حقوق مردم ۴) اداي فرائض و واجبات فوت شده ۵) گوشت‌هايي كه از راه گناه روييده است به حزن و اندوه آب كند بگونه‌اي كه پوست به استخوان بچسبد و دگر بار گوشت در بين آنها برويد. ۶) همچنان كه حلاوت و شيريني كاذب معصيت و گناه را به تنش چشانده، همانگونه نيز الم و سخني طاعت را بر تنش بچشاند. در اين هنگام مي‌تواني بگويي،‌ استغفرالله.

۱-۲-۱-۱- عدم پذيرش توبه‌ اي از افراد:
گفته شده قبول توبه فضلي است الهي و خداوند بواسطة فضل و رحمت خويش آن را نسبت به افرادي كه داراي تمامي شرايط توبه صحيح باشند دريغ نمي‌كند و آن هنگام كه تائب،‌ موفق به انجام توبه‌اي حقيقي گردد،‌ خداوند توبه‌اش را مي‌‌پذيرد.
در قرآن كريم، خداوند در آياتي،‌ وعيد عدم پذيرش توبه دو دسته از افراد را داده و نسبت به آنان انذار كرده است . ظاهراً اين «عدم قبولي» كاشف از عدم انجام توبه‌اي واقعي از سوي دو دسته مذكور و نبود تمامي شرايط توبه صحيح در آنهاست.
۱-۲-۱-۱-۱- مشرف به موت

در سورة‌ نساء آمده است، «و ليست التوبه للذين يعملون السيئات حتي الذا خصر احدهم الموت قال اني تبت الان . . .» در تفسير الميزان ذيل آيه مذكور اينگونه آمده: «وقتي گناهكار به مرگ خود نزديك مي‌ شود- در اثر ديدن و زو و بال اعمال ننگين از كردة‌ خويش پشيمان مي‌شود و از آنچه كرده بيزاري مي‌جويد. اما ندامت به سبب حقيقت ندامت نيست و از طبيعت و هدايت فطرتش نادم نشده، بلكه حيله‌اي است كه نفس شرير و حيله گرش براي نجاتش انديشيده به دليل آنكه اگر فرضاً از آن و بال مخصوص نجات يابد و مثلاً مرگش فرا نرسد و بيماريش بهبود يابد دوباره به همان لجاج و عنادش و به همان اعمال زشتش برمي‌‌گردد»
بايد اين نكته را توجه نمود كه اصولاً هيچ عملي بعد از رويت مرگ و در حالت احتضار به تصريح خداوند در قرآن قبول نمي‌شود و مورد منحصر در عدم قبولي توبه نيست به اين آيه توجه كنيد: «يوم ياتي بعض آيات ربك لاينفع نفساً ايمانها» در اين آيه خداوند مي فرمايد: «ايمان كساني را كه در دنيا و در حالت اختيار ايمان نياورده‌اند در روز رستاخيز نمي‌پذيرد و يا در آية « و انفقوا من ما رزقناكم من قبل اين ياتي احدكم الموت» از مفهوم آيه فهميده مي‌شود كه صدقه هنگام رويت مرگ مفيد فايده نيست. بطور كلي از آيات مذكور استفاده مي‌شود كه هنگام مشاهده مرگ و عذاب الهي نه پشيماني فضيلت است و نه ايمان موجب تكامل، و نه صدقه وسيله تقاخر،‌ در اين حالت هر عملي بلاثر است و بي فايده.

۱-۲-۱-۱-۲- كفار
گروه ديگري كه خداوند عدم غفران را متوجه آنان نموده است مشركان هستند و قابل ذكر اينكه لحن خطاب در اين آيات بسيار شديد تر از دسته اولي مي‌باشد.
« ان الذين كفروا بعد ايمانهم ثم از داد و كفروا لن تقبل توبتهم و اولئك هم الظالمون»

۱-۳- آثار توبه
در قرآن آثار متعددي براي توبه آمده است كه قابل تفكيك به آثار ظاهري و اثباتي و آثار ثبوتي و باطني هستند لذا براي توضيح بيشتر مطلب و ساختن بستري مناسب براي تشريح و گسترش موضوع بحث درد و بند آثار اثباتي توبه و آثار ثبوتي توبه مورد بررسي قرار مي‌‌گيرد.
۱-۳-۱- آثار ثبوتي توبه
منظور از آثار ثبوتي توبه آثار و نتايجي است كه مربوط به عالم معني و بعضاً دنياي آخرت مي‌‌شود و قابل عرضه در هشت قسمت مي‌باشند كه عبارتند از : دوستي خداوند، تبديل سيئات به حسنات بهره‌گيري از دعاي فرشتگان،‌ خلو در بهشت، طول عمر ، رفع نگراني، مانع نزول عذاب و عامل سعادت .

۱-۳-۲- آثار اثباتي توبه
آثار اثباتي توبه

آثار اثباتي توبه، نتايجي است كه از توبه در مقام ظاهر و اثبات منتج مي‌‌شود و شامل سقوط مجازات، قبول شهادت و عفو امام مي‌‌شود.
۱-۳-۲-۱- سقوط مجازات
اثر اصلي توبه، سقوط مجازات مجرمين است و اين اثر اجمالاً مورد قبول اجماع فقهاي اماميه و اكثر فقهاي عامه است. قيد اجمالاً بدين خاطر است كه ميزان اثرگذاري توبه بستگي به زمان وقوع توبه و نوع مجازات تعيين شده براي مرتكب و . . . دارد. در اينجا به بيان آياتي كه ناظر بر تأثير گذاري توبه در سقوط كيفر هستند مي‌پردازند.

آيه اول: «و الذين يا تيانها منكم فآذوهما فان تابا و امدنا فاعرضوا عنهما آن الله كان تواباً رحيما»
مراد از ايذاء كيفر لواط مي‌باشد.
آيه دوم: «والسارق و السارقه فاقطعوا ايديهما جزاء بما كسبانكالا من الله و الله عزيز حكيم «* فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله يتوب عليه ان الله غفور رحيم»

اجراي حد سرقت شرايط بسياري دارد كه در بعضي كتب فقهي تا ۲۰ شرط براي آن ذكر كرده‌اند.
آيا حد سرقت بوسيله توبه ساقط مي‌‌شود؟ ابوحنيفه و شافعي در يكي از دو قولش حكم به عدم سقوط نموده‌اند ولي اماميه، توبه را قبل از ثبوت نزد حاكم مسقط مجازات مي‌دانند.

آيه سوم:‌ «الا الذين تابوا من قبل ان تقدرواعليهم فاعلموا ان الله غفور رحيم»
آيه مذكور مسبوق به آيه محاربه مي‌‌باشد از ديدگاه اماميه و شافعي استثنا در آيه تنها از حقوق الله تعالي مي‌باشد ولي حق الناس از قبيل جرح و قتل و امورات مالي بوسيله توبه اسقاط نمي‌شوند.
در آيه،‌ توبه مقيد به قبل از دستگيري شده است كه دلالت دارد بر اينكه توبه بعد از دستگيري حد را ساقط نمي‌‌كند اگر چه سقط عذاب اخروي هست.
۱-۳-۲-۲- قبول شهادت

يكي ديگر از آثار توبه، پذيرش شهادت مجرم مي‌باشد. بدين توضيح كه هر گاه مرتكب يكي از جرايم، توبه نمايد و توبه وي صحيح دانسته شود هر گاه در موضوعي بعنوان شاهد بخواهد شهادت دهد شهادت وي پذيرفته مي‌شود.
لازم به يادآوري است كه شرط پذيرش شهادت در حقوق اسلام، عدالت است كه مستند آن آيات قرآن و روايات صادره و اجماع فقها، و عقل مي‌ باشد،‌
ملاك اعتبار شهادت،‌ اجتماع شرايط هنگام اداي شهادت است و چنانچه در سابق مرتكب گناهي گرديده و آنگاه توبه نموده باشد شهادت او پذيرفته خواهد شد.
۱-۳-۲-۳- عفو امام

يكي ديگر از آثار توبه عفو امام است كه مربوط به تحقق توبه بعد از اثبات جرم است. به عبارت ديگر در صورتي كه توبه بعد از اثبات جرم انجام گيرد خود عامل سقوط مجازات نيست بلكه عامل عفو توسط قاضي است كه در صورت صلاحديد قاضي، مرتكب را از مجازات معاف نمايد.
وجود چنين اثري براي توبه در هيچ آيه‌اي كر نشده است و در واقع آن ما خود از روايات وارده در باب حدود مي‌باشد و بيان چنين نتيجه‌ اي براي توبه در اينجا صرفاً به خاطر تكميل آثار اثباتي توبه مي‌باشد.

۱-۴- كيفيت احراز توبه با ملاحظه قواعد فقهي
در كيفيت تكوين و ظهور توبه آنچه شخصاً وضوح و نمود مي‌يابد قائم به نفس بودن آن است، به عبارت ديگر، توبه از اموري است كه تنها از طرف نائب معلوم مي‌گردد (لايعلم الامن قبله) به عبارت ديگر صدور و حدوث توبه،‌ نمي‌تواند از طرف كسي يا كساني به غير از خود مرتكب تائب ظاهر گردد و اين ويژگي از يك سو در احراز و چند و چون آن و از سوي ديگر در ادعاي خدشه بر آن موثر خواهد بود.
علي اي حال در كيفيت و چگونگي احراز توبه براي قاضي مسائلي مطرح است. براي قاضي در ارتباط با مسئله توبه مجرم يا متهم ممكن است چند حالت عارض گردد.

حالت اول آن است كه قاضي علم پيدا كند كه اين علم يا ناظر بر صحت توبه خواهد بود يا علم به عدم صحت توبه ادعائي، ناظر خواهد شد و به عبارت اخري متعلق علم قاضي يا وقوع توبه است يا عدم ايقاع آن جايگاه اين بحث و اصولاً اينكه صحبت علم قاضي و محدودة نفوذ آن‌ چقدر است و در تعارض چنين علم وجداني با بينه و اقرارات احتمالي كداميك مقدمند مورد نظر ما در گفتار اول اين بحث خواهد بود. حالت دوم اگر قاضي علم نداشت و بينه و قرينه ديگري هم قابل تحصيل نبود و به عبارت ديگر حالت قاضي نسبت به توبه ادعايي حالت شك و مردد بود تكليف چه خواهد شد. آيا در اين مرحله راهي به سوي رفع بلاتكليفي وجود دارد. و آيا اصول و قواعد فقهي ياري رسان قاضي در اين مرحله خواهند بود،‌ و آيا قاضي با اعمال اين قواعد مي تواند از بلاتكليفي خارج شود؟
تفصيل و تشريح اين استفهامات محتواي گفتار دوم را تشكيل مي‌دهند.

گفتار سوم ما معركه دو رأي خلافي ميان حقوقدانان عرفي با اكثريت فقهاء در مسئله، مورد زمان و اماريت آن بر توبه است.
سوال بنيادي در اين گفتار اين است كه آيا مرور زمان كيفري و شخصاً مرور زمان در جرم مي‌تواند دليل بر وقوع توبه از سوي مجرم باشد و آيا در مقام تأسيس اصل مي‌توان چنين ادعايي نمود. آيا اين اصل داراي حجيت شرعي مي‌‌باشد. آيا رواياتي اين نظر را تأييد مي‌كنند؟ آيا فتواي موافقي در اين مسئله يافت مي‌‌شود. براي پاسخ يابي به اين استفهامات گوناگون لازم ديده شد كه اين بحث در چند گفتار تنظيم گردد.
۱-۴-۱- علم قاضي و توبه

متون فقهي و خصوصاً متون قانون مرتبط با توبه، اصولاً بر محور اقرار و شهادت قرار گرفته است. در ستون فقهي به تبع آن متون قانون ناظر بر توبه، به فروعاتي از چگونگي و كيفيت آثار توبه پرداخته شده است كه اين فروعات صرفاً در بستر اقرار يا شهادت شهود جاري مي‌گردند. هر چند كه توبه قبل از اقرار نيز مفروغ عنه باقي مانده است،‌ ليكن آنچه كه كاملاً مسكوت و بدون توجه باقي مانده است و حتي متون فقهي نيز عمدتاً فارغ از اين فرع بوده‌اند، توبه مرتكبي است كه مبناي اثباتي جرم وي،‌ علم قاضي بوده است و اينكه اگر توبه‌اي قبل از علم قاضي به منصه ظهور رسيده باشد،‌‌ آيا اصولاً تاثيري خواهد داشت يا نه و در صورت تاثير در چه محدوده‌اي موثر خواهد شد؟ و همچنين اگر چنانچه توبه مرتكب جرم بعد از علم قاضي كه مجراي اثباتي جرم بوده حادث شود. چه آثاري بر جاي خواهد گذاشت؟ در اين خصوص ابتدا بايد حجت علم قاضي در دعاوي مورد بررسي قرار گيرد و اينكه آيا اصولاً در فقه شيعه به قاضي اين اختيار داده شده است كه در دادرسي به علم خويش عمل كند يا نه؟

صاحب جواهر در اين زمينه مي نويسد: «قضات مي‌توانند به علم خود در حقوق الله به طور قطع و در حقوق الناس بنابر اصلح داوري نمايند و در كتاب انتصار و غنمه و خلاف ادعاي اجماع بر آن شده است.
شيخ الطائفه در خلاف ذيل مسئله ۴۱ كتاب القضاء مي‌نويسد: «حاكم شرع مي‌تواند به علم خود در جميع احكام از اموال و حدود و قصاص و غير آنها حكم كند،‌ اعم از آنكه از حقوق السر و يا حقوق آدميان باشد و حكم در آنها مساوي است و فرقي نيست بين آنكه علم وي در زمان توليد و تصدي امر قضاء حاصل گرديده باشد و يا پيش از آن و دليل ما عبارت از اجماع شيعه و اخبار آنان مي‌باشد».

سيد مرتضي در كتاب انتصار در اين باره مي‌فرمايد: «اماميه و اهل ظاهر معتقدند امام و حاكم از طرف امام مي تواند به علم خود در كليه حقوق و حدود بدون استنثاء حكم نمايد. خواه در زمان تصدي امر قضاء علم خود را بدست آورده باشد و يا پيش از آن و گفته شده مذهب اين ثور نيز همين است ولكن ساير فقها در اين مسئله مخالفت كرده‌اند.

در اين باره قانون مجازات اسلامي در ماده ۱۰۵ بيان مي‌كند: «حاكم شرع مي‌تواند در حقوق الله و حقوق الناس به علم خود عمل مي‌كند و حد الهي را جاري نمايد و لازم است مستند علم خود را ذكر كند».
لذا آنچه مسلم است توبه در ارتباط با علم قاضي نمي‌تواند بدون توجه باقي بماند زيرا همانگونه كه عدم تصريح قانونگذار به اثر توبة قبل از اقرار، نمي‌تواند آثار چنين توبه‌ اي كه قبل از اقرار محقق شده است را سلب نمايد؛ در مورد توبة قبل يا بعد از علم قاضي نيز نمي‌توان سكوت قانون را متضمن فقدان آثار تلقي كرد.

به هر نحو فرض و تصور حدوث توبه، براي مواردي كه اثبات جرم تنها علم قاضي،‌ بدون انصراف گرايش علم حاصله به شهادت شهود و يا اقرار بعيد و ناممكن خواهد بود. اين مقوله نه تنها صرفاً از باب فرض ذهني، كه از جهات علمي و شكل قضايي نيز قابل تحقق است. جرم زنايي را قاضي محكمه با استناد علم محرز دانسته است و اين استناد و احراز جرم هيچگونه محملي در راستاي حدوث اقرار يا شهادت شهود،‌ ندارد و جرمي كه به اين شكل اثبات حكمي مي گردد،‌ مرتكب جرم اثبات شده ادعا نمايد كه قبل از اثبات جرم به نحو مذكور (علم قاضي) از جرم ارتكاب يافته،‌ توبه كرده است، آيا قاضي محكمه مي‌ تواند به اين ادعا بي توجه بماند،‌ اگر توبه مرتكب قبل از اثبات جرم از طريق علم قاضي را نتوان مردود اعلام كرد، صرفاً به جهت اينكه توبه از مقولة قبل از اقرار يا قبل از شهادت شهود، خارج مي‌باشد مي‌توان آثار مفروض را از آن توبه سلب نمود؟

يا اگر بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضي، مرتكب مدعي توبه شود، مي‌توان به آن توبه بي اعتنا باقي ماند و صرفاً به لحاظ اينكه توبه بعد از اثبات، مرتبط با اقرار مرتكب نمي‌باشد،‌ از تغيير قانوني مبني بر عفو يا اعمال مجازات فراغت جست.
هر چند كه نصوص قانوني، فارغ از مفروضات مذكور مي‌باشد و متون فقهي نيز بدون تاملات قابل توجه،‌ مسئله را مسكوت گذارده‌اند، ليكن در باب علم قاضي، بايد مبنا و مباني آنرا تحليل نمود. به هر صورت علم قاضي مستنداتي خواهد داشت كه علم مبتني بر آن،‌ معني خواهد شد و اين علم نمي‌تواند منصرف از محسوسات، دريافت‌ها و ملاحظات باشد. به عبارت ديگر، علم قاضي جنبه ماورائي نخواهد داشت و همچنين نمي‌تواند صرفاً جنبه فردي و شخصي داشته باشد، به نحوي كه اساساً قابل انتقال و تفهيم به غير نباشد.

به عبارت اخري، مفهوم و محتواي علم قاضي به معناي انصراف آن‌‌ از رويدادهاي خارجي و انقطاع آن از حوادث عيني نيست،‌ بلكه بازگشت غايي اين علم به مقولات خارج از ذهن است كه مي‌ تواند در الفاظ يا افعال و قرائن و امارات و اوضاع و احوالي كه در لفظ يا فعل و ترك فعل يا شرايط نمود پيدا مي كنند قابل تأمل و بررسي باشند.

پس چگونه مي توان به توبة‌بعد از اقرار يا قبل از اقرار يا توبة قبل از شهادت شهود و به زعم بعضي از فقها، حتي به توبة بعد از شهادت شهود آثاري را مترتب نمود ولي به توبه‌اي كه بعد از فرآيند موصوف، يا قبل از علم مذكور، حادث مي‌گردد، بي توجه بود. بنابراين موضوعيت داشتن توبه در نزد قاضي قبل از حصول علم براي قاضي يا بعد از ايصال قاضي به علم موجب اثبات، فرض متحققي است كه بي‌اعتنايي به آن به صرف سكوت قانونگذار مي‌تواند موجه وانمود شود.

اصولي كه مستنداً به آن مي توان به توبة قبل از علم قاضي و يا بعد از علم قاضي، آثاري مترتب نمود، مي‌توان مستهظر به قواعدي همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود كه در اين صورت تسري آن به مراتبي كه مرتكب قبل از علم قاضي تائب گرديده است و يا بعد از علم قاضي (اثبات جرم) ادعاي توبه مي نمايد، نمي توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود. زيرا از جهات توجيه عقلي نيز قابل دفاع خواهد بود، يعني در اوضاع و احوالي كه مرتكب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علني شدن آن، به شكلي كه عده‌اي حاضر به شهادت و تصريح ارتكاب جرم مي گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعي مي‌گردد و اين توبه واجد آثار قانوني و موثر در محكوميت كيفر ميشود ، چگونه مي‌توان توبه‌اي در خصوص جرمي كه مخفي مانده و علني نشده و صرفاً بر اساس دريافت‌هاي قاضي اثبات مي گردد و مبناي ديگري به نحو مستقيم در احراز آن موضوعيت ندارد ، بدون تاثير در محكوميت و مجازات محسوب نمود؟

در حالي كه در توجيه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبناي عدم پذيرش را علني شدن جرم و حتي مجازات عنوان مي كنند.
چگونه مي توان به جرم مكتوم مانده‌اي كه موضع شهادت شهود و حتي اقرار مرتكب نيز نبوده است و با علم قاضي اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقي نمود؟
از مجموع مباني و منابعي كه توبه در جرائم حدي را موجب آثاري مي دانند، مانعي در پذيرش توبه مرتكب، كه قبل از علم قاضي حادث شده است به نظر نمي رسد و در مورد توبه مرتكب بعد از علم قاضي يعني بعد از اثبات جرم با طريق اثباتي علم قاضي نيز اگر بتوان علم قاضي را به اظهارات و گفته هاي شخص مرتكب تحويل نمود، بدون آنكه از آن معروضات وصف اقرار شرعي و قانوني حاصل گردد، شايد آثار توبه بعد از اقرار كه موجب تغيير در اعمال مجازات يا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمي نيز مترتب ساخت. اگر علم استنادي به معروضات اشخاص ثالث به نحوي كه نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، مي توان حكم قانوني توبه بعد از شهادت شهود را كه بنا بر گرايش قانونگذار اثري در مجازات نخواهد داشت به چنين موردي نيز تسري داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضي را فاقد اثر دانست.

به هر صورت اگر علم قاضي يكي از طرق اثباتي جرائم حدي تلقي مي گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت كاشف بودن آن است به نحوي كه كاشفيت علم از ديگر طرق حتي بينه و اقرار نيز قوي‌تر به نظر مي‌رسد. لذا اين علم را نمي‌توان بر امور غير قابل طرح و داوري و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را ناديده گرفت و از همين رهگذر ، توبه‌اي كه در مرحلة قبل از اثبات به طريق علم قاضي و يا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع مي‌گردد، مي تواند محل بررسي و تاملاتي باشد كه در طي دو قسمت آتي پي جويي خواهيم نمود.

۱-۴-۱-۱- توبه قبل از علم قاضي
با اشعار به اينكه تصريح نصوص قانوني به آثار توبه‌اي كه قبل از اثبات واقع مي‌شود در قالب توبة قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود مي تواند بررسي شود و با اذعان به اينكه نصوص قانوني صراحت كامل را در مورد توبة قبل از شهادت شهود نشان داده‌است بدون آنكه به توبة قبل از اقرار و به طريق اولي، به توبة قبل از علم قاضي اشاراتي نموده باشد.

براي ورود به بحث بايد ماهيت و محتوي توبة قبل از علم قاضي مشخص گردد. با عنايت به آنچه كه در مفهوم اثبات جرم مي دانيم و معناي دقيق‌تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقي گرديد، توبة‌قبل از عمل قاضي را نيز نمي‌توان از دايرة‌ توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت ديگر، اصولاً مباني اثبات جرم به هر طريقي كه انجام گردد تا زماني كه وصف اثبات جرم كامل نشده است با صرفنظر از طريق اثباتي بايد توبة‌ واقع شده را توبة قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانوني توبة قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و يا قبل از اقرار) بر آن تسري داد. صرف نظر از اينكه اصول اوليه‌اي همانند قاعده درء چنين اقتضائي را دارد، اساساً از طرفي علم قاضي قابل تحويل به شهادت يا اقرار نازل است و از سوي ديگر فراتر از آن تعليم را مي تواند در بطن خويش داشته باشد. لذا بعيد نخواهد بود كه با تحليل علم قاضي و گرايش يابي در علم مستند قاضي به مقولات مربوط به شهادت شهود يا اقرار ، آثار همان مفاهيم را نيز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماييم.

يعني اگر علم قاضي مستنبط از بيانات و اظهارات مرتكب بوده باشد در رديف اقرار جاي مي گيرد و اگر علم قاضي ما حصل از معروضات شخص يا اشخاص ثالثي بوده باشد كه بستر اصلي علم قاضي را مي سازد، در جرگة شهادت شهود شناسايي مي‌شود و به تبع آن آثار آن نيز معين مي گردد. بنا بر مستندات فقهي و رويه جاري در دستگاه قضايي، وجود دو نوع مبنا براي قضاوت قاضي، بر اساس اجتهاد و قاضي ماذون به رسميت شناخته شده است. برخي بدون توجه به وجود تفاوت ميان اين دو دسته از قضات و با عنايت به يكساني علم در همه موارد، علم حاصله براي تمامي قضات را از طرق متعارفه حجت مي دانند. اما در مقابل گروهي ديگر معتقدند ما دو نوع قاضي داريم، يكي قاضي كه مجتهد مطلق باشد، ديگري قضات ماذون، كه اكثر قضات ، قضات ماذون هستند.