وضعيت حقوقي معاملات معارض با قرار داد تعهد به فروش عين معين

چکيده :
تعهد به انتقال مالکيت ، که امروزه بيشتر در قالب قولنامه مشاهده مي شود ، يکي از قرار داد هايي است ، که علي رغم اختلاف نظر راجع به نفوذ و لزوم آن در فقه در حقوق موضوعه به عنوان يک قرار داد نا مه معين پذيرفته شده است ، لذا بايد ابعاد مختلف آن مورد بررسي قرار گيرد ، ازجمله مواردي که از لحاظ آماري هم پرونده هاي زيادي را در محاکم کشور بخود اختصاص داده ، مبحث معاملات معارض با اين

قرار داد و وضعيت حقوقي آنها ست . درخصوص صحت يا بطان يا عدم نفوذ و …. اين معاملات اختلاف نظرهاي قابل توجهي وجود دارد ، بررسي نظرهاي مختلف در نظامهاي حقوقي ديگر کشورها و آرا حقوق دانان و فقهاي اماميه ، مجموعا ٌ پنج نظريه را نمايان مي سازد که در اين نوشتار برآييم تا بررسي تحليلي نظرات

مذکور به ارزيابي آنها بپردازيم نتيجه اين بحث ارائه راه حلي است که هم جانب رعايت نظم و ثبات معاملاتي را در نظر گرفته و هم با مباني پذيرفته شده و در سيستم حقوقي ايران مي تواند در راستاي اعمال ماده ۳ ق . آ . د. م. و اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در پرونده ها ي مربوط مورد استفاده قرار گيرد .

کليد واژگان : تعهد به فروش عين معين – قولنامه – تعهد به بيع – معاملات معارض
قاعده لزوم – حق عيني – تحليل اراده طرفين .

طرح بحث :
در روابط اجتماعي و اقتصادي ، انجام معاملات يکي از ضروريات زندگي محسوب مي شود و از آغاز زندگي مدني بشر ، داد و ستد يکي از طرق عمده رفع نياز هاي بشري بوده است در آن اثتا خريد و فروش علاوه بر رفع نيازهاي شخصي ، جنبي تجاري به خود گرفت و يکي از طرق عمده تحصيل سود گرديد .
از نقطه نظر تجاري ، آنچه اهميت اصلي و اساسي دارد ، بدست آوردن سود است و موضوع معامله في نفسه داراي مطلوبيت نيست با اين حا ل ممکنست متعاملين قصد

معامله عين معيني را داشته با شند و در واقع موضوع معين معامله برايشان مطلوبيت
داشته باشد ، در چنين وضعي ممکنست طرفين مستقيماٌ عقد ناقل ملکيت را منعقد کنند تا خريدار مالک عين و فروشنده مالک شمن گردد . ولي اگر طرفين به هر دليلي نخواهند يا نتوانستند مستقيماٌ عقد مذکور را منعقد کنند ، مثلا ٌ مالکي مي خواهد آپارتمانش را بفروشد ولي به جهت انيکه کارهاي مقدماتي انتفال از جمله عوارض شهرداري و مفاصا حساب دارايي را نپرداخته و مشتري نيز ثمن معامله را تهيه نکرده است در اينصورت قبل از انجام معامله نهايي با خريدار قرار دارد ي را منعقد مي کند که براساس مالک متعهد مي شود ظرف مدت معيني آن آپارتمان را به شخص طرف قرار داد بفروشد و خريدار نيز ملزم به خريد آن مي گردد .

 

بطورکلي چنين متهدي ممکنست به يکي از صور ذيل محقق گردد :
الف ) تعهد متقابل بيع : که در اين تعهد فروشنده منتعهد مي گردد ،مال خود را در مدت معيني به طرف قرار داد بفروشد و طرف ديگر نيز متعهد به خريد آن مي شود که در لسان عرف اين حالت به « قولنامه » شهرت يا فته است .
ب» وعده بيع ( تعهد يک طرفه بيع ) که در اين قرار داد فقط براي يکي از طرفين که معمولاٌ فروشنده است ايجاد تعهد مي شود که مفاد آن به يکي از صور ذيل است :

۱) فروشنده شرايط معامله و قيمت راتعيين وارده خود را بر انتقال مبيع اعلام و انعقاد آنرا موکول به قبول خريدار مي نمايد ، بطوريکه اگر او پيشنهاد را بپذيرد عقد واقع گردد.

۲) فروشنده صرفاٌ تعهد مي کند که ظرف مدت معيني مورد معامله رابه خريدار منتقل نمايد ولي در مورد شرايط و قيمت مورد معامله بحثي نمي شود و توافق راجع به اين امور به زمان انعقاد عقد اصلي واگذار مي گردد.

ج) فروشنده تعهد مي کند که اگر بخواهد مالش را بفروشد ، طرف معامله را برتري دهد و به او بفروشد ( الوعد ب التفضيل )
ممکنست هر يک از طرفين چنين قرار دادي به تعهد خود عمل نکنند و از اجراي تعهدات خود سرباز زنند ، در اين مقاله درصد تبين ضمانت اجراي تمام تعهدات ممکنه در چنين قرار دادهايي فتسيم بلکه صرفاٌ به بررسي ضمانت اجراي تخلف بايع مي پردازيم . عدم اجراي تعهد توسط بايع ممکنست به يکي از دلايل ذيل باشد :

اول ) ممکنست با وجود اينکه مورد معامله هنوز در ملکيت متعهد است ولي از انجام
تعهد خود مبني بر انتقال آن به طرف معامله ( متعهد له ) سرباز زند که در اينصورت طبق عمومات متعهد له مي تواند اجبار و الزام متعهد را به انجام تعهد از دادگاه صالح تقاضا نمايد .

دوم ) ممکنست مورد معامله به واسطه يک عمل مادي از ملکيت متعهد خارج گردد و مثلاٌ در اثر حادثه اي تلف گردد يا فردي موجبات اتلاف آنرا فراهم آورد . در اين حالت ، انجام تعهد موضوعاٌ منتفي است هر چند در حالت اتلاف مي تواند بحث جبران خسارت مطرح گردد .

سوم ) ممکنست مورد معامله به واسطه يک عمل حقوقي از ملکيت متعهد خارج گردد و يعني متعهد در مال مورد معامله تصرفات اعتباري ( حقوقي ) نمايد که معارض و منافي با تعهد قبلي او باشد ، خواه اين تصرف عقد باشد يا اقاع و خوا ه لازم با شد يا جايز ، مثلاٌ مالي که تعهد به فروش آن به حسن را نموده بود به حسين بفروشد و يا آنرا وقف نمايد يا رهن و شرکت بگذارد . آنچه در اين نوشتار بحث شده است ، بررسي وضعيت حقوقي – صحت بطان …… تصرفات اعتباري متعهد در مورد معامله است .نگهدارنده در اين مقاله مي کوشد تا با توجه به منافع حقوقي و بررسي انديشه حقوقدانان و فقها و نيز مطالعه موضع ساير نظام

ها حقوقي ، محورهاي استدلايي را که در موضوع مطروله مورد بحث و اضها نظر قرار گرفته اند را کرد آورده و مورد بررسي قرار دهد ، اين مختصر شامل پنج مبحث است که در هر کدام به بررسي يکي از نظريات مطرح در اين زمينه مي پردازيم که اجمالاٌ به شرح ذيل است :
مبحث دوم :نظريه مبتني بربررسي قاعده لاضرر و سوء استفاده از حق :

مبحث سوم ) تحليل اراده طرفين
مبحث چهارم ) نظريه مبني برتوقيف حق ناشي از قرارداد متعهد به فروش
مبحث پنجم ) تحليل قاعده لزوم
مبحث اول : نظريه جبران خسارت

در مورد تخلف از اجرا و ايفاء تعهد ، را جع به قرار داد تعهد به فروش عين معين ، برخي ازحقوقدانان ( کا توزيان – ۲۵۳۶ – ۵۸ ) و نيز فقها ( محقق اصفهاني ۱۴۱۸ – ۵/۲۰۰ ) عقيده دارند : اگر متعهد از انجام تعهد خود مبني بر انتقال ملکيت مورد معامله به متعهد له سرباز زند و ملک مذکور را به شخص ديگري منتقل نمايد ، معامله ثانوي صحيح خواهد بود ، چرا که معامله دوم ، از طرف مالک عين و در زمان ملکيت او نسبت به آن واقع شده لذا هيچ مبنايي براي ( مجال آن وجود ندارد و بخاطر نمايد در صورتي که خسارتي وارد شده باشد طبق قواعد مسيوليت مدني مي تواند آنرا مطالبه نمايد . هر چند دکتر کاتوزيان در تأليفات بعدي خود از اين نظر عدول کرده اند ( عقود معين دوره قهرماتي ۱۳۸۲-۱/۲۶ به بعد – قواعد عمومي قرار داد ها – ۱۳۸۰-۱/۳۸۹/۳۹۰ ) ولي به نظر مي رسد اين نظر در فقه اما تيد و حقوق خارجي ونيز رويه قضايي هم طرفداراني دارد :

۱ ۰ امام خميني ( ره ) در کتاب البيع ( خميني – ۱۴۱۰ ه ق – ۵/۲۳۳ ) در خصوص شرطي که بواسطه خروج عين از ملکيت مشروط عليه بوسيله يکي از عقود ناقله متعد شده است بيان مي دارند : ( دليل لزوم و فاي به شرط ؛صرفاٌ به خود شرط بر مي گردد و عقلايي نيست که اين امر به مصداق ديگري از جمله بيع و وقف و …..تسري يا بد ، حرف عدم انجام شده تخلف از وجوب تکليفي است لذا نمي تواند ضمانت اجراي وضعي داشته باشد )

پس طبق نظرايشان اگر مشروط عليه از انجام شرط خودداري کند ، صرف نظر از انجام فعل حرام فقط به پرداخت بدل تعهد ملزم خواهد بود .
صاحب منهاج الفقاهد ( خويي – ۱۳۷۸ ه – ۷/۳۶۷ ) نيز در اين خصوص قائل به صحت عقد دوم شده اند و مشروط له را فقط مستحق دريافت بدل دانسته اند برخي ديگر از فقها نيز همين نظر را در تأليفات خودشان اتخاذ کرده اند ( نجفي- ۱۳۶۸ – ۲۲/۳۵۶ ) .

در حقوق خارجي نيز طرفداران زياد دارد ، در حقوق فرانسه نويسندکان بزرگي قائل بر جبران خسارت صرف هستند و ابطال معامله دوم را موجه نمي دانند ( مازو – ۳ رش ۷۹۶ . پلانيول و ريپر – ارش ۱۱۹ به نقل ازکاتوزيان – ۲۵۳۶- ۵۷ )

در حقوق مصر، دکتر سنهوري به اين نظر متمايل شده اند که اکر متعهد در مورد تعهد دخل و تصرفي مي کند اين تصرف در حق متعهد به تسري نمي کند و وي فقط مي تواند به بدل رجوع کند ( الينهوري – بي تا – ۴/۶۳ ) البته حقوقدانان مصري فرضي را که در آن انتقال گيرنده دوم از حق متعهد له اطلاع و آگاهي داشته و با سومانيت اقدام به تصرف در مال مذکور نمايد و يا در حالتي که متعهد له بتواند تباني مالک و انتقال گيرنده را در خصوص اضرار به حق خود اثبات نمايد وي را

مستحق مي دانند که دعوي بطان معامله دوم را افامه نمايد ( النهوري – بي تا – ۲ /ش ۵۸۸۵ ) هر چند اين نظر نيز بين حقوقدانان مصري مورد اتفاق نيست و برخي فقط حق متعهدله را در رجوع به بدل و جبران خسارت عدم انجام تهعد محدود مي کنند و حکم به عدم نفوذ معامله دوم را ناشي از اختلاف بين نظام مسئوليت مدني و مسئوليت قرار دادي مي دانند اجميل الژقادي – به نقل از همان – ۴/۶۴ ) در حقوق انگلستان ، انتقال مال معيني که تعهد به فروش آن شده

است به شخص ديگري به غير از متعهد له يکي از موارد نقض قرار داد قلمداد شده است ۱ (TRei el – ۱۹۹۷ – ۶۳۹ ) .و حتي امکان برگشت دوباره ملکيت به مالک اوليه بصورتي که امکان اجراي تعهد فراهم گرد ، مانع از تحقق نقض قرار داد و لزوم جبران خسارت دانسته نشده است .

درپرنده DMNIUmdentreprises vsuther land دادکاه اين ادعا را که مالک ممکنست با نسخ قرارداد و برگشتن مورد تعهد به مالکيتش بتواند قرار داد را اجرا کند نپذيرفت حق خواهان به دريافت خسارت را به رسميت شناخت .

درحقوق کامن لا ضمانت اجراهايي که براي نقض قرار داد در نظرگرفته شده است بيشتر ناظر به حالتي است که فرد زياد نديده در وضعيتي قرا گيرد که در فرض اجراي قرار داد در آن وضعيت قرار مي گرفت که شامل منافع مورد انتظار۲ نيز مي گردد اين موضوع در پرونده robinsinvHar man1848 مور لحوق حکم قرار گرفته است ( Anne-Ruff200E-167) لذا قاعده اصلي در حقوق انگلستان هب جبران خسارت است و ايفاي عين تعهد فقط در موارد خاصي و بنا به صلاحديد دادگاه تجويز شده است و چون ايافي عين تعهد به عنوان يک راه حل مبتني بر انصاف مي باشد (KOFF man-2004-623) ) و در موارد خاصي اجرا مي گردد .لذا به زحمت مي توان در خصوص موضوع بحث حاضر در حقوق انگليس به غير از راه حل جبران خسارت ، را هکار ديگري پيدا کرد .

رويه قضايي بيشتر نسبت به موضوعات و فروعي ديده مي شود که در عرف معاملاتي متداول و مرسوم است . در عرف معمولاٌ براي عدم انجام معامله در موعد معين مبلغي به عنوان وجه التزام معين مي گردد تا طرف متخلف آنرا بپردازد ، وجه التزام مذکور بنا به تصريح ماده ۲۳۰ قانون مدني ( …….مبلغي است که به عنوان خسارت عدم انجام تعهد ۱۰۰۰ پرداخت مي گردد .

در تحليل و بررسي رابطه بين شرط و جه التزام و اجراي اصلي تعهد رديه قضايي
مشقت است :
برخي از مي کم عقيده دارند : با درج مبلغي به عنوان وجه التزام در قرار داد ؛ ضمانت اجراي عدم انجام متعهد ، مطالبه وجه مذکور است نه در خواست الزام طرف به انجام مورد تعهد ( پرونده شماره ۳۶/۹۳۷ ) شعبه ها دادگاه بخش عقران – به نگل ازکاتوزيان ۱۰ -۶۸ نظريه داد يار داد سراي ديوان عالي دردادنامه شماره ۳۶۲۰۳ مورخه ۳۰/۴/۸۱ شعبه ۳۶ ديوان عالي کشور )

در مقابل عده اي ديگر از دادگاهها ، متعهد له را در صورتي که متهد از اجراي تعهدات خود سرباز زند فقط مستحقق مطالبه و جه التزام نمي دانند بلکه اعتقاد دارند متعهد له مخير است که اجراي اصل تعهد را مطالبه نمايد يا وجه التزام مفنبوعا در قرار داد را در اين خصوص هيأت عمومي ديوان عالي کشور در راي امداد خود چنين اصغصار عقيده کرده اند ( …..بنابراين ، نظر دادگاه به اينکه ضمانت اجراي تعهد مزبور صرفاًٌ

پرداخت وجه التزام است و موردي براي الزام وي به انجام انتقال رسمي نمي باشد بر خلاف قصد و نيت طرفين قرار دارد و مندرجات پرونده برد و مخدوش است ۱۰۰ کاتوزيان همان – ۷۵ ) به نظر مي رسد اختلاف نظر دادگاه هاي مذکور به اختلاف در تحليل ماهيت حقوقي شده التزام برمي گردد چرا که آنچه مسلم است شرط کيفري يک قرار داد خصوص است که پيشاپيش خسارت متعهد له را در صورت تخلف معين کرده است ( عابديان – تطبيقي قابليت اجراي شروط کيفري در قرار داد ها ۱۳۸۵ – ۱۹-۱۰ ) ولي آيا اين شرط به طور ضمني حق فسخي را براي يکي از طرفين يا شرط فاسخي را نيز به همراه دارد ؟

هر چند به نظر مي رسد ماهيت حقوقي شرط کيفري ( وجه التزام ) صرفاًٌ تعيين خسارت قبل از تخلف متعهد نيست ،بلکه متضمن شيوه اي براي پايان دادن به قرار داد نيز مي باشد اعم از نوعي اقاله – حق فنع براي متعهد – حق منع براي متعهد له اثر منافع و ۱۰۰۰ – که بررسي آنها در حوصله اين مختصر نمي گنجد – ولي نمي توان نظري را پذيرفت که براساس آن با تخلف متعهد از انجام تعهد قرار دادي متعهد از انجام تعهد قرار دادي متعهد له فقط مستحق گرفتن وجه التزام است چراکه در اين حالت سرنوشت عقد فقط به دست متعهد خواهد بود و در واقع اختياري به متعهد داده مي شود تا يا قرار داد را اجرا نمايد و يا خسارت مذکور در عقد را بپرازد ،بدون اينکه متعهد قادر به اجبار او با شد . پس بايد قائل به نظري شد که امکان الزام و احبار را نيز به متعهد له مي دهد :

نقد اين نظر :
بايد اذعان داشت اين نظر داراي نقاط قوت زيادي است خصوصاً در نظا مهاي ديگر حقوقي بيشتر متمايل به اين نظر شده اند و جبران خسارت را راهي براي بر قراري عدالت قرار دادي مي دانند ولي اين نظر نيز مثل ساير نظرات حقوقي نمي تواند بدون عيب و مصون از انتقاد باشد چرا که :

اولاٌ طرفداران اين نظريه و جود دارد بين متعهد و متعهد ۲ ( قرارداد متعهد به فروش عين معين و لزوم اجراي آن و نيز قصد و هدف طرفين را نا ديده گرفته اند و براي تخلف متعهد يک ضمانت اجرايي مبتني بر قواعد مسئوليت مدني قرار داده اند که با قاعده لزوم قرار داد ها در تباين است . زيرا تا زماني که امکان اجراي قرار دادي وجود داشته باشد و يا بتوان بر نوعي موجبات اجراي آنرا فراهم نمود نبايد آنرا خاتمه يا فته تلقي کرد و به ضمانت اجراهاي غيرقرار دادي متوسل شد .

ثايناٌ ) در اقامه دعوا براي مطالبه ضرر و زيان و جبران خسارت (خصوصاٌ اگر وجه التزامي در قرار داد قيد نشده باشد ) متعهد له با يد ارکان دعوا ي مسئوليت مدني (تعهد – نقص تعهد و رود ضرر و رابطه لبيست ) را اثبات نمايد و چه بسا امکان اقبات اين موارد دشوار و باعث مشقت زياد متعهد له گردد در حاليکه طرفين در حين انعقاد متداول قرار داد تعهد به فروش ) علي الاصول به طرح دعواي مسئوليت مدني توجه نداشته اند پس چگونه مي توان براي تخلف از اجراي چنين قرار دادي ضمانت اجرايي در نظر گرفت که اساساٌ انتساب آن به اراده طرفين مشکل و اثبات ارکان آن در برخي موارد با صعوبت همراه است .

ثالثاٌ ) چه بسا مالي موضوع قرار داد تعهد به فروش باشد ، که از لحاظ اقتصادي داراي ارزش بالايي نباشد و صرفا ٌ يک علاقه مشخص با عث انعقاد قرار داد مذکور شده با شد و قصد متعهد له فقط ناظر به اجراي مفاد قرار داد و رسيدن به مورد معامله بوده و هيچ تزمهي به خسارت تخلف از انجام آن و اخذ مبلغ آن نداشته باشد آيا در اين حالت با يد متعهد را بدون مجازات رها کرد و معامله دوم را نيز صحيح دانست ؟۱ در اينصورت تکليف متعهد به اجراي تعهد و قاعده لزوم و مواد ۹/۲ و۱۰ ق.م. نيز مقصد طرفين براي ايجاد عقدي که داراي اثر حقوقي باشد را چگونه مي توان تعبير و تفسير کرد ؟

اين ابهامات و بهامات ديگري که حکمتست مطرح گردد ما را ناگزير مي سازد تا اين نظر را به عنوان راه حل جامعه و مانع مورد پذيرش قرار ندهيم و در مشکلا سوالات کمتري مواجه شويم .
مبحث دوم : نظريه مبتني بر بررسي قاعده را ضررر سوء استفاده از حق :
در اين مبحث به بررسي و تحليل نظرات بازرگاني مي پردازيم که راه حل مسئله مطروحه را با توجه به قواعد خارج از قرار داد توضيح و ارائه مي دهند .
برخي از نويسندکان حقوقي ( کاتوزيان _ ۱۳۸۰-۱/۳۸۹-۳۹۰ ) بر اين باورند که هرشخصي در مقام اجراي حق خود داراي محدوديتهاي است و اعمال اين

محدوديتهاي مانع از آن مي گردد که ذي حق بتواند بدون حدود حزر به اعمال حقوق خويش بپردازد ، از جمله اين محدوديتها ضرري است که در نتيجه اعمال حق ؛ توسط صاحب حق به ديگران وارد مي آيد ؛ لذا اگر اعمال حق وسيله اضرار به غير گردد قاعده لاضرر جاري شده و منبع ضرر را از بين مي برد ( ر.ک.انصاري –

۱۴۳۹-۳/۲۷۵ ) در قانون مدني ماده ۱۳۲ بدتبين رابطه بين اصل تسليط و قاعده لاضرر پرداخته که به موجب آن « کسي نمي تواند در ملک خود تصرفي کند که مستلزم تصرر همسايه شود ،مگر تضرفي که تبدر متعارف و براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود باشد ) پس همانطوريکه اضرار به غير مانع از تصرفات مادي مالک در مايملک خود مي شود .تصرفات حقوقي نيز مي تواند مشمول اين حکم گردد وبه جهت ضرري که انتقال بعدي موضوع تعهد به حق ديني متعهد له و همچنين يک حق احتمالي و قابل احترام وي نسبت به تملک موضوع تعهد در آينده مي رساند و هر دو

اين منظر ضرري به متعهد وارد مي گردد که در ديد عدف و بر مبناي اصول و از نظر حفظ نظم معاملات نا بهنجار جلوه مي کند لذا بايد با اجراي قاعده لاضرر حکم ضرري که همان نفوذ معامله دوم است برداشته شود و از سوء استفاده از حق متعهد جلوگيري گردد . خصوصاٌ زماني که خريدار با فروشنده ( متعهد ) تباني کرده باشند .در حقوق مصر ( سنهودي – ۴/۶۳ )و نيز حقوق فرانسه ( کارتوزيان – همان بطان معامله را صرفاٌ محدود به زماني مي دانند که خريدار مال با فروشنده براي اضرار به حق متعهد له تباني کرده با شند . و اگر خريدار با حسن نيت با شد حکم به جبران خسارت و اخذ بدل مي دهند اين نظر در حقوق فرانسه با نظريه اشتراکي بودن جهت نا مشروع هماهنگ است در رويه قضايي به اين نظر توجه چنداني نشده است و علي الاصول دادگاه هاي داخلي در خصوص امکان ابطال قرار داد به قاعده لاضرر به عنوان يک مبناي حقوق اتکا نمي کنند .

نقد اين نظر :
هر چند که استناد قاعده لاضرر براي تنضيح روابط اجتماعي و ايجاد نظم معاملاتي بسيار مورد توجه وا قع شده ولي اعمال اين قاعده هميشه با ابهاماتي مواجه بوده است که ذيلاٌ در خصوص موضوع مورد بحث اين اشکلات در سه قسمت بيان مي گردد .
الف ) همانطوريکه از منطوق ماده ۱۳۲ قانون مدني استنباط مي شود . براي حکومت قاعده لاضرري بر قاعده تسليط وجود شرايط ذيل لازم و ضروري است :
۱) ملاک بايد حقي را به طور مشروع داشته با شد .

۲) اعمال اين حق موجب تضرر ديگري گردد .
۳) مالک دراعمال خويش خارج از متعارف عمل نمايد
۴) ضرر مالک با ضرر ديگري معارضه نکند .

لذا در ما سخن فيه _( با فرض اينکه همچنان مالک موضوع تعهد است و هيچ گونه حقي عيني براي متعهد له بصورت منجر ايجاد نشده است ) اگر مالک براي رفع ضرر از خود مال موضوع تعهد را به ميزاني بالاتر از قيمت مورد تعهد بفروشد آيا قاهده لاضرر اين معامله را غير نافذ مي داند ؟ ضمناٌ اينکه در اين حالت انطاهر ضد رها کل با ضرر متعهد له تعارض کرده و هر دو ساقط مي شوند و اصل تسليط بلا معارض مي ماند و مقتضا ي اين اصل نيز حکم به نفوذ صحت معامله دوم است .

ثانياٌ ) براي اعمال قاهده لا ضر بايد ضرري حادث شود با عدم اجراي تعهد هيچ گونه ضرري به متعهد له وارد نشده است و چه بسا مانع از ورود ضرر به متعهدله شده است ( مثلاٌ زميني که مورد تعهد بوده بعد از فروش در طرح شهرداري قرار گرفته يا ملي اعلام شده است ) با ز بايد با استفاده به قاعده لاضرر حکم به عدم نفوذ معامله دوم داد ؟

ثالثاٌ ) در اجراي قاعده لاضرر علي الاصول بايد ضرر تمام افراد دخيل در قفيسه مورد توجه قرار گيرد يعني ( متعهد – متعهد له – خريدار -) لذا اگر حکم به ابطال
معامله دوم به ضرر خريدار باشد ايا ضرري نمي تواند با ضرر مستعهد له معارضه نمايد ۱

را بعا ٌ: زماني مي توان مالک را به استناد قاعده لاضرردر اموال خود نهي کرد که تصرفات وي نا متعارف باشد ، بدين معنا که در خصوص مورد عرفي و جود داشته باشد و مالک از حدود اين عرف شکل گرفته عدول نمايد . در حاليکه در ما نحن فيه و جود عرفي که مانع از چنين دخالتي گردد محل ترديد است ( رجوع کنيد به مبحث سوم همين نوشتار ) و بر فرض که چنين عملي از لحاظ مضموم با شد ولي صرف عدم مقبوليت اخلاقي يک عمل نمي تواند ضمانت اجراي حقوقي در پي داشته باشد :

همانطور يکه ملاحظه مي گرد استناد به قاعده لاضرر با کاستي هايي مواجه است خصوصاٌ اگر اثبات ورود ضرر را قواعد عام مسئوليت مدني به عهده متعهد له قرار دهيم امکان اثبات ضرر وارده در بسياري موارد تکليف مالا بطاق خواهد بود که اين امر دايره اعمال قاعده لاضرر براي ابطال معاملات معارض را به حداقل کاهش مي دهد .

( ب) منحت دوم اين نظرحول قاعده سوء استفاده از حق بحث مي کند ، در اينجا لازم به تذکر است که استناد به قواعدي همچون قاعده سوء استفاده از حق ۱ که ريشه فقهي ندارند ۲و بطورصريح در قوانين موضوعه ما مورد لحوق حکم قرار گرفته اند،به عنوان مبناي حکم دادگا هها کمتر مورد رغبت دادرسان قرار گرفته

است و خصوصاٌ ماده ۳ قانون آبتن دادرسي مدني محدوديتهايي را در اين زمينه ايجاد کرده است . لذا از اين حيث استناد به آنها قواعد با نارسايي هايي مواجه است صرف نظراز اين ايراد عملي ؛ به نظر مي رسد در استناد به اين قاعده بايد ارکان و عناصر آنرا اثبات کرد . که از جمله اين عناصر ؛ بهره ور شدن متعهد را از معامله دوم اثبات نمايد و يا اساساٌ چنين نفعي براي متعهد حاصل نشده باشد و يا متعهد بتواند حسن نيت خود را اثبات نمايد نمي تواند به اين قاعده استناد کرد .

از طرفي آنچه استدلال به اين قواعد رابيشتر مخدوش مي کند اينست که ايندو قاعده رابطه حقوقي بين طرفين را که به موجب قرار داد ايجاد شد و همچنين مقصد آنها مبني بر ايجاد يک اثر حقوقي را نا ديده مي گيرد و سعي در حل مشکل با توجه به قواعد مسئوليت مدني را دارد در حاليکه بايد تاحد امکان به قصد طرفين و انتظارات آنها از انعقاد قرار داد احترام گذاشت و راه حلي را ارائه داد که منطيق با اراده آنها با شد .

ج) در خصوص استناد به جهت نامشروع بايد اذعان داشت در حقوق ايران جهت نامشروع زماني مي تواند موجب بطان معامله شود که بطوريکه صريح در ضمن عقد تصريح گردد ( م ۲۱۷ ق. م.) که اين حکم مختص به قرار داد بيع نيست و يک قاعده عامي است که در صورت تحقق موجب بطان عقد مي شود اين نظر مي تواند در مورد خاص خود جاري شود ولي بطور آشکار و واضع دايره اعمال آن بسيارمحدود است و به عنوان يک راه حل کلي نمي تواند مورد توجه قرار گيرد .
مبحث سوم : تحليل اراده طرفين :

با توجه به پذيرش اصل حاکميت اراده در قانون مدني ايران ( م.۱ق. م.)۱ و همچنين اصالت داشتن اراده در ايجاد موجودات اعتباري در فقه اماميه که به عنوان عمده ترين منبع قانون مدني است ۲ افراد مي توانند هر عقدي را که مخالف اخلاق حسنه يا نظم عمومي و خلاف صريح قانون يا شرع نباشد را منعقد کنند ( م۱۰ و ۹۷۵ ق.م و ماده ۶ قانون .آ. د. م. ) اصل حاکميت اراده علاوه بر موضوع قرار داد بر شروط مندرج در آن نيز حکومت دارد و طرفين مي توانند با رعايت قبود بالا هر شرطي را در ضمن عقد خود قرار دهند .

برخي از حقوقدانان براي يافتن معاملات معارض با قرار داد تعهد به بيع ، تحليل اراده طرفين را به عنوان يک راه اجراي مفاد ان ايجاد التزام مي کند بلکه بطور ضمن حاوي شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نيز هست » پس اگرمالکي در ضمن عقد بايد موجب قولنامه اي متعهد به فروش مال خود شده باشد و متعاقب آن مال مذکور را بدون اجازه متعهد له به ديگري انتقال دهد بر مبناي همين شرط ضمني ، مي توان ابطال آنرا از دادگاه خواست .
نقد اين نظر:

کشف اراده طرفين عقد به يکي از طرق ذيل صورت مي گيرد :
الف) درج صريح اراده در ضمن عقد ب) کشف اراده ضمني طرفين ج) عرف که سه مورد فوق را در مسئله حاضر مورد بررسي قرار مي دهيم :
الف) زمانيکه طرفين صريحاٌ شرطي را در ضمن عقد خود ذکر مي کنند ، عملي الاصول اي شرط نسبت به طرفين مي شود و به مفاد آن عمل مي شود ولي در ما نحن فيه بر اينست که چنين شرط صريحي مبني بر اسقاط حق فروشي مالک و جود ندارد .

ب) با توجه به اوضاع و احوال مسلم قضيه و امارات و قرائن موجود کشف مي کنيم طرفين به طور ضمني شرطي را در عقد خود قصد کرده اند ولي اگر چنين امارات و قرائني يا فت نشود و دادرس نتواند با توجه به اوضاع و احوال قضيه ، شرط ضمني اسقاط حق فروش مالک را کشف نمايد چه بايد کرد ؟در اين حالت ناچاريم به اصل رجوع کينم که همان بقاي حق فروشي مالک نسبت به ملک خود خواهد بود .

 

ج) طريق سوم در تحليل اراده طرفين استناد به عرف است يعني عرف حکم بر انتساب شرطي را به عقد کند که اين راه حلي نيز با ابهاماتي مواجه است که اعمال آنرا در موضوع مورد بحث با مشکل مواجه مي نمايد . چرا که :
اولاٌ ) براي اينگه بتوانيم به عرف استناد کنيم بايد آن عرف مسلم با شد .
بدين معناکه :
– عمومي با شد يعني تمام افراد جامعه به آن خوگرفته باشند و جنبه عمومي پيدا کرده باشد بنحوي که بتوان گفت ! مردم آنرا محترم مي شمارند ( البته درعرف خاص ، عموميت بين آنها قشر خاص ملاک است )

– پايدار باشد : يعني بر اثر تکرار ، احساس نياز مردم به آن در وجدان آنها رسوخ کند ( کن مادي عرف ) همچنين عاداتي به عنوان عرف مورد استفاده قرار مي گيرد که به اعتقاد کسانيکه آنرا رعايت مي کنند الزام آور باشد ( عنصر رواني عرف )

درحاليکه درما نحن فيه هيچ کدام از دورکن فوق و جود ندارد و مردم به اسقاط حق فروش متعهد به عنوان يک قاعده الزام آور نمي نگرند و حتي چنين عرفي در بين حقوقدانان و خواص جامعه نيز مورد پذيرش نيت و نظريات مختلفي که در اين خصوص و جود دارد خود دليل بر اين مدعاست برفرض که وجود عرفي مسلم را دراين مسئله بپذيريم ، دراينصورت عرفي که دراين زمينه بايد مورد استناد قرار گيرد عرف تفسيري است و در واقع تفسير اراده طرفين است .
اصلي ترين شرطي که در استناد به اين نوع عرف ملاک عمل قرار مي گيرد اينست که احتمال داده شود طرفين از آن متأثر بوده اند و عرفي که احتمال تأثير آن برطرفين وجود ندارد مؤثر در مقام نيست ( قشقاقي – ۱۳۷۸ – ۱۱۷ ) .

لذا ملاحظه مي شود باز به اين مشکل برمي خورديم که اگر اثبات گرد که طرفين از چنين عرفي ( برفرض و جود ) اطلاع نداشته اند لذا قصد آنها متوجه آن نشده است چه بايد کرد ؟

آيا باز بايد حکم با اسقاط ما حق داده شود و نسبت به حصول شرايط فوق به تسامع بنگريم يا اينکه با اصل رجوع کنيم که براساس آن حق متعهد همچنان باقي خواهد ماند ( اصل عدم لقو ماحق ) ؟ البته شايد بتوان نقش ديگري را براي عرف قائل شد و عرف را حاوي يک شرط فرضي (تقديري ) مبني براسقاط حق متعهد دانست . در شروط فرضي ، عرف با توجه به اوضاع و احوال و غرض طرفين و طبيعت معامله به وجود شرطي حکم مي کند که اگر طرفين به ان توجه مي کردند

بطورمسلم آنرا مقصد مي کردند ( همان ) . در واقع اين عرف شروطي را که درتقدير عقد هستند و بطور بالقوه و فرضي وجود دارند را کشف مي کند وحکم مي نمايد که طرفين در موقعيتي قرار داشته اند که اگر به اين شروط توجه مي کردند قطعاٌ در ضمن عقد خود در ج مي کردند و از آنجا يکه انچه جزء مفاد عقد به

حساب آورد لازم الاتباع مي باشد ( هر چند طرفين به آن توجهي نکرده اند ) درجمع بندي مي توان گفت ، با توجه به اينکه عرفي با تمام ارکان خود در حقينه مطروحه موجود نيست لذا نمي توان ازاين منظر راهکاري عملي را ارائه داد هر چند در برخي موارد مي توان شرط اسقاط فروش مالک را به طرفين نسبت داد . که در ان حالات خاص مي توان به اين نظر عمل کرد .

مبحث چهارم : نظريه مبتني برتوصيف حق ناش از قرار داد تعهد به فروش عين معين اصولاٌ هر قرار دادي که منعقد مي شود حق را براي يکي از طرفين يا هر دو طرف ايجاد مي کند که اين حق ممکنست حق عيني يا ديني باشد .برخي از حقوقدانان ( شهيدي – ۱۳۷۵ – ۳۲ ) عقيده دارند که :
«…. با توجه به حقوق مثبت ايران و برسي مقررات و در نظرگرفتن قواعد حقوق ، پيدايش حق عيني براي شخص که فروش حال معيني به سود او در قرار داد تعهد شده است از پشتوانه استدلالي و تحليلي قوي تري برخوردار است .»

ايشان درتبين اين نظر اذعان مي دارند که بعد از انعقاد قرار داد تشکيل بيع حقي به سود نتعهد له اثبات مي گردد ولي اين حق يک حق ديني خاليص و صرف نيست و با توجه به اينکه ايفاي اين تعهد بايد از محل عين خاص اجرا شود لذا اين حق مرتبط با عين معين ئر واقع نوعي حق عيني براي متعهد له بوجود آورد که طبق آن متعهد له مي تواند متعهد را به فروش آْن مال الزام نمايد يکي ديگر از حقوقدانان ( محقق داماد -۱۳۸۵ -۹۴ ) همين امر را به نحو ديگري بيان داشته اند ايشان بعد از قبول اين نظر که حق ايجاد شده توسط تمليک عين معين نوعي حق مالي است ابزار عقيده مي کنند که هر حق مالي سه رکن است که شامل طرفين حق و موضوع ان مي گردد . موضوع حق عملي است که بايد توسط متعهد انجام شود و تا زمانيکه وي به اين تعهد عمل نکرده رابطه حق عين اصلي بين متعهد له و مال بوجود نمي آيد ولي به نظرايشان ، تازمان ايفاءتعهد توسط متعهد و انجام عمل رابطه حق عين تبعي۱ بين متعهد له ومال بوجود مي آيد .
اين نظر دربين فقهاي اماميه نيز طرفداراني دارد :

شيخ انصاري درمبحث « شرايط عوضين » چنين مطرح مي کنند : ( انصاري – ۱۴۱۹ – ۴/۳۰ ) « …… از شرايط عوضين اينست به نحوي که بتواند هر تصرفي که خواست دران انجام دهد »۱ با اشتراک اين شرط مالکيت مالک محدود به موردي شده است که مال مورد معامله متعلق حق غير نباشد . پس در واقع يکي از شرايط عوضين را از شرايط را اين مي دانند که هيچ شخصي حق عيني بر روي مبيع ( يا ثمن عين معين ) نداشته باشد و اگر حق هم وجود داشته باشد انتقال بوسيله بيع ، منافاتي با آن حق ايجاد نکند ايشان بعد از بيان اين مطلب متذگر شده اند که اکثر فقهايي که متعرض ( طلق بودن ) به عنوان شرطي از شروط

عوضين شده اند فقط سه عنوان (بيع مال موقوفه – بيع مال مرهونه و بيع امرولد ) را عنوان نموده اند ولي به نظر شيخ انصاري ، حقوق که مانع از سلطه کامل مالک نسبت به عوضين مي شود { حقوق عيني } بيش از اين سه عنوان است و اضافه مي کنند برخي از معاصر ين اشيان ( تستري – ۱۳۹-۲۱۲) بيش از بيست عنوان حق را برشمرده اند که عوضين را از طلق بودن خارج مي کنند . هر چند حقوقي که ايشان بر شمرده اند هيچ کدام بطورکامل منطبق با موضوع نوشتار حاضر نسبت ، کلن ، مورد را بيان کرده اند – هر چند در زمان معاصر موضوعاٌ منتفي شده است – که مي توان از ملاک آن استفاده کرد ؛

شيخ اعظم ، اشتراط عتق عبد در ضمن عقد لازم را از مواردي مي دانند که مبيع را از حالت طلق بودن خارج مي کند ، همانطور که واضع است ، اشتراط عتق عبد شرط فعل حقوقي است و در واقع به موجب آن خريدار متعهد مي شود تا عبرده مورد بيع را آزاد نمايد . که در چنين حالتي شيخ انصاري قائل به تشکيل و ايجاد يک حق عيني به نفع متعد له مي شوند که مبيع را از حالت طلق بودن خارج مي کند ۱ با اين تحليل با يد نظرايشان را موافق با حقوقداناني دانست که بواسطه قرار داد تعهد به فروش عين معين ،قائل به تشکيل نوعي حق عيني شده اند .۲

البته مشهور فقهاي اماميه به اين نظر مخالفند و برخي اصلاٌ طلق بودن را از شرط عوضين نمي دانند ( خويي – ۱۳۷۸-۳/۴۳۳ و خميني – ۱۴۱۰ – ۵/۲۳۲ و محقق – ۱۴۰۹ – ۲/۲۷۰ و شهيد ثاني – ۱۴۱۰) وبرخي اين شرط را فقط در سه مورد ( وقف – رهن – ام ولد ) محدود مي دانند ( نجفي – ۱۳۶۸ – ۲۲/۳۵۶ و محقق نراقي – ۱۴۱۴ – ۱۴ / ۳۰۸ )

آيت الله خويي در مصباح الفقاهه ، طلق بودن را از شرايط عوخين نمي دانند و معتقدند که اگر از بيع سه مورد فوق نحص شده است به فاصله دليل خاص بوده است و عنوان طلقيت مبييع که برخي از فقها بحث کردند منترع از سه عنوان فوق است و الاعنوان مذکور جزء شروط عوفين محسوب نمي شود .۱