جرم انگاري برخي از عنوانهاي حقوقي در ايران و تاثيرملاحظه هاي سياسي و اجتماعي بر آن

چكيده: يك رفتار همواره در حوزة يك نوع خاص كنترل اجتماعي باقي نمي‎ماند. برخي از عنوان‎هاي مدني مانند معاملة فضولي و غصب به حقوق كيفري نيز كشانده شدند تا شايد به پشتوانه ابزار مجازات كيفر در قالب يك نظام كنترلي شديدتر، كمتر روي دهند و نظم اجتماعي و روابط افراد كمتر مخدوش و نقض شود.
بررسي، نشان مي‎دهد كه هدف فوق، تنها مورد نظر قانونگذاران كيفري ايران نبوده است، در كنار هدف گفته شده در بالا، تواناتر كردن و تجهيز حكومت و قدرت سياسي به ابزار مجازات كيفر در اين گرايش دخالت داشته است.

از منظر حقوقي، تمايزمهم و برجسته يك عنوان مدني مشابه با عنوان كيفري در سوء نيتي است كه قانون‌گذاربراي جرم به طور معمول در نظر مي‌گيرد در حالي كه در امور مدني و حقوقي سوء نيت، عنصر تاثير‌گذار به شمار نمي‌آيد.
اگر بتوانيم يك ارزيابي دقيقي از تأثير اين دو نوع ضمانت اجرا داشته باشيم، مي‎توانيم نتيجه بگيريم كه در برخي موارد امكان جرم‎زدايي از اين عنوان‎ها و استفاده از ساير تدابير جانشين وجود دارد.

واژه‎هاي كليدي: عنوان مشابه، جرم‎انگاري، ضرر،

مسئوليت مدني، مسئوليت جزايي و سوءنيت

كليات
تنظيم روابط اجتماعي، تعيين يا اعلام حقوق و تكاليف آنان و سرانجام صيانت از نظم عمومي و حقوق و آزادي‌هاي فردي مهم‌ترين كاركرد و هدف حقوق است. در اين راستا حقوق مدني و حقوق كيفري بر حسب تعريف، ويژگيها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل مي‌كنند. ماهيت دوگانه اين دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن مي‌دارد كه از قواعد هر يك در موقع مناسب و با رعايت جميع شرايط بهره جويند.
تنظيم روابط اشخاص در جامعه و صيانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدني است كه ضمانت اجراي آن، با ماهيت نظم بخشي مدني آن سازگار است و تا آنجا كه مقدور است همين ضمانت اجراي مدني در تنظيم و تنسيق نظم و انضباط و نيز نسق بخشي به روابط شهروندان كافي است؛ ولي محدود نبودن روابط اجتماعي به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاكميت با فرمانبران و نيز ناكارآمدي ضمانت اجراي مدني و اداري به دليل زياد بودن رفتارهاي ناقض هنجارهاي اجتماعي و بر نتابيدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهاي اجتماعي، فرهنگي و سياسي جامعه و دولت و نظريه‎هاي فلسفي، اجتماعي و سياسي حاكم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقيم و قهرآميز دست مي‌زند.
واكنش تند و سركوبگر جامعه ـ دولت به چنين رفتارهايي در قواعد جزايي نمودار مي‌شود؛ هر چند كه ويژگي تمام واكنش‌هاي جزايي سركوبگري نيست ولي ماهيت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدني و اداري است.

همين تفاوت ماهوي و هدفي و آثار زيانبار اين نوع واكنش و پرهزينه بودن سازماندهي چنين پاسخي ايجاب مي‌كند تا زماني يك عمل جرم و مستوجب پاسخ كيفري شناخته شود كه مداخلة كيفري مفيد و لازم باشد؛ يعني هم آخرين حربه باشد و هم كاربرد چنين سلاحي مفيد.
اين نوع ملاحظات سبب شده كه قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سياسي حاكم و مناسبات و ساختارهاي اجتماعي، ترتيب منطقي و زماني اعمال انواع واكنش‌ها و ضمانت اجراهاي مدني را رعايت كنند. به اين جهت شايسته است ابتدا به تدوين قواعد و قوانين مدن

ي همت گماشته، آنگاه كه ناكارآمدي قاعده‌اي در برآورده كردن اهداف موردنظر آشكار و يا در ابتدا براساس مطالعات و تحقيقات انجام شده ضرورت و فايده‌مندي قواعد جزايي احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاري رفتاري خاص و تنظيم واكنش كيفري مناسب آن ‌كنند.
مطالعه سير جرم انگاري‎ها، به ويژه جرم‎انگاري عناوين مدني، در حقوق ايران و مقايسة اركان هر كدام، هم از حيث شناخت تاريخ تحولات حقوق ايران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختي حقوقي و سياسي و بالاخره از جهت مباحث فني حقوقي سودمند است.
انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاري نوين در ايران است. اين تحول با ايجاد دولت مطلقه و متمركز در دورة پهلوي به ويژه پهلوي اول، شكل و ويژگي‌هاي خاصي پيدا كرد. تا پيش از اين دوران روابط خصوصي مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شيعي تنظيم و به دعاوي ناشي از آن بر اين اساس و بيش و كم در نزد محاكم شرع رسيدگي و اختلافات حل و فصل مي‌شد. دولت نيز به جرايم و تخلفات، بدون آنكه تعريفي از آنها به دست دهد، به شيوه‌اي استبدادي و خودكامه رسيدگي و اعمال قدرت مي‌كرد.
پس از انقلاب مشروطه، مجالس شوراي ملّي اقدام به تدوين قوانين و قانونگذاري در تمام عرصه‌ها كردند كه اين فعاليت در عصر پهلوي شتاب بيشتري گرفت. از منظر موضوع مورد بررسي در اين تحقيق، و براساس سير طبيعي تدوين قوانين، در ابتداي امر به نظر مي‌رسد كه قانون مدني پيش از قانون جزا به تصويب قانونگذار مشروطه رسيده است، اما واقعيت چيز ديگري است. قانون مجازات عمومي در سال ۱۳۰۴ و در مجلس پنجم مشروطة اول تصويب شد و آنگاه قانون مدني در ۱۳۰۷ و موادي از آن در سالهاي پس از آن.
علي رغم اين سير غيرمنطقي تدوين، به لحاظ ماهيتي، همان منطق پيش گفته رعايت شده است؛ چه اينكه قواعد مدني به موجب فقه اسلامي در تمام اين دوران و پيش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدني پس از قانون جزا تصويب شد ولي به دليل اجراي آن توسط فقها و محاكم شرعيه، مفاهيم عمومي آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخي از عنوان‎هاي مدني را مجرمانه اعلام كرد و علاوه بر ضمانت اجرايي مدني، كيفر نيز براي آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزايي با توجه به سابقة مدني آن‌ها وضع شده است.
نويسنده در اين مقاله مي‌كوشد عناوين مشابهي را از قانون مدني و قوانين جزايي مورد بررسي و مقايسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقي بخشي از اين عناوين را بيان كند و در پايان نيز به يافته و به اختصار چرايي جرم انگاري و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.

اول- معاملة فضولي و انتقال مال غير
معاملة فضولي
الف- تعريف و اركان
مادة ۲۴۷ قانون مدني در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتي كه موضوع آن مال غير است يا

معاملاتي فضولي» بدون ارائه تعريفي مقرر مي‎دارد:
« معامله به مال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست ولو اينكه صاحب مال باطناً راضي باشد. ولي اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ مي شود».

حقوقدانان تعاريف گوناگوني از معامله فضولي كرده‌اند. (جعفري لنگرودي، ۱۳۶۸، ش ۴۰۰۸ – ۴۰۰۵) و ( امامي، ۱۳۷۱، ج۱، ص ۲۹۸) با تأمل در مواد قانون مدني و تعاريف مزبور مي‌توان گفت: معاملة فضولي، معاملة به مال غيراست توسط غيرمالك (يا قائم مقام وي) و بدون اذن وي؛ دو ركن مهم معاملة فضولي مال غير بودن موضوع معامله و غير مأذون بودن معامل فضول از طرف مالك يا قائم مقام قانوني وي است. رضايت باطني مالك نسبت به معامله فضولي براي نفوذ آن كافي نيست (ماده ۲۴۷ق.م.).
بنابراين معامله‌اي كه داراي اين دو ركن است فضولي تلقي مي‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغير بودن آن را معامله كند يا با جهل به آن. و خواه با حسن نيت و براي صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنيت و براي خود يا ديگري؛ انگيزه و قصد، مدخليتي در تحقق يا عدم تحقق اين نوع معامله ندارد. چه اين ويژگي خاص حقوق مدني است كه قواعدش صرفاً بر عمل مادي فاعل مبتني است.
ب- قلمرو معاملة فضولي
هر چند بيشتر دلايل نقلي مربوط به امكان اجازة معامله به مال غير دربارة بيع فضولي و نكاح است (نجفي، ۱۹۸۱ م، ص ۲۷۷) ، اما در اينكه قلمرو اين قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است يا اينكه قاعده‌اي است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخي از فقيهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومي قراردادها مي‌شمارند ( انصاري، مكاسب، ص۱۲۴) و عده‌اي تنفيذ معاملة فضولي را قاع

دة حاكم بر همة اعمال حقوقي مي‌دانند، مگر اينكه به دليل خاص بطلان آن احراز شود (قمي، ۱۳۲۴هـ ، ص ۱۸۰). در مقابل، كساني هم آن را حكمي استثنايي تلقي كرده‌اند (طباطبايي، بي‎تا، ج۱، ص ۲۵۰).
از ظاهر قانون مدني كه معامله فضولي را در شمار قواعد عمومي معاملات آورده است و مفاد مواد ۳۰۴، ۵۸۱، ۶۷۴ و ۱۰۷۳ قانون مدني به خوبي بر مي‌آيد كه احكام مربوط به اين معامله جزء قواعد عمومي است و در هر مورد كه نيابت امكان داشته باشد بايستي رعايت شود (كاتوزيان، ۱۳۶۶

، ج۲، ص۱۰۲).
همچنين عقد فضولي علاوه بر عقود تمليكي شامل عقد عهدي نيز مي‌شود (امامي، ۱۳۷۱، صص ۳۰۰-۲۹۹) و (كاتوريان، ۱۳۶۶، ص ۱۰۴).

ج- آثار حقوقي معاملة فضولي
آن‎گونه كه اشاره شد قصد انشاي معامل فضول ساختار اين معامله را ايجاد مي‌كند. اما تكميل آن منوط به پيوستن اجازة مالك به آن است. بنابراين در صورت اجازه مالك تنفيذ و در صورت ردّ، باطل مي‌شود. در صورت نخست اثر تنفيذ به زمان وقوع عقد برمي‌گردد؛ يعني اجازه كاشف است و كليه آثار قانوني از آن زمان بر عقد مترتب مي‌شود و در صورت ردّ نيز بطلان از حين عقد است. هر چند برخي از حقوقدانان در تشخيص ماهيت اين تأثير بين نظرية كشف و نقل، قول سومي را برگزيدند. (كاتوزيان، ۱۳۶۶، صص۱۳۰-۱۲۲) ولي، از جهت عملي تفاوتي با نظريه كشف ندارد. مادة ۲۸۵ قانون مدني به صراحت اثر اجازه يا رد را از روز عقد مي داند.
در كنار اين ضمانت اجراي مدني، اثر رد معاملة فضولي اين است كه هرگاه خريدار حين عقد عالم بر فضولي بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالك مي‌داده، اقدام به ضرر خود كرده و بنابراين كسي مسؤول و ضامن آن نيست و فقط حق رجوع براي ثمن را دارد. ولي در صورتي كه اصيل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده ۲۶۳ قانون مدني بر عهدة معامل فضول است.
با توجه به مواد قانون مدني در خصوص اين معامله فهميده مي‌شود كه معاملة فضولي مورد حمايت قانونگذار نيست و صحت آن منوط به اجازة مالك شده است. زيرا تنها مالك است كه مي‌تواند مالي را از اموال خود خارج يا وارد دارايي‌هاي خود كند. احترام به مالكيت افراد مقتضي چنين حكمي است.

انتقال مال غير
قانونگذار ايران پنج قانون كيفري در خصوص انتقال مال غير تصويب كرده كه دو قانون نسخ ضمني شده و بقيه لازم الاجرايند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب فروردين ۱۳۰۸ يكي از قوانين لازم‌الاجرا است.۱
صدور مادة ۱ اين قانون نوعي معامله‌اي فضولي را مورد حكم قرار داده و آن را در حكم كلاهبرداري تلقي كرده است:

« كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است به نحوي از انحا، عيناً يا منفعتاً بدون مجوز قانوني به ديگري منتقل كند كلاهبردار محسوب و مطابق مادة ۲۳۸ قانون مجازات عمومي محكوم مي‌شود…»
به موجب اين ماده انتقال مال غير جرم است و در كنار ضمانت اجراي مدني راجع به معامله فضولي ، ضمانت اجراي كيفري نسبتاً سنگيني قرار گرفته است. براي تشخيص نسبت ميان انتقال مال غير- كه عنوان مجرمانه است- معاملة فضولي ، بيان و تحليل عناصر اين جرم ضروري است.
الف- ركن مادي جرم
«انجام تشريفات قانوني انتقال مال غير» كه متضمن انتقال ظاهري مال است. عنصر مادي جرم انتقال مال غير است. انتقال مال غير به طرق گوناگوني قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدني سبب انتقال مال است مانند بيع، هبه و معاوضه عنصر مادي جرم مذكور را مي‌تواند تشكيل دهد. به اين جهت در مادة ۱ قانون مذكور آمده است كه : به نحوي از انحاء…. منتقل كند…» بنابراين وسيله در تحقق اين جرم نقشي ندارد.

۱- فعل مرتكب
فعل مرتكب انجام تشريفات قانوني است كه عملي مثبت است. براي تحقق عنصر مادي اين جرم لازم است مرتكب عملياتي را كه براي انتقال ظاهري مال غيرلازم است انجام دهد. اين عمليات همان تشريفات قانوني است كه مطابق مقررات جاري كشور براي انتقال مال لازم است. حسب اينكه نوع انتقال، شيوة آن چگونه و در قالب چه عقد يا معامله‌اي صورت مي‌گيرد، تشريفات انتقال هم متفاوت مي‌شود. آنگونه كه از اطلاق مادة قانوني فهميده مي‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمي و عادي، در قالب نوشته يا توافق شفاهي امكان پذير است. بديهي است براي تحقق اين منظور مرتكب تشريفات متفاوتي را انجام مي‌دهد؛ انتقال رسمي داراي تشريفاتي متفاوت از انتقال عادي است.

۲- موضوع جرم
موضوع جرم، مال (متعلق به غير) است. مال اعم از منقول و غيرمنقول است۱ و هر آنچه را كه قابليت تقويم بوده و ماليت داشته باشد به طور قطع دربرمي‌گيرد. اما آيا شئ را هم شامل مي‌شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چيزي قابليت تقويم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدني نيز ماليت نداشته باشد. چنين چيزي داخل در كليت «شئ» هست ولي مال به آن اطلاق نمي‌شود. پاسخ به اين سؤال كه شئ نيز داخل در موضوع جرم است يا نه در پاسخ به اين پرسش نهفته است كه: هدف قانون جزا (حقوق جزا) صيانت از نظم عمومي و حقوق و آزاديهاي فردي

است يا تضمين آنچه در قواعد مدني مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظري پاسخ اين است كه حقوق جزا در جايي دخالت مي‌كند كه هنجاري چنان نقض شود كه نتوان با مداخله ساير قواعد حقوقي و غيرحقوقي در برابر آن واكنش نشان داد و يا آن مداخله بي‌تأثير و غيرمفيد باشد. نقض هنجار، نظم عمومي را بر هم مي‌زند و حقوق آزاديهاي فردي را دستخوش تعرض و تزلزل

مي‌كند. از اين رو سرقت، تخريب يا فروش مال متعلق به غير-كه داراي ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومي و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل مي‌كند كه سرقت، تخريب يا فروش «شئ» كه ارزش مالي نداشته و فقط براي قرباني جرم مورد احترام بوده است.
ديگر آنكه صرف آگاهي مردم از وقوع جرمي عليه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامني ايجاد مي‌كند، خواه مرتكب مال با ارزشي را برده يا تخريب كرده باشد، خواه چيز بي‌مقداري را . همين ميزان از عمل نقض تحريم‎هاي قانوني است. ميزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌ديدگان و … در قابليت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وي بي‌تأثير است. چنين اموري در تعيين ميزان واكنش عليه جرم (مجازات- اقدامات تأميني) مؤثر است.
با اينكه از منظر نظري «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار كيفري ايران به خوبي آن را در نيافته و جز در موارد استثنايي و آنهم نه به صراحت۱، از اشياء حمايت كيفري نكرده است. روية قضايي نيز عملاً چنين مسيري را پيموده است.
به تصريح قانون، عين يا منفعت مال مي‌تواند موضوع جرم باشد. مانند اينكه خانة متعلق به غير را بدون رضايت مالك بفروشد و يا آن را اجاره دهد كه در اين صورت منفعت مال غير را منتقل كرده است.
پرسشي كه مطرح است اين است كه آيا «حق» روي عين هم موضوع جرم قرار مي‌گيرد؟ مانند اينكه مال مرهونه را منتقل نمايد. چه به موجب ماده ۷۹۳ قانون مدني راهن نمي‌تواند در رهن تعرضي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اينكه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بين مي‌برد و مكلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در اين خصوص مسئوليت مدني دارد، ولي به نظر مي‌رسد مرتكب جرم موضوع انتقال مال غير نشده است؛ زيرا در مادة ۱ قانون راجع به انتقال مال غير صرف انتقال عين يا منفعت مال متعلق به غير جرم تلقي شده است و توسعة اين جرم انگاري به «حق» غير در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسير موسع جزايي.
قانونگذار سال ۱۳۰۸ براي پيشگيري از انتقال غير قانوني اموال مردم – كه در نبود ثبت اسناد و املاك در كشور- رواج يافته بود، اين قانون را وضع كرد. از سوي ديگر انتقال حق غير به تبع انتقال مال چنان فراگير نيست كه تضمين‌هاي مدني كافي نباشند.

۳- تعلق مال به غير
ويژگي تمام جرايم عليه اموال تعلق مال موضوع جرم به ديگري است. گاهي مال مفروز و مالك مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالك و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امكان وقوع دارد : مالك از مال اعراض كرده كه در اين صورت انتقال آن جرم نيست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در اين مورد جرم دانستن عمل منتقل كننده محل ترديد است. زيرا عدم رضايت مالك احراز نشده است.
در خصوص مال مشاع دو عقيدة عمده در بين فقها و حقوقدانان وجود دارد: شريك منتقل كننده در جزء مال شريك است و هيچ جزيي از مال به معناي واقعي مال غير نيست. بنابراين مرتكب جرم نشده است. برعكس عده‌اي آن را جرم مي‌دانند. چرا كه در هر جزء از مال ديگري يا ديگران

سهيم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غير هم هست. در فقه عقايد بينابين ديگري به‌ويژه در سرقت وجود دارد.
بي‌ترديد هر نظري كه در اين خصوص اختيار شود در تمام جرايم عليه اموال قابل تسري است و نمي‌توان در خصوص جرايم متفاوت نظرات مختلفي را برگزيد.

به نظر مي‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اينكه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراري نظم عمومي و صيانت از حقوق و آزاديهاي فردي است كه در انتقال مال مشاع اين هدف مخدوش مي‌شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حريم خصوصي افراد را نقض مي‌كنند. وقتي مالكي راضي به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتي مي‌كند كه مال مشاع باشد يا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابليت سرزنش بيشتر است، زيرا شركاي يك مال مشاع بايد نسبت به هم از صحت عمل و امانتداري بيشتري برخوردار باشند. حفظ حرمت حريم مالكيت شركاء ايجاب مي‌كند تصرفاتشان در مال با رضايت سايرين باشد. به همين دليل است كه ماده ۵۸۱ قانون مدني مقرر مي‌دارد:
«تصرف هر يك از شركاء در صورتي كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود».
به موجب ماده ۵۸۲ چنين شريكي ضامن است.
رويه قضايي در خصوص جرايم عليه مال مشاع شفاف نيست. پيش از انقلاب شعبة ششم ديوان‌عالي كشور بر اين عقيده رأي داد كه : «مداخلة احد شركاء در مال مشترك سرقت نمي‌باشد»۱ و پس از آن رأي وحدت رويه اعلام كرد كه در جرم تخريب « در صورتي كه مقرون به قصد اضرار و يا جلب منافع غيرمجاز با سوءنيت باشد قابل تعقيب و مجازات است هر چند مالكيت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [۲۶۲ق.م.ع] به طور اشتراك و اشاعه باشد».۲
ادارة حقوقي دادگستري نيز در چند نظريه برمبناي وجود يا نبود سوءنيت اظهار نظر كرده است:
«هر چند انتقال ملك مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقي بدون موافقت ساير شركاء نافذ نيست، ولي اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت اين كه سوءنيت نداشته جنبة كيفري ندارد و در غير اين صورت انتقال مال غير تلقي مي‌شود».۱
به نظر مي‌رسد شيوة تحليل شعبة ششم ديوان كه به اين نتيجه رسيد عمل جرم نيست درست‌تر از استدلال هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي وحدت رويه و نيز ادارة حقوقي دادگستري بود. زيرا محل بحث در عنصر مادي است و نه عنصر معنوي. در عنصر مادي صرفنظر از وجود يا عدم سوءنيت بحث و استدلال مي‌شود. مراجع مذكور بايد راجع به اين نكته كه آيا «مال مشاع مصداق مال غير است» تصميم‌گيري مي‌كردند. بديهي است كه اگر از نحوة عمل مرتكب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز- سوءنيت احراز نشود، عمل جرم نيست و چنين نكته‌اي نياز به بيان ندارد. اگر ادارة حقوقي در مقام بيان اين نكته باشد كه كسي كه به اندازة مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل مي‌كند داراي سوءنيت نيست (عدم سوءنيت مفروض است) به خطا رفته است چرا كه استدلالي براي اين فرض اقامه نكرده است. هر چند كه در دو نظرية ديگر خود نبود سوءنيت را به صورت شرط بيان كرد و نه فرض. با اين حال شعبة سوم ديوان عالي كشور در رأيي استناد ديوان جنايي را مبني بر اينكه «مواد مربوط به انتقال مال غير مخصوص مواردي است كه مال موضوع انتقال تماماً ملك غير باشد» رد كرد.۲
در هر حال به نظر مي‌رسد بنا به دلايل مذكور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود ساير شرايط عمل جرم تلقي مي‌شود.

۴- نتيجه جرم

نتيجة انتقال مال غير، ضرر مالك است. صرف ضرر محتمل نيز كافي است. وقوع ضرر در اينجا و معاملة فضولي مشترك است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگيري از ايراد ضرر به ديگري است. مداخلة مدني و كيفري دولت با استناد به اصل ضرر و يا قاعدة لاضرر توجيه مي‎شود.

ب- ركن معنوي
علم مرتكب به تعلق مال به غير جزء عنصر معنوي است كه ماده قانوني نيز به آن تصريح كرده

است. بنابراين جهل به موضوع، دافع مسئوليت كيفري است. جزء دوم ركن معنوي، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غير، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد يا سوءنيت خاص؛ يعني «سوءنيت در تحصيل نتيجه» سوءنيت خاص است.

ج- نتيجه : مقايسه و وجه تمايز
انتقال مال غير يكي از مصاديق معاملة فضولي است؛ به عبارتي رابطة اين دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادي جرم انتقال مال غير همان ركن مادي معاملة فضولي است جز اينكه تصرفات هر يك از شركاء در مال مشاع از جهت قانون مدني معاملة فضولي است ولي در تسري عنوان مجرمانه انتقال مال غير به اين مورد اختلاف نظر وجود دارد.
وجه مميز اين دو در عنصر رواني است. آنگونه كه گفته شد در معامله فضولي قصد معامل فضولي دخالتي در تحقق اين عنوان ندارد در حالي كه انتقال مال غير جرمي عمد است و نياز به سوءنيت مرتكب بر قصد ايراد ضرر به ديگري دارد. بنابراين اگر معامل فضول مال غير را با حسن نيت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وي بفروشد، مرتكب جرم نشده است. به اين جهت احراز سوءنيت براي تحقق اين جرم لازم است.
هدف حمايت كيفري قانون‎گذار از اموال مردم، پيشگيري مؤثرتر از ايراد ضرر بوده است؛ هدفي كه درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدني معاملة فضولي برآورده كند.
با اين حال، هيچ ارزيابي دقيقي از تأثير هر يك از اين عناوين در هدف كلي حقوق يعني تنظيم روابط اجتماعي مردم و پيشگيري از نقض و تجاوز به آزاديهاي يكديگر انجام نشده است.

دوم- غصب و عناوين مشابه كيفري
يكي از موارد ضمان آور مدني ـ كه به صورت تأسيس مستقل خاص حقوق اسلام و ايران است ـ غصب است. دايره و وسعت آن به حدي است كه بسياري از اعمال ضمان آور را در كنار مسئوليت مدني و استيفاي آن پوشش مي‌دهد. اركان و ويژگيهاي غصب چنان است كه تعدادي از عناوين مجرمانه عيناً و گاه در عنصر مادي با آن مشابه مي‎شوند.
در اين قسمت به صورت مختصر غصب و عناوين مشابه كيفري با يكديگر مقايسه خواهند شد.

غصب
به موجب ماده ۳۰۸ قانون مدني: «غصب استيلا بر حق غير است به نحو عدوان. اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است.» قانونگذار با انتخاب اين تعريف، قول برخي از فقيهان را در اين باب كنار نهاد كه در بررسي اركان غصب به اشاره از آن مي‌گذريم.

الف- اركان غصب
۱- استيلا
استيلا مسلط شدن بر مال يا حق غير است. منع مالك يا صاحب حق از تصرفات مالكانه برمال يا حق خود كافي نيست بلكه لازم است كه غاصب بر آن مستولي شود و معيار تشخيص آن به عقيدة برخي از حقوقدانان عرف است. (كاتوزيان، ۱۳۷۰، ص ۳۷۵) استيلا مستلزم تصرف مادي نيست؛ همين كه غاصب مال يا حق غير را در اختيار بگيرد و امكان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد كافي است. بنابراين كسي كه ماشين ديگري را از صاحبش گرفته و در خانة خود پارك كرده بر آن مستولي شده است. در استيلا، مباشرت نيز شرط نيست؛ چنانكه كسي به امر ديگري در خانة غير ساكن شود ، آمر مستولي است. بنابراين اگر كسي مالك را از تصرف در مال خود مانع

شود بدون آنكه خود او بر آن مسلط شود غاصب نيست لكن در صورت اتلاف يا تسبيب ضامن است (ماده ۳۰۹ق.م)۱ مانند آنكه نهري حفر كند تا صاحبان ملكي نتوانند اتومبيل‌هاي خود را وارد آن كنند.
در غصب استقلال در استيلا شرط نشده است.۲ بنابراين غاصبي كه با مالك در خانه‌اي سكونت كنند و نتوان بخش معيني را در تصرف مستقل هر كدام شمرد، غاصب بر نيم مشاع خانه مستولي است، مگر اينكه مالك عملاً از تصرف منع شود و عرف وي را غاصب تمام بداند. (شهيد ثاني، بي‌تا،

ص۲۲۰) و (طيرانيان، بي‎تا، صص ۲۶-۲۲). صرفنظر از اختلاف نظر ميان فقيهان و حقوقدانان در ميزان مسئوليت غاصب در مال مشاع ، قدر متيقن غاصب بودن وي است.
غصب مشترك مال يا حق توسط چند غاصب نيز داخل در تعريف است و هر دو مسئوليت تضامني دارند.

۲- عدواني بودن استيلا
استيلايي غصب تلقي مي‌شود كه به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غير و تصرف ملك ديگري بدون اينكه متصرف حق چنين تصرفاتي داشته باشد و مالك نيز به آن رضايت نداده باشد غصب است. در عدواني بودن استيلاء علم و جهل غاصب مدخليتي ندارد. بنابراين، چه با علم به تعلق مال به غير، آن را برخلاف رضايت مالك تصرف كند و چه با جهل به آن، غاصب است. در اين صورت ضمان غاصب ويژگي‌هاي خاصي پيدا مي‌كند.۱ ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار مي‌شود و سوءنيت و قصد وي تأثيري در ضمان وي ندارد. با اين حال برخي از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غير و اينكه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدواني بودن استيلاء را به اين معنا گرفته‌اند. جهل به تعلق مال به غير و يا جهل به عدم اذن مالك، تصرف را غاصبانه نمي‌سازد ولي آن را در حكم غصب قرار مي‌دهد (امامي، ۱۳۷۱، صص ۳۶۳-۳۶۲).
با توجه به اينكه مستند اين ادعا ذيل مادة ۳۰۸ قانون مدني است كه مقرر مي‎دارد: « … اثبات يد برمال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است» ايراداتي بر اين استدلال و ادعا وارد است:
اول اينكه مبناي تمايز دو بخش مادة ۳۰۸ علم يا جهل متصرف به تعلق مال به غير و يا بود و نبود اجازة صاحب حق نيست، بلكه نحوة تصرف و رضايت يا عدم رضايت صاحب حق در ابتداي استيلاء است. اين نوع استيلاء بر حق ديگران نيز نامشروع و غيرقانوني است ولي با تعريف غصب مطابقت كامل ندارد. در اين مورد صرفاً احكام غصب و از جمله ضمان يد (علي اليد ما اخذت حتي تودى) جاري مي‌شود. يكي از عناصر تحقق غصب «عدواني بودن» استيلا است؛ يعني برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجري كه در پايان مدت اجاره از تخليه خودداري مي‌كند يا اميني كه مال مورد امانت را مسترد نمي‌كند، با اينكه شروع تصرفات وي با رضايت مالك و مطابق قانون و حق بوده، استيلاي وي به نحو عدوان نبوده است ولي استمرار تصرف وي بدون مجوز و نامشروع است. و از اين تاريخ تصرف وي در حكم غصب است (كاتوزيان،۱۳۷۰، ص۳۷۹) (ماده ۳۱۰ ق.م.).
دوم، از موادي از قانون مدني در باب غصب مي‌توان به نحو صريحي اين نكته را دريافت كه جهل يا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدواني تأثيري ندارد. ماده ۳۱۶ مقرر مي‌دارد: « اگر ك

سي مال مغصوب را از غاصب غصب كند آن شخص نيز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبيت اولي جاهل باشد». مواد ۳۲۴ و ۳۲۵ نيز از جهت تحقق غصب تفاوتي ميان جاهل و عالم نيفكنده است. خصوصاً كه در هر مورد كه قانون مدني در مقام بيان «در حكم غصب» بود، به آن تصريح كرده است، مانند مادة ۳۱۰٫