پيشگفتار
مطالبي را كه در پيشگفتار مورد بحث قرار خواهد گرفت در عناوين ذيل مورد مطالعه قرار مي‌دهيم:

الف – موضوع تحقيق
يكي از مباحث مهم در آثار فقهي فقهاي اماميه كه در قانون مدني ما نيز انعكاس يافته است، بحث شفعه مي‌باشد. شفعه از دو مرحلة كاملاً متمايز از يكديگر تشكيل يافته است :
۱- مرحلة ايجاد حق شفعه : در اين مرحله از شرايطي كه باعث ايجاد اين حق مي‌شود سخن به ميان مي‌آيد.
۲- مرحلة اخذ بشفعه : در اين مرحله سخن بر سر اين است كه حق شفعة بوجود آمده را با چه شرايطي و چگونه به اجرا درآوريم.
موضوع مورد مطالعة ما در اين تحقيق، بررسي مرحلة نخست از مراحل شفعه با توجه به منابع فقهي و نيز قانون مدني مي‌باشد، ولي براي تكميل بحث خويش، فصلي را نيز به مرحلة دوم اختصاص خواهيم داد.

ب – هدف از انتخاب موضوع
هدف از انتخاب اين موضوع، آشنائي با مقررات قانون مدني دربارة اين موضوع است و از آنجا كه قانون مدني اين مقررات را از فقه گرفته است ريشه يابي مواد قانون مدني در زمينة شفعه هم هدفي ضمني مي‌باشد. يعني مي‌خواهيم بدانيم كه سير پيدايش يك مادة قانون مدني از ابتدا (يعني آغاز مراجعه به منبع فقهي) تا انتها (يعني صورت كنوني ماده كه به صورت يك يا چند عبارت منقح و مختصر و پرمعناست) چگونه بوده است و اكنون مقررات قانون مدني دربارة شفعه چيست؟
ج – روش تحقيق
معمولاً چنين موضوعاتي اقتضاي روش تحقيق بصورت كتابخانه‌اي را دارد، كه من نيز از همين روش براي كار خود استفاده كرده‌ام.
د – نماي كلي از موضوعات مورد بحث
مطالب تحقيق خود را در يك مقدمه، چهار فصل و يك خلاصه و نتيجه گيري، در پايان، ارائه خواهم داد :
مقدمه : در مقدمه دربارة دو موضوع مهم يعني اسباب تملك در حقوق اسلامي و نيز طبيعت خلاف قاعده بودن حق شفعه مطالبي ارائه خواهد شد.
فصل اول : به كليات و مفاهيم اختصاص دارد و در آن از تاريخچة حق شفعه، مفهوم لغوي و اصلاحي آن و نيز اوصاف و ويژگيهاي بارز اين تاسيس فقهي – حقوقي سخن به ميان خواهد آمد.
فصل دوم : به بررسي شرايط ايجاد حق شفعه اختصاص دارد و در آن به تجزيه و تحليل شرايط پنجگانه تحقق اين حق پرداخته خواهد شد.
فصل سوم : به بيان برخي از مصاديق زوال حق شفعه اختصاص دارد.
فصل چهارم : در اين فصل مختصري در مورد اخذ بشفعه (ماهيت و تعريف آن، شرايط شفيع براي اخذ بشفعه و كيفيت اخذ بشفعه) سخن خواهم گفت.
خلاصه و نتيجه گيري : كه در آن خلاصه‌اي از مطالب ارائه شده به همراه نتيجه گيري از آنها مورد مطالعه قرار مي‌گيرد.

مقدمه :
در اين مقدمه چهار عنوان مهم زير مورد بحث قرار خواهد گرفت.
الف – تعريف حق شفعه
ب – اطراف حق شفعه
ج – فلسفه اخذ به شفعه

 

د – مخالفت شفعه با قواعد حقوقي

الف – تعريف حق شفعه
حق شفعه عبارت است از حق تملك قهري حصة فروخته شدة‌ يك شريك به وسيله ديگر در ازاي پرداخت مثل ثمن مقرر به مشتري اعمال حق شفعه را اخذ به شفعه گويند. به همين جهت است كه در ماده ۸۰۸ ق.م مقرر مي‌دارد: هر گاه، حال غير منقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد و يكي از دو شريك حصه خود رابه قصد بيع به شخص ثالثي منتقل كند شريك ديگر حق دارد قيمتي كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك كند اين حق را حق شفعه و صاحب آن را شفيع گويند.
ب – اطراف حق شفعه :
حق شفعه در حالت كلي سه طرف دارد :
۱-) شريك باقي، كه بعد از فروخته شدن مهم شريكش و پيدايش حق شفعه، شفيع ناميده مي‌شود.
۲) شريكي كه فروشنده است و معمولا به عنوان بايع از اواسع برده مي‌شود.
۳) خريدار كه در واقع شريك جديد است و اخذ به شفعه از مال او صورت مي‌گيرد.
ج) فلسفه اخذ به شفعه
تاسيس حق شفعه؛ براي جبران ضرر ناشي از شريك است و همچنين براي جبران ضرر ناشي از تقسيم كه بدين وسيله ملك شراكتي به استقلال مي‌رسد. اخذ به شفعه ماهيتاً از ايقاعات است بنابراين فقط به اراده شفيع واقع مي‌شود و رضاي طرف ديگر مورد توجه نيست.
د) مخالفت شفعه با قواعد حقوقي
به طوريكه مي‌دانيم قاعده اين است كه در حقوق مدني مالكيتها محترم باشد و كسي حق تعرض به مالكيت ديگري را نداشته باشد ليكن حق شفعه مخالف اين رو به طبيعي است. به تعبير دقيق تر حق شفعه هم مخالف قاعده تسليط و هم مخالف اصل عدم ولايت مي‌باشد. «اصل عدم ولايت مردم در حقوق خصوصي» يكي از قواعد مسلم در حقوق مدني است يعني كسي در حقوق خصوصي ديگران حق دخل و تصرف ندارد و اصولاً هيچكس تحت ولايت ديگري نيست؛ به استثناي صغار يا محجوريني كه حجرشان متصل به صغر است كه اين امر در قانون متكي به نص است. بنابراين، به دليل خلاف قاعده بودن اين حق، مقررات اخذ به شفعه تفسير مفيق مي‌شوند يعني در اجراي آن همواره به موارد منصوص و متقين اكتفا مي‌كنيم. به عبارت ديگر در مورد ترديد در اجرا يا عدم اجراي مقررات اين حق، اصل عدم را اجرا مي‌كنيم چون وجوب اجرا وجوب اين حق مستلزم اثبات است.

فصل اول : كليات و مفاهيم
مقدمه
در آغاز بحث حق شفعه، مناسب ديده شد كلياتي پيرامون اين تأسيس حقوقي با پيشينة طولاني بيان گردد تا بوسيلة آن علاوه بر يافتن آگاهيهاي بيشتر نسبت به آن، مباحث اين تحقيق نيز غني تر شود. مطالبي كه در اين فصل مورد بررسي قرار خواهد رفت به ترتيب عبارت است از:
در بخش اول، از تاريخچه و قدمت اين تاسيس حقوق سخن به ميان خواهد آمد و در ضمن خواهيم دانست كه اين تأسيس به چه كيفيتي در كشورهاي ديگر از جمله فرانسه و آلمان جريان دارد. همچنين تفاوتهاي موجود ميان حقوق آن كشورها را كه ريشه در حقوق رم دارد با حقوق ما كه ريشه در فقه اماميه دارد، در اين مورد خواهيم شناخت.
در بخش دوم، مفهوم لغوي و اصطلاحي حق شفعه را مورد توجه قرار خواهيم داد، و ضمن اشاره به تعريفهائي كه فقها و حقوقدانان در اين مورد ارائه كرده‌اند،‌ بيان خواهيم داشت كه هدف از يك تعريف چيست و در مورد موضوع مورد بحث چه تعريفي مناسب‌تر است.
دربخش سوم، برخي از اوصاف حق شفعه مانند مالي بودن، عيني بودن، به ارث رسيدن، قابل نقل بودن، قابل اسقاط بودن و … را بيان كرده، و بحثهاي جالب و مفيد فايده‌اي ارائه خواهد شد.
بخش اول : تاريخچه حق شفعه
موضوع شفعه كه در فقه اسلام مبتني بر قاعده لاضرر است، پيش از اسلام وجود داشته است. مخصوصاً در رم قديم در موارد متعدد اعمال مي‌شد و حقوق قديم فرانسه و كشورهاي غربي كه تحت تاثير قانون رم بوده‌اند،‌ موارد زيادي از اين حق را اخذ كرده‌اند. ولي در قانون فعلي فرانسه دامنه آن محدود شده و فقط در سه مورد اعمال مي‌گردد :
۱- شفعه راجع به مورد دعوي؛
۲- شفعه مربوط به ارث؛
۳- شفعه اشاعه.
۱- شفعه مورد دعوي :‌در قانون مدني فرانسه، ضمن ماده ۱۶۹۹ در فصل بيع، پيش بيني شده و بموجب آن به خوانده حق داده شده كه اگر خواهان، حق متنازع فيه را كه دعوي نسبت به آن مطرح شده در مقابل عوض بغير منتقل نمايد، با تأديه قيمت واقعي و مخارج قانوني و خسارات لازمه به خريدار، خود را از قيد آن دعوا رها نمايد.
۲- شفعه مربوط به سهم الارث : اين حق كه يادگار مالكيت خانوادگي و براي حفظ اموال و اسرار خانواده ايجاد شده، از حقوق رم اخذ شده و در حقوق امروزي واغلب كشورهاي غربي شناخته شده است. و ضمن ماده ۸۴۱ قانون مدني فرانسه در مبحث تقسيم سهم الارث حكم آن بيان شده. اين حق كه در حقوق آلمان هم شناخته شده است به ورثه حق مي‌دهد كه هر گاه يكي از آنان سهم الارث مشاع خود را از تركه به اجنبي انتقال دهد،‌ وجهي را كه منتقل اليه پرداخته به او داده وي را از شركت در تقسيم ما ترك و دخالت در امر خانواده طرد نمايند.

۳- شفعه اشاعه : اين حق اختصاص به رژيم اشتراك اموال در حقوق فرانسه دارد و مادة ۱۴۰۸ قانون مدني فرانسه به زن حق داده كه هرگاه شوهر به نام خود مال غير منقولي بخرد كه زن در آن مال مشاعاً شركت داشته باشد، موقع انحلال قرار داد مالي زوجين، زوجه بتواند مال غير منقول را به نفع خود اخذ نمايد و قيمتي را كه شوهر او داده به (كومونوته) بپردازد.
سه موردي كه ذكر شد از اين جهت كه پس از وقوع معامله مبيع را تملك مي‌نمايد شبيه به شفعه در حقوق مدني ايران است كه تحت عنوان حق رتر ذكر گرديده است.
مورد ديگري هست كه تحت عنوان پرآمسيون بيان گرديده و اين حق معمولا ناشي از يك قرار داد است و اساسنامه شركتها در مورد انتقال سهام، اين حق را پيش بيني مي‌نمايند و بموجب آن، شركاء و طرفين قرار داد ملزم مي‌شوند سهم خود را قبل از فروش به شركاء ديگر پيشنهاد نمايند. پرآمسيون را حقوق فرانسه بموجب قانون روستائي مصوب ۱۹۴۶ براي مستأجرين املاك مزروعي قائل شده و بر حسب آن : هرگاه مالك بخواهد زمين خود را بفروشد بايد قبلا با ترتيبي كه پيش بيني شده شرايط معامله را به زارع زمين (مستأجر) پيشنهاد نمايد و زارع،‌زمين را به ديگري بفروشد يا در پيشنهاد آن براي منع وي حيله به كاربرد، ضمانت اجراي امر، بطلان معامله مالك خواهد بود.

هر چند اصطلاح رتر و پرآمسيون متفاوت بوده و در عمل با يكديگر اختلاف دارد، ولي حقوقدانان فرانسه بتدريج اصطلاح رتر را ترك نموده و كلمه پرآمسيون استعمال مي‌نمايند هر چند بعد از بيع اعمال گردد.
پرآمسيون كه بموجب آن حق آزادي مالك در انتقال ملك او محدود مي‌گردد، مي‌تواند جزء شرايط قرار دادهاي خصوصي قرار گيرد و از نظر قانون مدني ممكن است چنين تعهدي جزء شرايط

ضمن عقد واقع شود و در شركتهاي تجاري ممكن است اساسنامه شركت آن را پيش بيني نمايد.
حقوقدانان غربي شفعه را از موارد سلب مالكيت شمرده و آن را مانند موردي كه بموجب قانون براي منافع عمومي از كسي سلب مالكيت مي‌شود، سلب اجباري مالكيت بنفع افراد تلقي نموده‌اند.
موضوع مسلم اين است كه در حقوق ملل قديم، دامنه اعمال اين حق وسيعتر بوده و چون مضار وسعت آن معلوم شده، بتدريج كشورها در قانونگذاري آن را محدود ساخته‌اند.
برخي از حقوقدانان در مورد تفاوت پرامسيون در حقوق فرانسه با حق شفعه بيان مي‌دارد: «… لذا شفعه مورد نظر فقه و قاون مدني ايران متفاوت با آن چيزي است كه در حقوق فرانسه تحت عنوان حق شخص ثالث كه با استفاده از آن مي‌تواند در معامله بين دو نفر مداخله كرده و پيش از انجام معامله با دادن امتياز بيشتر معامله را بنام خود نمايد [Droite Preemption] معروف است، زيرا در اعمال حق شفعه اولاً شفيع خود مالك و شريك مالك بايع است و ثانياً همان مبلغي را كه مشتري به بايع داده است به او مي‌پردازد و ثالثاً بدون موافقت بايع با مشتري حصه مبيعه را تملك مي‌نمايد.»
چنانچه از برخي از كتب لغت برمي‌آيد، در زمان جاهليت نيز تأسيسي بنام شفعه وجود داشته، هر چند ما از كيفيت و چگونگي شرايط ‌آن اطلاع دقيقي در دست نداريم.
بخش دوم : مفهوم حق شفعه
معمولاً هنگامي كه مي‌خواهند يك واژه را مورد تحقيق و تدقيق قرار دهند، آن را از ديدگاه دو دسته از انديشمندان لحاظ مي‌كنند؛ ديدگاه اهل لعنت، و ديدگاه متخصصين در موضوع. وظيفة اهل لعنت صرفاً بيان معاني كلمات بدون توجه به موقعيت آن در جمله‌هاي مختلف مي‌باشد، گاهي نيز با آوردن مثالهايي تغيير معاني آن واژه را در جملات گوناگون مورد توجه قرار مي‌دهند. اما نقش متخصصين در موضوع بيان تعريف واژه و موضوع آن است بگونه‌اي كه بتوان براحتي آن را از ديگر موضوعات تميز داد. در اينجا، ما نيز ابتدا به بيان ديدگاه اهل لغت در مورد حق شفعه مي‌پردازيم، و سپس نظر حقوقدانان را كه متخصصان موضوع مورد نظر ما مي‌باشند در اين باره بيان مي‌كنيم.

مبحث اول. مفهوم لغوي حق شفعه
«شفعه» به ضم شين و سكون فاء و فتح عين در اصل به معناي تقوين كردن، ياري نمودن و فزوني است، چرا كه شفيع، مبيع را به ملك خويش ضميمه مي‌نمايد، يعني ملك خود را بواسطة مبيع فزوني مي‌بخشد. «شفع» نيز به معناي زوج است در برابر «وتر» به معناي تك، پس در موضوع مورد بحث مانند اين است كه ملك شفيع تك است و بواسطة مبيع،‌ جفت مي‌شود. همچنين گفته شده كه «شفعه» اسمي براي ملك مشفوع است همانند «لقمه» كه اسمي براي شي‌ء ملقوم (بلعيده شده) است. نيز، به معناي تملك ملك مشفوع مي‌آيد.

در قرآن مجيد نيز، «شفع» به معناي جفت بكاررفته است: والشفع والوتر ؛ قسم به جفت و طاق.
قتيبي در تفسير «شفعه» گفته است كه : «كان الرجل في الجاهليه اذا اراد بيع منزله اتاه رجل فشفع اليه فيما باع فشفعه وجعله اولي بالمبيع ممن بعد سببه فسميت شفعه و سمي طالبها شفيعاً» ؛ در زمان جاهليت هركس مي‌خواست منزلش را بفروشد، شخصي مي‌آمد و آن منزل را از درخواست مي‌كرد، بايع نيز آن منزل را به درخواست كننده داده و او را نسبت به كساني كه رابطة دورتري داشتند سزاوارتر قرار مي‌داد. پس حق شفعه در زمان جاهليت بر اساس نزديكي و دوري رابطة افراد با يكديگر بوده است.
نتيجه
نتيجه‌اي كه مي‌توان از بيانات گوناگون فقها در اين زمينه بدست آورد، در سخنان صاحب جواهر خلاصه مي‌شود كه مي‌گويد : «مراد از تعريف، تحصيل تميزي في الجمله است تا احكام بر آن مترتب گردد، والا تميز جامع، با احاطة بر ادله بدست مي‌آيد، و اختلاف در تعاريف موجود، دليل بر وجود اختلاف در معناي شرعي شفعه نيست»
پس، پرداختن به بررسي كلمه به كلمة تعاريف ارائه شده،‌ تجزيه و تحليل و انتقاد از آنها و به درازا كشاندن مطلب در اين مورد، امري غير ضروري است، و بهتر است بجاي اين كار، به ذكر شرايط شفعه و عوامل اساسي ايجاد آن پرداخته شود.
مفهوم اصطلاحي حق شفعه :
قانونگذار در مادة ۸۰۸ قانون مدني، نظر خود را در مورد شفعه چنين بيان مي‌دارد: «هر گاه مال غير منقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد، و يكي از دو شريك حصه خود را بقصد بيع به شخص ثالثي منتقل كند، شريك ديگر حق دارد قيمتي را كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك كند. اين حق را حق شفعه و صاحب آن را شفيع مي‌گويند».
چنانكه ملاحظه مي‌شود، قانونگذار نخواسته است به بيان تعريف منطقي شفعه بپردازد، بلكه صرفاً بيان شرايط ايجاد اين تاسيس حقوقي پرداخته است.
شارحان قانون مدني نيز هر يك بنوبة خود تعريفي را در اين زمينه بيان كرده‌اند. مصطفي عدل بيان مي‌دارد: «شفعه عبارتست از استحقاق يكي از دو شريك به تملك حصه مشاع شريك ديگر از مال غير منقول قابل تقسيم در صورتي كه شريك مزبور حصه خود را بقصد بيع به شخص ثالثي منتقل نمايد».
استاد دكتر سيد حسن امامي مي‌گويد : «در اصطلاح شفعه عبارت از تملك حصة فروخته شده شريك بوسيلة‌ شريك ديگر مي‌باشد» .
استاد دكتر ناصر كاتوزيان دو تعريف در اين مورد ارائه مي‌دهد:
الف) «حق تملك قهري حصة شريك سابق است از خريدار آن در برابر قيمتي كه پرداخته»
ب) «حقي است كه به يكي از دو شريك ملك قابل تقسيم داده مي‌شود تا بتواند در برابر پرداخت قيمتي كه خريدار حصة شريك سابق به او داده است آن را تملك كند» .

 

بخش سوم : اوصاف حق شفعه
مبحث اول :‌ حق شفعه، حقي مالي است
حق در يك تقسيم بندي به دو گونة مالي و غير مالي تقسيم مي‌شود. حق مالي آنست كه متعلقش مال مي‌باشد، خواه آن مال عين باشد خواه دين خواه منفعت خواه انتفاع و خواه حق (مانند حق تحجير) . حق غير مالي حقي است كه ارزش اقتصادي ندارد مانند حق زوجيت، حق ابوت و بنوت .
اختيار تملك قهري سهم فروخته شده را قانون مدني حق ناميده است؛ امتيازي كه قانون به منظور حفظ منافع شريك به او مي‌دهد تا به دلخواه از آن استفاده كند. اين حق وسيلة‌ تملك و تحصيل مال است و به اين اعتبار بايد آن را حق مالي شمرد. به همين جهت نيز صاحب حق مي‌تواند از آن بگذرد يا در برابر گرفتن امتيازي با خريدار صلح كند .
حق شفعه همچنين از طريق ارث به بازماندگان شفيع مي‌رسد. اين امر مورد قبول مشهور فقها است و قانون مدني نيز در مادة ۸۲۳ آن را بدين بيان مورد پذيرش قرار مي‌دهد: «حق شفعه بعد از موت شفيع به وارث يا وراث او منتقل مي‌شود» و بر آن مهر تأييد مي‌زند .
«بدين ترتيب، اختيار شفيع همة اوصاف بارز يك حق مالي را داراست. كانون ترديد در اين نكته است كه بطور معمول حق مالي قابل انتقال به ديگران است و ارزش آن را همين امكان داد وستد معين مي‌كند، در حالي كه استفاده از حق شفعه ويژة‌ شريك است و او نمي‌تواند آن را به رايگان يا در برابر مبلغي به ديگران واگذار كند. اين منع را قانون مدني بصراحت بيان نكرده است، ولي از سابقة تاريخي و طبيعت حق بخوبي استفاده مي‌شود: حق شفعه براي جلوگيري از ضرر شريك و از بين بردن مادة نزاع در اداره و انتفاع از املاك است؛ به بيان ديگر، شفعه وسيلة رفع ضرر است نه جلب منفعت. بنابراين، بايد در حدود مبنا و حكمت ايجاد حق مورد استفاده قرار گيرد. پس، اگر شريك سهم خود را به ديگري انتقال دهد، حق ساقط مي‌شود (چون مبناي ضرر از بين مي‌رود) و انتقال گيرنده نيز آن را بدست نمي‌آورد. در نتيجه بايد پذيرفت كه انتقال ناپذيري شفعه به دليل مستند اين حق استثنايي و طبيعت ويژة آن است و نبايد سبب ترديد در ماهيت آن شود» .
مبحث دوم : حق شفعه ، حقي عيني است
حق در تقسيم بندي ديگري به دو گونة عيني و ديني تقسيم مي‌شود. حق عيني سلطه‌اي است كه شخص نسبت به چيزي دارد و مي‌تواند آن را به گونه‌اي مستقيم و بي واسطه اجرا كند. حق عيني دو ركن اصلي دارد: ۱- شخصي كه صاحب حق است، اعم از شخص طبيعي يا حقوقي، ۲- چيزي كه موضوع حق قرار مي‌گيرد. حق عيني به طور مستقيم بر موضوع خود اعمال مي‌شود و

لازم نيست كه اجرا ورعايت آن از شخص ديگري مطالبه شود. ولي، هرگاه موضوع حق در تصرف شخص ديگري باشد و او مانع اجراي آن گردد، صاحب حق مي‌تواند رد مال را از متصرف بخواهد.
حق ديني حقي است كه شخص نسبت ديگري پيدا مي‌كند و به موجب آن، مي‌تواند انتقال مال، انجام كاري يا خودداري از انجام كاري را از او بخواهد. صاحب اين حق را دائن يا طلبكار و كسي را كه ملزم به انجام امري است مديون يا بدهكار مي‌نامند. اصل حق نيز به اعتبار صاحب آن طلب و يا

بستانكاري به لحاظ مديون، تعهد يا دين بدهكاري نام دارد. كسي كه داراي حق ديني است فقط به وسيلة مديون و به طور غير مستقيم مي‌تواند آن را بر روي اشياء اعمال كند و راه عملي اجراي حق اجراي حق اين است كه الزام مديون را به اجراي تعهد از دادگاه بخواهد. موضوع حق ديني ممكن است انتقال مال، انجام دادن كار يا خودداري از انجام دادن كاري باشد.
يكي از حقوقدانان در اين زمينه بيان مي‌دارد: «از مفاد مادة ۸۰۸ قانون مدني برمي‌آيد كه شفعه حق عيني است، زيرا حق تملك مستقيم به شريك مي‌دهد، بدون اينكه نيازي به الزام خريدار به انتقال (اجراي تعهد) باشد. بيگمان، اين تملك از دارايي خريدار مي‌شود و شفيع بطور معمول ناچار است كه براي احراز درستي و نفوذ اقدام خود بر خريدار دعوي كند. ولي بايد توجه داشت كه رجوع به دادگاه به منظور اعلام تحقق تملك از تاريخي است كه شفيع اراده مي‌كند نه الزام خريدار به انتقال سهم. رأي دادگاه نيز اعلام كننده است نه موسس و نبايد آن را سبب انتقال پنداشت. در نتيجه، رابطة شفيع با عين سهم شريك مانند ساير حقوق عيني مستقيم است و ثمرة اجراي تعهد نيست. منتها، اين رابطه حاوي حق انتفاع و تصرف از عين نيست؛ درجه‌اي پائين تر از مالكيت است و در حق تملك خلاصه مي‌شود و همين امر سبب ايجاد ترديد در وصف عيني حق مي‌شود. مرحوم استاد امامي در نتيجة‌ همين ترديد شفعه را در حكم حق عيني مي‌داند و در دنبال اين فكر مي‌نويسد: از نظر تحليلي حق شفعه را نمي‌توان از حقوق عيني مانند حق وثيقه در رهن و يا حق در مال بازداشت شده بوسيلة‌ قرار تأمين و اجرائيات دادگاه و ثبت اسناد دانست، زيرا حقوق مزبور فعليت دارد، ولي حق شفيع هنوز فعليت پيدا ننموده است و چنانكه از مواد ۸۰۸ و ۸۱۶ معلوم مي‌شود، حق مزبور مانند حق اولويت در تملك بشمار مي‌رود كه آثار حق عيني را دارا است. بعبارت ديگر حق شفعه منشأ حق تملك بوسيلة‌ شفيع مي‌باشد اين گفته را تا آنجا كه مربوط به تفاوت حق شفعه با حق مرتهن يا صاحب وثيقة قضايي است، بايد تأييد كرد. زيرا، حقي كه طلبكار بر عين وثيقه دارد، حق عيني تبعي است و مديون مي‌تواند با پرداخت اصل دين آن را از بين ببرد و سقوط دين به ابراء و تهاتر و دليل ديگر نيز حق عيني را ساقط مي‌كند؛ در حالي كه، حق شفعه اصيل است و تابع هيچ تعهدي نيست. ولي، ترديد دربارة فعليت نداشتن حق عيني در شفعه ناشي ا

ز اين گمان است كه حق عيني بايد حاوي مالكيت يا يكي از شاخه‌هاي آن (حق انتفاع و ارتفاق) باشد و از اين ديدگاه بايد اصلاح شود: حق شفعه در حدود مفاد خود (امكان تملك قهري) فعليت دارد، ولي مقدمه و وسيلة تحصيل مالكيت است و اين امر از وصف عيني آن نمي‌كاهد، چنانكه حق تحجير و رهن را در زمرة حقوق عيني مي‌آورند، هر چند كه صاحب حق هيچ مالكيتي بر موضوع آن

ندارد.
حق شفعه ساير اوصاف حقوق عيني را نيز داراست: حاوي حق تعقيب است، زيرا استفادة از آن همة معاملات معارض با اجراي حق مالكيت آنان به دليل اجراي حق است؛ در موردي هم كه از خريدار تملك مي‌شود، براي تحقق آن بايد ملكيت همة انتقال گيرندگان از آغاز باطل شود و به خريدار بازگردد. حاوي حق تقدم نيز هست، چرا كه طلبكاران انتقال دهنده يا انتقال گيرندة ورشكسته نمي‌توانند مانع اخذ به شفعة شريك شوند و حقي كه با نخستين فروش سهم براي شفيع ايجاد مي‌شود بر حقوق همة طلبكاران (و حتي صاحبان حقوق عيني آينده) رجحان دارد»
مبحث سوم : حق شفعه به ارث انتقال مي‌يابد
قانونگذار در مادة ۸۲۳ صراحتاً از نظر مشهور پيروي كرده و چنين حكم مي‌دهد: «حق شفعه بعد از موت شفيع به وارث يا وراث او منتقل مي‌شود».
«اين حكم از لحاظ نظري با دو اشكال مهم روبرو است :
الف – مي‌دانيم كه حق شفعه براي جلوگيري از ضرر شريك است و بهمين جهت او نمي‌تواند اين حق تملك قهري را به ديگران انتقال دهد. پس اين سؤال به ذهن مي‌رسد كه چرا انتقال به وارثان را قانونگذار مقرر داشته و انتقال به ديگران را منع كرده است؟ پاسخ قاطع را بايد در اخبار مستند شفعه و پيشينة تاريخي قانون مدني جستجو كرد. ولي از نظر منطق حقوقي نيز مي‌توان افزود كه وارثان شخص در واقع ادامه دهندة شخصيت مالي او هستند و لزومي ندارد كه انتقال ارادي به بيگانگان و انتقال قهري به ارث تابع يك حكم باشد. وانگهي، چنانكه گفته شد، انتقال حق مالي، مانند ساير اموال، مطابق قاعده است،‌و منعي كه دربارة‌ ديگران وجود دارد نيازمند به دليل خاص است و ويژة انتقال ارادي.

ب – يكي از شرايط ايجاد حق شفعه محدود بودن شريكان ملك به دو شخص است (مادة ۸۰۸ قانون مدني) در حالي كه احتمال دارد وارثان شريك متعدد باشند. ولي در پاسخ اين اشكال گفته شده است كه شرط محدود بودن شمار شريكان مربوط به مرحلة ايجاد حق است نه اجراي آن. در فرض ما، بيع سهم شريك درزماني واقع شده كه ملك بيش از دو شريك نداشته و همين اندازه براي ايجاد حق كافي است و تعدد شريكان در مرحلة اخذ به شفعه با استقرار آن منافات ندارد»
يكي از شارحان قانون مدني در اين زمينه بيان مي‌دارد: «حق شفعه قابل اسقاط و قابل انتقال به وارث است، چه نه فقط اين حق از جمله حقوق مالي محسوب است، بلكه به هيچ وجه اختصاص به شخص ندارد كه در اجراء آن قيد مباشرت شخص مستتر باشد»
نتيجه
چنانكه ملاحظه گرديد، نظر مشهور فقها، قانونگذار، و شارحان قانون مدني بر اين قرار داد كه حق شفعه از طرق ارث انتقال مي‌يابد، و فقط برخي از فقها در اين مورد ترديد كرده‌اند. بنظر مي‌رسد در اين مورد بايد اندكي تأمل نمود و موشكافانه تر به مسئله نگريست، و بيان داشت كه :
اولاً : غير از روايت طلحه بن زيد كه فقها عموما فقط آن را مورد لحاظ قرار داده‌اند، روايت ديگري نيز از ابن فضال نقل شده است كه محدث نوري در كتاب خويش به آن اشاره مي‌نمايد، كه در آن نيز انتقال حق شفعه از طرق ارث مردود شمرده شده است، به اضافة روايت مرسلي كه همچنين از حضرت امير (ع) نقل گرديده است . درست است كه آيات ارث عام مي‌باشند و نيز برخي روايات مربوط به ارث به گونه‌اي هستند كه حق شفعه را نيز شامل مي‌شوند، ولي اولاً همانطور كه ديديم برخي از فقها شمول آيات ارث بر مورد انتقال حق شفعه به ارث را مورد ترديد قرار داده‌اند، ثانياً چنانكه شيخ حر عاملي نيز در ذيل روايت مربوط به مردود بودن ارث حق شفعه بيان داشته است، دلالت خاص اقوي از عام مي‌باشد.
ثانياً : چنانكه در مقدمه اشاره شد، حق شفعه، حقي است خلاف قاعده و سير طبيعي تملك اشياء، لذا بايد تا آنجا كه مي‌شود به قدر متيقن اكتفا نمود، و اين حق را براحتي در اختيار افراد قرار نداد.
ثالثاً : چنانكه برخي از فقها گفته‌اند حقوقي وجود دارد كه براي يك شخص تا زماني كه زنده است بدليل عنوان خاصش ثابت مي‌باشد و پس از او به ارث نمي‌رسد مانند حق نفقه زوجه و حق ارتزاق قاضي از بيت المال، پس چه دليلي وجود دارد كه شفعه مانند حق خيار است (يعني به ارث

مي‌رسد) ولي مانند حق نفقه زوجه نيست؟‌ و شايد حق شفعه حق ثابتي براي خود شفيع باشد تا زماني كه زنده است و به وراث او منتقل نمي‌شود و تمسك به عموم ادلة‌ ارث متوقف بر اين است كه اين امر ثابت گردد كه حق شفعه از حقوق قائم به شخص مورث نيست .
به هر حال مسأله جاي بحث و بررسي بيشتر را دارد و با دلائلي كه از هر دو طرف موافق و مخالف ارائه شده است و نيز نماتي كه در بالا به آنها اشاره شد، انتخاب نظر صحيح و متقن مشكل

مي‌نمايد.
مسائل
در صورت ثبوت انتقال حق شفعه از طريق ارث، در ارتباط با اين انتقال مسائلي وجود دارد كه براي غني تر ساختن بحث، توجه به آنها لازم بنظر مي‌رسد:
مساله اول : چگونگي تقسيم حق شفعه ميان وراث
قانون مدني متعرض اين امر نشده است كه حق شفعه به ارث رسيده، بايد چگونه ميان ورثه تقسيم شود؛ به طور مساوي يا بر طبق موازين باب ارث؟ اما فقها در اين مورد مطالبي را ارائه داده‌اند :
شيخ طوسي : كساني كه ارث را در شفعه جاري مي‌دانند، تقسيم آن را بر اساس فرائض خداوند تعالي قرار مي‌دهند، پس اگر شخص، همسر و فرزندي را از خود بجا گذارد، حق شفعه از براي همسر و باقي از براي فرزند خواهد بود، و بقية موارد نيز بر همين اساس خواهد بود از ديد كساني كه ارث را در اين مورد بر طبق سهام تقسيم مي‌كنند. اما كساني كه ارث را بر طبق رؤوس يا تعداد افراد تقسيم مي‌نمايند، حق شفعه به ارث رسيده را ميان همسر و فرزند به نسبت مساوي تقسيم مي‌كنند .
محقق حلي : حق شفعه مانند اموال به ارث مي‌رسد، پس اگر وراث شخصي عبارت باشند از همسر او و يك فرزند،‌براي همسر او حق شفعه و براي فرزند او باقي آن خواهد بود.
شهيد اول : ايشان نيز عقيده دارد كه تقسيم حق شفعه ميان وراث بر اساس قواعد مربوط به ارث صورت مي‌پذيرد و نه بر طبق تعداد افراد. ايشان سپس بيان مي‌دارد كه اگر ما بگوئيم كه وراث سهم مورث خود را بعنوان اينكه شريك هستند دريافت نموده‌اند، در اينجا قول به تقسيم بر اساس رؤوس موجه است اما اگر بگوئيم كه وراث تقديراً از مورث خود سهم او را گرفته و سپس جانشين او شده‌اند، در اينجا قول به تقسيم بر اساس رؤوس موجه نخواهد بود.
شهيد دوم : حق شفعه بدليل اينكه حقي مالي است لذا به ارث مي‌رسد، پس ذكور دو برابر أنات ارث مي‌برند و … و محقق مثال زوجه را آورده براي دفع اين توهم كه او از شفعه ارث نمي‌برد، از اين جهت كه في الجمله از برخي از متروكات محروم است. و نيز محقق خواسته تا بر خلاف كساني كه تقسيم حق شفعه را بر اساس رؤوس مي‌دانند مانند شركاي متعدد در ملك، بگويد كه تقسيم بر حسب سهام بر طبق موازين ارث صورت مي‌گيرد.

ايشان در ادامه مي‌افزايد كه : علت اينكه ما در مورد شركاي متعدد در ملك قائل به تقسيم بر اساس سهام نبوده ولي در اينجا چنين نظري داريم، تفاوت ميان دو مورد است، بدين بيان كه آيه ارث اقتضاي تقسيم حق شفعه را بر اساس سهام دارد مانند بقيه حقوق، بر خلاف شركاي در اصل ملك كه شفعه را به اعتبار خويش مستحق مي‌باشد، در صورتي كه وارث به اعتبار مورث مستحق حق شفعه مي‌گردد و مورث مستحق جميع حق شفعه نيست، و حق شفعه به ورثه‌اش به ميزان ارث منتقل مي‌گردد نه به اعتبار شركت، لذا بدين خاطر است كه كساني كه در شفعه تعدد شركاء را نمي‌پذيرند، در اينجا آن را ثابت مي‌دانند .
صاحب جواهر : ايشان نيز ضمن تأييد تقسيم حق شفعه بر اساس موازين ارث، بيان مي‌دارد كه من در ميان فقهايمان خلافي در اين مورد نمي‌بينيم، اگر چه عبارت مبسوط موهم خلاف است … بهرحال خلاف محقق و اشكالي وجود ندارد .
بنظر مي‌رسد كه اگر ما اصل به ارث رسيدن شفعه را طبق ادله‌اي كه فقها به آن اشاره كرده‌اند ثابت نمائيم، بهتر است تا در مورد تقسيم آن قائل به تقسيم بر اساس سهام شويم، چرا كه تفاوتي ميان حق شفعه با ديگر حقوقي كه به ارث مي‌رسند و ما آنها را بر طبق موازين باب ارث تقسيم مي‌نمائيم وجود ندارد،‌ لذا تقسيم حق شفعه بر اساس سهام ميان وراث شريك متوفا موجه خواهد بود.
مسألة دوم : صرفنظر نمودن يكي از وراث از حق شفعة خويش
مسأله ديگري كه در باب به ارث رسيدن حق شفعه به ميان مي‌آيد اين است كه آيا يكي از وراث از حق شفعه‌اي كه برايش بوجود آمده است صرفنظر نمايد، حق بقية‌ وراث نيز ساقط مي‌شود يا آنان مي‌توانند حق خويش را اعمال كرده و اخذ بشفعه كنند؟ و آيا تبعض در اعمال حق شفعة بوجود آمده براي وراث جايز است يا خير؟
در جواب مسألة فوق بايد گفت كه مشهور فقها قائل به عدم سقوط حق شفعه ديگري‌، در صورت صرفنظر نمودن يكي از وراث از حق خويش، هستند و نيز تبعض را در اين مورد جايز نمي‌دانند. به بررسي ديدگاه برخي از فقها در اين زمينه مي‌پردازيم :
شيخ طوسي : اگر شخصي دو پسر از خود باقي بگذارد، حق شفعه ميان آن دو بطور مساوي تقسيم مي‌شود. اگر هر دو از حق خويش صرفنظر نمايند،‌ حق شفعة آنها ساقط مي‌شود. اگر هر دو اخذ بشفعه نمايند، حقشان ثابت مي‌گردد. اگر يكي از آن دو از حق خويش صرفنظر نمايد، آيا حق شفعة برادر ديگرساقط مي‌شود يا خير؟ دو نظر وجود دارد: يك نظر اين است كه حق شفعة‌ برادر ديگر ساقط مي‌شود چرا كه اين دو قائم مقام پدر خويشند، و پدر اگر از قسمتي از حق خويش صرفنظر مي‌كرد، كل حقش ساقط مي‌شد. نظر دوم كه صحيح تر نيز هست اينست كه كل حق شفعه در اختيار برادر ديگر قرار مي‌گيرد چرا كه اين حق شفعه براي دو نفر است، پس اگر يكي از

آنها از حق خويش صرفنظر كند، حق او به ديگري تعلق مي‌گيرد مانند موردي كه اين حق شفعه بواسطه بيع براي اينها واجب شده بود. اما در مورد مورث كه اگر از برخي از حق خويش صرفنظر مي‌كرد، كل حقش از بين مي‌رفت، دليلش اينست كه در آنجا مستحق حق شفعه يك نفر بود، پس اگر از نصف حق خويش مي‌گذشت، كل حق او ساقط مي‌شد، و در اينجا چنين نيست، چرا

كه يكي از دو برادر از كل خويش خويش گذشته است، لذا حق ديگري ساقط نمي‌شود.
محقق حلي : اگر يكي از وراث از حق شفعة خويش صرفنظر كند حق بقيه ساقط نمي‌شود و كسي كه از حق خويش صرنفظر نكرده است اين حق را دارد كه تمام حق شفعة به ارث رسيده را اخذ نمايد، و تردد ضعيف در اين وجود دارد.
شهيد اول : ايشان نيز بيان مي‌دارند كه اگر همة وراث از حق شفعة خويش صرفنظر نمايند بجز يكي از آنان، او بايد يا تمام حق را اعمال كند يا از آن صرفنظر نمايد.
شهيد دوم : دليل اينكه صرفنظر كردن يكي از وراث از حق شفعه‌اش باعث سقوط حق شفعة ديگران نمي‌شود اين است كه حق به همة آنها تعلق دارد، پس حق يكي بدليل عفو ديگري از بين نمي‌رود. و چون تبعض صفقه در برابر مشتري جايز نيست، پس مستحق شفعه يا كل حق به ارث رسيده را اخذ مي‌كند يا بايد آن را رها نمايد.
در اينجا با گذشت ديگري احتمال سقوط حق شفعه نيز وجود دارد اگر چه در مورد دو شريك اين مطلب را نمي‌گوئيم، چرا كه وارث قائم مقام مورث است، پس صرفنظر كردن او از سهمش مانند صرفنظر كردن مورث از برخي از حق خويش است، كه باقيماندة آن ساقط مي‌شود. و اين

وجه ضعيف است، بلكه بسياري اين وجه را ذكر نكرده‌اند.
وجه ضعف اين نظر اين است كه شركاء در ارث بمنزلة شركاء در اصل شفعه مي‌شوند، چرا كه آن شفعة‌واحدي در ميان شركاء است، خواه بواسطة ارث رسيده باشد يا شركت، پس با صرفنظر كردن برخي،‌ حق برخي ديگري ساقط نمي‌شود،‌ بخلاف چشم پوشي مورث از برخي از نصيب خويش، چرا كه حق او بصورت مجموع من حيث المجموع است و نه در اجزاء آن، پس عفو او از برخي از حق خويش، عفو جميع حق محسوب مي‌شود.

قانون مدني نيز از نظر اين گروه از فقها پيروي نموده است. استاد دكتر سيد حسن امامي در اين زمينه بيان مي‌دارد: «در صورتي كه ورثه متعدد باشند نمي‌توانند در حق شفعه تبعض نمايند، به اين معنا كه بعضي نسبت به سهم خود صرفنظر كند و بعضي ديگر نسبت به سهم خود اخذ بشفعه نمايد، زيرا ورثه بيش از حقي كه مورث دارا بوده نمي‌تواند دارا شود، و مورث خود نمي‌توانست نسبت به بعضي از مبيع اخذ بشفعه كند و نسبت به بعض ديگر آن را ترك نمايد. بنابراين چنانچه بعض از ورثه از حق بشفعه صرف نظر نمايد حق او ساقط مي‌گردد و حق شفعه براي ورثة ديگر باقي خواهد بود، لذا هر گاه تمامي ورثه بغير از يك نفر از آنان حق شفعه خود را ساقط نمايند، آن يك نفر مي‌تواند نسبت به تمامي مبيع اخذبشفعه كند و يا آن را ترك نمايد، زيرا حق شفعه بسيط و غير قابل تبعض مي‌باشد. اينست كه ماده ۸۲۴ قانون مدني مي‌گويد : هر گاه يك يا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط كند، باقي وراث نمي‌توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرفنظر كنند يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايد. اين تنها را جمع بين حقين است، زيرا در اين امر مشتري به ثمن پرداختي خود نائل آمده است و وارثي كه حق شفعة خود را ساقط ننموده است از آن بهره مند شده است»
برخي از حقوقدانان معتقدند كه : «هر گاه يكي از وارثان از حق شفعة خود بگذرد، اين اسقاط از قلمرو حق نمي‌كاهد، يعني نه تنها حق ديگران از بين نمي‌رود، آنان مي‌توانند از تمام حق سود برند و با دادن تمام ثمن مبيع را تملك كنند. مادة ۸۲۴ قانون مدني در اينباره صراحت دارد …»
مساله سوم : همسر متوفا و حق شفعة‌ به ارث رسيده
قانون مدني در اين زمينه حكم خاصي ندارد، اما فقها در آثار خويش، به اين نكته توجه كرده و در مثالهايي كه براي به ارث رسيدن حق شفعه آورده‌اند، غالباً ميزان سهم همسر را نيز از اين حق بيان مي‌كنند و چنانكه شهيد دوم و صاحب جواهر بيان مي‌دارند، علت ذكر مثال همسر براي دفع اين توهم است كه چون او از برخي از متروكات ارث نمي‌برد، پس از حق شفعه نيز نبايد ارث ببرد .
يكي ازشارحان قانون مدني در اين زمينه بيان مي‌دارد: «عده‌اي از فقهاء برآنند كه چنانچه تمامي

ورثه توافق در اخذ بشفعه بنمايند ثمن از مبيع از آن زوجه و هفت ثمن ديگر از آن پسر خواهد بود اگر چه مبيع زمين يا عرصه يا بنا باشد، زيرا استحقاق زوجه از ثمن مبيع به اعتبار آن است كه حق شفعه حق مالي مستقلي است مانند اموال ديگر مورث كه به ورثه منتقل مي‌گردد. از نظر تحليل

ي مي‌توان گفت كه حق شفعه مانند حق خيار به اعتبار متعلق، مال شناخته مي‌شود والا به خودي خود ارزش مالي نخواهد داشت و زوجه به اعتبار متعلق حق شفعه ارث خواهد برد. بنابراين هرگاه متعلق حق شفعه از اموالي باشد كه زوجه از ارث آن مرحوم است مانند اراضي، زوجه نصيبي از حق شفعه نخواهد داشت و چنانچه متعلق حق شفعه زميني است كه داراي ابنيه و اشجار مي‌باشد زوجه فقط به مقدار ربع يا ثمن از قيمت ابنيه و اشجار از بقيه ورثه دريافت مي‌دارد»
يكي ديگر از شارحان در اين مورد بيان مي‌دارد : «… زن نيز از اين حق [حق شفعه] ارث مي‌برد هر چند كه موضوع تملك زمين باشد. محروم ماندن زوجه از ارث زمين منافاتي با تملك او بوسيلة حق شفعه ندارد، چرا كه آنچه به ميراث او مي‌رسد حق تملك است نه عين زمين»
صاحب جواهر در مورد مبناي اختلاف نظر راجع به ارث زوجه و نيز نحوة آن بيان مي‌دارد: اينكه مصنف [يعني صاحب شرائع] زوجه را در متن و غير آن بيان نموده براي بيان اين مطلب است كه هر چند او از ارث بري از برخي اشياء محروم است، ولي از شفعه محروم نمي‌شود. نيز ممكن است گفته شود كه علت ذكر زوجه براي اشاره به اين امر است كه او از شفعه مربوط به اموال غير منقول ارث مي‌برد هر چند كه از آن حصه‌اي كه مورث بواسطة آن مستحق شده است ارث نمي‌برد. ايشان در ادامة سخنان خود بيان مي‌دارد كه ممكن است با اين نظر مخالفت بعمل آيد بدين ترتيب كه

همچنانكه زوجه از ارث بري از عقار منع مي‌شود از حقي نيز كه متعلق به آن است نمي‌تواند ارث ببرد و اين نظر با ملاحظة آنچه كه از حكمت منع زوجه از ارث عقار وارد شده است تأييد مي‌شود. ايشان در پايان بيان مي‌دارند كه به هر حال وقتي زوجه ارث ببرد، مال مشفوع از آن او خواهد

بود و بقيه از آن فرزند است اگر وارث ديگري غير از اين دو نباشد، نه اينكه مال مشفوع ميان او و فرزند تنصيف گردد .
چنانكه ملاحظه مي‌شود آنچه كه باعث ايجاد اختلاف نظر در مورد ارث زوجه شده، محروم بودن او از ارث بري از برخي اموال مانند عرصه و عين ابنيه و … مي‌باشد، و اينكه معمولاً حق شفعه در اين گونه اموال بوجود مي‌آيد. كساني كه حق ارث بري را در اين مورد براي زوجه ثابت مي‌دانند، حق شفعه را از متعلقش جدا مي‌كنند و مي‌گويند كه آنچه به ارث رسيده حق شفعه است و در ارث بردن زوجه از آن منعي وجود ندارد. برعكس افرادي كه مخالف اين نظر هستند چنين استدلال مي‌كنند كه بايد حق شفعه را با متعلق آن در نظر گرفت.
اما در مورد اينكه بايد چگونه حق شفعه را ميان زوجه و بقيه ورثه تقسيم كرد يك نظر كه عامه برآنند اين است كه ورثه بعنوان شريك مد نظر قرار گرفته و حق شفعه بطور مساوي ميان آنان تقسيم مي‌شود. نظر ديگر كه فقهاي ما آن را ابراز مي‌كنند اين است كه تقسيم شفعه بر اساس موازين باب ارث مي‌باشد، و ايشان در كتابهاي خويش به ذكر مثالهايي در اين مورد پرداخته اند.

مبحث چهارم : حق شفعه قابل انتقال نيست

مسأله اين است كه آيا شخص شفيع اين حق را دارد كه حق شفعة بوجود آمده را در برابر دريافت عوضي به ديگران انتقال دهد يا خير؟
در مورد انتقال حق شفعه به ديگران دو فرض متصور است :
فرض نخست اين است كه شخص بخواهد حق شفعة خود را مستقل از سهم خود به ديگري بفروشد، در اين مورد گفته شده كه چون خريدار شركتي در ملك ندارد از اشاعه يا وجود شريك جديد زيان نمي‌بينند تا امكان اجراي حق را بيابد، لذا حق شفعه بدين صورت قابليت انتقال به ديگران را ندارد.
فرض دوم اين است كه صاحب حق، سهم خود را همراه با همة امتيازهاي آن انتقال دهد، زيرا انتقال گيرنده نيز از اشاعه زيان مي‌بيند و قائن مقام خاص شفيع (صاحب حق) نيز هست. در اين مورد نيز دو صورت را مي‌توان تصور نمود :
صورت اول اين است كه شفيع قبل از آگاهي بر حق شفعة خود اقدام به انتقال سهم خود نمايد.
صورت دوم اين است كه شفيع بعد از آگاهي برحق شفعة خود اقدام به انتقال سهم خود كند. در مورد اين صورت نيز دو حالت متصور است:
حالت اول اين است كه شفيع در عقد بيع تصريح به انتقال حق شفعه به خريدار بنمايد.
حالت دوم اين است كه شفيع در عقد بيع تصريح به انتقال حق شفعه به خريدار ننمايد.
در تمام صور و حالات فوق، مي‌توان به قطع بيان نمود كه حق شفعه به انتقال گيرنده منتقل نمي‌شود، چرا كه شارع مقدس اين حق را به كسي داده است كه در حين بيع شريع بايع بوده است، و شخص انتقال گيرنده درزمان بيع هيچ سمتي را داده نبوده، لذا حق شفعه به او منتقل نمي‌شود . در اين امر، جهل يا آگاهي شفيع به وجود حق شفعه براي او و نيز تصريح به انتقال حق شفعه يا عدم آن تاثيري ندارد، زيرا حق شفعه بر خلاف قاعده مي‌باشد و ماده ۸۰۸ قانون مدني فقط آن را به شريك داده است .
يكي از استادان حقوق مدني در اين زمينه بيان مي‌دارد: «ترديد در فرضي ايجاد مي‌شود كه صاحب حق، سهم خود را همراه با همة امتيازهاي آن انتقال مي‌دهد، زيرا انتقال گيرنده نيز از اشاعه زيان مي‌بيند و قائم مقام خاص صاحب حق (شريك) نيز هست. با وجود اين، انتقال نيافتن حق شفعه قوي تر است. زيرا، ضرري كه شفعه براي احتراز از آن برقرار مي‌شود، تحمل شريك ناخوانده و قهري و درخواست تقسيم است. در فرض ما، چون فروش سهم در زماني انجام مي‌شود كه خريدار سهم شريك قديم مالك آن سهم و شريك فروشنده است، خريدار با وضعي ناخواسته روبرو نمي‌شود. برعكس، خريدار نخستين با چنين وضعي روبرو است و مي‌تواند مبيع را به قهر تملك كند و از خريدار جديد بگيرد.

استثنايي بودن تملك قهري نيز به اين تمايل قوت بيشتري مي‌بخشد، زيرا بايد حكم شفعه را به گونه‌اي تفسير كرد كه تنها شامل مصرحات شود و توسعه نيابد» .
مبحث پنجم : حق شفعه قابل اسقاط است
مساله اين است كه آيا شفيع مي‌تواند حق شفعة بوجود آمده را اسقاط كند يعني از اجراي آن صرفنظر نمايد يا خير؟
صاحب منيه الطالب گويد : حقوق، تماماً قابل اسقاط هستند و اين امر ملاك تام تميز ميان حق و حكم است، و اينكه برخي از حاشيه نويسان، حقوق را به حقوق قابل اسقاط و غير قابل اسقاط مانند حق ولايت و ابوت و استمتاع زوج و … تقسيم نموده‌اند وجهي ن

دارد چرا كه اينها از احكامند و نامگذاري آنها به حق به مناسبت و عنايتي بوده است.
يكي از اساتيد حقوق مدني بيان مي‌دارد : «شفعه درزمرة حقوق مالي شريك است و در امكان اسقاط آن ترديد نبايد كرد. شريك مي‌تواند از اين امتياز بگذرد و به سهم خود قانع شود. مادة ۸۲۲ قانون مدني در مقام تأييد همين قاعده اعلام مي‌كند: «حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چيزي كه دلالت بر صرفنظر كردن از حق مزبور نمايد واقع مي‌شود»
مبحث ششم : حق شفعه از آثار بيع صحيح است
شخص شفيع زماني مي‌تواند به مشتري مراجعه و مبيع را به تملك خويش درآورد كه مبيع به ملكيت مشتري درآمده باشد. بدين بيان كه اگر پس از بيع مشخص گردد كه معاملة انجام شده بنا به دلايلي باطل بوده است، مثلاً فروشنده اهليت نداشته، مسلما در اينجا مبيع به ملكيت مشتري در نيامده است تا شفيع بخواهد آن را از او تملك كند.
چنانكه از ماده ۸۰۸ قانون مدني معلوم مي‌گردد، حق اخذ بشفعه بسبب بيع سهم شريك بوجود مي‌آيد و پس از تحقيق مالكيت مشتري، شفيع مي‌تواند آن را تملك كند. بنابراين چنانچه بيع باطل باشد مشتري مالك مبيع نمي‌شود تا شفيع بتواند آن را تملك نمايد، زيرا طبق ماده ۳۶۵ قانون مدني: «بيع فاسد اثري در تملك ندارد» اينست كه ماده ۸۱۳ قانون مدني مي‌گويد : «در بيع فاسد حق شفعه نيست»

مبحث هفتم : حق شفعه قابل تبعيض نيست
فقها در آثار خويش معترض اين امر شده‌اند كه شخص شفيع نمي‌تواند حق شفعة خويش را تبعيض نمايد بدين معنا كه آن را نسبت به قسمتي از مبيع اجرا كرده و نسبت به قسمت ديگر رها كند. ذيلاً به ايراد كلام تني چند از فقها مي‌پردازيم :

محقق حلي : شفيع نمي‌تواند حق خويش را تبعيض نمايد، بلكه يا بايد كل آن را اخذ كند يا تمام را رها نمايد.
شهيد دوم : ايشان در شرح بيانات محقق حلي مي فرمايد: دليل اين امر [عدم جواز تبعيض] اين است كه حق شفيع مجموع من حيث المجموع است، و بدليل اضراري كه در تبعيض صفقه بر مشتري وارد مي‌آيد، بنا نمودن اين حق كه براي دفع اضرار است بر اضرار مناسب نيست .
شيخ يوسف بحراني : مخفي نماند كه مقتضاي ادلة دالة بر شفعه، استحقاق شفيع است مجموع سهم مشترك را، اگر آن را اخذ بشفعه نمايد، و اينكه اين امر حق شرعي اوست، با توجه به اين امر، آيا حق تبعيض شفعه براي او وجود دارد بدين صورت كه در برخي از سهم فروخته شده اخذ به شفعه نمايد و برخي ديگر را رها كند يا خير؟ آن طور كه از اصحاب مشخص مي‌شود، ظاهراً در پاسخ دوم خلافي وجود ندارد، بدليل اضراري كه در تبعيض بر مشتري وارد مي‌آيد. و امر آشكارتر در تعليل اين است كه ما قبلا بيان كرديم به اين كه اصل به مقتضاي ادلة عقلي و نقلي، كتاباً و سنتاً عدم اخذ بشفعه است، پس در جواز اخذ به آن بر آنچه دليل بر آن اقامه شده است اقتصار مي‌شود، و اخبار وارده در مورد شفعه با توجه به كثرت و تعددشان، منحصراً به اعتبار مجموع وارد شده‌اند، و جداي از انها، صحتشان موقوف بر دليل است .
قانون مدني نيز به پيروي از نظر مشهور فقها در مادة ۸۱۵ مي‌گويد: «حق شفعه را نمي‌توان فقط نسبت به يك قسمت از مبيع اجرا نمود صاحب حق مزبور يا بايد از آن صرف نظر كند يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايد.»

فصل دوم : شرايط ايجاد حق شفعه
مقدمه
با بررسي رواياتي كه از معصومين (ع) به ما رسيده است، همچنين كاوش در متون فقهي، و بالاخره دقت در مادة ۸۰۸ قانون مدني، مي‌توان شرايطي را براي ايجاد حق شفعه استنباط نمود و به مطالعة آنها پرداخت. در ارتباط با هر كدام از اين شرايط، مطالب فرعي ديگري نيز مطرح مي‌شود كه سعي شده است در اين نوشتار، تا جايي كه امكان دارد مختصراً به مهمترين آنها اشاره‌اي صورت گيرد. شرايطي كه ذيلاً به بررسي آنها پرداخته خواهد شد عبارتند از:
۱- غير منقول بودن مورد شفعه
۲- قابل تقسيم بودن مورد شفعه
۳- لزوم شركت
۴- محدود بودن شركاء به دو نفر
۵- انتقال سهم مشترك بواسطة بيع
شرط اول: غير منقول بودن مورد شفعه

قانونگذار در مادة ۸۰۸ قانون مدني، صريحاً از اموال غيرمنقول نام مي برد، و با اين بيان هر گونه اموال منقول را از دايره شمول شفعه خارج مي سازد. و با بيان ماده ۸۰۹ كه در آن حكم اموال غيرمنقول تبعي مانند بنا و درخت را تعيين كرده است، مشخص مي نمايد كه منظور از اموال غيرمنقول در ماده ۸۰۸، اموال غير منقول ذاتي مي‌باشد. چنين بنظر مي رسد كه قانونگذار خواسته بدين ترتيب، نظر كساني كه قائل به محدود كردن موضوع شفعه هستند را مورد تأييد قرار دهد.
شرط دوم: قابل تقسيم بودن مورد شفعه
پس از توضيحاتي كه در مورد شرط اول از شرايط شفعه داده شد، مشخص گرديد كه شفعه در مال غيرمنقول ذاتي اصالتاً و در مال غيرمنقول تبعي مانند بنا و درخت بتبع آن جريان مي يابد، و در اموال منقول شفعه وجود ندارد. شرط ديگري را كه برخي از فقها براي تحقق شفعه قرار داده اند و در اينجا آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد اينست كه مي گويند مال مورد شفعه بايد صفت ديگري نيز داشته باشد و آن قابل تقسيم بودن است. ادامة بحث را در قسمتهاي ذيل پيگيري مي كنيم.
نكته
فقهائي كه قائل به شرط قابليت تقسيم هستند، گفته اند كه مال غير قابل تقسيم مالي است كه از تقسيم آن ضرر ناشي شود. اما در مورد مصاديق ضرر اختلاف نظر وجود دارد. بطور كلي نظرات را در اين مورد مي توان به سه دسته تقسيم كرد كه هر دسته داراي طرفداراني مي باشد:
نظر اول: ضرر عبارتست از، از دست دادن منفعت مقصود از مال.
نظر دوم: ضرر عبارت است از اينكه مال مقسوم نقصان فاحش قيمت پيدا نمايد.
نظر سوم: ضرر عبارت است از اينكه منفعت مال كلاً از بين برود.
قانونگذار به تبعيت از نظر متأخرين فقها، شرط قابل تقسيم بودن مال را مورد پذيرش قرار داده و در ماده ۸۰۸ قانون مدني به اين امر تصريح مي نمايد: «هرگاه مال غيرمنقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد …»
يكي از شارحان قانون مدني در اين زمينه بيان مي دارد: «… شايد در بادي امر چنين تصور شود كه چون مقصود از اخذ بشفعه احراز از كلفت حاصل از اشاعه است و در مورد اموال غير قابل تقسيم عدم امكان او از اين كلفت را محسوس تر مي نمايد، بنابراين بايستي در اموال مزبور حق اخذ بشفعه بطريق اولي موجود باشد، ولي با صحت ايراد مذكور اين نكته بايد ملحوظ شود كه بطور كلي قيمت سهم مشاع از يك مال با ملاحظه حالت اشاعه كمتر از قيمت ح

قيقي آن مال است، مثلاً اگر سه دانگ مشاع از ششدانگ يك باب خانه ۳۰ هزار ريال ارزش داشته باشد، ۶ دانگ آن كه منحصراً ملك يك نفر باشد بيش از شصت هزار ريال ارزش خواهد داشت، و حال آنكه بالنسبه به سه دانگ بايستي به همين مبلغ بيرزد و اين نقص قيمت در اموال غيرقابل تقسيم بيشتر ملحوظ و محسوس است تا اموال قابل تقسيم، بنابراين چون قيمت حصه مشاع يك مال غيرقابل تقسيم بمراتب كمتر از قيمت حقيقي آن مال است نسبت به تمام آن در صورتيكه مشاع نمي بود، لذا اگر به شريك مال غيرقابل تقسيم حق شفعه داده مي شد، مشارٌ اليه مي‌توانست به اين طريق و بدون هيچ علت ديگر منفعت زيادي بضرر خريدار تحصيل كند و براي احتراز از اين وضعيت است كه در اموال غيرقابل تقسيم به حق شفعه قايل شده اند.»
شارح ديگر بيان مي دارد كه: «در اينكه براي پرهيز از چه ضرري حق شفعه به شريك داده مي شود، دو احتمال وجود دارد:
۱- ضرر ناشي از اشاعه: شركت در ملك باعث محدود شدن انتفاع از آن و از بين رفتن استقلال مالك در تصرف مي شود و شفعه مي‌تواند راهي براي گريز از اين ضرر باشد. زيرا، با تملك قهري سهم فروخته شده، شفيع امكان دسترسي به تمام ملك و رهايي از قيد اشاعه را پيدا مي كند.
اين احتمال ضعيف است. زيرا، ضرر ناشي از اشاعه از آغاز تملك وجود دارد و گاه هر دو شريك خود به آن رضايت داده اند، ولي حق شفعه زماني ايجاد مي شود كه يكي از دو شريك سهم خود را بفروشد. پس، براي تميز سبب و مبناي حق شفعه، بايد در پي اين ضرر حادث بود و به زيان ناشي از انتقال بودجه داشت.
۲- ضرر ناشي از انتقال (فروش): فروش سهم شريك در وضع اشاعه تغييري نمي دهد و تنها يكي از دو شريك را تبديل مي كند: خريدار را بجاي شريك سابق مي نشاند. اين ضرر نيز گاه تحمل ناپذير است، چرا كه استفاده كامل از مال مشاع منوط به همزيستي و تسالم است و شريك جديد و ناخواسته وضع پيشين را برهم مي زند. در اين فرض، اگر ملك قابل تقسيم با

شد، هر يك از دو شريك ناسازگار مي‌تواند با درخواست تقسيم خود را از اين وضع نجات بدهد و تنها ضرر ناشي از هزينه تقسيم و گاه صدمه خوردن به كيفيت انتفاع او را آزار مي دهد. ولي، در فرضي كه ملك قابل تقسيم نيست، ضرر ناشي از فروش دو چندان مي شود و

تنها راه نجات استفاده از حق شفعه است. پس، اگر ضرر ناشي از فروش و تحمل شريك ناخواسته مبناي ايجاد حق شفعه باشد، ملك غيرقابل تقسيم براي اجراي حق ترجيح دارد.
با وجود اين، نويسندگان قانون مدني به پيروي از نظر مشهور در فقه، حق شفعه را ويژة ملك قابل تقسيم دانسته اند (ماده ۸۰۸ قانون مدني). پس، ظاهر اين است كه ضرر ناشي از درخواست تقسيم را مبناي شفعه دانسته اند، يا چنانكه پاره اي از فقيهان تصريح كرده اند، خواسته اند حكم استثنايي و خلاف قاعدة شفعه را به موردي اختصاص دهند كه در آن ترديد و اختلاف نباشد».
چنانكه ملاحظه شد، طرفداران شرط قابليت تقسيم و مخالفان آن هر كدام براي اثبات نظر خويش به ادله اي استناد برجسته اند. آنچه بنظر مي رسد و در ابتداي بحث هم بدان اشاره شد، درست است كه در برخي از روايات از تعبيراتي مانند مرزبندي ميان حصه ها و نيز تقسيم سهام سخن بميان آمده است، و نيز وجود حق شفعه در برخي اموال مشخص كه عمدتاً قابل تقسيم نيستند، نفي گرديده است، ولي اينها واقعاً نمي تواند دليل محكمي براي اعطاي چنين شرطي قرار گيرد. از طرف ديگر، خلاف قاعده بودن حق شفعه و لزوم محدود كردن دامنه آن، وجود اين شرط را تقويت مي كند. به هر حال، جاي بحث و بررسي بيشتر وجود دارد و انتخاب يكي از دو نظر فوق واقعاً مشكل است.

شرط سوم: لزوم شركت
منظور اين است كه حق شفعه براي كسي بوجود مي آيد كه با ديگري در مال مورد شفعه در هنگام بيع شريك باشد، به بيان ديگر: اگر قبل از بيع، تقسيم صورت گرفته باشد، حق شفعه وجود نخواهد داشت. و نيز همسايه، حق شفعه ندارد چرا كه شريك نيست. قانونگذار در ماده ۸۰۸ قانون مدني، صراحتاً اشتراك در حال مورد شفعه را از شروط ايجاد حق شفعه مي داند: «هر گاه مال غير منقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد…»
استثناء بر شرط
بر شرط مشاع بودن، چند استثناء وارد شده است بدين بيان كه در اين مورد خاص اشتراك در اصل مال شرط تحقق حق شفعه نمي باشد. صورت مسأله چنين است: اگر چند نفر داراي منازل مفروز و جداگانه‌اي باشند، اما در راهي كه بواسطة آن به منازل خود مي رسند شريك باشند، در اين صورت اگر شريك در راه، منزل خود را همراه با آن راه بفروشد، حق شفعه براي بقيه مشتركين در راه حتي در منزل او بوجود مي آيد، اما اگر منزل را بدون راه بفروشد، حق شفعه ايجاد نخواهد گرديد. و اگر راه را به تنهايي بفروشد، طبق نظر كساني كه قابليت تقسيم را در مال مورد شفعه شرط نمي دانند، حق شفعه بوجود مي آيد، و طبق نظر مخالف، خير.

قانونگذار در ماده ۸۱۰ قانون مدني اين مسأله را بيان نموده است. در اين ماده آمده كه: «اگرملك دو نفر در ممر يا مجري مشترك باشد و يكي از آنها ملك خود را با حق ممر يا مجري بفروشد ديگري حق شفعه دارد اگرچه در خود ملك مشاعاً شريك نباشد، ولي اگر ملك را بدون ممر يا مجري بفروشد ديگري حق شفعه ندارد».
نكته

برخي از شارحان قانون مدني در ذيل استثناء بر شرط مشاع بودن بيان مي دارد: «آپارتمانهاي ساخته شده در زمين مشاع از زمينه هاي شايع اجراي ماده ۸۱۰ قانون مدني است. زيرا، در عين حال كه هر آپارتمان ملك اختصاصي هر يك از مالكان است، راه عبور و لوله هاي آب در آنها مشترك است. بخش هاي مشترك از ملك اختصاصي جداناپذير است و با آن انتقال مي يابد (ماده ۳ قانون تملك آپارتمانها). بنابراين، اگر مالك آپارتماني ملك اختصاصي خود را همراه با بخش‌هاي مشترك راه عبور يا لوله هاي آب بفروشد، مالك ديگر حق دارد از
شرط چهارم: محدود بودن شركاء به دو نفر
مقنن در مواد چندي از قانون مدني به لزوم محدود بودن شركاء به دو نفر اشاره كرده و تبعيت خويش از نظر مشهور را ابراز نموده است. در ماده ۸۰۸ مي گويد: «هرگاه مال غيرمنقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد …». در ماده ۸۱۰ بيان مي دارد: «اگر ملك دو نفر در ممر يا مجري مشترك باشد …». و نيز در ماده ۸۱۱ چنين ابراز مي نمايد كه: «اگر حصه يكي از دو شريك وقف باشد …»
يكي از شارحان قانون مدني در اين مورد بيان مي دارد: «… براي اينكه اخذ بشفعه ممكن باشد بايد عده شركاء بيش از دو نفر باشد، چه در غير اينصورت يعني در موردي كه عده شركاء بيش از دو نفر باشد معلوم نخواهد بود كه كدام شيخ يوسف بحراني: «پوشيده نماند كه مقتضاي دليل عقلي و نقلي كتاب و سنت و اجماع، عدم جواز تصرف در مال غير است مگر به اذن او، و شفعه برخلاف اين ادله است كه همه مورد اتفاق و اعتماد فقهاست و نيز همه به قوت آنها اقرار كرده اند، عمل كرده و از دليل خارج شده است، پس ناچاريم كه در هر موردي غير از بيع كه ادعاي جواز شفعه در آن شده است دليل واضحي از كتاب يا سنت يا اجماعي كه بر آن اعتماد مي كنند در دست داشته باشيم تا بتوانيم از پوشش اين ادله خارج شويم، و نهايت چيزي كه ما در اخبار در مورد شفعه يافتيم، جواز شفعه در انتقال فقط با بيع است و بر مدعي جواز شفعه در انتقال به غيربيع است تا در اين مورد دليل بياورد تا از عموم ادله قاطعه مانعه كه مي گويد تصرف در مال غير جايز نيست مگر به اذن صاحب آن خارج شود.»
شرط پنجم: انتقال سهم مشترك بواسطه بيع
قانونگذار در قانون مدني به دفعات صراحتاً يا تلويحاً در مواد مربوط به شفه از

بيع نام مي برد كه مهمترين آنها ماده ۸۰۸ است كه در آن مي گويد: «هرگاه مال غيرمنقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد و يكي از آن دو شريك حصه خود را بصد بيع بشخص ثالثي منتقل كند …». نيز در ماده ۸۱۶ بيان مي دارد: «اخذ بشفعه هر معامله را كه مشتري قبل از آن و بعد از عقد بيع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مي نمايد».
برخي از حقوقدانان در اين زمينه بيان مي دارد: «اين شرط از نظر حقوقي توجيه ناپذير است و بنظر مي رسد كه تنها پيروي از شهرت در فقه نويسندگان قانون مدني را وادار به احتياط كرده است».
حقوقدان ديگر مي گويد: «… اخذ بشفعه در موردي ممكن است كه انتقال بقصد بيع باشد و نه بطريق ديگر، زيرا كه غالباً در عقد بيع شخصيت مشتري در وقوع معامله مدخليت ندارد و چون مقصود بايع فروختن مال خود و اخذ ثمن است، بنابراين براي او تفاوتي نخواهد كرد كه مشتري عمرو باشد يا زيد، و برعكس چون در عقود ناقله ديگر از قبيل صلح يا هبه تا اندازه اي شخصيت طرف مدخليت دارد بنحوي كه اگر شخصيت طرف منظور نمي بود شايد مالك معامله را واقع نمي‌ساخت و يا عوض را بطريق ديگر معين مي نمود، لذا در عقود مزبوره اخذ بشفعه نمي باشد چنانكه ماده ي ۷۵۹ كه سابقه ي مذكور گرديده همين نكته

را نسبت به صلح تصريح نموده و مقرر داشته: حق شفعه در صلح نيست هرچند در مقام بيع باشد» .
چند نكته
نكته اول: وقفي بودن حصه ي يكي از دو شريك
در اين مورد فقها بحثهاي زيادي را انجام داده اند. البته ناگفته نماند كه نص خاصي در اين باره از معصومين عليه السلام بدست ما نرسيده است. بحث خود را با بيان كلام فقها و سپس نظر قانون مدني ادامه مي‌دهيم.