جرايم مبهم ( بزه هاي نا معين )

يك اصل مشهور در حقوق باستان مي گويد
legeNullum crimensine يعني هيچ عملي را بدون قانون نمي توان جرم دانست و اصلي ديگر مقرر مي دارد : Nulla pena Sine lege بدين معني كه : اعمال هيچ كيفري بدون قانون مجاز نيست و بلاخره در حقوق رم باستان اصلي ديگر وجود دارد كه مي گويد : Nullum crimen sine poena يعني : هيچ عملي جرم نيست مگر اينكه ( قانوناً ) كيفري براي آن تعيين شده باشد . مجموعه اين اصول را در حقوق كنوني به اصل قانوني بودن جرم و مجازات تعبير مي نمايند .

بديهي است چنين اصلي منحصر به حقوق لاتين نبوده بلكه قرآن عظيم نيز در آياتي بسيار عقوبت كردار ناپسند انسانها را منوط به آگاه نمودن قبلي او از مكافات عمل خويش مي داند .
مثلاً در آيه ۱۰۴ از سوره مباركه انعام مي فرمايد :
(قد جائكم بصائر من ربكم فمن ابصر فلنفسه و من عمي فعليها)
يعني : آيات الهي ( كتب آسماني ) كه سبب بصيرت شماست از جانب خدا آمد پس هر كس بصيرت يافت سعادتمند شد و آنكه كور بماند به زيان افتاد . يا در آيه ۲ از سوره مباركه اعراف فرموده است :

( كتاب انزل اليك فلا يكن في صدرك حرج منه لتنذر به و ذكري للمومنين ) اي رسول گرامي كتابي بزرگ بر تو نازل شد پس دلتنگ ( از انگار آن ) مباش تا مردم را به آيات عذابش بترساني و مؤمنان را به بشارتش ياد آور شوي . و سر انجام در آيه كريمه ۱۵ از سوره مباركه اسرا مي فرمايد :
( و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا ) بدين مفهوم كه ( و ما تا رسول نفرستيم و بر خلق اتمام حجت نكنيم ) هرگز كسي را عذاب نخواهيم كرد .  يعلمون ) تعيين فرموده اند . از اين آيات و روايات قاعده قبح عقاب بلا بيان حاصل مي شود كه بر اساس آن هيچكس را نمي توان بخاطر اعمالش مجازات نمود مگر آنكه قبلاً ممنوعيت آن عمل اعلام شده باشد .
در مقابل اين اصل روش هاي كيفري ديگري نيز وجود دارد كه اصل مذكور را نپذيرفته و حتي با آن به مخالفت نيز پرداخته اند مثلاً در راهنماي حقوق كيفري جمهوري شوراها ( شوروي سابق ) كه در تاريخ ۱۲ دسامبر ۱۹۱۹ به تصويب رسيده است پديده جرم چنين تعريف مي شود :

( هر عمل يا خودداري از عملي كه از نظر اجتماعي مضر و خطرناك باشد ) و در مجموعه قوانين كيفري همان كشور مصوب سال ۱۹۲۶ آمده است ( اگر عملي كه از نظر اجتماعي مضر و خطرناك است صراحتاً در اين قانون پيش بيني نشده باشد مبنا و محدوده مسئوليت بر اساس مواد قانوني كه ماهيتش به آن جرايم بيشتر نزديك است معين مي شود ) عمده ايرادات مخالفان اصل قانوني بودن جرم و مجازات آن است كه مرتكبين بعض ازجرايم ممكن است براي ارتكاب بزه به وسايلي متشبث شوند كه به ظاهر شكل قانوني داشته باشد و بدين ترتيب جامعه از نظر دفاع در قبال خطرات اعمال بزهكارانه مجرمين عاجز مي ماند .
به هر حال مبحث جرايم مبهم يا بزه هاي نا معين از همين جا آغاز مي شود . مناقشه اصلي آن است كه هر گاه هدف نهايي مجازات را حفظ نظم و امنيت عمومي بدانيم ناگزيربايد پذيرفت كه جرم يا پديده جزايي كه از جوامع انساني نشأت مي گيرد مي تواند به صورتي واقع شود كه در هيچ يك از مواد قانوني نگنجد .

نمونه بارز اين گونه جرايم سوءاستفاده هايي است كه از رايانه ها به عمل مي آيد . بديهي است پيش از ابداع كامپيوتر موضوع سرقت اطلاعات رايانه اي و يا اخلال در وسايل كامپيوتري متصور نبود و اكنون نيز با پيشرفت تكنولوژي و ايجاد وسايلي جديد مانند شبكه هاي اينترنت امكان وقوع اقداماتي

عليه اشخاص و اموال بوجود آمده است كه در قوانين كشورها پيش بيني نشده است . به عبارت ديگر توسعه تكنولوژيك جرايم غير قابل تصوري را ممكن ساخته است .
هر چند در حقوق انگوساكسون جرايم به نحوي گسترده بيان شده اند اما رويه هاي قضايي نيز مي تواند در صدور احكام كيفري نقش مؤثر داشته باشند به همين جهت در كامن لا از عنصر قانوني جرم كمتر بحث شده است و حتي در بعض نظريات آمده است كه جرم از سه عنصر مادي Actusreus رواني mensrea و فقدان دفاع معتبر تشكيل مي شود در حاليكه طبق نظريه اي ديگر جرم فقط از دو عنصر مادي و رواني تشكيل مي گردد و عنصري ديگر براي آن متصور نيست .
روش قضايي كنوني ما چگونه است ؟
از بدو پيروزي انقلاب مشروطه اصل قانوني بودن جرم و مجازات به صورتي مدون وارد روش قضايي ايران شد و محاكم ما آن را اساس رسيدگي هاي كيفري خويش قرار داده اند اصل دوازدهم قانون اساسي مشروطيت مقرر مي داشت ( حكم و اجراي هيچ مجازاتي نمي شود مگر به موجب قانون ) به همين سبب در ماده ۲ قانون مجازات عمومي سابق قيد گرديده بود كه ( هيچ امري را نمي توان جرم دانست مگر آنكه به موجب قانون براي آن مجازات يا اقدامات تأميني و تربيتي تعيين شده باشد ) .
پس از پيروزي انقلاب اسلامي نيز اصل سي و دوم قانون اساسي جمهوري اسلامي چنين مقرر مي دارد ( هيچكس را نمي توان دستگير كرد مگر به حكم و ترتيبي كه قانون معين مي كند ) . در اصل سي و هفتم قانون اساسي نيز آمده است كه ( اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت شود ) . اگر چه دو اصل اخيرالذكر صراحت اصل دوازدهم قانون اساسي زمان مشروطيت را ندارد اما به هر حال رسيدگي هاي قضايي را مقيدبه رعايت موازين قانوني آن هم دردادگاه صالح مي نمايد . اين امر در اصل سي و ششم قانون اساسي به نحوي روشنتر بيان شده است ( حكم به مجازات و اجراء آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد ) . بنا بر اين صدور حكم به مجازات اشخاص بدون رعايت قانون خلاف اصول قانون اساسي خواهد بود . به همين جهت ماده اول قانون مجازات اسلامي مصوب سال ۱۳۷۰ مقرر مي دارد ( هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب است ) با اين وصف در روش كنوني اگر براي فعل يا ترك فعلي در قانون

مجازاتي تعيين نشده باشد طبعاً نمي توان آن را جرم دانست .
جرم مبهم چيست ؟
هر گاه جرمي در قانون پيش بيني شده و براي آن مجازاتي تعيين گرديده باشد آنرا به عنوان جرم معين مي شناسيم ، اما اگر دادگاه بر اساس تشخيص خود و يا بر مبناي مقايسه با ساير جرايم

معين عملي را جرم بداند و براي آن كيفري تعيين كند آن عمل را بايد جرم نامعين يا مبهم تلقي نمود .
بدين ترتيب جرم مبهم بزهي است كه قانون صراحتاً آنرا بيان ننموده و مجازات آنرا نيز تعيين نكرده است و كيفر آن صرفاً بر اساس آراء محاكم تعيين مي شود .
هر چند قانون ما اصل قانوني بودن جرم و مجازات را مي پذيرد اما در لابلاي فصول قانوني مطالبي به چشم مي خورد كه مي تواند به برداشتهاي متفاوتي از قانون منجر شود نتيجتاً اينگونه مطالب از جهت استنباط مناقشاتي را در پي خواهد داشت مثلاً در اصل يكصدو شصت و هفتم قانون اساسي چنين آمده است ( قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع فقهي معتبر اسلامي يا فتواي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد ) . ممكن است گفته شود كه اين اصل به دعاوي حقوقي مربوط است و ربطي به دعاوي كيفري ندارد ، اما به موجب ماده ۲۱۴ قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب اين شبهه از ميان مي رود زيرا طبق اين ماده ( رأي دادگاه بايد مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولي باشد كه بر اساس آن صادر شده است دادگاه مكلف است حكم هر قضيه را در قوانين مدون بيابد و اگر قانوني در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهي معتبر و يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد دادگاه نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض يا ابهام قوانين مدون از رسيدگي به شكايات و دعاوي و صدور حكم امتناع ورزند ) ملاحظه مي شود كه اين ماده تصريح مي نمايد كه هر گاه در امر كيفري قانون نارسا يا ساكت باشد بايد از منابع فقهي معتبر براي رفع اين نارسايي و سكوت استفاده شود .
با اين وصف در اين گونه موارد براي صدور حكم دو منبع اصلي در اختيار قاضي قرار دارد :
اول كتب معتبر فقهي : يعني كتبي كه از سوي معاريف و مشاهير فقها تأليف و تدوين گرديده و مرجعي براي استناد اهل فن بوده وهست . كتابهاي معتبري چون شرايع الاسلام ـ شرح لمعه ـ جواهر الكلام ـ مبسوط ـ عروه الوثقي ـ تحرير الوسيله و نظاير آنها در اين گروه قرار دارند .
دوم فتاوي معتبر : كه منظور از آن آراء و نظريات فقهاء عظام و مراجع بزرگوار تقليد است در مساي

ل مختلف قضايي .
اما تبصره ذيل ماده ۱۸ آيين نامه دادسراها و دادگاههاي ويژه روحانيت مي گويد ( اعمالي كه موجب هتك حيثيت روحانيت و انقلاب اسلامي باشد براي روحانيون جرم تلقي
مي شود ) . در اين تبصره نوع اعمال مذكور احصاء و تبيين نشده است . بعلاوه طبق ماده ۱۸

همين آيين نامه جرم چنين تعريف مي شود ( هر فعلي يا ترك فعلي كه مطابق قوانين موضوعه يا احكام شرعيه قابل مجازات باشد و مستلزم اقدامات تأميني و تربيتي باشد جرم محسوب مي گردد ) . و بالاخره تبصره ذيل ماده ۴۲ آيين نامه مزبور بدين شرح است ( در موارد استثنايي و مواردي كه در شرع و قانون مجازات تعيين نگرديده حاكم مي تواند مستدلا بر اساس نظر خود اقدام به صدور حكم نمايد ) . ظاهرالفظ حاكم را در اين تبصره بايد محدود به مجتهد جامع الشرايط دانست و الا تشخيص موارد سابق الذكر مي تواند جنبه نظري و سليقه اي پيدا نمايد . البته بنا به مطالبي كه بيان خواهد شد فتاوي مجتهدين نيز در احكام قضايي فعلي داراي محدوديتهاي قانوني است كه اين آيين نامه را نمي توان از شمول آن خارج دانست خصوصاً كه طبق ماده ۴۲ آيين نامه مزبور ( احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به موازين شرع باشد چنانچه شرع نسبت به جرمي مجازات خاص را معين نكرده حكم دادگاه بايد مستند به قوانين موضوعه باشد ) .
تفاوتهايروش قضايي ايران با روشهاي ديگر
به طوري كه گذشت بعض از كشورها مانند شوروي سابق و آلمان نازي اصل قانوني بودن جرم و مجازات را به طور مطلق نپذيرفته اند شايان ذكر است كه از سياق عبارات قانوني اين كشورها چنين بر مي آيد كه حتي اين گونه روشها نيز اصل قانوني بودن جرم و مجازات را به نحوي مقيد مورد قبول قرار داده اند بدون آنكه آن را به صورت مطلق پذيرفته باشند اما از مجموع اصول قانون اساسي و ساير قوانين ايران چنين استنباط مي شود كه روش قضايي ما اصل را بر رعايت قانون در تشخيص جرايم و مجازاتها قرار داده است و در مواردي محدود نيز فتاوي و كتب معتبر فقهي را منبع تشخيص قرار مي دهد . به هر حال بين روشهاي ايراني و غير ايراني تفاوتهايي نيز مشاهده مي گردد كه به اهم آن اشاره مي شود :
۱ـ در روشهاي غير ايراني براي تعيين جرم و مجازات مي توان از روش قياس و تشابه استفاده نمود در حاليكه در روش جزايي ايران قياس مفهومي نداشته و صرفاً به نظريات فقهي كه در واقع تفسير و تبيين موازين شرعي است استناد مي شود بنا بر اين در روش ما قانون را مي توان در دو مفهوم عام و خاص در نظر آورد :
اول قانون عام : كه در اصل چهارم قانون اساسي به آن اشاره شده و كليه قوانين مملكتي را مقيد به انطباق با موازين اسلامي نموده است . در بند ۴ اصل يكصدو پنجاه و ششم قانون اساسي نيز در خصوص وظايف قوه قضاييه چنين آمده است ( كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراي حدود وفق مقررات مدون جزايي اسلام ) به طوري كه ملاحظه مي شود در اين اصل مقررات مدون جزايي اسلام ملاك قرار گرفته است و نه مصوبات كيفري مراجع قانونگذاري به عبارت ديگر

مقررات مدون جزايي اعم است از فتاوي فقها و كتب معتبر فقهي و نيز قوانين مصوب مراجع قانونگذاري كه مي توان آن را مجموعاً به مجازاتهاي معينه در شرع تعبيركرد قسمت اول ماده ۲ قانون آيين دادرسي كيفري مصوب ۳۱/۶/۱۳۷۸ به اين امر اشاره دارد و مي گويد ( جرايمي كه مجازات آن در شرع معين شده مانند موارد حدود و تعزيرات شرعي ) .

دوم قانون خاص : كه منظور از آن قوانين و مقررات مصوب مجلس شوراي اسلامي و ساير مراجع قانونگذاري مانند مجمع تشخيص مصلحت نظام مي باشد . بنا بر اين در روش ايراني رعايت قانون اعم از خاص و عام آن مد نظر قرار دارد و جايي براي اعمال قياس و مشابهت در تشخيص جرم وجود ندارد.
۲ ـ در روش غير ايراني تشخيص و استنباط قضايي دادگاه در تعيين جرم و مجازات نقش اساسي دارد در حاليكه در روش جزايي ما ملاك اجراي مقررات و موازين شرعي است و قاضي بايد بر اساس آن جرم و مجازات را تعيين كند .
۳ ـ در روش غير ايراني اصل قانوني بودن جرم و مجازات و اصل تشخيص جرم بوسيله قاضي درعرض يكديگر قرار دارند يعني اعمال تعيين شده از سوي قانونگذار و اعمال مشابه آن مبناي شناخت جرم و مجازات است مثلاً در حقوق كشور چين جرم قابل مجازات چنين تعريف شده است ( عملي است كه به حاكميت دولت ، تماميت ارضي و نظام ديكتاتوري پرولتاريا خدشه وارد كند ، نظم عمومي را مختل و به اموال دولت ـ اموال عمومي يا مالكيت خصوصي و به حقوق مشخص

دمكراتيك شهروندان صدمه زند ) ملاحظه مي شود كه در اين تعريف تشخيص محاكم صرفاً ملاك عمل قرار داده شده است. به عبارت ديگر به جاي عنصر قانوني جرم فقط نوع اقدام موجب صدمه را بنا به تشخيص دادگاه ، جرم شناخته است در واقع مواردي كه مي تواند به تشخيص محاكم كشور چين جرم تلقي شود در عرض ساير جرايمي است كه در قوانين مختلف آن كشور احصاء شده اند

. اما در روش كنوني ما اصل بر آن است كه جرايم طبق قانون مشخص شده باشند . بعلاوه جرايم معين كه داراي مجازات مشخصي مي باشند از لحاظ ترتيب در مرتبه بالاتري قرار گرفته اند مثلاً ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامي مصوب سال ۱۳۷۰ در اين خصوص مي گويد مجازاتهاي مقرر دراين قانون پنج قسم است : ۱ ـ حدود
۲ ـ قصاص ۳ـ ديات ۴ ـ تعزيرات ۵ ـ مجازاتهاي باز دارنده ، بدين ترتيب مجازاتهاي تعزيري و باز دارنده كه بيشتر به نظر قاضي ارتباط دارند در مرتبه بعدي حدود و قصاص و ديات كه ميزان آن مشخص است قرار ميگيرند .يعني قاضي هر چند كه مجتهد باشد تا زماني كه جرمي مستوجب حد است نمي تواند آن را به مجازاتهاي تعزيري تبديل كند و يا هرگاه براي صدمه اي ديه معين شده باشد قاضي بدون وجود جهات شرعي نمي تواند علاوه بر ديه مرتكب را مستحق تعزير نيز بداند از طرفي هر چند كه ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامي در تعريف تعزير مي گويد ( تأديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است ) .اما اعمال نظر حاكم را نيز مقيد به رعايت قانون نموده است . كما اينكه در تبصره ۱ ماده ۲ قانون آيين نامه دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مي گويد ( تعزيرات شرعي عبارت است از مجازاتي كه در شرع مقدس اسلام براي ارتكاب فعل حرام يا ترك واجب بدون تعيين نوع و مقدار و مجازات مقرر گرديده و ترتيب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامي مي باشد ) . بنابر اين حاكم حتي در اعمال تعزيرات نيز بايد قانون مجازات اسلامي را رعايت كند .

راه حل تعارض

به شرحي كه گذشت قانون ايران از طرفي اصل قانوني بودن جرم و مجازات را پذيرفته است و از سوي ديگر در پاره اي از موارد بر اين اصل استثنائاتي وارد نموده و نظر حاكم را در تعيين جرم و مجازات ملاك مي داند . هر چند اگر قاضي مجتهد صاحب فتوا باشد نظر او صائب است لكن به هرحال قوانين مدون ما و حتي كتب معتبر فقهي مورد استناد ما تضييقاتي را براي قضات محاكم قرار داده اند ، حضرت امام خميني ( ره ) در جلد دوم كتاب تحريرالوسيله مبحث سب النبي مسئل

ه اول قسمت پنجم چنين مي فرمايند :
( كل من ترك واجبا او ارتكب حراما فللامام عليه السلام م نائبه تعزيره بشرط ان يكون من البكائر ، و التعزير دون الحد و حده بنظر الحاكم )
يعني هر كس واجبي را ترك كند يا مرتكب حرامي شود تعزير او بر امام عليه السلام و يا نايب آن بزرگوار است به شرط اين كه عمل از گناهان كبيره باشد و تعزير كمتر از حد و ميزان آن با نظر حاكم است . و در مسأله چهارم مبحث حد مسكر ( القول في احكامه و بعض اللواحق ) جلد دوم تحريرالوسيله حضرت امام ( ره ) مي فرمايد ( ولوارتكب شيئا من المحرمات غيرما قررالشارع فيه حداعا لما بتحريمها لا مستحلا عرز سواء كانت المحرمات من الكبائراو الصغائر )
يعني هر گاه ( شخص ) مرتكب امري شود كه از محرمات باشد غير از موارد كه شارع مقدس ير آن حدي مقرر داشته و آن شخص عالم به تحريم آن امر باشد بدون آنكه حرمت آن را انكار كند خواه اينكه محرمات مزبور از گناهان كبيره باشد يا صغيره ( چنين شخصي ) تعزير خواهد شد .
ملاحظه مي شود كه در مطلب نخست اجازه تعزير تنها به نظر مبارك امام عليه السلام و نايب ايشان آن هم در گناهان كبيره اختصاص دارد و در مسأله بعدي اگر اجازه تعزير را مربوط به همه قضات اعم از مجتهد يا ماذون بدانيم باز هم اين قيد وجود دارد كه قاضي بايد بتواند حلال و حرام را از نظر شرعي صحيحاً تشخيص دهد . لازم به ياد آوري است كه در اين جا منظور تفسير كتب فقهي نيست بلكه هدف تبيين مطلبي است كه درحال حاضر از نظر قانوني مبتلا به محاكم است . خلاصه آن كه تضييقاتي كه از نظر قانوني در تعيين جرم و مجازات براي محاكم وجود دارد از قرار ذيل است .
الف ـ ماده ۲ قانون مجازات اسلامي در تعريف جرم مي گويد ( هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب است ) و با توجه به تقدم قانون بر آيين نامه لازم است در تعريف جرايم همين ماده را مد نظر قرار دهيم كه با اصول قانون اساسي نيز انطباقي

بيشتر دارد .
ب ـ ماده ۹ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مقرر مي دارد : ( قرارها و احكام دادگاهها بايد مستدل بوده و مستند به قانون يا شرع و اصولي باشد كه بر مبناي آن حكم صادر شده است تخلف از اين امر و انشاء رأي بدون استناد موجب محكوميت انتظامي خواهد بود ) . به همين جهت ماده ۵۹۷ قانون مجازات اسلامي مقرر مي دارد كه ( هر يك از مقامات قضايي كه … بر خلاف صريح قانون رفتار كند دفعه اول از شش ماه تا يك سال و در صورت تكرار به انفصال دايم از شغل قضايي

محكوم مي شود … )
ج ـ هر چند تعزير طبق ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامي ( تأديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است … ) و به عبارت ديگر گر چه تعزير در اصطلاح فقها ( بما يراه الحاكم ) تعبيرمي شوداما همان طور كه در قسمت اخير ماده ۲ قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب قيد گرديده است ( ترتيب تعزير به شرحي است كه در قانون مجازات اسلامي مندرج مي باشد )
بنا بر اين بدون استناد به قانون مجازات اسلامي اعمال تعزير موجه نخواهد بود .
د ـ اگر چه تكليف قضات ماذون از نظر صدور حكم تعزيري مشخص گرديده است اما هر گاه قاضي مجتهد باشد موضوع تا حدي قابل بحث خواهد بود زيرا ممكن است گفته شود مجتهد را كه خود صاحب فتوا و متخصص امر است نمي توان مقيد به قوانين و مقررات مدون نمود ، به هر حال روش قضايي ما به اين امر نيز توجه نموده و با بياني شايسته تكليف موضوع را معين كرده است . به موجب تبصره ذيل ماده ۲۹ قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور كه تاريخ ۲۰/۴/۱۳۶۸ براي مدت پنج سال به طور آزمايشي تصويب شده بود مقرر گرديده است ( در صورتي كه قاضي مجتهد جامع الشرايط باشد و فتواي فقهي او مخالف قانون باشد پرونده جهت رسيدگي به قاضي ديگر محول مي گردد ) . از عبارت ماده چنين بر مي آيد كه قاضي ديگر ممكن است مجتهد و يا ماذون باشد . بدين ترتيب حتي براي قاضي مجتهد جامع الشرايط نيز قيد انطباق فتوا با قانون وجود دارد . به نظر مي رسد تأكيد قانون بر اين امراز آنجا نشأت مي گيرد كه قوانين موضوعه غالباً با منابع معتبر فقهي و اقوال مشهور فقها منطبق است و استناد به فتاوي مخالف چنين قوانيني در نظام قضايي كشور اثري مثبت نداشته و ايجاد ناهماهنگي مي نمايد .
تبصره ذيل ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ نيز به اين امر تأكيد دارد كه ( چنانچه قاضي مجتهد باشد و قانون را بر خلاف شرع بداند پرونده به شعبه ديگري جهت رسيدگي ارجاع خواهد شد ) از ظاهر عبارت قانون چنين بر مي آيد كه قاضي مجتهد در چنين مواردي قبل از صدور رأي ، نظر خود مبني بر خلاف شرع دانستن قانون مورد بحث را اعلام مي دارد تا متصدي ارجاع رسيدگي به پرونده را به شعبه اي ديگر محول نمايد . نكته قابل ذكر آنكه قيد اين تبصره در قانون آيين دادسي مدني جنبه حصري نداشته و بطريق اولي به آيين دادرسي كيفري نيز تسري دارد زيرا به نحوي كه گذشت از يك سو رعايت قوانين در امور كيفري مورد تأكيد خاص قرار دارد و از سوي ديگر عمومات قانون آيين دادرسي مدني در بسياري از موارد بر امور كيفري نيز حاكم است كه به نظر مي رسد اين تبصره از موارد بارز آن باشد .

رويه هاي قضايي موجود در خصوص جرايم مبهم
رويه هاي اخير قضايي نشان مي دهد كه ديوانعالي كشور به اصل قانوني بودن جرم و مجازات تأكيدي خاص دارد . براي نمونه به سه مورد اشاره مي شود :
۱ ـ در پرونده اي شخصي قفل منزل همسايه را شكسته ولي موفق به سرقت نگرديده دادگاه اقدام او را جرم دانسته و به استناد ماده ۱۰۹ قانون تعزيرات و ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامي و رعايت مسأله چهارم صفحه ۴۸۱ جلد دوم تحريرالوسيله حضرت امام (ره ) عمل را فعل حرام تشخيص داده و متهم را به تحمل ۴۰ ضربه شلاق تعزيري محكوم كرده است و در پرونده اي ديگر

شخصي در حال ربودن ساك دستي ديگري دستگير شده و پس از تعقيب و محاكمه دادگاه عمل او را به عنوان شروع به سرقت و منطبق با ماده ۶۵۶ ناظر به مواد ۶۵۱ تا ۶۵۴ قانون مجازات اسلامي ندانسته و متهم را تبرئه كرده است از جهت ايجاد وحدت رويه قضايي موضوع در جلسه مورخه ۸/۴/۱۳۷۸ ديوانعالي كشور مطرح گرديده و در نتيجه رأي وحدت رويه شماره ۸/۴/۶۳۵۱۳۷۸ بدين شرح صادر شده است به صراحت ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامي شروع به جرم در صورتي جرم و قابل مجازات است كه در قانون پيش بيني و به آن اشاره شده باشد و در فصل مربوط به سرقت و ربودن مال غير فقط شروع به سرقتهاي موضوع مواد ۶۵۱ الي ۶۵۴ جرم شناخته شده است و در

غير موارد مذكور از جمله ماده ۶۵۶ قانون مزبور به جهت عدم تصريح در قانون جرم نبوده و قابل مجازات نمي باشد مگر آنكه عمل انجام شده جرم باشد كه در اين صورت منحصراً به مجازات همان عمل محكوم خواهد شد ) .