جرایم خاص علیه بورس

مقدمه
لازم است قبل از پرداختن به بحث اصلی ، مطالبی به منظور ايجاد يک چارچوب ذهنی مطلوب از موضوع ، در قالب های زير بيان گردد :
الف ) طرح بحث و تبيين جايگاه موضوع
ب ) اهميت موضوع و چرائی انتخاب آن

د ) فرضيه های تحقيق
ه ) روش تحقيق و موانع آن
و ) پلان کلی و بيان منطق آن

الف ) طرح بحث و تبيين جايگاه موضوع
زندگی انسان همواره با يک سلسله احتياجات و نيازمندی ها همراه بوده است . از ابتدای خلقت بشر چه زمانی که در غارها و جنگلها به تنهائی زندگی می کرده و احتياجات اوليه خود راکه عبارت از خوراک و پوشاک می باشد ، همواره از ميوه درختان و پوست حيوانات تأمين می نموده است و چه امروزه که تعداد نيازمندی های او از شماره خارج است موضوعاتی چون مسائل اقتصادی ، اجتماعی و . . . وجود داشته است ، منتهی تشکيل زندگی اجتماعی و تراکم جمعيت در نقاط مختلف جهان و ارتباط آن بوسيله اختراعات واکتشافات جديد و تضاد منافع فردی و اجتماعی آنها به اهميت اين مسائل افزوده است . رشد و گسترش جوامع انساني اثر ديگري نيز به همراه داشته و آن درهم آميختگي شاخه هاي مختلف علومي است كه اساس تمدن بشر امروزي را تشكيل مي دهد. اين امر در چند دهه اخير با چنان سرعتي روي داده است كه ديگر نمي توان حدود و ثغور هر علم را به روشني مشخص كرد. از نتايج اين تعامل و آميزش به وجود آمدن اصطلاحات نو و جديد در قلمرو هر دانش است.۲
دراين بين پيوندهای دو علم حقوق کيفری واقتصاد قابل توجه است . به عنوان مثال ، موضوعی که در چند سال اخيرچه درسطح داخلی و چه درسطح بين المللی درکانون توجهات قرارداشته حقوق کيفری اقتصادی است . اين شاخة جديد حقوق کيفری که درپی واکنش نسبت به جرائمی شکل گرفته که نظام اقتصادی کورها را مورد تعرض قرارمی دهند بدون شک زاييدة تعامل دو دانش حقوق کيفری و اقتصاد است . درپاسخ به اين سئوال که چرا وچگونه حقوق کيفری به قلمرو علم اقتصاد نيز ورود پيدا می کند بايدگفت که معيار و ملاک جرم انگاری يک عمل درهرجامعه بشری به اهميت وحساسيت و شدت و ضعف ارزش های مورد قبول عامه مردم برمی گردد ، بدين سان اگر ارزشی از آنچنان اهميتی برخوردار باشدکه اقتضاء کند از رهگدر تدابيرکيفری مورد حمايت قرارگيرد حقوق کيفری درمقام جرم انگاری آن ارزش برمی آيد .
همانگونه که ملاحظه گرديد يکی از اين ارزش هاکه درچند سال اخير ازحساسيت زيادی برخوردار شده است ارزش های اقتصادی می باشد . در حوزة علم اقتصاد اصول و قواعدی حاکم می باشدکه بايستی ازآن صيانت نمود . صادرات و واردات ، مقررات پولی و بانکی ، نظام مالياتی و غيره از جمله مواردی است که درنظم اقتصادی مورد توجه قرارمی گيرند . سياست های کلان اقتصادی درهر نظام حقوقی پس از بيان در قانون اساسی هرکشور به منظور حمايت و صيانت کاربردی و عملی درقالب قوانين موضوعه ارائه و معلوم می گردد ، لذا عناوين مجرمانه به طورخاص درقوانين کيفری پيش بينی می شود تا ضمن بيان ارزشها وتوصيف آنان وحمايت ازکسانی که بزه ديده بالقوه اين اعمال قرارمی گيرند در صورت ارتکاب نسبت به مرتکبين يا مرتکبان آن مجازات و تدابير سرکوبگرانه نيز اتخاذ شود . بدين ترتيب فساد اقتصادی ازقبيل رانت خواری ، ارتشاءباندی ، پولشوئی ، قاچاق عمده کالا وارز، اخلال درامرتوزيع کالاها ومايحتاج عمومی ، اخلال درروند انجام صحيح فعاليت های بورس اوراق بهادار و . . . موجب می شودکه يک جامعه دچارپديده ای به نام بيماری وآلودگی نظام اقتصادی شود. بنابراين به منظورجلوگيری وپيشگيری ازوقوع بيماری درعرصه اقتصادی وحمايت ازاشخاص درمعرض خطر و مجازات مرتکبين جرائم اقتصادی «حقوق جزای اقتصادی» به عنوان شاخه نوينی ازحقوق جزا تشکيل شده است .
برای آنکه به طورمشخص تری واردموضوع تحقيق شويم لازم است اين مطلب مورد اشاره قرارگيردکه امروزه نظام نوين اقتصادکشورها شاهد شکل گيری نهادهای کاملاجديد ونو درزمينه دادوستد وانجام معاملات است .خريد وفروش ، مدت ها است که ازحالت سنتی خودخارج ودرفضاهای کاملا متفاوتی انجام می شود .يکی ازاين ساختارهاکه نفش بسيارمهمی درعرصة اقتصادی کشورها به خصوص کشورهايي که درحال گذر ازمرحله اقتصاد دولتی به سوی اقتصاد بخش خصوصی هستند، ايفاء می کند بازار اوراق بهادار يا همان بورس است .

بورس به عنوان محل گردآوری وجوه خود وهدايت آنها به سوی سرمايه گذاری و نيز ابزاری برای داودستد اوراق بهادار، دارای قابليت وکارکردهای فراوانی است .تکامل ساختارپولی ومالی کشورهائی که مرحله گذار را دراقتصاد خودپشت سرمی گذارند به سرمايه گذاری وبرنامه ريزی مناسب توليد بستگی دارد . استفاده صحيح ازجريان های پولی ووجوه سرگردان به سمت کارهای توليدی باعث رشداقتصادی، افزايش توليد ناخالص ملی ، اشتغال وافزايش درآمدسرانه شده و نهايتاً رفاه عمومی را در پی خواهد شد . ازآنجائی که نيل

به رشد اقتصادی و بالا بردن ميل به سرمايه گذاری و تأمين رشد بالا و قابل

قبول برای انباشت سرمايه ها امری بلندمدت و مستلزم اتخاذ سياست های اساسی و همه جانبه است، لذا ايجاد محيط مناسب برای سرمايه گذاری سالم ومولد و تقويت بازار سرمايه امری ضروری به شمار می رود .
دراکثرکشورهای درحال توسعه تأمين وجوه مالی برای واحدهای بزرگ برعهدة دولت ها می باشد در صورتی که مالکيت اين گونه واحدها با انتشار اوراق بهادار به عموم واگذار شود بخشی از پس اندازهای ساکن مردم جذب فعاليت های توليدی و زيربنائی می گردد . بورس اوراق بهادار به عنوان يکی
از ارکان اصلی و اساسی بازار سرمايه پايگاهی برای تأمين منابع واحدهاي

ي است که درآن پذيرفته می شوند برای نمونه زمانی که قرارمی شود واحدی از بخش دولتی به بخش خصوصی انتقال يابد بورس به عنوان بازارکاملی که تمام متقاضيان مشارکت در سرمايه گذاری به آن روی می آورند ، يکی از برارزنده ترين جايگاه های عرضه سهام واحد مشمول واگذاری است . بورس به نوبة خود با فراهم آوردن خدمات لازم برای پرداخت ، بسيج منابع پس انداز ، تخصيص منابع و ايجاد زمينه لازم برای دست اندرکاران در بازار مالی برای مقابله با خطرات تجارت و نوسان قيمت ، فعاليت های اقتصادی را تسهيل می کند و با پذيرش واحدهای جديد درکنار واحدهای عضو تنوع و تحول مداومی به فعاليت های خود می بخشد.
درايران نقش بورس و رونق فعاليت های آن با تحولات اقتصادی اخير پيوندی تنگاتنگ دارد . پس از پيروزی انقلاب اسلامی و درپی آن تصويب قانون اساسی به عنوان مبنای قانونگذاری ، فصل چهارم اين قانون به بحث اقتصاد و امور مالی اختصاص داده شد . به موجب اصل چهل وچهارم ، مالکيت در جمهوری اسلامی به سه بخش دولتی ، تعاونی وخصوصی تقسيم می شود و فعاليت آنها تحت شرايطی که در ذيل اصل مذکور شمرده شده مجاز و قانونی است . با پيروزی انقلاب اسلامی ، اقتصاد ايران به سمت اقتصاد دولتی گرايش پيدا کرد و دولت درجهت کسب قدرت بيشتر، سعی درتملک بنگاه های عظيم اقتصادی برای خود داشت . باگذشت سه دهه از دولتی بودن اقتصاد ايران صاحب نظران اقتصادی و مشوولان نظام به اين نتيجه رسيدندکه بدنه اقتصادی دولت حجيم و عظيم شده است ودولت برای اداره اين بنگاه ها هزينه های مالی و مديريتی فراوانی صرف کرده و به طورمستقيم وغيرمستقيم به تصدی گری روی آورده است درپی اين نتيجه گيری بودکه بحث تنظيم سياست های کلی اصول چهل وچهارم قانون اساسی درمجمع تشخيص مطرح و درنهايت توسط مقام معظم رهبری ابلاغ شد .
با توجه به وظيفه اصلی بورس اوراق بهادارکه به آن اشاره شد ، شايد بتوان گفت در راستای عملی کردن سياست های کلی اصل ۴۴ سنگين ترين و حساس ترين وظيفه برعهده بورس می باشد زيرا واگذاری سهام شرکت ها ، مؤسسات ،کارخانجات و به طورکلی بنگاه های عظيم اقتصادی که در حيطه
شمول اصل فوق قرارمی گيرند ازطريق بورس انجام خواهد شد . بازار نيز برای آنکه بتواند به درستی به اين وظيفه خطيرعمل کند نيازمند زيرساخت های فر

اوانی است ، درحقيقت پيش نياز واگذاری سهام شرکت های بزرگ دولتی بسترسازی های مناسبی است که در زمينه های گوناگون بايد ايجاد شود .
به عنوان مثال يکی از اين زيرساخت ها موضوع ايمن سازی بازار اوراق بهادار است . بازار زمانی می تواندکارائی لازم را درامرخصوصی سازی داشته باشدکه صاحبان سرمايه از فرآيند صحيح و سالم شکل گيری معاملات و دادوستدهای انجام شده در بازار اورا در بورس شكل می گيرد از آن يک سيبل بسيار جذاب برای فعالان عرصه اقتصادی خواهد ساخت که ممکن است برخی از آنها برای کسب درآمدهای هنگفت به راه های غيرقانونی نيز متوسل شوند .
مقنن جمهوری اسلامی با درک ضرورت همين مطلب سرانجام درقانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ايران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ فصل مستقلی ( فصل ششم ) را تحت عنوان « جرائم و مجازات ها» به منظور حمايت کيفری ازاين نهاد مهم اقتصادی اختصاصی داد . در تحقيق حاضر سيع شده است که مهمترين عناوين مجرمانه مصرح در فصل ششم قانون مذکور از دريچه حقوق جزای اختصاصی مورد تجزيه وتحليل قرارگيرد .
ب ) اهميت موضوع و چرائی انتخاب آن
از مباحثی که درقسمت قبل مطرح شد به خوبی می توان جايگاه قانون بازاراوراق بهادار را در راهبردهای اساسی سياست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مورد توجه قرارداد . به همين خاطر شناخت دقيق و موشکافانه ابعاد مختلف اين قانون امری اجتناب ناپذير می نمايد .
ازاين ميان مطالعه فصل ششم قانون مذکور از چند جهت مورد علاقة نگارنده می باشد .
اول اينکه موضوع جرائم بورس اوراق بهادار يکی از حوزه های بسيار مهم و مبتلی به جرائم اقتصادی را شامل می شود که به موازات پيشرفت های اقتصادی و پيدايش روابط اقتصادی پيچيده در جامعة امروز اين جرائم نيز بيش از پيش از نظرکمی وکيفی رشد داشته اند . از سوی ديگرچون مرتکبين اين نوع از جرائم غالبا از ميان اشخاص به اصطلاح « يقه سفيد » و ذي نفوذ جامعه بوده و جرائم آن ها علاوه بر تأثير مخرب بر رشد اقتصادی کشور می تواند بر روند سرمايه گذاری درکشور تأثيرمنفی به جای گذاشته و غيرمستقيم و مستقيم وضع اقتصادی يکايک افراد جامعه را به خطربيندازد مطالعه آن بی اندازه اهميت دارد .
دوم اينکه دردورة کارشناسی حقوق تقريباً تمام جرائمی که درقالب حقوق جزای اختصاصی مورد مطالعه قرارمی گيرد جرائم مالی و سنتی هستندکه دربارة آن ها بسيار سخن رفته و قلم فرسائی شده است ليکن از جرائم جديدی همچون جرائم اقتصادی و مصاديق بارز آن مثل پولشوئی ، جرائم بورس ، قاچاق کالا و ارز وغيره صحبتی به ميان نيامده است به همين خاطربرآن شديم تا با انتخاب اين موضوع در زمينه آشنائی دانشجويان حقوق با جرائم جديد نيز قدمی هرچندکوچک برداشته باشيم .
و نهايتاً مشوق سوم ما دراين راستا نياز قضات و به طورکلی دستگاه قضائی کشوربه آگاهی ازاين قوانين و جرائم برای تحقق عدالت بوده است . قانون بازار

اوراق بهادار به علت جديد التأسيس بودن و فنی بودن فعاليت های حوزه آن و به تبع ، جرائمی که در حيطه آن رخ می دهد نياز به معرفی دقيق و همه جانبه برای متوليان امرقضا به خصوص قضات محترم دادگاه ها و دادسراها دارد تا آن ها با آگاهی کامل از ساختار بازار اوراق بهادار و جرائمی که ممکن است درچارچوب آن رخ دهد بتوانند به بهترين شکل به مبارزه با مرتکبين اين جرائم بپردازند .

ج ) پرسش های تحقيق
با عنايت به عنوان پايان نامه لازم است به اين سئوالات پاسخ داده شود :
۱- آيا مقنن جمهوری اسلامی ايران در قانون جديد دست به وضع يک سلسله عناوين مجرمانه جديد زده است يا مبنای کار همان جرائم سنتی است ؟
۲- رويکرد قانون جديد در زمينه ضمانت اجراهای اعمال شده عليه جرائم بورسي چگونه بوده است ؟
۳- آيا مقنن جمهوری اسلامی در رسيدگی به جرائم بورس آئين دادرسی خاصی را الزامی دانسته است ؟
۴- آيا برای ارتکاب جرائم بورسي وجوه بستر و شرايط خاصی الزامی است ؟

د ) فرضيه های تحقيق
انتظارمی رودکه در انتهای تحقيق پاسخ های زير را برای سئوالات مطروحه درقسمت قبل بيابيم :
۱- مقنن ايرانی درقانون جديد دست به جرم انگاری عناوين مجرمانة جديدی زده است .
۲- به نظرمی رسد همچنان ضمانت اجراهای سنتی عليه مرتکبين جرائم بورسي قابل اعمال باشد .
۳- مقنن ايرانی در رسيدگی به جرائم بورسي آئين دادرسی خاصی را الزامی ندانسته است .
۴- به نظرمی رسدکه وجود بستر وشرايط خاصی برای ارتکاب جرائم بورسي لازم باشد .
ه ) روش تحقيق و موانع آن
روش تحقيق برمبنای روش کتابخانه ای است و مطالب و اطلاعات لازم ازکتاب ها ، مجلات و سايت های اينترنتی معتبرجمع آوری و سپس مورد استفاده قرارگرفته است . ليکن هدف ما درشروع کار اين بود که بتوانيم از پرونده هائی که در زمينه جرائم بورسي درمحاکم تشکيل شده درجهت عينی کردن هرچه بيشتر تحقيق نيز استفاده کنيم، اما تا لحظه نگارش اين سطور هنوز هيچ رأيي به استناد فصل ششم قانون بازار اوراق بهادار ازسوی دادگاه ها صادرنشده و تنها چند پرونده در مرحله تحقيقات مقدماتی می باشد. مشکل اساسی که در زمينه تحقيقات ميدانی وجود دارد اين است که هنوز هيچ شعبه دادگاهی که به طور

اختصاصی مسؤول رسيدگی به پرونده های جرائم بازار اوراق بهادار باشد وجود ندارد و پرونده ها با توجه به صلاحيت محلی امکان طرح ورسيدگی در تمامی حوزه های قضائی را دارا می باشندکه اين به نوبة خود باعث پراکندگی و سرانجام تشتت

آراء محاکم خواهد شد .
اما مهمترين مشکل تحقيق حاضرکمبود مطالبی است که از منظر و دريچه حقوق کيفری به قانون بازار اوراق بهادار پرداخته باشد . با وجودگذشت سه سال از تصويب قانون بازار اوراق بهادار به جرأت می توان گفت حتی يک مقاله علمی يا کتاب که کاملا به اين بحث اختصاصی داشته باشد از سوی حقوقدانان کيفری به نگارش درنيامده اس

ت و اندک مطالبی که دراين زمينه وجود دارد مفاهيم و اصطلاحات بازار اوراق بهادار را از دريچه علم اقتصاد مورد توجه قرارداده اند وگويا حقوق جزای ايران به مباحث معمول و سنتی مثل جرائم عليه اشخاص ، جرائم عليه اموال و جرائم عليه امنيت و آسايش عمومی محدود می شود و جرائم نوينی مثل جرائم بورس جايگاهی برای بحث در دوره حقوق جزای اختصاصی ندارند .
با اين حال بايد از پايان نامه های کارشناسی ارشد آقايان جعفری و قاسمی که اولين تحقيقات علمی در اين زمينه بوده است نام برد و از زحمات آنان قدردانی کردکه در برخی موارد راهگشای تحقيق حاضر بوده اند . اما با توجه به حساسيت و اهميتی که جرائم بورس دارند بدون ترديد با فقرشديد منابع دراين
زمينه روبه رو هستيم که اميد داريم با اين کار توانسته باشيم گامی هرچند کوچک در غنا بخشيدن به ادبيات حقوق کيفری ايران برداشته باشيم .
و ) پلان کلی و بيان منطق آن
پايان نامه حاضر از چهارقسمت مختلف شامل يک مقدمه ، دو بخش و يک نتيجه گيری تشکيل شده است . هر بخش نيز شامل دو فصل و هرفصل شامل دو مبحث است .
ابتدا درقالب مقدمه شش موضوع مختلف مورد توجه قرارگرفته است که شامل طرح بحث و تبيين جايگاه موضوع ، اهميت موضوع و چرائی ان

تخاب آن ، پرسش های تحقيق ، فرضيه های تحقيق ، روش تحقيق و موانع آن و سرانجام پلان کلی و بيان منطق آن می باشد .
پس از مقدمه وارد بخش اول پايان نامه می شويم . اين بخش تحت عنوان « جرائم خاص عليه بورس» در دو فصل جداگانه به « جرائم عليه

فرآيند صحيح انجام معاملات اوراق بهادار » ( فصل اول ) و « جرائم عليه مبادله صحيح اطلاعات در بازار اوراق بهادار » ( فصل دوم ) اختصاص دارد . هريک از اين فصل ها به مباحث جزئی تری تقسيم می شوندکه در واقع جزء نوآوری های فصل ششم قانون بازار اوراق بهادار است به همين خاطر قبل از آنکه وارد عناصر تشکيل دهنده هر جرم شويم به فراخور مطلب توضيحات کامل و مفصلی دربارة موضوع مطرح شده ارائه خواهيم کرد تا مخاطب گرامی با افق ديد بازتری به مطالعه جرائم مربوطه بپردازد .

پس از بخش اول وارد بخش دوم می شويم که تحت عنوان « جرائم عمومی عليه بورس » نامگذاری شده است . علت اينکه چرا اين نام برای بخش دوم انتخاب شده است اين است که جرائمی که در ذيل اين بخش مطرح می شوند جرائمی هستندکه حداقل از لحاظ « عنوان » با جرائمی که درقانون مجازات اسلامی مطرح شده اند و به گونه ای جنبه عمومی بودن آنها غالب است مشترک هستند هرچندکه ممکن است از لحاظ شرايط تحقق و ساختار تشکيل دهنده دارای اختلافاتی با يکديگر باشند . به هرحال فصل اول از بخش دوم به جرائمی چون « خيانت در امانت » و « افشاء اسرار اشخاص » اختصاص داردکه تحت عنوان « جرائم ارتکابی از سوی کارگزار ،کارگزار / معامله گر بازارگردان و مشاور سرمايه گذاری » معرفی شده اند و فصل دوم به « غصب عناوين بورسي و انجام فعاليت های غيرمجاز » و « تصديق ، ارائه و استفاده از اطلاعات مجعول» اختصاص داده شده است.
دربارة مطالبی که دربخش دوم به آنها پرداخته شده است ذکر اين نکته ضروری است که هرچند همانگونه که آمد بين اين جرائم و جرائم مندرج درقانون مجازات اسلامی اختلافاتی وجود دارد اما همان نقاط مشترک باعث شده است تا از توضيح بيش از حد دربارة آنها خودداری کرده و تنها به موضوعات جديدی که پيرامون آنها مطرح شده است بپردازيم .
به طورکل می توان گفت علت اين تقسيم بندی نوع جرم انگاری هايي است که مقنن در فصل ششم قانون بازاراوراق بهادار به آن نظرداشته است زيرا با يک نگاه می توان پی بردکه جرائم مندرج در فصل مذکور به دوگروه تقسيم می شوندکه همين دوگروه مبنائی برای تقسيم بندی تحقيق حاضر قرار گرفته است.
پس از بررسی جرائم بورس اوراق ب

هادار در دو بخش پيش گفته ، در پايان ، در قالب يک نتيجه گيری به مباحثی پرداخته خواهد شدکه به طورعمده به سوالاتي مربوط مي شود كه در مقدمه تحقيق مطرح شد.

بخش اول

جرائم خاص عليه بورس

اعمال مجازات به عنوان آخرين راه حل حکومت ها برای پرهيز از ناهنجاری ها وحرکت جامعه در مسير صحيح قانونی از ديرباز مورد توجه بوده است . فعاليت های اقتصادی نيز ويژگی هايي نظير ديگر ابعاد زندگی اجتماعی افر

اد را داراست و قواعدی که برای تنظيم فعاليت های اقتصادی وضع می شوند بايد به صورت فراگير و توسط همة فعالان اقتصادی رعايت شوند تا عدالت در عرصه چنين فعاليتی اجرا شود. توسعه بازار اوراق بهادار در سال های اخير، شکل گيری نهادهای مالی نوين ،گسترش دامنه فعاليت و تنوع فعاليت شرکت های کارگزاری ، ورود ابزارهای جديد مالی به معاملات بورس ، افزايش حجم بازار و توسعه عمليات و معاملات اوراق بهادار اين ضرورت را مطرح ساخت که فعاليت هايي با اين تنوع ،

پيچيدگی وگستردگی همواره ناهنجاری ها و جرائم خاص خود را دارا می باشد که بايد تحت عناوين مجرمانه مورد حکم قانونگذار قرارگيرند ومجازات هايي درقانون برای آن ها درنظرگرفته شود ، لذا در قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ايران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ فصل مستقلی تحت عنوان « جرائم و مجازات ها » تدوين و به صورت مشخص فعل ها وترک فعل هايي مورد جرم انگاری قرارگرفته است.

گفتنی است بخش مهم و قابل توجه اين مجازات ها به دو جريان اساسی دربازار اوراق بهادار مربوط می شود ؛ نخست « فرآيند صحيح معاملات اوراق بهادار » و دوم « مبادله صحيح اطلاعات » قانونگذار برای تضمين انجام صحيح معاملات و جلوگيری ازهرگونه اخلال و دست کاری دربازار وهمچنين برای تضمين مبادله صحيح و مطمئن اطلاعات ، مجازات هايي را وضع کرده است تا به هدف نهائی خودکه همانا حمايت از حقوق سرمايه گذاران ، ساماندهی و حفظ وتوسعه بازار شفاف ، منصفانه وکارای اوراق بهادار است دست يابد .
به همين خاطرقصد داريم که دراين بخش طی دو فصل جداگانه به بررسی ابعاد مختلف اين دو جريان بپردازيم . به عبارت ديگر فصل اول به « جرائم عليه فرآيند صحيح انجام معاملات اوراق بهادار » می پردازدکه خود شامل اقداماتی می شودکه خارج از روند عادی و صحيح معاملات اوراق بهادار بوده و غالبا معاملات توأم با سوء نيت و با توسل به شيوه های غيرقانونی و به منظور قيمت سازی و اخلال و اختلال در بازار را دربرمی گيرد و فصل دوم تحت عنوان « جرائم عليه مبادلة صحيح اطلاعات در بازار اوراق بهادار » نامگذاری شده است که به افشاء و عدم افشاء اطلاعات نهانی و تأثيرگذار درغيرموارد مصرح قانونی اختصاص دارد .

فصل اول :

جرائم عليه فرآيند صحيح انجام معاملات اوراق بهادار

منظور از اطلاعات نهانی چيست ؟ چرا معاملات متکی براطلاعات نهانی جرم است ؟ چه کسانی دارندگان اطلاعات نهانی محسوب می شوند ؟ هدف از دستکاری در بازار تأمين کدام اهداف است و اين کارچه پيامدهای مخربی را به دنبال دارد ؟ پاسخ دادن به اين سئوالات و سئوالات ديگری که در اين رابطه مطرح می شود ، چارچوب کلی فصل اول را تشکيل می دهد . به همين خاطر مبحث اول به جرم « معاملات متکی براطلاعات نهانی » و بررسی ابعاد آن از جهات گوناگون و مبحث دوم به جرم «دستکاری در بازار اوراق بهادار » اختصاص داده شده است .

مبحث اول- معاملات متکی بر اطلاعات نهانی

معاملات متکی براطلاعات نهانی همواره يکی از مباحث مهم در بورس اوراق بهادار می باشد . مباحث تئوريکی متعددی در سه دهه اخير درخصوص شيوه های رديابی ،کشف و منع اين پديده انجام شده است که در استانداردهای افشای اطلاعات و قوانين تنظيمی بورس تبلور يافته است . تحقيقات آکادميک محققان درخصوص زوايای مختلف معاملات متکی براطلاعات نهانی نقش مهمی درشکل گيری قوانين داشته است . به هرحال اثرات معاملة گروهی خاص از سهامداران براساس اطلاعات منتشر نشده وکسب بازدهی بيشتر از سايرين

مقوله مهمی برای فعالان عادی بازار اوراق بهادار می باشد .
مسئله کسب بازدهی بيشتر توسط دارندگان اطلاعات نهانی خصوصاً مديران شرکت ها هنگامی اهميت پيدا می کندکه به عنوان هدف مديريت شرکت ها قرارگيرد و آنها در امر اطلاع رسانی صحيح و به موقع به سرمايه گذاران ، بازدهی بيشتر خود نسبت به سايرفعالان بازار را لحاظ کنند . به همين دليل معاملات متکی براطلاعات نهانی فاکتو

رهای مهم نظريه « کارايي بازار » را به چالش می کشد .
در حال حاضر- همانطورکه بيشتر نيزآمد- معاملات متکی براطلاعات نهانی از حوزه های مالی و اقتصادی فراتر رفته و وارد حوزه حقوق کيفری گرديده است . اين مسئله بيانگر علاقة مشترک عموم سرمايه گذاران و دولت برای جلوگيری از سوءاستفاده از اطلاعات محرمانه شرکت ها وکسب بازدهی بيشتر توسط دارندگان اطلاعات نهانی می

باشد .
با توجه به اهميت مباحثی که پيرامون معاملات متکی براطلاعات نهانی وجود دارد لازم است قبل از آنکه اين مقوله درقالب يک جرم مورد مطالعه قرار گيرد با نظريه های مرتبط و تئوريهايي که دراين زمينه وجود دارد آشنائی مختصری پيدا کنيم ، زيرا همانگونه که خواهد آمد اين طورنيست که تمام نظريه پردازان علم اقتصاد با انجام اينگونه معاملات مخالفت داشته و آن را مضربدانند .
۱- نظريه های مرتبط با معاملات متکی بر اطلاعات نهانی
کشورهای مختلف هريک با درنظرگرفتن شرايط بومی خود برداشت های مختلفی از اطلاعات محرمانه، محرمين اطلاعات و معاملات متکی بر اطلاعات نهانی ارائه نموده اند . اين نظريه ها و تئوريها نقش کليدی در تعريف جرائم وچگونگی برخورد با آن ها ايفاء می کند . ذيل به معرفی دونمونه ازاين نظريه ها پرداخته است .
۱-۱ نظريه بازارکارا
اين تئوری معتقد است پارامترهای مختلفی برای تعيين درجه کارايي بازار وجود دارد ، اما مسئله دسترسی يکسان کليه فعالان بازار به اطلاعات از جايگاه ويژه ای برخوردار بوده و نقش مهمی در تشخيص ميزان کارايي بازار دارد . دريک بازارکارا قيمت سهام هنگامی نوسان مهم می يابدکه اطلاعات جديد در دسترس همگان قرارگيرد . زيرا قيمت دريک بازارکارا منعکس کننده کليه اطلاعات موجود می باشد و هرگونه نوسان قيمت به دليل انتشار اطلاعات پيش بينی نشده می باشد. تا هنگاميکه اطلاعات آتی ناشناخته باشد. پيش بينی جهت قيمت سهم در آينده غيرممكن است، بنابراين کليه سهام شانس يکسانی برای بالا رفتن يا پائي

ن آمدن ارزششان دارند . اين پديده حرکت اتفاقی ناميده می شود .
تا زمانيکه نوسان قيمت سهام تابع حرکت تصادفی است، برای اشخاص غيرممکن خواهد بودکه به صورت سيستماتيک بازار را دور بزنند . به هرحال يک استثناء برای ادعای غيرممكن بودن کسب بازدهی بيشتر و دور زدن بازار به صورت سيستماتيک وجود دارد و آن هم از جانب معاملات متکی براطلاعات نهانی متوجه بازار خواهد شد . دربازار اوراق به

ادار اغلب فعالان غيرحرفه ای بوده و تحليل های اساسی سهم کمتری در قيمت سازی دارند . به همين دليل يکی از پارامترهای مهم در تصميم گيری سرمايه گذاران شايعات شرکت ها می باشد . اين شايعات در اغلب موارد برخواسته از واقعيت ها و اخبار منتشر نشده شرکت ها می باشدکه مديران آن ها پس از آنکه خودشان ازاين اطلاعات محرمان

ه استفاده نموده اند آن را به صورت غيررسمی به بازار منتقل نموده و بدين ترتيب اثر قيمتی اطلاعات را به صورت غير رسمی متوجه معاملات سهام شرکت خودمی نمايند . اين پديده را می توان « نشت اطلاعات » در شرکت های فعال در بورس اوراق بهادار ناميد .
۲-۱ تئوری کارگذاری
معاملات اوراق بهادار براساس اطلاعات نهانی نظريه نمايندگی ( کارگزاری ) را نيز به چالش کشيده
و از جمله نقاط ضعف اين تئوری می باشد . مديران به عنوان نمايندگان صاحبان شرکت ها ( سهامداران) به اطلاعاتی دسترسی دارندکه صاحبان اصلی اطلاعات نسبت به آن بی اطلاع و محروم هستند . از اين ديدگاه معاملات سهام مديران با استفاده از اطلاعات منتشر نشده به زيان صاحبان سهام خواهد بود زيرا با توجه به اهميت و ارزش اطلاعات مهم شرکت اين اطلاعات در زمرة دارايي های سهامداران قطعی و حتی سهامداران آتی خواهد بود .گاه مديران با استفاده از اطلاعات حساس شرکت هزينه های سنگينی را به صورت غيرمستقيم متوجه صاحبان سهام می کنند .
معاملات اوراق بهادار توسط محرمين اطلاعات شرکت ها و براساس اطلاعات خصوصی چالشی ميان دوگروه مهم از استفاده کنندگان از اطلاعات مالی محسوب می شوند : مديران و سهامداران . اطلاعات مالی صادرشده توسط شرکت ها مهمترين ملاک برای تصميم گيری سرمايه گذاران برای خريد يا نگهداری سهام می باشد . اين چالش از آنجا آغاز می شودکه مديران خود در بازار اوراق بهادار دوشادوش ساير سهامداران حاضرشده و

قصد افزايش ثروت خود را دارند . با توجه به ساختار مالکيت در بورس اوراق بهادار ايران اين وضعيت اهميت بيشتری پيدا می کند . در بورس ايران ، اغلب شرکت ها ساختاری دولتی يا شبه دولتی دارند به گونه ای که مديرشرکت نماينده سهامدارانی است که خود سرمايه گذار شرکت نيستند . اين مسئله دربستر شرايطی چون ضعف نظارت دولتی ، نظام حسابرسی مالی و عملکرد و . . . ابعاد اثرات معاملات متکی براطلاعات نهانی را برمسئله نمايندگی متفاوت می سازد .
۲- تئوريهای معاملات متکی براطلاعات نهانی
همانگونه که پيشتر نيز مورد اشاره قرارگرفت درسال

های اخير موضوع معاملات متکی براطلاعات نهانی يکی از مباحث جنجالی در علوم مديريت مالی ، اقتصاد وحقوق بوده است بطوريکه تحقيقات متعددی دراين خصوص انجام شده است . مهمترين موضوع مورد مناقشه محققين نظارت و منع معاملات متکی بر اطلاعات نهانی يا عدم نظارت براين دسته از معاملات بوده است . در واقع دو ديدگاه متفاوت که هريک استدلال هايي را مطرح می سازد منجربه بروز اين اختلافات گرديده است .گروه اول معتقدند معاملات متکی براطلاعات نهانی منجربه افزايش کارايي بازار وگروه دوم معتقد به کاهش کارايي بازار درهنگام وجود معاملات متکی براطلاعات نهانی می باشند . براين اساس تحقيقات وسيعی درمجامع آکادميک انجام شده و نظريات و مدل های رياضی و تجربی بسياری مطرح شده است .
به هرحال محققين تاکنون به يک چارچوب نظری توافق ننموده اند و اين مسئله منجربه ارائه تحقيقات تجربی بسيار متنوعی گرديده است . ضمن آنکه بنا به دلايلی که شرح داده خواهد شد . اغلب بورس ها گزينه دوم را برگزيده و قوانين منع کننده معاملات متکی براطلاعات نهانی وضع نموده اند برهمين اساس تئوريهای رايج درخصوص معاملات متکی براطلاعات نهانی به دوگروه کلی تقسيم می شوند : تئوری های بازار و تئوريهای نمايندگی .
۱- ۲ تئوريهای مخالف اعمال محدوديت برمعاملات متکی براطلاعات نهانی ( تئوريهای بازار)
۱- ۱ – ۲ نظريه جرم بدون قربانی
اين نظريه درسال ۱۹۸۷ توسط هزل وکتز مطرح گرديد . اين تئوری ادعا می کندکه معاملات متکی براطلاعات نهانی قربانی ( مجنی عليه ) ندارد . زيرامعاملاتی که با هدايت محرمين اطلاعات انجام می شود قيمت سهام را به سمت اعمال اثراطلاعات محرمانه سوق می دهد و در نتيجه قيمت اوراق بهادار مفروض ، واقعی خواهد شد و از واقعی شدن قيمت سهام کليه سهامداران نفع خواهند بود .
۲- ۱ -۲ نظريه پاداش مديريت
اين تئوری براساس اين مفهوم بنا نهاده شده است که تنها راه کنترل يا به عبارتی جبران خدمات مديريت ، اعطای مجوز استفاده از اطلاعات محرمانه به نفع خود است . اين مسئله براين واقعيت بنا شده است که پاداش پرداختی به مديريت و اعطای ا

ختيار خريد سهم نمی تواندکافی باشد وهمچنين نمی تواند انگيزه ای برای مدير، جهت ارتقای ثروت درشرکت باشد .
۳- ۱ -۲ نظريه کارآمدی بازار
سومين تئوری مخالف اعمال محدوديت برمعاملات متکی براطلاعات نهانی برمبنای مفهوم کارايي بازار درسطح قوی بنا نهاده شده است . قيمت سهام نمايي ازکليه اطلاعات موجود شامل اطلاعات خصوصی ومحرمانه می باشد . بنابراين ازاين ديدگاه محرمين اطلاعات قيمت سهام را با سرعتی بيشتر به سمت ارزش های واقعی شرکت سوق داده و انعکاس بهتری از اطلاعات ممکن را براساس سرمايه گذاری بالقوه و بالفعل فراهم متکی براطلاعات نهانی ( تئوريهای نمايندگی)
۱- ۲ -۲ نظريه تصرف غيرقانونی
اين نظريه برمبنای اين ايده شکل گرفته است که اطلاعات خصوصی وحرفه ای در زمره دارايي های يک شرکت قراردارد ، بنابراين هرگونه سوءاستفاده از اطلاعات نهانی شرکت با انگيزه کسب منفعت شخصی توسط دارندگان اين اطلاعات را می توان با سرقت و دزدی از شرکت مساوی دانست . در واقع اطلاعات مهم وخصوصی شرکت ها را می توان در طبقه دارايي های نامشهود شرکت ها قرارداد و از آنها محافظت به عمل آورد . بنابراين يکی از وظايف مديريت حفظ و حراست ازاين اطلاعات می باشد . طبق اين نظريه اس

تفاده از اطلاعات محرمانه منجر به افشای زود هنگام اطلاعات محرمانه شرکت خواهد شد زيرا خريد و فروش مديران شرکت منجربه تغيير غيرمعمول حجم و قيمت سهم شرکت می باشد .
۲- ۲ -۲ نظريه مساوات در بازار
اين تئوری براين موضوع بنا نهاده شده است که کليه فعالان بازار می بايست تصميماتشان را برمبنای مجموعه ای از اطلاعات يکسان اتخاذ نمايند . برابری اطلاعاتی و ايجاد فرصت های مساوی برای تصميم گيری درخصوص سبد سهام منجر به افزايش مشارکت سرمايه گذاران خواهد شد . مهمترين استدلال مطرح شده دراين تئوری اصل حسابداری افشای کامل اطلاعات می باشد . شرکت ها طبق اين اصل موظفند شرايط معامله يکسان از نظر اطلاعاتی را برای کليه مشارکت کنندگان در بازار فراهم آورند .
با جمع بندی اين نظريه ها اکثرکشورهای جهان به اين نتيجه رسيده اندکه معاملات متکی براطلاعات نهانی پديده ای مخرب بوده وموجب کاهش کارايي بازار سرمايه می باشد .
اين معاملات به دليل ايجاد ناعدالتی اطلاعاتی و امکان کسبب بازدهی بيشتر برای برخی افراد موجب کاهش مشارکت سرمايه گذاران در بازار اوراق بهادار شده و از اين طريق به اقتصاد ملی ضربه وارد می آورند . دارندگان اطلاعات نهانی با بهره گيری از اطلاعات دقيق شرکت به موقع مبادرت به خريد يا فروش سهام آن نموده و بازدهی بالاتری از سايرفعالان بازارکسب می نمايند . بازدهی بيشتر محرمين اطلاعات با هزينه سايرسرمايه گذاران بی اطلاع يا کم اطلاع انجام می شود و موجب نارضايتی وکاهش مشارکت سرمايه گذاران عادی خواهد شد . علاوه برآن اين پديده منجر می شود تحليل های بازار گردانان و تحليل گران بازار با مشکل مواجه شده و روش های تحليلی فاندامنتال و تکنيکال ارزيابی و پيش بينی صحيحی از وضعيت فعلی و آتی شرکت ارائه ندهند به همين خاطرعلی رغم وجود تئوريهايي مبنی برمفيد بودن يا حداقل مضرنبودن معاملات متکی براطلاعات نهانی تقريبا درکليه بورس های فعال دنيا انجام معاملات براساس اطلاعات منتشرنشده ممنوع اعلام شده است .
در همين راستا گفتارهای بعدی را به شناخت ماهيت اطلاعات نهانی و بررسی مؤلفه های آن و سپس تحليل عناصرتشکيل دهندة جرم « معاملات متکی براطلاعات نهانی » برمبنای قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ايران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ اختصاص داده ايم .

گفتار اول : ماهيت و تعريف اطلاعات نهانی

اطلاعات مايه حيات بازارهای سرمايه است

. سرمايه گذاران مخاطره آوردن سرمايه های به زحمت به دست آوردة خود را به اين بازارها پذيرفته و به اطلاعاتی که از طرف شرکت ها منتشرمی شود تکيه می کنند . آن ها به اطلاعات معتبر و به موقع و قابل فهم در قالب هايي که به ذاران ، اطلاعات شرکت ها را به طور صحيح ،کامل ، قابل فهم و به موقع بدانند .
اظهار ، افشاء و اعلام تمام واقعيات و اطلاعات مربوط به شرکت برای حمايت ازسرمايه گذاران ازآن جهت لازم و حياتی است که در غيراين صورت برخی اشخاص داخلی يا مرتبط با شرکت ( چه به عنوان خريدار و چه به عنوان فروشنده ) پيشاپيش از اطلاعاتی برخوردار می شوندکه برقيمت سهام شرکت مؤثر است و نتيجة طبيع

ی اين حالت استفاده اين اشخاص از اطلاعات محرمانه و منتشر نشده و تحصيل سود و منافع بيشتر يا وضع ضرر احتمالی به زيان سايرسرمايه گذاران خواهد بود .
با دقت دراين مطالب می توان به اين نکته پی بردکه هرگونه اطلاعاتی که پيرامون فعاليت شرکت ها وجود دارد اطلاعات نهانی نيستند ، به عبارت بهتر اطلاعات نهانی بايد دارای چنان ويژگی ها و شاخص هايي باشندکه درصورت انتشار تغييرقابل توجهی در قيمت يا ارزش اوراق بهادار شرکت به همراه داشته باشد والا درصورتی که هرگونه شايعه يا اطلاعات کم اهميتی را اطلاعات نهانی بدانيم عملا قدرت ما نوردهی را از مسؤولان

شرکت سلب کرده ايم و اين به معنی رکود فعاليت هاي شرکت و در نتيجه کسادی بازار سرمايه خواهد بود . با توجه به همين نکته دقيق ،

مقنن در بند ۳۲ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ايران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ در تعريف اطلاعات نهانی می گويد :
« هرگونه اطلاعات افشاء نشده برای عمو

م که به طورمستقيم و يا غيرمستقيم به اوراق بهادار ، معاملات يا ناشرآن مربوط می شود و در صورت انتشار برقيمت و يا تصميم سرمايه گذاران برای معامله اوراق بهادار مربوط تأثير می گذارد » .
بدين ترتيب- با توجه به تعريف فوق- اطلاعاتی از لحاظ ماهيت ، نهانی محسوب می شوندکه در صورت انتشار بر دو چيز اثرمستقيم داشته باشد ، اول ؛ قيمت سهام و دوم ؛ تصميم سرمايه گذاران برای معامله آن سهام . ناگفته پيداست که اطلاعات برای آنکه « نهانی » فرض شوند علاوه براين ويژگی بايد مؤلفه های ديگری نيز داشته باشندکه درگفتار بعد به بررسی اين ويژگی ها و شاخص ها برمبنای تعريفی که بند ۳۲ ماده ۱ قانون مزبور از اطلاعات نهانی داشته است ، پرداخته خواهد شد .

گفتار دوم : ويژگی ها و مؤلفه های شناخت اطلاعات نهانی

با بررسی دقيق تعريفی که بند ۳۲ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار از « اطلاعات نهانی » به دست داده است می توان ويژگی های اين اطلاعات را اينگونه دسته بندی کرد :
الف : منتشر وعمومی نشدن اطلاعات
بند ۳۲ درصدرتعريف خود اينگونه مقررکرده است : « هرگونه اطلاعات افشاء نشده برای عموم . . . » با توجه به اين عبارت می توان گفت اولين ويژگی اطلاعاتی که به عنوان اطلاعات نهانی قابل شناخت هستند و داشتن آن ها می تواند به مثابه داشتن يک امتياز تلقی شود اين است که برای عموم مردم ناشناخته باشند و به بيان ديگر

هنوز منتشرنشده باشند و غير از افراد واجد صلاحيت برديگران پوشيده باشند . تنها دراين صورت است که می توان گفت فلان شخص که اين اطلاعات مهم را دراختيار دارد دارندة اطلاعات نهانی است واين حالت و وضعيت در واقع برای او يک مزيت محسوب می شود . البته بايد توجه داشت که اين حالت را منصرف از داشتن اطلاعاتی بدانيم که ديگران نمی توانند داشته باشند. به عنوان مثال ممکن است مديران يک شرکت اطلاعاتی د

ربارة شرکت داشته باشندکه هرگز قرار نيست روزی در اختيار عموم قرار بگيرد و به نوعی جزء اطلاعات محرمانه شرکت هستند . دراين صورت نمی توان اين مديران را دارنده اطلاعات نهانی که می تواند زمينه ساز و منشأ ارتکاب جرم « معاملات متکی بر اطلاعات نهانی » باشد دانست ، بلکه زمانی اين وصف به آن اشخاص داده می شودکه اطلاعاتی که در دست دارند قابليت اين را داشته باشدکه بتواند در اختيار عموم قرارگيرد .

ب- اطلاعات خاص نه کلی
اطلاعات بايد مربوط به اوراق بهادار خاص يا يک صادرکننده خاص اوراق بهادار ( ناشر) بوده باشد و مربوط به اوراق بهادار يا صادرکننده آن ها به طورکلی نباشد . اين قيدکه اطلاعات بايد مربوط به يک صادرکنندة خاص باشد تنها شامل اطلاعاتی که درمورد خود شرکت است نمی باشد ، بلکه اطلاعاتی هم که می تواند بر دورنمای تجاری شرکت مؤثر باشد را نيز دربرمی گيرد . بدين ترتيب اطلاعات نهانی شامل اطلاعاتی نيزمی گرددکه خارج از شرکت بوده اما مؤثر بر دورنمای تجاری شرکت است . به عنوان مثال اين امرکه دولت قصد آزاد کردن تجارتی را داردکه درآن زمينه تنها يک شرکت خاص به طور انحصاری فعاليت دارد مسلماً می تواند برآينده تجاری شرکت مزبور تأثيرفراوانی داشته باشد . به همين خاطر، بدون شک اين اطلاعات می تواند از زمرة اطلاعات نهانی آن شرکت باشد .
البته ذکر اين نکته نيز حائز اهميت می باشد که بدانيم دراين زمينه نظر مخالفی بدين مضمون مطرح شده است که اطلاعات نهانی می تواند به بيش از يک ناشراوراق بهادار يا بيش از يک برگة بهادار نيز مربوط باشد . بنابراين براين اساس اطلاعات نهانی علاوه برآنکه می تواند اطلاعات مربوط به شرايط داخلی يک شرکت مانند افزايش سود شرکت يا مربوط به شرايط خارجی شرکت مانند ادغام با شرکتی ديگر يا خريد بيش از ده درصد ( ۱۰ % ) سهام شرکت توسط شرکتی ديگر درنظرگرفته شود ، شامل اطلاعاتی نظير تصميم بانک مرکزی برای تغيير در نرخ تنزيل نيزکه برشرايط کلی بازار تأثيرمی گذارد نيز می شود .
دراين زمينه عقيده ما براين است که همانگونه که بند ۳۲ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار نيز مقرر می دارد ، تنها اطلاعاتی ، اطلاعات نهانی محسوب می شوندکه به طورمستقيم يا غيرمستقيم به اوراق بهادار، معاملات يا ناشر آن مربوط باشد در غيراين صورت توسعه دامنه نهانی بودن به اطلاعات کلی شرکت ها و بازار سرمايه اثرمنفی بر روند معاملات اوراق بهادار خواهد داشت .
ج- داشتن تأثيری معنی دار بر قيمت اورا ق بهادار و به تبع آن تصميم سرمايه گذاران

برای آنکه اطلاعاتی نهانی يا درونی تلقی شود . لازم است دارای اين ويژگی نيز باشندکه در صورت عمومی يا منتشر شدن تأثيرتعيين کننده ای برقيمت اوراق بهادار داشته باشند . بنابراين اطلاعات حاوی مزايای اندک و بدون تأثيرقابل توجه ، اطلاعات نهانی تلقی نخواهد شد . درغيراين صورت اگرهمة اطلاعات افشاء نشده نهانی تلقی شود با اين معضل بزرگ روبه رو خواهيم شدکه هيچ گاه مديران ، مديران عامل ، سهامداران يا حتی بيشترکارمندان شرکت به دليل دردست داش قادر به دادوستد اوراق بهادار شرکت نخواهند بود .
بايدگفت در قوانين و آئين نامه های مربوط به بازار اوراق بهادار ايران معيار و مبنای مشخصی برای ارزيابی تأثيرتعيين کننده و قابل ملاحظه بودن اطلاعات برقيمت اوراق بهادار ارائه نشده است . بلکه به نظر می رسد اين امر برعهدة قاضی رسيدگی کننده قرارگرفته است که احراز نمايدرقيمت اوراق بهادار داشته باشد يا خير. معمولا تأثيرقابل ملاحظه و تعيين کننده اطلاعات در زمان دادرسی به لحاظ عمومی شدن اطلاعات ساده می باشد زيرا با عمومی شدن اطلاعات تأثيرآن برقيمت اوراق بهادار با مقايسه قيمت های بعد وقبل از عمومی شدن به راحتی قابل احراز است .
در ” ماده ۱ آئين نامه اجرائی انتشار اخبار معاملات براساس اطلاعات درونی” مصوب جلسة مورخ ۲۵ / ۷ / ۱۳۷۸ شورای بورس ، بدون اينکه از اطلاعات نهانی تعريفی ارائه شده باشد اطلاعات مزبور صرفاً با قيد اطلاعات مؤثر برقيمت سهام معرفی شده است که به لحاظ اطلاق عبارت هرگونه تأثير ولو اندک مشمول اين مقررات خواهد بود .
در بخش نامه افشای فوری اطلاعات مصوب ۲۳ / ۵ / ۱۳۸۰ سازمان بورس و اوراق بهادار از اطلاعات مهم تعريفی ارائه گرديده است که به نظرمی رسد تا حدزيادی به مفهوم « اطلاعات تأثير گذار» نزديک باشد .
مطابق بند ۱ بخشنامه مذبور اطلاعات مهم به هرگونه اطلاعات مرتبط با فعاليت شرکت ( توليدی، تجاری ، خدماتی و . . . ) که منجر ويا به صورت قابل توجهی انتظارمی رودکه منجر به تغيير قابل ملاحظه در قيمت سهام و يا ارزش هريک از اوراق بهادار صادره توسط شرکت پذيرفته شده در بورس شود اطلاق می گردد .
همانگونه که ملاحظه می گردد دراين تعريف نيز براطلاعات مؤثر برقيمت سهام تکيه شده است . النهايه دراين بخشنامه برخلاف آئين نامه قبلی هرگونه اطلاعات مؤثربر قيمت مورد توجه قرارنگرفته بلکه اطلاعاتی که تغيير قابل ملاحظه ای درقيمت اوراق بهادار ايجادکنند مورد توجه قرارگرفته است . و سرانجام درجديدترين سند يعنی دستورالعمل اجرائی افشای اطلاعات شرکت های ثبت شده نزد سازمان در بخش سوم از فصل سوم بدون اينکه تعريفی از اطلاعات نهانی و تأثيرگذار به دست دهد در ۴ بند به ذکر مصاديقی از اطلاعات مهم پرداخته است .
د- مشخص و دقيق بودن اطلاعات
به دلالت بند ۳۲ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار تنها اطلاعاتی ، نهانی محسوب می شوندکه مربوط به اوراق بهادار ، معاملات يا ناشرآن باشد . به عبارت بهتر اطلاعات مشخص و دقيق اطلاعاتی مضيق، صحيح و قطعی بوده که به يکی از موضوعات اوراق بهادار، معاملات اوراق بهادار يا ناشراوراق بهادار مربوط می باشد . در غيراين صورت هيچ اطلاعات ديگری در زمرة اطلاعات نهانی شرکت ها به حساب نمی آيند .
اينک لازم است باتوجه به شناختی که از اطلاعات نهانی حاصل شد تعريفی جامع از معاملات متکی بر اطلاعات نهانی ارائه شود . بايد متذکرشدکه اولين تعريف آکادميکی که از معاملات متکی براطلاعات نهانی ارائه شد توسط هنری مانه درسال ۱۹۶۶ ميلادی بود . وی معاملات متکی براطلاعات نهانی را: «داودستد دارندة اطلاعات مستقيم ، يک عمل حرفه ای از جانب هرشخص است که به اطلاعات محرمانه شرکت دسترسی داشته يا اين اطلاعات را به طورغيرمجاز به افراد ديگر داده باشد» تعريف کرده است. همانگونه که ارکان اين تعريف درطول چند دهة اخيرتغييرات بنيادينی داشته است . به همين روی و با توجه به همين تغييرات می توان گفت :
« معاملات اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی به معاملاتی گفته

می شودکه شخص در وضعيتی اقدام به دادوستد اوراق بهادار می نمايدکه اطلاعاتی درونی ومحرمانة مؤثربرقيمت اوراق بهادار يا تصميم سرمايه گذاران را در اختيار دارد درحالی که اطلاعات مذبور برای شخص يا اشخاصی که با او معامله می کنند ( در معاملات رو در رو ) يا برای ساير فعالان بازار سرمايه ( در معاملات بازار ) درآن زمان قابل دسترسی نبوده است » .

 

گفتار سوم : عناصرتشکيل دهنده جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی

قوانين منع معاملات متکی براطلاعات نهانی را می توان کوشش قانونگذار برای جلوگيری از سوء استفاده از اطلاعات نهانی در بازار سرمايه ناميد . معاملة سهام با استفاده از اطلاعات نهانی بعضا جرم بدون زيان ديده ناميده می شود ، زيرا تعيين اينکه چه کسی از معاملات سود می برد ساده است درحالی که تعيين زيان ديده چنين معاملاتی به سختی ميسر است .
درمعاملات صورت گرفته در اغلب موارد تعيين اينکه سهام چه کسی برای شخص دارنده اطلاعات نهانی خريداری شده يا بالعکس سهام چه کسی به شخص مزبور فروخته شده معمولا ميسرنمی باشد مضاف برآنکه اشخاصی که سهام خود را به قيمت رايج و روز واگذار يا سهامی را به قيمت روزخريداری می کنند خود را متضرر از عمل شخص دارنده اطلاعات نهانی احساس نمی کنند ، بدين لحاظ است که گفته می شود مقررات مربوط به ممنوعيت اين معاملات درجهت ايجاد اعتماد عمومی به بازار اوراق بهادار طراحی شده است . به همين دليل و برای شناخت بهتر و اصولی تر جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی عناصری که اجتماع آن ها موجب تحقق اين جرم می شود را مورد بررسی و تجزيه و تحليل قرار می دهيم .
الف- عنصر قانونی
بند ۲ ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی مصوب آذرماه ۱۳۸۴ عنصرقانونی اين جرم را تشکيل می دهد . اين بند مقرر می دارد :
« هرشخصی که با استفاده از اطلاعات نهانی به معاملات اوراق بهادار مبادرت نمايد »
به مجازات مقرر درماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار محکوم خواهد شد . لازم به ذکر است که اين جرم سابقه ای درقانون تأسيس بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۵ نداشته و برای اولين بار درقانون بازار اوراق بهادار مصوب آذرماه ۱۳۸۴ پيش بينی شده است .
ب- عنصر مادی
به عنوان اولين نکته در راستای بررسی عنصرمادی بايد به اين سئوال پاسخ داده شودکه به واقع به اشخاصی قادر به ارتکاب جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی هستند . آيا مرتکبين اين جرم از ميان عده ای خاص هستند ، يا اين جرم عموميت دارد از اين جهت که هرشخصی می تواند با دسترسی به اطلاعات نهانی شرکت و انجام معاملات

اوراق بهادار با استفاده از آن اطلاعات مرتکب اين جرم گردد ؟
بهتراست برای پاسخ دادن به اين سئوال ابتدا از بند ۲ موصوف آغاز شود . همانطورکه ملاحظه گرديد مقنن با عبارت هرشخصی اين بند را آغاز نموده است . استفاده مقنن از عبارتی مطلق باعث شده است که بپذيريم هرشخصی ( اعم ازحقيقی و حقوقی ) که به اطلاعات نهانی شرکت دسترسی داشته باشد و از آن اطلاعات در راازار اوراق بهادارگردد .
اگر اين نظر را پذيرفته شده بدانيم بارديگر اين سئوال مطرح می شودکه چه اشخاصی به اطلاعات نهانی شرکت ها و مؤسسات دسترسی دارند ؟ آيا دراين زمينه ملاک و مبنای خاصی وجود دارد ؟
تبصره ۱ ذيل ماده ۴۶ به اين سئوال اينگونه پاسخ داده است :
اشخاص زير به عنوان اشخاص دارای اطلاعات نهانی شرکت شناخته می شوند :
الف : مديران شرکت شامل اعضای هئيت مديره ، هيأت عامل ، مديرعامل و معاونين آنان
ب : بازرسان ، مشاوران ، حسابداران ، حسابرسان و وکلای شرکت
ج : سهامدارانی که به تنهائی و يا به همراه افراد تحت تکفل خود ، بيش از ده درصد ( ۱۰ % ) سهام شرکت را در اختيار دارند يا نمايندگان آنان
د : مدير عامل و اعضای هئيت مديره و مديران ذی ربط يا نمايندگان شرکت های مادر ( هٌلدينگ) که مالک حداقل ده درصد ( ۱۰ % ) سهام يا دارای حداقل يک عضو در هئيت مديره شرکت سرمايه پذير باشند .
ه : ساير اشخاصی که باتوجه به وظايف ، اختيارات و يا موقعيت خود به اطلاعات نهانی دسترسی دارند .
در رابطه با اين تبصره نکاتی چند قابل ذکراست : اول اينکه مقنن در ۴ بند اول به ذکرنام اشخاصی به عنوان دارنده اطلاعات نهانی پرداخته است که درشرکت متصدی سمت ها و پست های حساس وکليدی چون مديريت ، مشاوره و . . . هستند . به نظرمی رسد اين رويکرد ، رويکرد درست و منطقی باشد ، زيرا در حقيقت همين افراد هستندکه سکان رهبری و هدايت شرکت ها را برعهده دارند و بدون ترديد به تمامی اطلاعات شرکت اعم از نهانی وعادی دسترسی دارند و می توانند با سوء استفاده ازاين موقعيت ضربات مهلکی به اقتصاد شرکت و در نهايت به اقتصادکل جامعه وارد آورند . به همين خاطرمی توان گفت مقنن با تيزهوشی ، آگاهی اين افراد را نسبت به اطلاعات نهانی شرکت ها مفروض دانسته است تا راه هرگونه سوء استفاده احتمالی را برآنها سَد کند .
نکته دوم راجع به اين مسئله است که پرسيده شود با وجود بنده « ه »- به عنوان آخرين بند تبصره ۱ ماده ۴۶- ديگر چه نيازی به اِحصاء نام اشخاصی به عنوان دارندگان اطلاعات نهانی در ۴ بند اول تبصره مذکور بوده است ؟ آيا اين کار از باب تأکيد بيشتر نبوده است ؟ پاسخ ما به اين سئوال منفی است . با اين
توضيح که به نظرمی رسد مقنن ازذکر اين بند در پی تحقق هدف خاصی بوده است .
اگر به دقت يک بار ديگر مفاد بند « ه » از نظرگذرانده شود به خوبی مشخص می گرددکه قانونگذار علاوه براشخاصی که بنابر وظايف و اختيارات خود به اطلاعات نهانی دسترسی دارند افرادی را هم که بنابر موقعيت خود درشرکت ممکن است به اين اطلاعات دسترسی حاصل کنند را نيز مشمول حکم مندرج در تبصره ۱ می داند . به عبارت ديگرهدف مقنن از آوردن اين بند ذکراين مطلب بوده است که علاوه براشخاصی که نامشان در ۴ بند اول به صراحت ذکرشده ، اشخاص ديگری نيزکه جزء اين دسته نيستند اما بنابر موقعيت شغلی خود می توانند به اطلاعات نهانی شرکت دسترسی داشته باشند را نيز جزء دارندگان اطلاعات نهانی بدانيم .
به عنوان مثال منشی دفتر هئيت مديره شرکتی را درنظرآوريد ، اين شخص ممکن است بنابر مقتضيات شغلی خود درجلسات هئيت مدي

ره ، شرکت کند تا از مذاکرات مديران صورت جلسه تنظيم کند ، بدون ترديد اين فرد با توجه به موقعيت شغلی خود به بسياری از اطلاعات شرکت دسترسی مستقيم پيدا کرده است بدون اينکه در زمرة اشخاصی باشدکه نامشان به صراحت در ۴ بند اول تبصره ۱ ماده ۴۶ آورده شده است . حال اگر اين فرد باتوجه به اطلاعات نهانی که دراختيار دارد مبادرت به انجام معاملات اوراق بهادار نمايد می توان گفت با استناد به بند «  » تبصره مذکور وی جزء اشخاصی می باشدکه دارنده اطلاعات نهانی فرض شده اند و به خاطرانجام معامله اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی شرکت به مجازات مقرر درماده ۴۶ محکوم خواهد شد .
اکنون باتوجه به مطالب گفته شده می توان پاسخ دقيق تری به سئوالی که در ابتدای بحث مطرح شد داد . به اين شرح که معتقد باشيم منظور مقنن از عبارت « هرشخصی» درصدر بند ۲ ماده ۴۶ تنها شامل اشخاصی می باشدکه بنابرموقعيت شغلی وکاری خود به اطلاعات نهانی دسترسی دارند و نه هرکس ديگر. بنابراين نگارنده حاضربا نظرآن دسته از محققين که معتقدند حتی اگر افرادی با واسطه و غير مستقيم و بدون اينکه هيچ گونه سمت خاصی درشرکت داشته باشند به اطلاعات نهانی دسترسی پيدا کنند و آن را مبنای انجام معاملات اوراق بهادار قراردهند مرتکب جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی شده اند مخالفت است و اينگونه برداشت های بی حد وحصررا تفسيرموسع ازمتون کيفری می داند.
نکته بعدی که راجع به عنصرمادی اين جرم مطرح می شود اين است که معاملات اوراق بهاداربايد مبتنی براطلاعاتی باشدکه صفت نهانی بودن را به هنگام انجام معامله با خود به همراه داشته باشد ، لذا اگر اين اطلاعات از ابتدا جزء اطلاعات نهانی نبوده اند و يا اينکه در ابتدا جزء اطلاعات نهانی قلمداد می شدند اما زمان انجام معامله اين صفت را از دست داده اند ، نمی توانند مبنائی برای ارتکاب اين جرم قرار گيرند به همين خاطرتعيين زمان انجام معامله برای احراز اين نکته بسيار با اهميت است .
به عنوان مثال اگر مديرعاملی با اطلاعات نهانی که از شرکت دراختيار دارد مبادرت به انجام معامله ای نمايد اما زمان دادرسی محرز شودکه چند روز قبل از انجام اين معامله ، اطلاعات نهانی شرکت دراختيار عموم قرارگرفته و منتشرشده و لحظة معامله ديگر جزء اطلاعات نهانی نبوده اند ، نمی توان اين شخص را تحت عنوان « معاملات متکی براطلاعات نهانی » محکوم به مجازات مندرج در ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادارکرد . ذکر اين نکته نيز ضروری است که اگرشخصی با توجه به اطلاعاتی که بعد از انجام معامله که زمرة اطلاعات نهانی شرکت قرارگرفته مبادرت به دادوستد اوراق بهادار نمايد نمی تواند مرتکب جرم فوق الذکرشده باشد زيرا همانگونه که آمد ملاک ، نهانی بودن اطلاعات در زمان وقوع معامله است .
نکته بعدی بيان اين مطلب است که عنصرماد

ی اين جرم تنها از طريق انجام فعل قابليت ارتکاب دارد و ترک فعل نمی تواند تشکيل دهندة عنصرمادی باشد . اين امر به خوبی از مفاد بند ۲ ماده ۴۶ به دست می آيد چراکه مقنن به صراحت از مبادرت به انجام معامله سخن به ميان آورده است ، که تنها از طريق انجام فعل قابليت ارتکاب دارد .
مسئله ديگراين است که به دلالت بند ۲ موصوف زمانی می توان گفت جرم معاملات متکی بر اطلاعات نهانی تحقق يافته است شخص

معامله ای را مبتنی براطلاعات نهانی انجام داده باشد و يا اينکه حداقل شروع به انجام آن کرده باشد ، در غيراين صورت صرف دراختيار داشتن اطلاعات نهانی حتی اگر برای انجام معامله درآينده نزديک باشد نمی تواند مبنای قابل توجيهی برای مجرم دانستن دارنده باشد.
در همين رابطه نکتة دقيقی که بايد موردتوجه قرارگيرد اين است که بهتر است معتقد باشيم منظور مقنن از کلمة «مبادرت» که درمتن بند ۲ به آن اشاره شده است انجام معامله به طورکامل باشد . زيرا اگر فرض باشدکه اين کلمه شامل شروع به انجام معامله هم می شود قائل به امری شديم که هيچ گونه تأثيری
در مجرم بودن يا نبودن مرتکب ندارد چون قانونگذار برای ارتکاب آن ضمانت اجرايي درنظرنگرفته است . به عبارت ديگر شروع به جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی جرم نيست و درهيچ يک از مواد قانون بازار اوراق بهادار به خصوص مواد فصل ششم آن قانون اشاره ای به اين موضوع نشده است . به همين دليل برای آنکه با مشکل خلأ قانونی مواجه نشويم بهتراست « مبادرت » را حمل برانجام کامل معامله نمائيم .
نکته قابل ذکربعدی اين است که معامله اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی بايد به طورصحيح اتفاق افتد لذا اگر معامله فاقد يکی از شروط اساسی برای صحت معاملات باشدنمی توان گفت معامله ای صورت گرفته و به تبع آن جرمی حاصل شده است . به عنوان مثال اگرمديرعاملی شرکت درهنگام انجام معامله مجنون بوده و اهليت لازم را نداشته نمی توان گفت مرتکب جرم موضوع بند ۲ ماده ۴۶ شده است . البته بايد دانست ، همينکه معامله به نحو صحيحی انجام شد اين جرم محقق شده است وفسخ

يا انحلال آن معامله تأثيری در ارتکاب جرم ندارد .
مسئله بعدی اين است که اين جرم از زمره جرائم مطلق می باشد . به عبارت ديگر همينکه معاملة اوراق بهادار صورت گرفت ديگر لازم نيست منتظرتحقق نتيجة خاصی در عالم خارج شويم . به عنوان مثال؛ معمولا مبادرت به انجام چنين معاملاتی برای دستيابی به سودهای سرشار اتفاق می افتد، حال اگر شخص بعد از انجام معامله نه تنه

ا سودی کسب نکرد بلکه حتی متضرر نيزگرديده ا

ين مسئله اثری درتحقق و شکل گيری جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی نخواهد داشت . همچنين بايدگفت اين جرم از جمله جرائم آنی است و تحقق عنصرمادی آن نيازی به استماريا تکرار ندارد .
مسئله ديگر- به عنوان آخرين نکته- که بايد مور

د بررسی قرارگيرد پاسخ دادن به اين سئوال است که آيا می توان با توجه به صدر بند ۲ ماده ۴۶ که از عبارت هرشخصی برای بيان و معرفی مرتکبين اين جرم استفاده کرده است به اين امر قائل بودکه قانون بازار اوراق بهادار ايران مسئووليت کيفری اشخاص حقوقی را درکنار اشخاص حقيقی پذيرفته است ؟ بيان اين موضوع ازاين جهت با اهميت است که همانطورکه می دانيم برسر مسئله پذيرش مسئووليت کيفری اشخاص حقوقی درنظام کيفری ايران در بين حقوقدانان اختلاف نظروجود دارد به گونه ای که حتی برخی ازآنان معتقدند سخن از پذيرفتن مسئووليت کيفری اشخاص حقوقی به عنوان يک قاعده درنظام کيفری کشورما مبالغه و نادرست است .
حال اگراين عقيده درست باشد ، می توان پرسيدکه آيا قانون بازار اوراق بهادارجمهوری اسلامی ايران دراين زمينه طرحی نو درانداخته به گونه ای که اين دسته ازحقوقدانان را متقاعد سازدکه مسئووليت کيفری اشخاص حقوقی حداقل دراين زمينه مورد قبول نظام کيفری کشورما قرارگرفته است ؟ به نظر می رسد ماده ۵۱ قانون بازار اوراق بهادار بهتر ازهرکس ديگری به اين سئوال پاسخ داده است اين ماده می گويد :
« درصورت ارتکاب تخلفات مندرج دراين قانون توسط اشخاص حقوقی ، مجازات های پيش بينی شده برحسب مورد دربارة آن دسته از اشخاص حقيقی اعمال می شودکه از طرف اشخاص حقوقی ياد شده مسئووليت تصميم گيری را برعهده داشته اند » .
دقت دراين ماده روشن می سازدکه هرچند مقنن ، اين نکته که اشخاص حقوقی نيزمی توانند مرتکب جرم شوند را پذيرفته اما اعمال ضمانت اجرا عليه آنان را امکانپذيرنمی داند و از اين حيث اشخاص حقيقی مسئوول هستندکه نماينده اشخاص حقوقی در تصميم گيری ها می باشند . با توجه به اين مسئله بايدگفت بهتراست که قائل باشيم دراين قانون نيزمسئووليت کيفری اشخاص حقوقی- آنچنانکه درساير نظام های حقوقی دنيا رايج است- به رسميت شناخته نشده است زيرا معقول به نظرنمی رسدکه ازيک سو پذيرفته شودکه اشخاص حقوقی قادر برارتکاب جرم هستند و از سوی ديگرآن ها را قابل مجازات ندانيم در حا

لی که مجازات هايي مثل جزای نقدی- که از مجازات های اصلی مقررشده درماده ۴۶ نيزمی باشد به راحتی قابل اعمال براين اشخاص می باشد . به هرحال دراين زمينه حداکثر نظری که می توان داد اين است که گفته شود مقنن جمهوری اسلامی مسئووليت کيفری اشخاص حقوقی را پذيرفته اما در رابطه با اعمال مجازات عليه آنان شيوة خاصی خود را دنبال کرده است .
ج- عنصر روانی

عنصر روانی اين جرم تنها شامل سوءنيت عام است لذا اگر شخص قصد انجام معاملات اوراق بهادار مبتنی براطلاعات نهانی را داشته باشد برای تحقق عنصرروانی اين جرم کفايت می کند ولازم نيست که حتما از انجام اين معاملات تحقق نتيجة خاصی را دنبال کند بايدگفت معمولا اشخاص از انجام اين
معاملات درپی دست يافتن به سودمادی هستند ولی از نظرمقنن داشتن يا نداشتن اين هدف درتحقق اين جرم تأثيری ندارد و صرف قصد انجام معامله کفايت می کند .
البته بايد درنظرداشت که اين جرم از زمرة جرائم عمدی است و لذا اگرشخص درحال خواب ، بيهوشی ، مستی يا هيپنوتيزم مبادرت به انجام اين گونه معاملات نمايد مرتکب جرمی نشده است .

گفتار چهارم- ضمانت اجراهای مقررشده برای جرم « معاملات متکی براطلاعات نهانی »

اين گفتار- به عنوان گفتار پايانی مبحث اول- به بررسی ضمانت اجراهای پيش بينی شده برای جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی اختصاص دارد . بررسی اين موضوع ازاين جهت حائزاهميت است که بدانيم آيا شاکله اصلی مجازات ها را هنوز ضمانت اجراهای کيفری شکل می دهد يا ضمانت اجراهای مدنی نيز مورد توجه قرارگرفته است .
در پاسخ به اين سئوال که چرا صحبت از ضمانت اجراهای مدنی به ميان آورده شد بايدگفت، موضوعات مورد بحث اين رساله تنها دارای جنبه کيفری نيستند بلکه بخش های عمدة آن را مباحث حقوق تجارت و حقوق مدنی تشکيل می دهد . به عنوان مثال دانستن اين مسئله حائز اهميت است که، آيا معاملاتی که مبتنی براطلاعات نهانی شکل گرفته اند صحيح يا نافذ می باشد يا مجرمانه بودن آنها باعث باطل شدن آن ها نيز شده است و اين امرچه تبعات و عواقبی در بازار اوراق بهادار دارد. به عبارت روشنتر اگر معلوم گرددکه مجرمانه بودن معاملات متکی براطلاعات نهانی علاوه برمجازات کيفری دارای تبعاتی مانند باطل بودن معاملات نطر شده است آنگاه می توان ادعا کردکه علاوه برضمانت اجراهای کيفری، ضمانت اجراهای مدنی نيزمورد توجه مقنن جمهوری اسلامی قرارگرفته است .
دراکثر نظام های حقوقی غيرمشروع و غيرقانونی بودن معامله يکی از اسباب بطلان است زيرا موضوع يک قرارداد نمی تواند عمل يا يک معامله ممنوع و مجرمانه باشد. اين بحث درنظام حقوقی ايران تحت عنوان مشروعيت مورد معامله يا منافع آن مطرح گرديده است .
درنظام حقوقی انگليس عدم مشروعيت يکی از موارد بطلان و غيرقابل اجرا بودن قرارداد تلقی گرديده و يکی از موارد عمده عدم مشروعيت قراردادی است که مشتمل برارتکاب جرمی درانعقاد يا اجرای آن باشد . در نظام حقوقي فرانسه نيز ممنوع بودن عمل يا معامله موجب بطلان معرفی گرديده است .
در ايران ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار درم

قام بيان ضمانت اجراها برای جرم معاملات متکی بر اطلاعات نهانی تنها مجازات کيفری را مدنظرداشته داست و مقررمی دارد :
« اشخاص . . . به حبس تعزيری از سه ماه تا يک سال يا به جزای نقدی معادل دو تا پنج برابر شود به دست آمده يا زيان متحمل نشده يا هردو مجازات محکوم خواهند شد » .
بدين ترتيب بايدگفت درنظام حقوقي ايران معاملات متکی براطلاعات نهانی علی رغم داشتن عنوان مجرمانه ، باطل نبوده و صحيح می باشنين معاملاتی را باطل بدانيم مشکلات فراوانی در بورس به وجود خواهد آمد چون علی رغم وقوع جرم و تعقيب قضائی وکيفری معامله کنندگان با استفاده از اطلاعات نهانی توسط نهادهای عمومی ، ممکن است هيچ کس خود را زيانديده تلقی ننموده و شاکی خصوصی دربين نباشد. مخصوصاً درمواردی که موضوع معامله سهام بی نام بوده يا معامله ازطريق کارگزاران بورس انجام می شود . در چنين مواردی حکم به بطلان معاملات اوراق بهادار مشکلات عديده ای را برای بازار سرمايه به وجود خواهد آورد زيرا بطلان اقتضاء بازگشت طرفين معامله به وضعيت قبل از عقد را دارد درحالی که در بسياری موارد طرف معامله قابل شناسائی نبوده يا هيچ اقدامی درجهت بازگشت به قبل از عقد مانند استرداد ثمن يا استرداد سهام را انجام نمی دهد .

مبحث دوم- دستکاری در بازار اوراق بهادار

اعتماد عمومی به سلامت بازارها ، قدرت نقد شوندگی وکارايي آن ها را افزايش می دهد واين امور در مورد بازار سرمايه و بويژه بازار اوراق بهادار اهميت درخور ملاحظه ای دارد . حجم خريدوفروش سهام مخصوصا از طريق بورس شاخصی برای رشد و توسعه اقتصادی هرکشوری به حساب می آيد. اما در عين حال خريد وفروش يا سرمايه گذاری در زمينه سهام شرکت ها ازنظرمردم يک تجارت پرخطربه حساب می آيد . سهام اگرچه ممکن است با سرعت و به ميزان بيشتری نسبت به پولی که درحساب های سپرده سرمايه گذاری قرارمی گيرد افزايش يابد اما احتمال سقوط ارزش آن به مقدار فراوان نيز وجود دارد به همين خاطرسرمايه گذاری ازطريق بورس همواره با ريسک همراه بوده است . بنابراين افرادی که

بورس را برای سرمايه گذاری انتخاب می نمايند همواره نسبت به مقوله ريسک بازارحساسيت زيادی ازخود نشان می دهند . درچنين شرايطی حساسيت بسيار بالای بازار اوراق بهادار نسبت به شايعات و اخبار منتشره درآن امری توجيه پذيرخواهد بود .
تأثيرپذيری سرمايه گذاران از اطلاعات و شايعات درنوسان قيمت ها و حجم معاملات متبلورمی شود بدين ترتيب انگيزه زيادی برای متقلبين به منظور نشر اطلاعات گمراه کننده و هدايت افکار عمومی به سوی منافع نامشروعشان وجود دارد .
دراين شرايط سازمان بورس اوراق بهادار با نظارت براخبار ، اطلاعيه ها و صورت های مالی منتشرشده علاوه برآنکه جريان اطلاع رسانی را تسهيل می نمايد. به بررسی صحت و سقم اطلاعات منتشرشده نيز می پردازد .
عامل ديگری که برتصميم گيری سرمايه گذاران در بورس اوراق بهادار تأثيرمی گذارد حجم دادوستدهای انجام شده سهام است که می تواند مهمترين ويژگی نقدشوندگی سهام مورد نظر باشد . در چنين شرايطی متقلبين می توانند با دستکاری در بازار و ارائه نمايش کاذبی از فعاليت معاملاتی سهام به گمراه نمودن سرمايه گذاران بپردازند و آن ها را به خريد سهام موردنظرشان ترغيب نمايند .
متقلبين برای انجام چنين معاملاتی از اساسی وحتی شرکت های بدلی استفاده می کنند .گاهی چند متقلب با تشکيل اتحاديه ای مخفی به رد وبدل نمودن سهام در بين خود می پردازند و پس از جلب ديگر سرمايه گذاران ، به فروش سها

مذبور در قيمت های بالاتراحترام می نمايند دراين شرايط مشخص است که شناسائی متقلبين بسيار پيچيده و دشوار است و دراين راستا واحدهای نظارتی بورس وظيفه دشواری پيش روی دارند .
دراين مبحث نيز مانند مبحث گذشته لازم است ابتدا به درک درستی از مفهوم دستکاری در بازار
اوراق بهادار دست يابيم و سپس به بررسی عناصرتشکيل دهندة اين جرم بپردازيم .

گفتار اول- ماهيت و تعريف دستکاری در بازار اوراق بهادار

تعريف و بيان مفهوم دستکاری در بازار برخلاف تبيين روش ها ، اهداف و طرف های درگير آن امری دشوار است . در بيشتر موارد دستکاری را براساس روش ها و اهداف آن تعريف می کنند . برهمين مبنا دستکاری دربازار عبارت است از :
« عملی آگاهانه به منظور تشويق ديگران به خريد سهام يا تغيير قيمت به صورت ساختگی » يا « کنترل قيمت اوراق بهادار با استفاده از معاملات ساختگی »
با استفاده ازاين تعاريف و جمع بندی آنها ، به طورکلی می توان گفت دستکاری در بازار عبارت است از « فعاليت هائی که به هر طريق ممکن کارکرد آزادانه عرضه وتقاضای بازار را دچار اخلال می نمايد و فعالان به خلق قيمت های ساختگی و نمدرنهايت گمراه ساختن فعالان بازار مبادرت می ورزند » .
دستکاری معمولا درمراحل اوليه رشد بازارها و درشرايطی رخ می دهدکه بازارها به برخی کمبودهای ساختاری دچار است ، اين امر در بازارهايي که عرضه و تقاضا درآن محدود است نمود بيشتری می نمايد بويژه درمواردی که فعالان بازار اطلاعات کافی درمورد ساختار بازار نداشته يا قوانين به خوبی تعريف نشده باشد و نظارت کافی براجرای آن ها نيز صورت نگيرد .
با رشد وگسترش بورس و اوراق بهادار و استفاده از ابزارهای مشتق تمايل وامکان دستکاری با استفاده از شيوه های جديد نيز قوت ميگيرد . برای مثال ؛ قيمت اوراق بهادار ممکن است به منظور تأثير نهادن بر قراردادهای مرتبط با آن دستکاری شود وطرف ديگرقرارداد و سهامداران را که با قيمت های دستکاری شده مواجه اند متضرر نمايد . اينترنت نيز مجال دستکاری در بازار را افزايش می دهد . از طريق اينترنت اطلاعات به سرعت و با هزينه کم و به راحتی دربين شمار زيادی از مردم منتشرمی گردد و بدين ترتيب فرصت بی نظيری برای نشر اطلاعات گمراه کننده با انگيزه تغيير قيمت يا نمايش کاذبی از فعالي

ت معاملاتی

 

 

سهام به وجود می آيد . بنابراين شيوه های دستکاری در بازار و عناصرآن بسيار متنوع اند و به همين نحو قوانين و مقررات بازدارنده و چگونگی مجازات متخلفان نيزگسترده است . به طورکلی نحوه برخورد نظام های مختلف قضائی با مسئله دستکاری متفاوت است . دربعضی نظام های قضائی دستکاری يک جرم کيفر

ی و دربعضی ديگريک جرم مدنی- اداری است و درمواردی نيز آن را جرمی هم کيفری و هم مدنی- اداری می دانند .
در اينجا لازم است شناختی هرچند اجمالی از انواع دستکاری در بازار و اهداف مرتکبين از مبادرت به چنين اقداماتی داشته باشيم .

گفتار دوم- انواع و اهداف از دستکاری در بازار اوراق بهادار

الف- انواع دستکاری در بازار اوراق بهادار
به طورکلی دستکاری دربازار به دو صورت انجام

می شود : دستکاری مبتنی براطلاعات و دستکاری مبتنی برمعامله .
۱- دستکاری مبتنی بر اطلاعات
اين نوع از دستکاری در بازار برپاية انتشار اطلاعات يا شايعات نادرست به منظورگمراه نمودن شرکت کنندگان بازار صورت می پذيرد . به عنوان مثال متخلف با انتشار اطلاعات نادرست يا دامن زدن به شايعات ، تقاضا برای سهام را که خود پيش از

آن خريداری نموده است افزايش می دهد و سپس در قيمت های بالاتر اقدام به فروش آن می نمايد . براين اساس بورس ها علاوه برنظارت بر صحت و سقم صورت های مالی با وضع قوانينی برای شرکت ها آن ها را ملزم به انتشار مرتب اطلاعات خود درسطح عموم می نمايند تا از اين طريق انتشار شايعات دشوارگردد . دستکاری مبتنی براطلاعات خودبردوگونه است :
۱- ۱ دستکاری از طريق انتشار اطلاعيه پس از انجام دادوستد
اين حالت مربوط می شود به معاملاتی که براساس انتظار متخلف از تأثير اطلاعيه ها صورت می گيرد.
برای مثال خريد سهام و سپس انتشار اخبار اميدوارکننده درمورد ارزش آتی آن روش مناسبی برای افزايش ارزش سبد سهام درميان مدت است .
۲- ۱ دستکاری از طريق انتشار اطلاعيه پيش از انجام دادوستد
دراين حالت پس از انتشار اخبار و ارقام نادرست درمورد شرکت وتأثيرآن ها برقيمت اوراق بهادار، معامله براساس اطلاعات درست شخص صورت می گيرد .
۲- دستکاری مبتنی بر معامله
اين نوع از دستکاری طيف بسيار وسيعی از روش ها را دربرمی گيرد . دستکاری مبتنی برمعامله را در يک تعريف کلی می توان دستکاری در بازار با استفاده از دادوستدهای مؤثر بر ارزش واقعی يا انتظاری سهام دانست .
شناسائی معاملات متقلبانه ای که با هدف خلق قيمت های ساختگی يا افزايش کاذب فعاليت دادوستد سهام انجام می شود امری دشوار وپيچيد

ه است . بدين منظور اغلب بورس های دنيا از ترکيبی مشتمل بر برنامه های نرم افزاری هشدار دهنده و متخصصان و تحليل گران بازار استفاده می نمايند و با اين حال در مواردی حتی اذعان به ناتوانی درکشف چنين تخلفاتی دارند . در اين نوع دستکاری اشخاص متخلف اغلب در پشت افراد يا شرکت های بدلی خود را مخفی می کنند و درمواردی نيز افراد مرتبط با هم در اقدامی هماهنگ و مشترک معاملات متقلبانه ای را به مرحله طرح ريزی و اجرا می گذارند .
ب- اهداف از دستکاری در بازار اوراق بهادار به دست آوردن سود است اما برای رسيدن بدين مقصود اهداف ميانی خاصی را پيگيری می کنندکه در ذيل به تعدادی از آن موارد اشاره می شود .
۱- تأثيرگذاری برقيمت اوراق بهادار يا ابزارهای مشتق به منظور فراهم آوردن امکان خريد درقيمت های پائين تر و فروش درقيمت های بالاتر
۲- تأثيرگذاری برقيمت سهامی که درقرارداد اختيار معامله وجود دارد ، به منظور عدم سودآوری معامله برای طرف ديگر قرارداد و انصراف وی از اجرای قرارداد .
۳- تأثيرگذاری برقيمت پذيره نويسی عمومی يا غيرعمومی سهام
۴- تحت تأثير قراردادن « نرخ تبديل » سهام به منظور به دست آوردن سهم بيشتردر شرکت
۵- تأثيرگذاری برقيمت سهام به منظورتحت تأثيرقراردادن قيمت آن در معاملات عمده
۶- ترغيب يا تحذير افراد به پذيره نويسی يا خريد يا فروش سهام يا حق تقدم خريد آن
۷- تأثيرگذاری بر توصيه های مالی و سرمايه گذاری به منظور هدايت افکار عمومی .

گفتار سوم- عناصر تشکيل دهنده جرم « دستکاری در بازار اوراق بهادار »

بازار اوراق بهادار به علت دارا بودن ساختاری پيچيده و چند بعدی اين احتمال را با خود به همراه دارد که از جهات مختلفی در معرض آسيب جدی قرارگيرد به همين دليل ضرورت اين مطلب ايجاب می کند که از زوايای مختلفی نيز مورد حمايت نهادهای ذی صلاح قرارگيرد . جرم انگاری اقداماتی که در نهايت منجر به دستکاری در بازار می شود بدون شک درهمين راستا صورت گرفته است . آنچه در ذيل به آن خواهيم پرداخت بررسی ارکان تشکيل دهنده اين جرم است .
الف- عنصر قانونی
عنصرقانونی جرم مذکور در بند ۳ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار ايران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ مقرر شده است . در اين بند می خوانيم :
« هرشخصی که اقدامات وی نوعاً منجر به ايجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار يا ايجاد قيمت های کاذب و يا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شود . »
همانطورکه مشهود است مقنن بدون اينکه به صراحت به عبارت « دستکاری در بازار » اشاره ای داشته باشد به ذکر مصاديق آن اکتفا کرده است . ما نيز با توجه به همين قالب ها به بررسی عنصرمادی می پردازيم .

ب- عنصر مادی
مقنن جمهوری اسلامی در بند ۳ ماده ۴۶ به ذکرسه مصداق ازجرم دستکاری در بازار بدين شرح پرداخته :
۱- ايجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار
۲- ايجاد قيمت های کاذب ] برای اوراق بهادار [

۳- اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار

با کمی دقت دراين موارد به خوبی روشن می گرددکه دائر مدار اصلی بحث « اوراق بهادار » است . به عبارت روشنتر ارزشی که مقنن درپی حمايت

کيفری ازآن بوده است اقداماتی است که پيرامون اوراق بهادار صورت می گيرد . حال اين اقدامات گاهی به صورت ايجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات، گاهی به صورت ايجاد قيمت های کاذب وگاهی به صورت اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار ظاهرمی شود . بنابراين نکته اساسی بحث اين است که اوراق بهادار و مباحثی که پيرامون آن مطرح می شود درکانون توجهات قرارگيرند تا از اين طريق به درک صحيحی از عنصرمادی جرم دستکاری در بازار اوراق بهادار دست يابيم .
با توجه به مقدمه فوق به عنوان نکته اول بايد به اين سئوال پاسخ داده شود، که آيا مرتکبين اين جرم مانند جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی- بايد از ويژگی و زمينه های خاصی برخوردار باشند ؟ به عبارت بهتر آيا مرتکبين اين جرم از ميان عدة خاصی هستند يا خير ؟ پاسخ ما به اين سئوال منفی است به دو دليل . اول اينکه مقنن درصدر بند ۳ ماده۴۶ از عبارت مطلق « هرشخصی» استفاده کرده است که شامل هرشخص اعم از حقيقی و حقوقی می شود و دليل دوم اينکه اگرمقنن درمورد مرتکبين اين جرم نظرخاصی داشت مانند جرم معاملات متکی براطلاعات نهانی حتما به آن اشاره می نمود و حال که در هيچ کجای قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ به اين مسئله پرداخته نشده است بايد به اطلاق صدر بند۳ ماده ۴۶ اطمينان کرده و بگوئيم هرشخصی که اقداماتش نوعا منجر به ايجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار يا . . . شود مرتکب جرم دستکاری در بازار شده و مستحق مجازات مندرج در ماده ۴۶ می باشد .
مسئله بعدی اين است که باتوجه به نگارش بند۳ و استفاده ازکلمه « اقدامات » بايدگفت عنصرمادی اين جرم تنها از طريق ارتکاب فعل محقق می شود وترک فعل نمی تواند دراين زمينه جايگاهی داشته باشد .

نکته ديگری که بايد مورد اشاره قرارگيرد اين است که اقداماتی که شخص انجام می دهدحتما بايد
منجر به ايجادظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار يا ايجاد قيمت های کاذب ويا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادارگردد والا نمی توان گفت ، دستکاری دربازار اتفاق افتاده است به عبارت بهتر ازحيث تحقق موارد مذکور در بند۳ ، اين جرم از جملة جرائم مقيد است .
درهمين رابطه بايدگفت لازم است که دادرس به احراز رابطة عليت بين عمل مرتکب و نتيجة مجرمانة بپردازد زيرا همانطورکه می دانيم درتمامی جرت به همين منوال است به عنوان مثال ؛ اگرمشخص شود قيمت های کاذبی که در بازار اوراق بهادار به وجود آمده رابطه مستقيم و مشخصی با اقدامات شخص « الف » نداشته است نمی توان او را مرتکب اين جرم دانست و به تبع آن به مجازات مقرر درماده۴۶ محکوم کرد.
اما بايد توجه داشت که وضعيت همواره به اي

ن سادگی نيست ، موقعيتی را درنظرآوريدکه محرز شود قيمت های کاذبی که دربازار شکل گرفته است به چندين و چند عامل بستگی داشته که تنها يکی ازآن علت ها اقدامات انجام گرفته از سوی شخص « الف » است . اينجا تکليف دادرس چيست ؟ هرچند پاسخ گوئی به اين سئوال کارچندان آسانی نيست ، اما به نظرمی رسدک

ه دادرس بايد- با جلب نظرکارشناسان- در پی شناسائی علت اصلی اين مسئله باشد به عنوان مثال اگر احرازشد که منشأ اصلی ايجاد قيمت های کاذب عمل شخص « الف » است می توان گفت وی مرتکب جرم دستکاری در بازار شده است ، اما اگر اينگونه نبود و ثابت شد مجموعه اقدامات وی تأثيرقابل ملاحظه ای درحصول نتيجه فوق نداشته است. تعقيب وی تحت عنوان اين جرم مَحمل قانونی نخواهد داشت زيرا همانگونه که آمد احراز رابطة عليت بين عمل شخص و حصول نتايج مذکور دربند۳ ماده ۴۶ ازشروط اصلی تحقق اين جرم است .
مسئله بعدی اين است که با توجه به استفاده قانونگذار ازکلمه نوعا برای توصيف اقداماتی که ممکن است منجربه ايجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اور

اق بهادار يا ايجاد قيمت های کاذب ويا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شود بايد معتقد بودکه مقنن نوع خاصی از اقدامات را در نظرنداشته و همين مقدارکه تلاش های صورت گرفته مفيد اين معنا باشدکه منجر به يکی ازموارد مذکور دربند۳ خواهد شد برای تحقق اين جرم کفايت می کند. همچنين بايدگفت هرچندشکل گيری قيمت های کاذب يا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار يا ايجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار يک امربسيط وساده نيست و نيازمند ايجاد يک فرآيند پيچيده است ، اما با اين حال نمی توان گفت جرم دستکاری دربازار از جمله جرائم مستمراست . به عبارت بهترهمينکه احراز شود قيمت های کاذبی در بازارشکل گرفته يا ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار ايجاد شده می توان گفت اين جرم محقق شده است .

به عنوان نکتة آخر بايد به اين مسئله پرداخته شودکه ممکن است تصورشود اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار همان جرم کلاهبرداری است و درصورتی که عبارت فوق از انتهای بند۳ ماده۴۶ حذف می شد از اين حيث مشكلي به وجود نمي آمد، اما به اعتقاد ما اين شبهه بايد از ذهن زدوده شود به اين دليل که- به عنوان قاطع ترين دليل- وجود رابطة مستقيم و قاطع بين اغفال قربانی و بردن مال او ( بدون دخالت يک عامل ثالث قوی ) شرط ض

روری تحقق جرم کلاهبرداری می باشد ، در حالی که درقسمت انتهائی بند۳ اغوای اشخاص برای انجام معاملات اوراق بهادارصورت می گيرد ونه بردن مال آن ها به طورمستقيم ، به عبارت ديگر دراين حالت يک عامل ثالث قوی ( انجام معاملات اوراق بهادار) واسطه قرارمی گيرد بين اغوای اشخاص و بردن مال آن ها به همين خاطرنمی توان گفت بين جرم کلاهبرداری و اغوای اشخاص برای انجام معاملات اوراق بهادار هم پوشانی وجود دارد .
ج- عنصر روانی
ترديدی دراين وجود نداردکه جرم دستکاری در بازار اوراق بهادار يک جرم عمدی است و در صورتی ، مرتکب قابل مجازات است که آگاهانه عمل کرده باشد . اين همان چيزی است که سوء نيت عام خوانده می شود ، يعنی تمام اقداماتی را که درقسمت قبل توضيح داده شد وگفتيم اين اقدامات می توانند منجر به نتايج مورد نظرقانونگذار شود بايد عامدانه صورت گيرند .
سئوالی که می توان در اينجا مطرح کرد اين است که آيا دستکاری در بازار علاوه برسوء نيت عام نياز به سوء نيت خاص نيز دارد ؟ به عبارت ديگر آيا لازم است که مرتکب از اقداماتی که به انجام آن ها مبادرت می ورزد قصد يک يا چند نتيجه خاص را داشته باشد ؟ در واقع طرزنگارش بند۳ ماده ۴۶ به گونه ای است که نمی توان به سئوال مطرح شده پاسخ مثبت داد . به ديگر سخن ،گويا قانونگذار ايران سوء نيت خاص را از لوازم عنصر رواني دستکاری دربازار ندانسته است آنچه مهم است اين است که اقدامات يک شخص منجر به نتايج مقرر دربند ۳ موصوف شود هرچند مرتکب از ابتدا قصد اين نتايج را نکرده باشد ، بنابراين درصورتی که يک شخص ( اعم از حقيقی يا حقوقی ) عمداً اقداماتی را در بازار سرمايه انجام دهدکه در اثر آن ها اشخاص ديگر اغوا شوند يا نتايج مشخص ديگر به بار بيايد مرتکب بايد پاسخگوی اقدامات خويش باشد و دادرس می تواند وی را به مجازات مقرر در صدرماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار محکوم کند .

 

گفتار چهارم- ضمانت اجراهای مقرر شده برای جرم « دستکاری در بازار اوراق بهادار »

صدرماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادارکه اختصاص به تعيين مجازات برای جرائم ذيل آن ماده از جمله دستکاری دربازار دارد سه مجازات مختلف را برای اين جرائم پيش بينی کرده است و دادرس را درمقام انتخاب يکی از اين سه مجازات مختاردانسته است .
اين سه مجازات شامل حبس تعزيری از سه ماده تا يک سال ، جزای نقدی معادل دو تا پنج برابرسود به دست آمده يا زيان متحمل نشده و سرانجام جمع هردوی اين مجازات ها می باشد .
مجازات جزای نقدی اغلب درمورد جرائم موضوع بندهای ۱ و۲ ماده ۴۶ اجرامی شود زيرا مرتکب هر يک ازاين جرائم قصد دارد ازاين طريق به سود هنگفت دست يابد يا حداقل از زيان های فراوانی که احتمالا ممکن است درآينده دچارآن شود فرارکند . دراين صورت يکی از بهترين راه های مبارزه با اين مرتکبين محکوم کردن آن ها به جزای نقدی معادل چند برابرآن سودی که بدست آورده اند يا زيانی که متحمل نشده اندمی باشد . ليکن مرتکب جرم دستکاری در بازارممکن است قصد مادی از اقدامات خود نداشته باشد . به عبارت ديگرممکن است او بدون اينکه قصد به دست آوردن سود يا فرار از زيان های احتمالی را داشته باشد ، بخواهد اقداماتی را دربازارسرمايه يا هدف دستکاری دربازار يا حتی بدون اين منظور وصرفاً دراثر غفلت که منجربه اين نتايج می شود انجام دهد . دراين صورت ازآنجا که تصور سود به دست آمده يا زيان متحمل نشده ممکن نيست نمی توان مرتکب را به مجازات نقدی محکوم کرد لذا عملاً دادرس می تواند تنها حبس را برای چنين مرتکبی درنظربگيرد . با اين همه ، درصورت تحقق سود
( به معنای بدست آوردن منفعت يا متحمل نشدن زيان ) هيچ مانعی وجود نداردکه دادرس مرتکب را به يکی از دومجازات ديگرنيز محکوم کند .

گفتار پنجم- همکاری به منظور مقابله با دستکاری در بازار اوراق بهادار

به عنوان گفتارآخر وتکميل کنندة مباحث قبلی مفيد به نظرمی رسدکه بيان شود مقامات ناظردر مواردی برای به دست آوردن اطلاعات مورد نياز در ارتباط با جرم دستکاری دربازار به همکاريهای داخلی و بين المللی نياز دارند . به عنوان مثال اطلاعات مربوط به فعاليت های متقلبانه ممکن است در اختيار ناظران يا مسئوولان ديگری باشد يا تنها توسط آن ها قابل گردآوری باشد . همچنين چند مسئوول يا مقام ناظر می توانند يک فعاليت متقلبانه را پيگيری نمايند و دراين حالت تبادل اطلاعات ميان آن ها کارايي تحقيق را ارتقاء خواهد بخشيد . بنابراي

ن همکاری ميان ناظران و مسئوولان مربوط می تواند درامر شناسائی فعاليت های مشکوک و تحقيق و پي

گيری دستکاری دربازارمفيد يا حتی ضروری باشد. همانگونه که آمدهمکاری ها درسطح داخلی وبين المللی صورت می پذيردکه درذيل به آن ها پرداخته شده است.
الف- همکاريهای داخلی
همکاری ممکن است درسطوح داخلی وجود داشته باشد . به عنوان مثال زمانی که مسئوولی علاوه بر مقام ناظرمسئووليت بازرسی بازار را عهده دارشود يا درشرايطی که فردی غيراز ناظربازار توانايي جمع آوری اطلاعات مورد نياز را داشته باشد همکاری ضروری به نظرمی رسد . اصولا بسياری ازحوزه های قضائی آئين نامه های داخلی برای تبادل اطلاعات درمورد فعاليت های متقلبانه ميان مسؤولان مربوط تدوين کرده اند .
۱- همکاری ميان بورس های اوراق بهادار
دربعضی از نظامهای قضائی ، بورس های اوراق بهادار مراحل اوليه جلوگيری و شناسائی دربازار را به عهده دارند . با توجه به ويژگی خود انتظام بودن ، بورس ها فعاليت های روزانه بازار را کنترل می کنند و برای اطمينان از رعايت قوانين ومقررات داخلی بورس به نظارت عملکرد بازار و فعالان آن می پردازند. به نظرمی رسدکه بورس ها درموقعيت بهتری برای کنترل فعاليت های متقلبانه و تبادل اطلاعات قرار دارند.
بورس های اوراق بهادار ممکن است توانائی تبادل غيررسمی يا متقابل اطلاعات ميان يکديگر را داشته باشند . تبادل اطلاعات ميان بورس ها می تواند براساس سازوکارهای رسمی نيز صورت پذيرد . « گروه نظارت بين بازاری » يک مورد از اينگونه ساز وکارهای رسمی است . اين گروه چارچوبی برای تبادل اطلاعات دربارة نظارت بازار و توليدات مرتبط ميان بورس های عضو بوجود می آورد وفعاليت های نظارتی آن ها را نيز هماهنگ می کند .
۲- همکاری ميان بورس ها و مقام ناظر
همکاری ميان بورس و مقام ناظر برآن نقشی حياتی در شناسائی ، تحقيق و پيگيری فعاليت های متقلبانه ايفاء می نمايد . همانگونه که اشاره شد بورس ها ممکن است از موقعيت ممتازی درجمع آوری اطلاعات مربوط به نظارت بربازار و ديگر اطلاعات مربوط به فعاليت های متقلبانه برخوردار باشند . يعنی بورس ها می توانند اين اطلاعات را دربررسی عملکرد اعضای خود و اِعمال تنبيهات لازم به کارگيرند . زمانی که سازمان بورس اختيار تحقيق و تفحص ندارد و برخورد با افراد غيرعضو ضروری می شود اطلاعات جمع آوری شده توسط بورس درباره اَعمال متقلبانه مورد استفاده مقام نظارتی قرارخواهدگرفت . بسياری از بورس ها به لحاظ قانونی ملزم به

تهيه اطلاعات وهمکاری با مقام ناظرهستند وآن ها را درتحقيق پيرامون دستکاری و ديگر فعاليت های غيرقانونی همراهی می کنند . ازطرفی يک بورس اوراق بهادارممکن است منابع اطلاعاتی و تخصص فنی خاصی داشته باشدکه مقام ناظر فاقد آن باشد

. درچنين مواردی همکاری بورس نقش بسزايي درکمک به تحقيق و پيگيری موارد نقض قوانين داخلی سازمان توسط مقام ناظر خواهد داشت . زمانی که تعهد قانونی در تهيه اطلاعات مورد نياز وجود نداشته باشد نظام قضائی بايد با بازبينی و اصلاح مفاد قانون ، مقام ناظررا قادر به جلب همکاری نهادهای مربوط به منظور به دست آوردن اطلاعات لازم بنمايد . توان جلب همکاری ديگران در امرجمع آوری اطلاعات موردنياز برای مقابله با دستکاری ، اهميت درخور توجهی برای مقام ناظر دارد .
۳- همکاری ميان مقام ناظر و ديگر مسئوولان
بعضی مواقع مسئوولانی به غيراز ناظران اوراق بهادار يا مقام های بورس ، اطلاعات مناسبی در اختيار دارند به عنوان مثال مجريان قانون ، بانک ها و ديگرمسئوولان ممکن است اطلاعاتی را در ارتباط با فعاليت های متقلبانه دراختيار داشته باشند يا قادر به جمع آوری آن باشند . درضمن اين امکان وجود دارد که مقام ناظرملزم به رعايت مقررات ويژه ای برای به دست آوردن اطلاعات از ديگر مسئوولان داخلی شود. باتوجه به همکاری مقام ناظربورس و مسؤولان اجرای قانون ، دستکاری دربعضی نظام های قضائی هم جرم مدنی- اداری و هم جرم کيفری محسوب می شود . در اينگونه نظام های قضائی مقام ناظر و مسؤولان اجرای قوانين و مقررات داخلی به تبادل نظر با يکديگر می پردازند و اغلب موارد مورد نظر را به يکديگر ارجاع می دهند و همچنين اطلاعات غيرعمومی و محرمانه خود را درصورت لزوم دراختيار يکديگرقرارمی دهند . در ديگر نظام های قضائی مقام ناظر ملزم به ارائه موارد دستکاری به ديگر مسؤولان اجرای قانون است دراين حالت نقش مقام های ناظر درشرايطی که مسؤولان ديگری جرم های کيفری را پيگيری می نمايند درتحقيق پيرامون فعاليت های متقلبانه و دستکاری خلاصه می شود .

ب- همکاری های بين المللی
دادوستد خارجی ، پذيرش سهام شرکت ها درچند بورس داخلی وخارجی وجهانی شدن بورس ها، نياز به همکاری بين المللی را برای شناسائی ، بررسی و پيگرد قانونی دستکاری دربازار افزايش داده است از آنجا که دستکاری در بازار به راحتی از مرزهای بين المللی فراترمی رود . همکاری مقام های ناظر و مسؤولان ديگر درسطح بين المللی در زمينه تبادل اطلاعات مربوط به دستکاری اجتناب ناپذيراست. تبادل اطلاعات درسطح بين المللی ( بين مقام های کشورهای مختلف ) ممکن است به صورت غيررسمی يا براساس ساز وکاری انجام شود ، بعضی ازمسؤولان می توانند به طورمستقيم با مقام های ناظربه تبادل اطلاعات بپردازند و درمواردی مقام های ناظرمی توانند ازطريق اشخاص وگروه های ديگری- غير از مسؤولان- به اطلاعات مربوط به دستکاری دست يابند .
درصورتی که مقام ناظربه منظورگردآوری اطلاعات برای همتای خارجی خود يا هدف تبادل اطلاعات مجوز قانونی داشته باشد امکان تقويت همکاری نظارتی ب

يشترخواهد بود . اين مقام می تواند برای مثال ، مسؤولی را برای تبادل اطلاعات با مقام ناظرخارجی تعيين کند ، شخص يا نهادی را به تهيه اطلاعات مورد درخواست ( اسناد ، گواهی ، شهادت ) ناظر خارجی وادارکند و اطلاعات را به طور مستمردراختيار ناظرخارجی قراردهد . بنابراين هنگام انجام مذاکره درباره توافقنامه های رسمی ، داشتن مجوز قانونی برای همکاری با همتای خارجی ، برای مقامهای ناظر بسيار مهم است . همکاری بين المللی در زمينه تبادل اطلاعات مربوط به دستکاری در بازار درچارچوب همکاری بين مقام های ناظر در کشورهای مختلف ، همکاری بين مقام های ناظرو مسؤولان ديگر وهمکاری بين بورس های کشورهای مختلف صورت می گيرد .

فصل دوم

جرائم عليه مبادله صحيح اطلاعات در بازار اوراق بهادار

بازار سرمايه به عنوان محل گردآوری وجوه خود وهدايت آن ها به سوی سرمايه گذاری و نيز ابزاری برای دادوستد اوراق بهادار با ظرافت ها و حساسيت های بسياری همراه است که عملکرد آن را به نحو قابل ملاحظه ای تحت تأثيرقرارمی دهد ، اين بازارکه می تواند به نوعی نماد اقتصاد مدرن تلقی گردد آنگاه کارآمد و بهينه ناميده می شودکه از نقد شوندگی و نقدينگی بسياری برخوردار باشد و وجوه سرمايه در اين بازار به گونه اي سيال امكان جابجايي يابند، همين امر به نوبه خود بر حساسيت اين نهاد اقتصادی می افزايد و ريسک فعاليت آن را به ويژه در نبود شفافيت و اطلاع رسانی بهينه که با رواج شايعات و اطلاعات نادرست و ج

هت دار همراه خواهد بود افزايش می دهد . بدين ترتيب شفافيت اطلاعاتی و دسترسی فعالان بازار سرمايه به اخبار و اطلاعات صحيح و به هنگام به عنوان يکی از مهمترين الزامات بازار سرمايه ای کارآمد رخ می نمايد و طراحی مکانيزم های بهينه و نظارت مؤثرمسؤولان و دست اندرکاران بازار سرمايه را طلب می کند .
به همين خاطردراين فصل طی دو مبحث جداگانه به جرائمی پرداخته شده است که روند صحيح مبادله اطلاعات دربورس را هدف قرارمی دهند و در پی اي

جاد اخلال و ناکارآمدی دربورس هستند. مبحث نخست به « عدم افشای اطلاعات با اهميت در بازار اوراق بهادار » و مبحث دوم به « افشای اطلاعات نهانی در غيرموارد مقرر » اختصاص دارد .

مبحث اول- عدم افشای اطلاعات با اهميت در بازار اوراق بهادار
عدم افشای اطلاعات عبارت است از : خودداری از انتشار اطلاعات مهم و تأثيرگذار بربازار اوراق بهادار. در مورد اهميت اين موضوع بايدگفت ، مبنای تصميم گيری مشارکت کنندگان در بازارهای اوراق بهادار اطلاعاتی است که توسط بورس ها ، ناشران اوراق بهادار پذيرفته شده در بورس و واسطه های فعال دراين بازارها منتشرمی شود .
بهره گيری ازاين اطلاعات و به عبارتی تصميم گيری صحيح در بازار اوراق بهادار زمانی امکانپذير است که اطلاعات مذبور به موقع ، مربوط، با اهميت و نيزکامل و قابل فهم باشد ، چنانچه اطلاعات افشاء شده از ويژگی های فوق يا بعضی از آن ها برخوردار نباشد بدون ترديد ساز وکارکشف قيمت دربازار به درستی عمل نخواهدکرد و قيمت گذاری اوراق به شيوه ای مطلوب انجام نخواهد شد ، درنتيجه واقعی بودن قيمت ها و پيش بينی منطقی روند آتی آن و به طورکلی دسترسی يکسان فعالان بازار به اطلاعات و ايجاد بازاری شفاف ومنصفانه برای دادوستد اوراق بهادار مورد سئوال خواهد بود .
در واقع هدف اصلی افشای اطلاعات ايجاد شفافيت بيشتر دربازار اوراق بهادار است که درصورت عدم افشای آن اين نتيجه بی گمان حاصل نخواهدشد . در بازارهايي که دادوستد به صورت حراج حضوری انجام می شود افشای اطلاعات موجب بهبود ساز وکارکشف قيمت و در نتيجه قيمت گذاری بهينه و افزايش امکان پيش بينی منطقی روند قيمت ها می شود به علاوه انتشارصحيح وبه موقع اطلاعات بازار موجب ايجاد ذهنيت مثبت نسبت به برقراری عدالت دربازار و ثبات و انسجام بيشتر آن می شود . همچنين بهبود شفافيت بازار به نوبة خود موجب افزايش رقابت دربين فعالان بازارمی شود و مناسبات موجود ميان اعضاء بازار وسرمايه گذاران را تقويت وامر نظارت واجرای قوانين را آسان می کند .
با توجه به اين مطالب به خوبی روشن می شودکه عدم افشای اطلاعات با اهميت چه ضربات مهلکی به پيکرة بازار اوراق بهادار وارد خواهد آورد وچه پيامدهای ناگواری را به همراه خواهد داشت به همين خاطر درگفتارهای بعدی به اين موضوعات پرداخته شده است که اولا چه نوع اطلاعاتی بايد ازسوی شرکت ها منتشرشود ، ثانيا اين اطلاعات بايد دارای چه خصوصيات و ويژگی هائی باشند ، ثالثا استفاده کنندگان از اين اطلاعات منتشره چه کسانی هستند، رابعا دلايل کاهش انگيزه اشخاص برای افشاء اطلاعات چيست و درن

هايت عناصرتشکيل دهنده جرم « عدم افشای اطلاعات با اهميت دربازار اوراق بهادار » شامل چه مواردي می باشد .

گفتار اول- انواع اطلاعاتی که بايد در بازار سهام موجود باشد

اطلاعات موجود در بازار سهام به دوگروه تقسيم می شوند :
الف- گروه اول اطلاعات مربوط به شرکت ها است . اين اطلاعات در ارزيابی سهام مورد بهره برداری قرارمی گيرد و در بردارنده :

۱- گزارش ساليانه شرکت ها به بورس اوراق بهادارکه شامل صورت های مالی حسابرسی شده ، افشای اطلاعات درمورد وضعيت تجاری ، محصولات توليدی ، بازار فروش محصولات ، توسعه يا توقف خط توليد ، فروش و هزينه های خطوط توليد ، سرمايه گذاری درکارخانه وتجهيزات ، عمليات خارجی، ميزان و انواع بدهی های معوقه، شرکت های تابعه تحت تملک ، قيمت تمام شدة اموال، ماشين آلات و تجهيزات و استهلاک انباشة آن ها وتجزيه وتحليل های مديريت از وضعيت مالی شرکت می باشد .
۲-گزارش سه ماهه شرکت ها به بورس اورق بهادار : اين گزارش شبيه گزارش ساليانه اطلاعاتی در مورد وضعيت مالی شرکت ارائه می کند . ولی تفاوتی که با گزارش ساليانه دارد اين است که اطلاعات برای يک دورة سه ماهه گزارش می شود وحسابرسی نيز نمی شود .
۳-گزارش هرگونه رويداد با اهميتی که می تواند برارزش اوراق بهادارشرکت تأثيربگذارد. اين گزارش بايد ظرف پانزده روز بعد ازرويداد به بورس اوراق بهادار ارائه شود . اين رويداد مهم قبلا توسط مطبوعات به عموم اعلام می شده است .
۴- اعلاميه پذيره نويسی شرکت هايي که برای اولين بارقصد عرضه سهام به عموم را دارند . اين اعلاميه درواقع کتابچه ای است که معمولا حاوی اطلاعات زيرمی باشد :
– خلاصه اطلاعات از وضعيت شرکت ، موضوع فعاليت آن ، اوراق عرضه شده و مقداروکاربرد درآمد حاصل از آن
– مصرف درآمد حاصل از فروش اوراق بهادار
– سياست پرداخت سود سهام
– ساختار سرمايه
– تجزيه وتحليل های مديريت
– توضيح مفصل دربارة عمليات تجاری شرکت
– خلاصه ای از اطلاعات مالی مشخص پنج سال گذشته
– اطلاعات اشخاصی که پنج درصد ( ۵ % ) ازسهام يک شرکت را دارا هستند . اين اشخاص بايد اطلاعاتی نظيرانگيزه خود را ازخريد اين مقدارسهام درفرم هايي که بورس اوراق بهادار دراختيارآن ها می گذارد ارائه کنند .
– اطلاعات مربوط به خريد وفروش سهام توسط مديران ، سرپرستان وبه طورکلی خوديهای يک شرکت. اين اشخاص بايد خريد وفروش سهام را درفرم هايي به اطلاع بورس اوراق بهادار برسانند .
ب- گروه دوم اطلاعات مربوط به شاخص های بازار سهام ازجمله حجم معاملات ، قيمت های اوليه و نهانی سهام درمعاملات و فروش های عمده ا

ست .

گفتار دوم- شاخص ها و ويژگی های اطلاعاتی که بايد در بازار سهام موجود باشد

درست است که شرکت ها مؤظف هستند اطلا

عات درونی خود را برای تصميم گيری درست فعالان بورس دراختيارآن ها قراردهند اما اين بدان معنا نيست که هرگونه اخبارکم اهميتی يا شايعة بی

اهميتی نيز قابليت انتشاردارد . اهميت اين نکته بدان حد است که منتشرکردن اطلاعات کم اهميت وبی ربط به منظور منحرف کردن بازار اوراق بهادار ازسوی برخی شرکت ها موجبات پيگرد قانونی آن ها را فراهم می آورد . به همين خاطردر ذيل به برخی ويژگی های اطلاعات کارآمد اشاره شده است :
الف- به موقع بودن اطلاعات
قيمت اوراق بهادار به اطلاعات سرمايه گذاران درمورد آن بستگی دارد .اگر اطلاعات دربارة سهام را «داده » فرض کنيم قيمت آن « سِتاده » محسوب می شود . ارزش سهام شرکت ها باتوجه به تصميمات هيأت مديره شرکت تغييرمی کند دربازار سهام کامل و رقابتی هيچ گاه فردی قبل از اعلام هيأت مديره از
تصميمات متخذه مطلع نيست و در نتيجه پيش بينی درستی ازکاهش و افزايش قيمت سهام ندارند. معاملات متکی براطلاعات نهانی و وجود رانت اطلاعاتی همواره يکی ازمباحث مهم در بورس های اوراق بهادار بوده است بايد ، دقت داشت که سلامت بازار دربلند مدت به نفع همة بازيگران آن است و تا زمانی که مردم به بازار اعتماد نداشته باشند پس اندازهای خود را به سمت بازار سوق نخواهند داد .
ب- مفيد و دقيق بودن اطلاعات
متأسفانه کم نيستند شرکت هايي که تمام اطلاعات خود را آن گونه که درشرايط پذيرش پذيرفته اند شفاف نمی کنند وحتی درطول يک سال بيش از ده بار عايدی هرسهم اعلام شدة آن ها دستخوش تغيير شده وحتی تا هفتاد درصد ( ۷۰ % ) تعديل منفی نشان می دهد . همچنين گزارشات حسابرسی شرکت ها به اندازة کافی شفاف وگويا نيست . با اجرای آئين نامه انضباطی شرکت های پذيرفته شده در بورس، ضمانت اجراهای انضباطی از تذکر کتبی تا اعلام موضوع به سهامدار عمده و توقف نماد معاملاتی شرکت و درنتيجه محدوديت يک الی ده ساله ازحق انتخاب شدن به مديريت شرکت درخصوص تخلفات مديران از افشای دقيق اطلاعات منظور شده است .
ج- قابل استناد بودن اطلاعات
صحت گزارش که دراختيار سهام داران قرارمی گيرد بايد رد و تأييد قابليت استناد داشتن آن توسط حسابرسی به عنوان شخص ثالث مستقل مورد بررسی قرارگيرد . اين گروه از عناصربازار سرمايه به عنوان کارشناسان معتمد ومتخصص مستقل ، چشم سهامداران محسوب می شوند . در اين رابطه دونکته حائز اهميت وجود دارد . يکی حفظ استقلال و تعهد اخلاقی و حرفه ای حسابرسان در ارائه گزارشات به نحوی که تمام اطلاعات تعري

ف نشده وکتمان شده بدون درنظرگرفتن منافع مديران و سهامداران عمده گزارش شود و مسئله مهم ديگر اجرای صحيح آئين نامه حاکميت شرکتی است با اجرای صحيح اين آئين نامه ، حسابرسی از شکل تشريفاتی خارج شده و استقرار سيستم نظارتی داخلی و به ويژه نظارت کميته حسابرسی باعث افشای به موقع اطلاعات و اجتناب از نوسانات شديد سودهای برآوردی و دستکاری در قيمت می شود .
هدف اصلی قانون حاکميت شرکتی شفاف سازی و پاسخ گوئی در بازار سرمايه است لذا چنانچه در کشوری به موضوع پاسخگوئی و شفافيت توجهی ن

شود اين قانون کارساز نخواهد بود چون سازوکار حاکميت شرکتی برخورد جدی با تخلفات شرکت ها و مديران آن ها است .
د- قابليت استنباط داشتن اطلاعات
بحث نهانی درمورد شاخص های اطلاعات به قابليت استنباط از آن ها توسط استفاده کنندگان برمی گردد ، مسلما به فرض اينکه تمام اطلاعات وگزارش های مالی شرکت قابل استنباط تشخيص داده شود افراد و سهامداران به واسطة تفاوت در ميزان آگاهی و دانش مالی ، استنباط و انتفاع يکسانی از آن ها نخواهند داشت و در مواقع يکی از معضلات بازار سرمايه عدم مهارت و دانش مالی سرمايه گذاران و عدم وجود تحليل مالی به اندازه کافی است .
انتخاب نا آگاهانه و عملکرد شتاب زده بخشی از سهامداران بازار را با نوسانات متعددی مواجه کرده و آن را به سمت بی ثباتی پيش می برد . ۲

 

گفتار سوم- استفاده کنندگان از اطلاعات موجود در بازار اوراق بهادار

اطلاعات افشاء شده توسط اجزای بازار از سوی نهادها و اش
بورس ها از داده ها و اطلاعات به منظور نظارت بربازار و تحليل کيفی آن استفاده می کنند . اطلاعات همچنين ممکن است برای ايجاد و توسعه خدمات مانند توسعه شاخص ها مورد استفاده قرارگيرد .
ب- سرمايه گذاران نهادی :
اين گروه ، از اطلاعات به منظور اتخاذ تصميم در انجام معاملات با حجم عمده و تعيين راهبردهای انجام معامله استفاده می کنند . اطلاعات می تواند سرمايه گذاران نهادی را درتعيين راهبردهای مديريت سبد سهام شامل بهينه کردن ترکيب دارايي ها ياری دهد .
ج- بازار سازان :
اطلاعات، به خصوص خلاصه ای از اطلاعات بازار و اطلاعات مربوط به دادوستد اوراق بهادار در ساير بازارها يا دادوستد ابزارهای مشتق يا ساير اوراق بهادار مرتبط توسط بازارسازان به منظور وضع يا تعيين قيمت های پيشنهادی خريد يا فروش مورد استفاده قرارخواهدگرفت .
د- قانون گذاران :
قانونگذاران از اطلاعات به منظور بررسی موارد نقض قانون و به عنوان پيش زمينه ای برای تصميم گيری در مورد قانون و مقررات استفاده می کنند .
ه- تحليل گران اوراق بهادار :
تحليل گران اوراق بهادار از اطلاعات به منظور شناسائی الگوها و روندها و نيز بی نظمی هايي که ممکن است در الگوی دادوستد آتی رخ دهد استفاده می کنند اين تحليل ها ممکن است برپايه سهم به سهم يا گروهی از اوراق بهادار صورت گيرد .
و- کارگزاران :
اطلاعات به خصوص اطلاعات مربوط به کشف قيمت توسط کارگزاران برای تصميم گيری انجام معاملات عمده ، قيمت گذاری معاملات عمده ، تعيين بازارهايي که معامله و قيمت گذاری درآن ها صورت می گيرد و ايجاد ابزارهای مشتق جديد مورد استفاده قرارخواهدگرفت . همچنين کارگزاران از اطلاعات به منظور تعبيه ابزار پوشش خطر واتخاذ تصميمات مالی شرکت کمک می گيرند . بازارياب ها نيز اطلاعات به منظورگرفتن سفارش ازمشتريان يا پيدا کردن مشتريان جديدکمک می گيرند .
ی- ناشران اوراق بهادار :

اين گروه از اطلاعات به منظور اتخاذ تصميم در مورد شرکت ، شامل ادغام ها و تأمين مالی جديد يا اضافی استفاده می کنند . در برخی از بورس ها به منظور ايجاد بازاری فعال ، مطلوب و منظم از طريق ارائه اطلاعات دقيق ، کافی و به هنگام توسط شرکت های پذيرفته شده اصولی را درمورد افشای اطلاعات به صورت زير اعلام کرده اند :
۱- افشای فوری اطلاعات مهم به عموم
۲- افشای کامل اطلاعات
۳- توضيح يا تأييد شايعات وگزارش ها
۴- پاسخ به فعاليت نامعمول بازار
۶- منع افشای اطلاعات غيرضروری به منظور تبليغ
تجربه بورس های منتخب نشان می دهد زمان مناسب افشای اطلاعات از اهميت ويژه ای برخوردار است زيرا انتشار اطلاعات زود هنگام و ديرهنگام هردو ميتواند براعتبار بازارهای اوراق بهادار خدشه وارد نمايد . صرفنظر ازگزارش های ادواری که به طورمعمول برای ارائه آن ها ازسوی شرکت ها به بورس مهلتی درنظرگرفته می شود ، خط مشی بورس انتشارسريع اطلاعات ديگر درشرايطی خاص است. در برخی موارد انتشار اطلاعات مربوط به فعاليت يک شرکت پذيرفته شده دربورس محرمانه تلقی می شود و انتشار آن به طورموقت به تعويق می افتد به عنوان مثال ؛ اطلاعاتی که می تواند برای يک رقيب تجاری مفيد باشد يا اطلاعات مربوط به انجام يک مذاکره اگرقبل از موعد مقررافشاء شودمی تواند زيان آور باشد . با توجه به وجود جايگزينی بين حق قانونی شرکت مبنی بر رازداری ( محرمانه تلقی کردن برخی از اطلاعات ) و حق سرمايه گذاران مبنی بردسترسی کامل و سريع به اطلاعات شرکت، بورس به تعويق انداختن انتشار اطلاعات برای مدت طولانی را مردود می داند .
از نظرشيوة ارائه اطلاعات در بيشتر بازارها اطلاعات مهم پيش از عرضه در اختيار بورس قرار می گيرند اين مسئله امکان بازنگری محتوا وتعيين لزوم توقف معاملات به هنگام عرضه اطلاعات را ممکن می سازد با توجه به ماهيت ناشران پذيرفته شده دربورس برخی بورس ها ممکن است ملزم به تأييد صحت اطلاعات دريک اطلاعيه رسمی باشد . علاوه برملزم نمودن شرکت ها به افشاء اطلاعات مهم ، همواره بورس ها موظف هستندکه اطلاعات را به سريعترين شيوه ممکن دراختيار رسانه های گروهی يا بيشترين پوشش جهت آگاهی عموم قرار دهند . لازم به يادآوری می باشدکه بيشتر بازارها درخلال عرضه اطلاعات مهم ، معامله اوراق بهادار را متوقف می کنند و توقف درانجام دادوستد را تا زمانی که از عرضه اطلاعات و درک کامل آن اطمينان حاصل کنند ادامه می دهند .
ناگفته روشن است که مسؤوليت انتشارکامل وگسترده اطلاعات برعهده شرکت هاست وهرگونه اهمال يا کوتاهی دراين باره منجر به تعليق يا اخراج شرکت از بورس می شود . ديگر پيامدهای نقض مقررات راجع به افشای اطلاعات می تواند به شرح زير باشد :
– انتشار اعلاميه توسط بورس مبنی براعلام افشای ناکافی اطلاعات از سوی شرکت
– ملزم نمودن شرکت به ارائه گزارش مبنی برتشريح معيارهای بهبود وضعيت
– حذف از بورس به دليل امتناع از ارايه گزارش جهت تشريح موارد نقض قانون و تعيين معيارهای بهبود وضعيت .

گفتار چهارم- دلايل کاهش انگيزه برای افشاء اطلاعات

تحليل گران بازار اوراق بهادار به طورکلی سه عامل زير را ازدلايل

کاهش انگيزه اشخاص برای افشاء اطلاعات می دانند :
الف- کنترل :
شرکت ها گاهی اوقات می توانند بار مالياتی خود را ازطريق ايجاد ساختارهای هلدينگ در مکان هايي که مشمول پرداخت ماليات کمتری هستندکاهش دهند . مثلا يک شرکت می تواند شرکت های تابعه در مناطق معاف از ماليات تأسيس کند ودرآمدها را به اين شرکت های تابعه انتقال دهد . همچنين ساختارهای پيچيده هلدينگ ، شرکت ها را قادرمی سازدکه درآمدهای خود را با استفاده از قيمت گذاری انتقالی و وام های بين شرکت ازيک شرکت به ديگری انتقال دهند به طورکلی پيچيدگی در قوانين مالياتی منجر به پيچيدگی درگزارشات مالی می گردد .
ج- تقلب :
گاهی اوقات شرکت ها با ايجاد ساختارهای پيچيده تلاش می کنند سرمايه گذاران را فريب داده و ارزش شرکت را بالاتر از ارزش واقعی و يا بدهی های خود را کمتر از واقع نشان می دهند . همچنين پيچيدگی درگزارشات مالی شرکت ها می تواند تعمدی نبوده ومربوط به عواملی خارج ازشرکت نظير:
– نحوة نگرش استانداردهای حسابداری وامکان تفسيرهای متفاوت و آزادی عمل شرکت ها در ارتباط با آن
– فعاليت شرکت ها درگستره ای از رشته های مختلف تجاری و
– تنوع در انتخاب ابزارهای مالی توسط شرکت ها ونحوة انعکاس آن درتزارنامه ، باشد .

گفتار پنجم- عناصرتشکيل دهنده جرم « عدم افشای اطلاعات با اهميت در بازار اوراق بهادار »

از مطالبی که ذکرآنها رفت به خوبی روشن شدکه عدم افشاء اطلاعات مهم چه پيامدهای وخيمی برای بازار اوراق بهادار و در نهايت کل ساختار اقتصادی کشور به همراه دارد . به همين خاطر ايجاد ضمانت اجراهای کيفری برای متخلفين امری اجتناب ناپذيرمی نمايد خوشبختانه قانونگذارجمهوری اسلامی ايران در فصل ششم قانون بازار اوراق بهادار آذرماه ۱۳۸۴ اين موضوع را مورد توجه قرارداده است . در ذيل به بررسی ارکان اين جرم پرداخته شده است .
الف- عنصر قانونی
بند۲ ماده ۴۹ قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذرماه ۱۳۸۴ عنصرقانونی جرم « عدم افشاء اطلاعات مهم در بازار اوراق بهادار » را تشکيل می دهد ، دراين بند می خوانيم :
« هرشخصی که به موجب اين قانون مکلف به ارائه تمام يا قسمتی از اطلاعات ، اسناد ويا مدارک مهم به سازمان و يا بورس مربوطه بوده و از انجام آن خودداری کند »
ب- عنصرمادی
همانطورکه از دقت در بند۲ ماده ۴۹ برمی آيد تحقق جرم « عدم افشای اطلاعات مهم » نياز به جمع بودن شرايطی داردکه به آن ها می پردازيم .
به عنوان نکته اول لازم است به اين دو سئوال پاسخ داده شودکه اولا مراد قانونگذار از عبارت « هر شخصی» چيست ؟ و آيا دراين زمينه مصاديق خاصی وجود دارد يا خير ؟ ثانيا چه ملاک و مبنائی برای شناسائی اطلاعات ، اسناد يا مدارک مهم وجود دارد ؟
در پاسخ به سئوال اول بايدگفت ، دقت در قانون بازار اوراق بهادار روشن می سازدکه مقنن در دو ماده ۱۹ و۴۵ برخی اشخاصی را ملزم ومکلف کرده است که اطلاعاتی را دراختيار سازمان قرار دهند. در ماده ۱۹ می خوانيم :
« سازمان می تواند دراجرای وظايف قانونی خود با مجوز دادستان کل کشور، اطلاعات مورد نياز در چارچوب اين قانون را ازکليه بانک ها ، مؤسسات اعتباری ، شرکت های دولتی ، دستگاه های دولتی و عمومی ، از جمله دستگاه هايي که شمول حکم نسبت به آن ها مستلزم ذکر يا تصريح نام آنهاست و نيز اشخاص حقيقی يا حقوقی غيردولتی مطالبه کند .کليه دستگاه ها و اشخاص مذکورمکلفند اطلاعات مورد نياز سازمان را درموعد تعيين شده ارائه نمايند » .
ماده ۴۵ نيز اعلام می دارد :
« هر ناشری که مجوز انتشار اوراق بهادار خود را از سازمان دريافت کرده است ، مکلف است حداقل موارد زير را طبق دستورالعمل اجرائی ک
دراين رابطة با اين دو ماده لازم است دو نکته مورد اشاره قرارگيرد . اول اينکه اين دو ماده تنها موادی هستندکه قانونگذار درآن ها به ذکرنام اشخاصی می پردازدکه مطابق قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذرماه ۱۳۸۴ مکلف به ارائه اطلاعات لازم به سازمان هستند . به عبارت روشنتر بايدگفت تنها اين اشخاص هستندکه درصورت عدم انجام تکليف قانونی خود برارائه تمام يا قسمتی از اطلاعات ، مدارک يا اسناد مهم به سازمان ممکن است به مجازات مقرر درماده ۴۹ قانون مذکور محکوم شوند . ثانيا برای احراز ارتکاب جرم از سوی اشخاصی که نامشان در مادتين ۱۹ و ۴۵ ذکرشده است ، لازم است شرايط خاص مقررشده درهريک از آن دو ماده نيزتحقق پيدا کند به عنوان مثال مطابق ماده ۴۵ تنها هرناشری که مجوز انتشار اوراق بهادار خود را از سازمان دريافت کرده باشد مکلف به انتشار اطلاعات است و نه هرناشرديگری و مطابق ماده ۱۹ ، بانک ها ، مؤسسات اعتباری و . . . تنها زمانی مکلفند اطلاعات مورد نياز سازمان را ارائه نمايندکه سازمان در راستای اجرای وظايف قانونی خود يا مجوز دادستان کل کشور اطلاعات مورد نياز خود را درچارچوب قانون بازار اوراق بهادار از آن ها بخواهند درغير اين صورت اشخاص مذکور درماده ۱۹ هيچ تکليفی مبنی برارائه اطلاعات نخواهند داشت . بنابراين اين وظيفه بر عهدة دادرس است که درهرمورد به طورخاص تحقيق کندکه آيا شرايط لازم برای تحقق جرم فراهم بوده است يا خير .
در پاسخ به سئوال دوم بايدگفت قانون بازار اوراق بهادار اشاره روشنی به اين موضوع که چه اطلاعاتی اطلاعات مهم هستندنکرده است تنها دربندهای چهارگانه ذيل ماده ۴۵ اشاره ای گذرا به اينکه ناشران موظفند حداقل چه اطلاعاتی را به سازمان بورس و اوراق بهادار ارائه کنند،کرده است . اما دراين زمينه منبع مکملی به نام « دستورالعمل اجرايي افشای اطلاعات شرکت های ثبت شده نزد سازمان » وجود دارد که دربخش سوم از فصل سوم خود به ذکر مصاديقی از اطلاعات مهم پرداخته است . به علت اهميتی که اين موضوع دارد ، عينا به ذکراين مصاديق از دستورالعمل فوق می پردازيم :
ماده ۱۳- . . . برخی از مصاديق اطلاعات مهم به شرح زير است :
الف- رويدادهای مؤثر برفعاليت ، وضعيت مالی و نتايج عملکرد ناشر از قبيل :
– تعليق يا توقف تمام يا بخشی از فعاليت ناشر
– تغيير در نوع فعاليت اصلی ناشر
– تحصيل يا واگذاری سهام سايرشرکت ها به صورت مستقيم يا غيرمستقيم که تأثيربا اهميتی بر وضعيت عملکرد جاری يا آتی ناشر داشته باشد
– برگزاری يا مشارکت در مناقصه ها و مزايده های با اهميت و نتيجة آن
– تغيير در روش يا رويه حس

ابداری به همراه دلايل و آثار مالی ناشی از آن
– تغيير درترکيب اعضاء هئيت مديره ، تعيين و تغيير نمايندگان اشخاص حقوقی و تغييرمديرعامل شرکت
– انعقاد ، انحلال يا هرگو

نه تغييرات اساسی قراردادهای مهم
– دعاوی مهم مطروحه له يا عليه ناشر، ورود در دعاوی مهم يا جلب دعاوی مهم يا ارجاع اختلافات مهم به داوری و نيز اعلام نتيجه آرای قطعی دادگاه ها و مراجع قانونی ديگر و نيز اعمال و وقايع مهم حقوقی که برقيمت اوراق بهادار ناشراثرگذار باشد
– کشف ذخاير ومنابع طبيعی يا کشف منابع قابل توجه توسط شرکت های تأمين کننده مواد اوليه ناشر.
– توليد محصولات جديد ، ارائه خدمات جديد ، دستيابی به منابع اوليه ، فناوری ، بازار فروش يا مشتريان جديد
– تأييد ، تعليق يا لغومجوز فعاليت و امتياز تجاری وانتقال ، تحصيل ، تغيير يا ابطال اسم يا علامت تجاری
– مشخصات طرح های سرمايه گذاری و هرگونه تغييربا اهميت درآن
– توقف فعاليت مشتريان يا عرضه کنندگان عمده ناشريا تغييرمشتريان يا عرضه کنندگان عمده ناشر
– عدم توانايي دراجرای تعهدات و قراردادهای ناشر، اعلام ورشکستگی ناشر يا شرکت مادر آن
– اعلام ميزان سپرده بابت خسارات احتمالی طرح دعاوی يا جلوگيری از اجرای احکام
– تصميمات مجامع عمومی ناشر
ب- تصميمات و شرايط مؤثر برساختار سرمايه و تأمين منابع مالی ناشر از قبيل :
– افزايش يا کاهش سرمايه ناشريا شرکت های تحت کنترل
– انتشار اوراق بهادار جديد
– تغيير در سياست تقسيم سود ناشر
– عوامل تأثيرگذار در ساير اجزاء ساختار سرمايه از قبيل قراردادهای ليزينگ ، تضمين يا ارائه ضمانت نامه های بانکی با اهميت و تأمين مالی خارج از تراز نامه
– استقراض يا بازپرداخت مبالغ قابل توجه درمقايسه باگردش عمليات مالی ناشر
ج- تغيير در ساختار مالکيت ناشر از قبيل :
– تغيير عمده در ساختار مالکيت ناشربه نحوی که کنترل شرکت تغيير يابد
– تغيير درساختار ناشرمانند ادغام ، تحصيل وترکيب
د- ساير اطلاعات مهم مؤثر بر قيمت اوراق بهادار ناشر و تصميم سرمايه گذاران از قبيل :
– انتقال يا واگذاری ماشين آلات و تجهيزات به منظور تغيير ساختار ناشر
– خريد يا فروش با اهميت دارايي های ناشر
– توثيق يا فک رهن قابل توجهی از دارايي های ناشر
– ايجاد يا منتفی شن بدهی های احتمالی با اهميت
– تغييربا اهميت درپيش بينی عملکرد ناشريا برنامه های آتی مديريت به همراه دلايل مربوطه
– افزايش يا کاهش با اهميت درآمدها و هزينه های ناشر در آينده قابل پيش بينی به همراه دلايل مربوطه
– ورود خسارت با اهميت ناشی از رويدادهای طبيعی ( آتش سوزی ، سيل ، زلزله و . . . ) يا ورود خسارت به واسطه انجام ف

اليت های عملياتی و غيرعملياتی ناشر
– تعديلات سنواتی با اهميت
– درخواست برای خروج از فهرست شرکت های پذيرفته شده در بورس و دلايل آن
– هرگونه رويداد و يا تغيير درشرکت های تحت کنترل که اثربا اهميتی برفعاليت ، وضعيت مالی ونتايج عملکرد شرکت مادر ( اصلی ) دارد .
با دقت دراين موارد به خوبی روشن می شودکه اطلاعات مهم به آن دسته از اطلاعات تأثيرگذاری اطلاق می شودکه درصورت عدم افشاء قادرند عملکرد صحيح فعالان بورس را با چالشی جدی روبه رو سازند و در نهايت ضربات مهلکی براقتصادکشوروارد آورند به همين دليل نيازمند توجه ويژه ای از سوی مراجع ذی صلاح می باشد .
نکته بعدی که راجع به عنصرمادی اين جرم قابل ذکراست ، اين مورد می باشدکه مطابق بند۲ ماده ۴۹ تنها اشخاصی که مکلف به ارائه اطلاعات ، اسناد يا مدارک مهم به سازمان ويا بورس مربوطه بوده واز انجام آن خودداری کند مرتکب اين جرم شده است . بنابراين اگراشخاص موظف به انتشاراطلاعات خود می باشد اما دراين زمينه تکليفی برعهده ندارندکه آن اطلاعات را لزوما به سازمان و يا بورس مربوط ارائه کننده درصورت تخلف نمی توان آن هارا به موجب اين جرم تحت پيگرد قرارداد . به عنوان مثال ماده ۴۱ قانون بازار اوراق بهادار مقررمی دارد :
« سازمان موظف است بورس ها ، ناشران اوراق بهادار ، کارگزاران ، معامله گران ، بازارگردانان، مشاوران سرمايه گذاری وکليه تشکل های فعال در بازار سرمايه را ملزم نمايد تا براساس استانداردهای حسابداری و حسابرسی ملی کشور ، اطلاعات جامع فعاليت خود را انتشار دهند » .
همانطورکه مشهود است نهادهای مذکور موظف به ارائه و انتشار اطلاعات جامع فعاليت خود هستند اما هيچ الزامی ندارندکه اين اطلاعات را به سازمان بورس واوراق بهادار يا بورس های مربوط اعلام کنند به همين خاطردرصورت تخلف هرچندممکن است مشمول تنبيهات انضباطی قرارگيرند اما مرتکب جرم موضوع بند۲ ماده ۴۹ نشده اند .
مسئله بعدی اين است که عنصرمادی اين جرم تنها از طريق ترک فعل قابليت ارتکاب دارد . زيرا در اين جرم اشخاصی مکلف به انجام کاری هستند اما از انجام آن خودداری می کنند همچنين بايدگفت اين جرم از جمله جرائم مطلق است و همينکه اشخاص مکلف ، از ارائه اطلاعات خودداری ورزند اين جرم محقق می شود و نيازی نيست که نتايج مشخصی ازاين عمل ( به عبارت درستتر؛ ترک عمل ) حاصل شود .
نکته آخری که دربحث از عنصرمادی اين جرم قابل ذکراست اشاره به اين مطلب است که اين جرم از جمله جرائم آنی است و عنصرمادی آن برای تحقق نيازی به استمرارندارد و همينکه شخص درمواقع مقرر از ارائه اطلاعات ، اسناد يا مدارک مهم خودداری کند جرم محقق شده است .
ج- عنصر روانی
در رابطه با عنصر روانی دونکته حائز اهميت وجود دارد . اول اينکه اين جرم ازجمله جرائم عمدی است . بدين معنی که شخص يا اينکه برتکليف خود مبنی برارائه اطلاعات به مراجع ذی ربط آگاهی کامل دارد اما عمدا از ارائه اطلاعات خودداری می کند . بنابراين اگر در راستای افشاء اطلاعات برای اشخاص محدوديت ها و به عبارت ديگرعذر موجهی پيش آمدکندکه عنصر« عمد» قابل احراز نباشد، محکوميت آن ها به خاطر ارتکاب اين جرم مَحمل قانونی نخواهد داشت .
به عنوان مثال ماده ۱۵ « دستورالعمل اجرائی افشاء اطلاعات شرکت های ثبت شده نزد سازمان » در اين باره مقرر می دارد :
ناشرمی تواند در موارد زير، اطلاعات مهم را با الزام به عدم افشاء ، با تأخير ( پس از رفع محدوديت های ذيل ) افشاء نمايد :
الف- افشای فوری موجب زيان يا عدم النفع با اهميت برای ناشر شود
ب- ناشر در حال انجام مذاکره بوده و هنوز برسراصول آن توافق حاصل نشده است
ج- افشای فوری مزايای قابل توجهی برای شرکت های رقيب فراهم کند
د- موضوع مورد افشاء پيوسته درحال تغيير باشد
نکته بعدی اشاره به اين مسئله است که صرف داشتن سوء نيت عام از سوی اشخاص برای تحقق اين جرم کفايت می کند ونيازی به داشتن و اثبات سوءنيت خاص وجود ندارد . به ديگرسخن همينکه شخص
بداند از انجام تکليفی سرباز می زندکافيست و لازم نيست قصد ايجاد نتيجة خاصی از ترک فعل خود را نيز خواستارباشد .

گفتار ششم- مجازات های مقررشده برای جرم « عدم افشاء اطلاعات با اهميت در بازار اوراق بهادار»

مقنن درمقام بيان ضمانت اجرا برای بندهای ۴ گانه ذيل ماده ۴۹ درصدرآن ماده اينگونه مقررمی دارد:
« اشخاص زير به حبس از يک ماده تا شش ماه يا به جزای نقدی معادل يک تا سه برابر سود به دست آمده يا زيان متحمل نشده يا هر دو مجازات محکوم خواهند شد » .
همانطورکه مشهود است حبس و جزای نقدی همچنان به عنوان مجازات اصلی ازسوی مقنن اعمال می شود . نکته ای که دراين زمينه بايد به آن اشاره کرد اين است که مطابق بند۲ ماده۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن درموارد معين مصوب ۲۸ / ۱۲/ ۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی درهر مورد ،که در قوانين حداکثرمجازات بيش از۹۱ روز حبس و حداقل آن کمتراز ۹۱ روز حبس باشد دادگاه بين اِعمال مجازات حبس و جزای نقدی مفيد است . به عقيدة ما باتوجه به اهميت جرائم بورسی و خطرناک بودن وجود مرتکبين اين گونه جرائم برای سلامت نظام اقتصادی کشور، اکتفاکردن به مجازات جزای نقدی راهکار مناسبی برای پيشگيری و مبارزه با اين گونه جرائم نخواهد بود . به همين دليل دادرس نبايد از مجازات حبس مقرردرماده چشم پوشی کند هرچندکه به نظرمی رسد مجازات حبس تا شش ماه نيز مدت زمانی کافی نمی باشد .
درکنار مجازات اصلی اعمال شده ، ماده۲۰ دستورالعمل اجرائی افشای اطلاعات شرکت های ثبت شده نزد سازمان مقرر می دارد :
« در صورت عدم رعايت هريک از مواد اين دستورالعمل ، موضوع مطابق با فصل ششم قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ايران و مقررات انضباطی مربوطه پيگيری می گردد » .
بنابراين اگراشخاصی که موظف به ارائه اطلاعات ، اسناد يا مدارک مهم به مراجع ذی صلاح می باشند از انجام اين وظيفه خودداری ورزند علاوه برمجازات ماده ۴۹ به مجازات هايي نظيرتذکرکتبی ، اعلام تخلفات درسايت شرکت ، تعطيل موقتی نماد معاملاتی شرکت ، تنزل به تابلو يا تالار پائين تر با تشخيص دبيرکل ، حذف شرکت با تشخيص دبيرکل و تصويب شورای بورس محکوم خواهند شد .
مبحث دوم- افشاء اطلاعات نهانی در غير موارد مقرر

اطلاعات شرکت ها با ارزشترين دارايي آن ها محسوب می شود . به همين خاطرجزدر مواردی که قانون لازم می داند ، افشاء و انتشار آن ها با قيد ضمانت اجرای کيفری منع شده است . اهميت اين بحث تا بد آنجا است که مقنن در ماده ۱۸ قانون بازار اوراق بهادار برخی اشخاص را حتی بعد از خاتمه دوران تصدی خود از افشاء و انتشار مستقيم يا غيرمستقيم اطلاعات محرمانه و درونی منع می کند و دربندهای «الف » و « ب » ماده ۱۵ دستورالعمل اجرائی افشای اطلاعات شرکت های ثبت شده نزد سازمان اعلام می دارد اگر افشای فوری اطلاعات موجب زيان يا عدم النفع با اهميت برای ناشرگردد و يا موجبات فراهم آوردن مزايای قابل توجهی برای شرکت های رقيب شود ، ناشرمی تواند اطلاعات را با تأخير افشاء نمايد.
حال باتوجه به اين مطالب ، اگراشخاصی که دارندة اطلاعات نهانی شرکت ها به حساب می آيند در غير موارد مقررمبادرت به افشاء و انتشارآن اطلاعات نمايند ناگفته پيداست که عملشان منتح به چه نتايجی خواهد شد به همين علت مقنن جمهوری اسلامی ايران درفصل ششم قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذر ماه ۱۳۸۴ مبادرت به جرم انگاری عمل « افشاء و انتشار اطلاعات نهانی درغيرموارد مقرر » نموده است.
چون درمباحث گذشته راجع به اطلاعات نهانی توضيحاتی کافی ارائه شد ، دراين مبحث تنها به عناصر تشکيل دهنده اين جرم می پردازيم .

گفتار اول- عناصرتشکيل دهنده جرم « افشاء اطلاعات نهانی درغير موارد مقرر »

الف- عنصر قانونی
قسمت اخير بند۱ ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار مقررمی دارد :
« هرشخصی که اطلاعات نهانی مربوط به اوراق بهادار موضوع اين قانون را که برحسب وظيفه در اختيار وی قرارگرفته . . . موجبات افشاء و انتشار آن ها را درغير موارد مقرر فراهم نمايد » .
لازم به توضيح است که اين جرم درقانون تأسيس بورس اوراق بهادار مصوب سال ۱۳۴۵ پيش بينی نشده بود . در پيش نويس لايحه قانونی بازار اوراق بهادارکه فصل ششم آن به « ممنوعيت ها ، جرائم و مجازات » اختصاص داشت مقرراتی دراين زمينه گنجانده شده بود . درواقع بخش دوم اين فصل تحت عنوان « تخلفات و مجازات ها » از چندين ماده تشکيل می شدکه درماده ۵۸ و در انتهای بند۱ آن به اين
جرم اشاره شده بود . با تصويب قانون بازار اوراق بهادار درآذرماه ۱۳۸۴ بخش عمده ای ازاين لايحه دچار تغييرو تحول شد وجرم مورد بحث در انتهای بند۱ ماده ۴۶ قرارگرفت . آنچه که مقنن باعنوان انتقال و افشاء اطلاعات جرم انگاری کرده است « افشاء و انتشار اطلاعات نهانی درغيرموارد مقرر » نام دارد .
ب- عنصرمادی
به عنوان اولين نکته راجع به عنصرمادی بايدگفته شود ، تنها اشخاصی که اطلاعات نهانی مربوط به اوراق بهادار برحسب وظيفه در اختيار آن ها قرارگرفته است می توانند مرتکب اين جرم گردند . بنابراين اگر اطلاعات نهانی برحسب وظيفه دراختيار شخصی قرارنگرفته باشد ويا آن شخص خود به صورت کنشی به آن اطلاعات دست يافته باشد ، درصورت افشاء مرتکب اين جرم نشده است . به عنوان مثال ؛ مديرعامل يک شرکت برحسب وظيفه ای که دارد اطلاعات نهانی دراختيار وي قرارمی گيرد، حال اگر اين شخص مبادرت به افشاء و انتشار اطلاعات نهانی درغيرموارد مقرر نمايد بدون شک مرتکب جرم موضوع بند۱ ماده۴۶ شده است اما اگرنگهبان همان شرکت بدون اينکه وظيفه ای درآن رابطه داشته باشد و تنها به خاطر استراق سمع به اطلاعات نهانی دسترسی پيدا کرده باشد ، درصورت افشاء آن اطلاعات نمی تواند مرتکب جرم فوق الذکرشده باشد .
مسئله مهم بعدی پاسخ به اين سئوال است که به واقع منظورمقنن از عبارت « موجبات افشاء و انتشار اطلاعات را فراهم آوردن » چيست ؟ آيا اقداماتی که شخص دارنده اطلاعات در راستای افشاء و انتشار انجام می دهد لازم است حتما منجربه افشاء اطلاعات گردد يا اينکه اگرمجموعه اقداماتی که انجام شده مفيد اين معنا باشد که وی در قدم بعدی موفق به افشاء و انتشارکامل اطلاعات خواهد شد برای ارتکاب اين جرم کفايت می کند ؟
به نظرمی رسدکه پاسخ دادن به اين سئوال کارچندان آسانی نباشد اما قائل بودن به نظردوم به صواب نزديکتراست به دو دليل . اول اينکه با توجه به اهميتی که حفظ اطلاعات نهانی شرکت ها دارد هيچ بعيد نيست که مقنن- دراين جرم- نظر به يک مرحله قبل ازافشاء و انتشارکامل اطلاعات داشته باشد تا از اين طريق از ورود زيان های غيرقابل جبران به شرکت ها جلوگيری کند و دوم اينکه نحوة نگارش متن قانونی و استفاده مقنن ازکلمه « موجبات » ما را در درستی نظری که برگزيديم استواترمی سازد زيرا درغيراين
صورت قانونگذار می توانست از عبارت « افشاء کند » يا « منتشرنمايد » استفاده کندکه معنايي جزء انتشار و افشای کامل اطلاعات نهانی شرکت نداشت .
نکته مهم بعدی اين است که بدانيم آيا افشاء اطلاعات نهانی با آگاهی عموم از آن اطلاعات ملازمه دارد يا خير ؟ به عنوان مثال اگرمديرعامل شرکتی اطلاعات نهانی را درسايت اينترنتی شرکت قراردهد اما قبل از آگاهی عموم مردم از مفاد آن اطلاعات ، سايت بسته شود ، آيا وی می تواند ادعا کند چون هنوز کسی ازمفاد آن اطلاعات آگاه نشده است جرمی مرتکب نشده است ؟ پاسخ ما به اين سئوال منفی است. زيرا درافشاءکردن و منتشرنمودن اطلاعات حتما لازم نيست کسی از آن اطلاعات آگاه شده باشد بلکه همين مقدارکه درنظرعرف عملش منطبق با عنوان افشاء يا انتشار اطلاعات باشد برای تحقق جرم کفايت می کند .
مسئله قابل ذکرديگر اين است که عنصرمادی اين جرم هم ازطريق انجام فعل قابليت ارتکاب دارد و هم از طريق ترک فعل به عبارت روشنتر شخص دارنده اطلاعات نهانی هم می توان به صورت کنشی مبادرت به افشاء و انتشار اطلاعات از طريق کانال هائی مثل جرايد ، سايت های اينترنتی و. . . نمايد و هم می تواند به تکليف خود مبنی برحفاظت از اطلاعات عمل نکند و با فراهم نمودن زمينه های افشاء و انتشار اطلاعات به اين هدف دست يابد به عنوان مثال مديرعامل شرکتی می تواند به قصد افشاء اطلاعات نهانی ،کامپيوتردستی خود را که حاوی آن اطلاعات می باشد را به گونه ای در دسترس ديگران قرار دهندکه آنها به راحتی از اطلاعات نهانی آگاه شوند .
نکته بعدی اين است که اطلاعات نهانی که اشخاص در راستای ارتکاب اين جرم افشاء می کنند نبايد از جمله اطلاعاتی باشدکه آن اشخاص موظف به افشای آن ها طبق قانون هستند . به عبارت روشنتر، اگر مديرعامل شرکتی طبق قانون موظف به افشاء برخی اطلاعات است ، نمی توان او را به خاطرار

تکاب اين جرم تحت تعقيب قراردارد . اين موضوع را مقنن با عبارت « درغيرموارد مقرر» در قسمت انتهائی بند۱ ماده ۴۶ مورد توجه قرارداده است .
مسئله ديگرتوجه ودقت به زمان افشاء اطلاعات نهانی توسط اشخاص می باشد . با اين توضيح که اگر دارندة اطلاعات نهز انجام دهد اما چندی بعدکشف شودکه اين اطلاعات از ابتدا جزء اطلاعات نهانی نبوده اند و يا جزء اطلاعات نهانی بوده اند اما قبل از افشاء آن ها توسط اين شخص صفت نهانی بودن خود را بنا به هردليلی از دست داده اند، افشاء آن ها بدون شک موجب تحقق اين جرم نخواهد بود زيرا صفت نهانی بودن بايد هنگام افشاء و انتشار، همراه اطلاعات باشد ونه قبل از آن. همچنين اگرشخصی دست به انتشار اطلاعاتی بزندکه بعدها وصف نهانی بودن را پيدامی کند ، بازاين عمل تحت عنوان جرم موضوع بند۱ ماده ۴۶ قابل پيگرد نخواهد بود .
نکتة آخری که بايد درباب عنصرمادی ذکرشود اين است که مقنن شيوة خاصی برای افشاء و انتشار اطلاعات مدنظرقرار نداده است . بنابراين مرتکب می تواند از هرطريقی به انجام اين کارمبادرت ورزد بدون اينکه درتحقق جرم اثری داشته باشد .
ج- عنصر روانی
در رابطة با عنصر روانی دونکته حائز اهميت است . اول اينکه اين جرم از جمله جرائم عمدی است بنابراين اگرشخص درحال خواب يا مستی يا هيپتونيزم به افشاء اطلاعات شرکت متبوع خود اقدام نمايد مرتکب اين جرم نشده است و دوم اينکه صرف داشتن سوء نيت عام برای ارتکاب اين جرم کفايت می کند و لازم نيست که شخص مرتکب از عمل خود درپی تحقق نتيجة خاصی نيز باشد .

گفتار دوم- مجازات های مقرر شده برای جرم « افشای اطلاعات نهانی درغيرموارد مقرر »

مقنن درمقام بيان ضمانت اجراهای بندهای ۴گانه ذيل ماده ۴۶ درآن ماده مقررداشته است :
« اشخاص زير به حبس تعزيری از سه ماه تا يک سال و يا به جزای نقدی معادل دو تا پنج برابر سود به دست آمده يا زيان متحمل نشده يا هر دو مجازات محکوم خواهند شد » .

همانطورکه مشهود است جزای نقدی يا حبس و يا هردوی آن ها ، مجازات های قابل اِعمال درقبال اين جرم هستند . علاوه براين موارد دادرس می تواند به استناد ماده۱۹ قانون مجازات اسلامی و به عنوان تتميم حکم تعزيری مرتکب يا مرتکبين اين جرم را مدتی ازحقوق اجتماعی محروم و نيز از اقامت در نقطه يا نقاط معينی ممنوع ويا به اقامت درمحل معين مجبور نمايد .
در همين زمينه تبصره ۱ ماده ۶۲ مکررقانون مجازات اسلامی مقررمی دارد :
« حقوق اجتماعی عبارت است ازحقوقی که قانونگذار برای اتباع کشورجمهوری اسلامی ايران و ساير افراد مقيم در قلمرو حاکميت آن منظور نموده . . . »
همانطورکه می دانيم به استناد بند۴ اصل چهل وسوم قانون اساسی يکی از مصاديق بارزحقوق اجتماعی «آزادی انتخاب شغل » است که مطابق تبصره فوق الذکر امکان سلب اين حق وجود ندارد مگر به موجب قانون يا حکم دادگاه صالحه .
حال باتوجه به اين مطلب به اعتقاد ما بهترين مجازات مکملی که می توان برای افرادی که بنابر موقعيت شغلی و حرفه ای خود به اطلاعات نهانی ومحرمانه اوراق بهادار شرکت ها دسترسی دارند و به جای راز داری موجبات افشاء و انتشارآن ها را فراهم می آورند درنظرگرفت ، محروم کردن از تصدی مشاغل مربوط به بورس است . زيرا به جرأت می توان گفت قسمت عم

ده فعاليت های بورس اوراق بهادار به نوعی با مقوله « اطلاعات » سروکار دارندکه جزء درمواردی که شرکت ها ملزم به افشاء اطلاعات هستند در باقی موارد راز داری يکی از اصول حرفه ای و حياتی در بازار اوراق بهاداراست . به همين دليل کسی که مرتکب چنين جرمی می شود صلاحيت تصدی مشاغلی که به نوعی با موضوعات و فعاليت های بورس مرتبط هستند را ندارد هرچندکه مطابق ماده۲۰ قانون مجازات اسلامی امکان محروميت افراد از بعض يا همة حقوق اجتماعی برای هميشه امکانپذير نمی باشد .

بخش دوم

جرائم عمومی عليه بورس

همانگونه که از نظرخوانندگان گرامی گذاشت ، بخش اول به جرائم خاص عليه بورس اختصاص داده شده بود ، جرائمی که تنها درچارچوب بازار اوراق بهادار موضوعيت پيدا کرده و قابليت ارتکاب می يافتند . اما اين ، همة آن چيزی نيست که در فصل ششم قانون بازار اوراق بهاداربه آن اشاره شده است. درکنار جرائم جديدی مثل معاملات متکی براطلاعات نهانی ، دستکاری در بازار اوراق بهادار و . . . جرائم ديگری چون افشاء اسرار اشخاص ، خيانت در امانت و . . . در قانون مذبور وجود داردکه حقوقدانان کيفری با آنها آشنائی ديرينه ای دارند هرچند اين جرائم ، اين بار در فضای بازار اوراق بهادار و با شرايط متفاوتی به نسبت آنچه که تا به حال دربارة آن جرائم مورد مطالعه قرارداده شده است ارتکاب می يابند اما مانند جرائم بخش اول ، خاص بازار اوراق بهادار نيستند و به گونه ای جنبه عمومی بودن آن ها غالب است . به همين خاطرعنوان بخش دوم را « جرائم عمومی عليه بورس» انتخاب کرديم .
اين بخش طی دوفصل مستقل به جرائمی چون افشاء اسرار اشخاص و خيانت درامانت- تحت عنوان
جرائم ارتکابی از سوی کارگزار ، کارگزار / معامله گر، بازارگردان و مشاور سرمايه گذاری- ( فصل اول ) ، غصب عناوين بورسی و انجام فعاليت های غيرمجاز- تصديق ، ارائه و استفاده از اطلاعات مجعول ( فصل دوم ) می پردازد .
فصل اول

جرائم ارتکابی از سوی کارگزار، کارگزار / معامله گر، بازارگردان و مشاور سرمايه گذاری

هرچند جرائم اين بخش دارای عناوين کاملا شناخته شده ای هستند اما تصوراين موضوع که بين جرائم مندرج درقانون بازار اوراق بهادار با جرائمی که درقانون مجازات اسلامی تحت همين عناوين وجود دارد، هم پوشانی کامل برقراراست ، تصورچندان درستی به نظرنمی رسد زيرا همانگونه که خواهد آمد اين جرائم درچارچوب بازار اوراق بهادار تعريف شده اند و ناگزير شرايط و اوضاع واحوال خاص آن محيط را با خود به همراه دارند .
اما به هرحال مبحث اول تحت عنوان «افشاء اسرار ا

شخاص» ومبحث دوم تحت عنوان «خيانت درامانت» نامگذاری شده است .

مبحث اول- افشاء اسرار اشخاص

افشاء اسرار اشخاص کاری خلاف موازين اخلاقی محسوب می شود ولی جزء درموارد خاص مورد جرم انگاری قرارنگرفته است به عنوان مثال می توان از ماده ۱۲ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۱۷ ، ماده ۳۰

 

قانون وکالت مصوب ۲۵/ ۱۱/۱۳۱۵ ، ماده ۸۱ آئين نامه لايحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مرکز مصوب آذرماه ۱۳۳۴، ماده ۲۷ آئين نامه متجرمان رسمی مصوب ۱۳۷۴ و درنهايت مواد ۵۸۲ و ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی نام برد .
در تقسيم بندی هايي که حق

وقدانان کيفری از جرائم به عمل می آورند ، به طورمعمول جرم « افشاء اسرار اشخاص » در زمرة جرائمی قرارمی گيردکه شخصيت معنوی افراد را مورد تعرض قرارمی دهد و باعث خدشه دارشدن آن می گردد . حال ، باتوجه به اين موضوع که مقنن ماده ۴۸ ازفصل ششم قانون بازار اوراق بهادار را به جرم « افشاء اسرار اشخاص » اختصاص داده است ، سئوالی که به ذهن خطور می کند اين است که آيا افشاء اسرار اشخاص درقانون بازار اوراق بهادار نيز از همين رويه پيروی می کند يا خير ؟ درصورتی که پاسخ به اين سئوال مثبت باشد بار ديگراين مسئله مطرح می شودکه باوجود قوانين فوق الذکردراين زمينه ديگرچه نيازی به طرح اين مسئله درقانون بازار اوراق بهادار بود واگر پاسخ منفی باشد بايد به اين سئوال پاسخ داده شودکه چه ارتباطی بين ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار وماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی وجود داشته است که مقنن درقسمت انتهائی ماده ۴۸ درمقام بيان ضمانت اجرا به مجازات های مقرردرماده ۶۴۸ ارجاع داده است .
به همين خاطرقبل از بررسی عناصرتشکيل دهنده جرم « افشاء اسراراشخاص » موضوع ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار ، مقايسه ای هرچند اجمالی بين اين ماده و ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی ضروری به نظرمی رسد تا از اين طريق به درک صحيحی از عنوان مبحث حاضردست يابيم .
ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی در زمينه افشاء اسرار اشخاص مقررمی دارد :
« اطباء و جراحان و ماماها و دارو فروشان وکليه کسانی که به مناسبت شغل يا حرفه خود محرم اسرار می شوند هرگاه درغير از موارد قانونی اسرار مردم را افشاء کنند به سه ماه ويک روز تا يک سال و يا به يک ميليون وپانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال جزای نقدی محکوم می شود » .
و ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار :
« کارگزار ، کارگزار / معامله گر ، بازارگردان و مشاور سرمايه گذاری که اسرار اشخاصی را که برحسب وظيفه از آن ها مطلع شده است يا در اختيار وی قرار دارد بدون مجوز افشاء نمايد به مجازات های مقرر در ماده ( ۶۴۸ ) قانون مجازات اسلامی مصوب ۶ / ۳ / ۱۳۷۵ محکوم خواهد شد »
اولين نکته ای که بايد در مقام مقايسه بين اين دوماده به آن اشاره نمودگستردگی دامنه کسانی است که می توانند مرتکب جرم موضوع ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی شوند به نسبت کسانی است که می توانند مرتکب جرم موضوع ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادارگردند . به عبارت روشنتر ارتکاب جرم موضوع ماده ۴۸ تنها از سوی اشخاص خاصی مثل کارگزار، کارگزار/ معامله گرو . . . امکانپذير است درحالی که درماده ۶۴۸ کليه کسانی که به مناسبت شغل يا حرفة خود محرم اسرار قرارمی گيرد می توانند مرتکب آن جرم شوند . نکته بعدی همسان بودن مجازات هردوماده است که بيشترنيز به آن اشاره شد . اما با اين حال تفاوت اساسی بين جرم مذکور در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی وجرم مذکور در ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار وجود دارد . به عقيدة ما اختلاف و افتراق بين آن دو برمی گيرد به فضائی که هريک از آن جرائم درآن چارچوب تعريف شده و قابليت ارتکاب می يابند . به عنوان توضيح بيشتردراين رابطه بايدگفت ، فلسفه جرم انگاری موضوع

ماده ۶۴۸ برمی گردد به اين مسئله که جامعه، برای برخی مشاغل مانند پزشکی احترام و اعتماد خاصی قائل است به گونه ای که افراد ، بسياری از مشکلات و ناراحتی های جسمی و روحی خود را با هدف کمک گرفتن و بهبودی با آنان درميان می گذارند و درعين حال انتظار دارندکه آن مشکلات مطرح شده به مثابه اسرار شخصی آن ها تلقی شده و از افشاء آن ها پرهيزگردد . مقنن نيز با درک ضرورت اين مطلب به تصويب ماده ۶۴۸ همت گمارد تا از اين طريق باعث برقراری آرامش و امنيت برای جامعه در برخورد با اينگونه مشاغل که مورد رجوع مردم هستندگردد . دليل اينگونه برداشت و تلقی از ماده ۶۴۸ دوچيز است ، اول ذکرنام اشخاصی مثل اطباء ، داروفروشان ، ماماها و . . . درصدرماده توسط مقنن و دوم قرارگرفتن اين جرم ازجمله جرائم عليه شخصيت معنوی افراد در تقسيم بندی حقوقدانان، درغيراين صورت اگرمنظورمقنن ازماده ۶۴۸ افشاء هرگونه سِری از مردم بوده است چه دليلی وجود داشت که اين جرم در زمرة جرائم عليه شخصيت معنوی افراد قرارگيرد . و اين نکته دقيقا همان نقطه فارق بين جرم موضوع ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی با جرم موضوع ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادارمی باشد .

بايدگفت ، کمی دقت درمقنن ماده ۴۸ به خوبی روشن می سازدکه آنچه دراين ماده مورد حمايت قرارگرفته است اسرار مربوط به اوراق بهادار وموضوعات پيرامون آن می باشدکه ممکن است توسط صاحبان آن ها دراختيار اشخاصی چون کارگزار ، بازارگردان و . . . قرارگيرد . زيرا همانگونه که از گفتارهای بعدی مشخص خواهد شد حرفه اشخاص فوق تنها انجام معاملات برروی اوراق بهادار است و برحسب وظيفه تنها ممکن است از اسرار مربوط به اوراق بهادار مطلع شوند و نه از چيزديگر. به همين خاطر افشاء اسرار اشخاص ، موضوع جرم ماده ۶۴۸ با افشاء اسرار اشخاص موضوع جرم ماده ۴۸ از نظر ماهيت دوجرم كاملاً متفاوت مي باشند و دليل اين كه چرا قانونگذار جمهوري اسلامي ايران مجازات جرم ماده ۴۸ را به مجازات جرم ماده ۶۴۸ ارجاع داده است برما نيزپوشيده است .
نکته ديگری که برخی محققان معتقدند از نقاط اختلاف بين اين دوجرم می

باشد و ذکرش دراين قسمت حداقل به عنوان يک برداشت وتلقی مفيد به نظرمی رسد اين است که :
ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی با ذکر عبارت « کليه کسانی که به مناسبت شغل يا حرفة خود محرم اسرار می شوند » اشاره به اين حقيقت داردکه افشاء سرزمانی تحقق پيدا می کندکه فردي به علت برخورداری از شغل يا سمت خاص محل رجوع مردم به او وبيان اسرار و ناگفته های خود به وی می گردد . مثلا آقای الف به شغل مشاوره مشغول است . فردی به او مراجعه می کند و ناراحتی های روانی خويش را با وی درميان می گذارد تا از او برای درست زيستن و فائق آمدن براين ناراحتی ها مشورت بگيرد . درصورتی که آقای «الف» اسرار آن فرد را پيش ديگران بازگو کند مرتکب جرم موضوع ماده ۶۴۸ شده است . آنچه دراين مثال مورد توجه است اين است که اگر آقای «الف» از آن شغل و سمت معين يعنی « مشاوره » برخوردار نبود هيچگاه مورد رجوع آن فرد قرارنمی گرفت تا از اسرار او باخبر شود. بنابراين زمينه لازم برای ارتکاب جرم موضوع ماده فوق داشتن يک شغل يا سمت معين است که به مناسبت آن مردم به فردی که اين شغل را داراست مراجعه کرده و چون او را مَحرم اسرار خود می دانند اين اسرار را دراختيار او می گذارند . ليکن قانونگذار درماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار از اين عبارت استفاده کرده است :
« . . . اسرار اشخاصی را که برحسب وظيفه از آنها مطلع شده يا در اختيار وی قرار دارد بدون مجوز افشاء نمايد . . . »
دراينجا قانونگذار واژه « وظيفه » را به جای واژه « شغل » به کار برده و با آوردن عبارت « يا در اختيار وی قرار دارد » به گونه ای ديگر ازماده ۶۴۸ فاصله گرفته است . بايدگفت اولا به نظرمی رسد « وظيفه » چيزی غير از « شغل » باشد آنچه از مفهوم وظيفه استنباط می شود اين است که دارنده آن بايد خود به صورت کنشی وفعال درپی کسب اطلاعات و اسرار از افراد وشرکت ها باشد . مثلا ممکن است کسی عضو هيأت مديره يک شرکت تجاری باشد اين موقعيت او اقتضاء می کندکه وی از اطلاعات مهم و حياتی و البته « نهانی » شرکت باخبر و حتی گاه در پی کسب اطلاعات برای تصميم گيرهای بهتر باشد. چنين اشخاصی اگر اين اطلاعات را فاش کند در واقع مرتکب جرم افشاء سر به مناسبت انجام وظيفه گرديده است . اين درحالی است که مفهوم « شغل » يک مفهوم انفعالی است به اين معنی که دارنده شغلی که محل رجوع مردم وبيان اسرار وناگفته های خود به او می باشد ممکن است هيچگاه از اسرار ديگران مطلع نشود زيرا او وظيفه ای نداردکه درپی کسب اسرار ديگران باشد بلکه اين ديگران هستندکه درصورت نياز وتمايل می توانند با مراجعه به او وبيان اسرار خويش به وی درپی کسب اطلاعات لازم جهت غلبه کردن برمشکلات خويش باشند . بايدگفت که از آنجاکه در بازار سرمايه « کسب اطلاعات و اسرار » بيشتر درغالب « وظيفه » نمود پيدا می کند تا درغالب « شغل » لذا مقنن در ماده ۴۸ از اصطلاح وظيفه استفاده کرده است .
ثانياً عبارت « يا دراختياروی قراردارد » نيز به يکی ديگر ازتفاوت های بنيادين موضوع جرم در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی و ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار اشاره دارد . درماده ۶۴۸ قانونگذار به اين نکته توجه کرده است که هرکس ممکن است شخصا به

يک طبيب ، ماما يا . . . مراجعه کرده و اسراری از زندگی خود را دراختيار او قراردهد . دراين صورت يک تکليف قانونی بردوش آن طبيب، ماما و . . . مستقرمی شود مبنی براينکه هرگز نبايد اين اسرار را دراختيار ديگران قراردهد . از عبارات اين ماده استفاده نمی شودکه احتمال دارد فردی اسرار ديگری را دراختيار آن طبيب قراردهد و طبيب مکلف به حفظ اين اسرار باشد زيرا منظور و مراد

قانونگذار از تصويب اين ماده حفظ اسرار خصوصی ديگران بوده و درصورتی که قبل از پزشک ، ماما و . . . ديگران به نحوی از اين اسرار باخبرشده باشند ديگر ويژگی سِر بودن آن ها از ميان رفته و لذا تکليفی بردوش پزشک و . . . مستقرنمی شود اما عبارت «يا در اختيار او قراردارد » مذکور درماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار می رساندکه ممکن است کارگزار/ معامله گر ، بازارگردان و . . . به گونه ای از اسرار و اطلاعات شرکت ها باخبرشوند بدون اينکه اين اسرار را از طريق خود آن افراد و اشخاص به دست آورده باشند . به عبارت ديگر با توجه به « وظيفه » ای که بر دوش اين افراد

است بايد به اطلاعاتی از اشخاص و شرکت ها دسترسی داشته باشند و مهم نيست که اين اطلاعات را از چه طريقی بدست بياورند . به هرحال بعد از اطلاع ازاين اسرار و اطلاعات شرکت ها و اشخاص حق ندارند آن ها را فاش کنند مگر در مواردی که قانون اجاز داده است . بنابراين

عبارت مذکور درماده ۴۸ درکنار استفاده از واژه « وظيفه » به جای واژه « شغل يا حرفه » دراين ماده می رساند که « محرم اسرار » بودن در بازار سرمايه لازم نيست و حتی موضوعيت ندارد زيرا افراد مذکور درماده ۴۸ بنا به وظيفه ای که بردوش خود دارند لازم است که از برخی از اسرار و اطلاعات شرکت ها و اشخاص باخبرباشند درحالی که مَحرم اسرار بودن زمانی صادق است که فردی به علت برخورداری از يک شغل يا حرفه معين اعتماد مردم را نسبت به خود جلب کند طوری که مردم شخصاً به وی مراجعه و برخی از اسرار زندگی خود را با او درميان بگذارند به اين اميدکه غير ازاوکسی از اين اسرار باخبر نخواهد شد .

 

گفتار اول- عناصر تشکيل دهنده جرم « افشاء اسرار اشخاص »

الف- عنصرقانونی
عنصرقانونی اين جرم همان ماده ۴۸ قانون بازار اوراق بهادار است که بيشترآمد . لازم به ذکراست که در همين زمينه ماده ای درقانون تأسيس بورس اوراق بهادار مصوب ۲۷ /۲ / ۱۳۴۵ به شرح ذيل وجود داشت :
ماده ۲۸ : کارگزاران مکلف به حفظ اسرار دستوردهندگان می باشند و حق افشای دستورهای رسيده را ندارند درصورت تخلف به مجازات مقرر درماده ۱۳۸ قانون مجازات عمومی محکوم خواهندگرديد.
با دقت دراين ماده به خوبی روشن می شودکه چه تغييرات عمده ای درآن صورت پذيرفته تا سرانجام به صورت ماده ۴۸ مورد تصويب قرارگرفته است .
ب- عنصر مادی
نکته اول در رابطه با عنصرمادی اين است که اين جرم تنها از سوی کارگزار، کارگزار/ معامله گر، بازارگردان و مشاور سرمايه گذاری قابليت ارتکاب دارد . به دلالت بندهای ۱۳، ۱۴ ، ۱۵ و۱۶ ماده۱
قانون بازار اوراق بهادار :
کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای ديگران وبه حساب آن ها معامله می کند کارگزار/ معامله گر شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای ديگران و به حس

اب آن ها و يا به نام و حساب خود معامله می کند . بازارگردان ؛ کارگزار/ معامله گری است که با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزايش نقد شوندگی و تنظيم عرضه و تقاضای اوراق بهادار معي

ن وتحديد دامنه نوسان قيمت آن به دادوستد آن اوراق بهادار می پردازد و بالاخره مشاورسرمايه گذاری شخص حقوقی است که درقالب قراردادی مشخص درباره خريد وفروش اوراق بهادار به سرمايه گذار مشاوره می دهد .
در رابطة با اين اشخاص سه نکته قابل ذکراست . اول اينکه همه آن ها از زمره اشخاص حقوقی هستند بنابراين اگر اشخاص حقيقی بخواهند به فعاليتی مثل کارگزاری مشغول شون به ناچاراين کار را بايد در قالب يک شخص حقوقی انجام دهند . دوم اينکه موضوع فعاليتشان مربوط به اوراق بهادار و مسائل پيرامون آن مثل مشاوره دادن دربارة خريد وفروش اوراق بهادار ، انجام معاملات اوراق بهادار و . . .است و سوم اينکه دليل اين موضوع که چرا مقنن ارتکاب اين جرم را تنها ازسوی اشخاص مذکوردرصدرماده ۴۸ ممکن دانسته است به روشنی معلوم نيست زيرا دربازار اوراق بهادار اشخاص ديگری نظير سبدگردان نيزبه فعاليت مشغول هستندکه ممکن است در راستای انجام وظيفه خود- که خريد وفروش اوراق بهادار برای سرمايه گذار است- به اسرار افراد دسترسی پيدا کنند و با افشاء آن ضررهای جبران ناپذيری را متوجه آنان نمايند . اما با وجود اين مسئله ، توسعه دامنه شمول ماده ۴۸ به افراد و اشخاص ديگربرخلاف اصول حقوقی کيفرنيست و امکانپذيرنمی باشد مگرآنکه خود قانونگذار دراين زمينه اقداماتی را صورت دهد .