حقوق مدني ۱

پودمان آموزشي غيرحضوري (۳۴ ساعت)

فهرست مطالب

عنوان صفحه

مقدمه…………………………………………………………………………………… ۱
كليات…………………………………………………………………………………… ۱۴
تقسيمات حقوق……………………………………………………………………. ۳۰
منابع حقوق………………………………………………………………………….. ۴۰
قلمروقانون‌درمكان…………………………………………………………………. ۴۴
عرف……………………………………………………………………………………. ۶۴
رويه قضايي…………………………………………………………………………. ۸۱
حقوق فردي…………………………………………………………………………. ۹۷
اموال……………………………………………………………………………………. ۱۱۰
تقسيمات اموال……………………………………………………………………… ۱۱۸
اموال غير منقول……………………………………………………………………. ۱۳۰
اموال منقول…………………………………………………………………………. ۱۳۴
اموالي‌كه‌مالك‌خاص‌ندارد………………………………………………………… ۱۳۹
مالكيت…………………………………………………………………………………. ۱۴۸
حق انتفاع……………………………………………………………………………… ۶۵
حق‌ارتفاق……………………………………………………………………………… ۷۰
اسباب تملك…………………………………………………………………………. ۷۱
تعهدات………………………………………………………………………………… ۷۴
شرايط اساسي قراردادها………………………………………………………….. ۸۲
سقوط تعهدات………………………………………………………………………. ۸۶
الزامات‌بدون قرارداد………………………………………………………………. ۹۰
اشخاص……………………………………………………………………………….. ۹۳
احوال‌شخصيه…………………………………………………………………………. ۹۵
ادله‌اثبات حق…………………………………………………………………………. ۱۰۱
امارات…………………………………………………………………………………… ۱۰۷
قسم……………………………………………………………………………………… ۱۰۸

”مقدمه”
نوع بشر اجتماعي خلق شده است. در زندگي اجتماعي هر يك از افراد اجتماع تمايلات و خواستهائي كه درپاره‌اي موارد عيناً منطبق با تمايلات و خواستهاي ديگران در همان اجتماع و در موارد ديگر مغاير آنست دارا ميباشند بنحويكه ارضاء تمامي اين تمايلات و خواسته‏ها در عمل متعذر ميباشد. راه حل اين معضل آنست كه براي فرد يا افرادي معين تحت شرايط خاص تقدم و يا امتياز قائل شويم و بالنتيجه اجازه دهيم اين فرد يا افراد معين باستناد اين اجازه بتوانند در برابر ساير افراد تمايلات و خواست‌هاي خود را در موارد مشخص از طريق فعل يا ترك فعل برآورده نمايند. اين امكان

 

يا اجازه اعمال اراده فرد يا افراد در جامعه معين را اصطلاحاً حق و مجمع آن را حقوق مي‌ناميم.
بمنظور تنظيم روابط افراد جامعه و جلوگيري از تجاوز و تعدي در روابط مزبور قواعدي در هر جامعه مقرر ميشود كه مجموعه اين قواعد را نيز اصطلاحاً حقوق مي‌ناميم. در صفحات بعد قواعد ياد شده بترتيب تحت عناوين كليات (بخش اول)، اموال (بخش دوم)، اشخاص (بخش سوم)، تعهدات و الزامات (بخش چهارم) و بالاخره ادله اثبات دعوي (بخش پنجم) مورد بررسي قرار خواهد گرفت.

بخش اول ـ كليات
فصل اول ـ تعريف و تقسيم‌بندي

اول ـ تعريف حقوق ـ لفظ حقوق در معاني مختلف بكار ميرود از جمله:
۱ـ حقوق جمع حق و حق در اصطلاح عبارتست از ”امتيازي كه شخص در جامعه معين دارد”. حقوق در اين معني به حقوق فردي تعبير ميشود. در مورد عناصر تشكيل دهنده حق در صفحات بعد توضيح داده خواهد شد.
۲ـ حقوق اصطلاحاً ”عبارتست از” مجموعه قواعدي كه تنظيم كننده و حاكم بر روابط اشخاص در جامعه معين ميباشد. حقوق در اين مفهوم به حقوق ذاتي به لحاظ آنكه قطع نظر از افراد جامعه مطرح ميگردد تعبير ميشود. حقوق فردي ملازم با حقوق ذاتي ميباشد. در نتيجه قواعد تنظيم كننده روابط افراد در جامعه كه اختصاراً قواعد حقوقي يا قانون ناميده ميشود براي افراد اختيار و توانائي تحصيل اراده خود به ديگران و الزام ديگران به رعايت آثار اين اراده (اعمال حق) ايجاد ميگردد.
در فقه اصطلاح خاص و عام در مورد حق بكار گرفته ميشود در مفهوم خاص ”حق، قدرت هر انسان برابر قانون برانسان ديگر يا بر مال (مادي يا معنوي) و يا بر هر دو ميباشد” و در مفهوم عام ”ح

ق، چيزي است كه شارع وضع كرده است”. به عبارتي ديگر حقوق در معني اخير وجدان و اراده عاليه جامعه (در مفهوم مورد نظر مكاتب مختلف) است كه در عمل جانشين وجدان و اراده افراد همان جامعه ميگردد. و يا به بياني ساده حقوق قاعده الزامي و يا مجموعه چنين قواعد ميباشد. حقوق در اين معني را حقوق عيني يا حقوق خارجي (نسبت به شخص) نيز ناميده‌اند. رشته‌هاي مختلف حقوق از جمله حقوق مدني، حقوق تجارت، حقوق اساسي، حقوق بين‌الملل از جمله مصاديق اين معني است.
با عنايت به توضيح فوق ميتوان گفت قاعده حقوقي آن چنان قاعده‌اي است كه بر اعمال اشخاص از اين جهت كه در جامعه زندگي مي‌كنند حكومت مينمايد و اجراي آن از طرف قوه حاكمه تضمين ميشود. از جمله ويژگيهاي قاعده حقوقي كليت و عموميت، الزام آور بودن و بالاخره تضمين دولت در مرحله اجراي آن ميباشد.
دوم ـ مبنا و هدف حقوق: در مورد مبنا و هدف قواعد حقوقي اختلاف نظر به حدي است كه ميتوان گفت در هيچيك از مسائل اجتماعي اين چنين بحث به ميان نيامده است بنظر گروهي مبناي قواعد حقوقي عدالت است و لذا الزام به اجراي قواعد حقوقي هنگامي است كه اين قواعد منطبق بر عدالت باشد. در مقابل دسته‌اي براين عقيده‌اند كه مبنا قدرت حكومت ميباشد، بدون توجه به هدف كه ميتواند نظم جامعه يا اجراي عدالت باشد. گروه اول معتقد به وجود قواعد طبيعي ميباشند كه هر حكومتي ملزم به كشف آنها است. گروه دوم حقوق را متغير و ناشي از وضع حكومت و سير تاريخي هر جامعه ميدانند.
درباره هدف نيز بطور كلي دو طرز فكر عمده وجود دارد. يكي از اين طرز فكر معتقد به اصالت فرد در جامعه ميباشد. طرز فكر ديگر معتقد بر آن است كه عنايت و هدف حقوق اجتماع و عدالت اجتماعي است و وظيفه حقوق در درجه اول تامين آرامش، نظم و رفاه جامعه ميباشد.

سوم ـ بررسي اجمالي نظرات در باب قواعد حقوقي: در كتب حقوقي اصطلاحات ”حقوق فطري” و ”حقوق موضوعه” يا حقوق وضعي ”ملاحظه ميشود مستفاد از حقوق موضوعه مجموعه قواعدي است كه از طرف مقام صلاحيتدار وضع شده و با لحاظ تضمين قواي عمومي حاكم بر روابط اشخاص در جامعه معين مي‌باشد. منظور از حقوق فطري مجموعه قواعد حقوقي ثابت و لايزال است كه در طبيعت و نهاد اشياء وجود دارد و نظام طبيعت مبتني بر آنها است. اين قواعد را بياري عقل ميت

وان استنباط نمود و بصورت قانون درآورد. جوامعي كه موفق به كشف و وضع اين قواعد شوند از رشد و تكامل برخوردار خواهند بود. طرفداران اين نظر حقوق فطري را سرچشمه حقوق موضوعه ميدانند. ريشه اين اعتقاد در نوشته فلاسفه يونان و روم مشاهده ميشود. در قرن هيجدهم ميلادي با رشد نظرات مخالف و ظهور فردگرائي كه حد حقوق را حد تراضي فرد (قرارداد اجتماعي) ميدانست نظريه حقوق فطري مورد انتقادات شديد مخالفين قرار گرفت و اعتبار خود را از دست

داد به نحوي كه دسته‌اي منكر وجود چنين قواعدي شدند. از آنجا كه قبول نظريه حقوق فطري منجر به قبول بي چون و چراي اراده حكومت ميشد، متاخرين با تغيير در اين نظريه تا حدي آنرا منطبق با عقايد طرفداران مكتب تاريخي نمودند. طرفداران مفهوم جديد حقوق فطري برخلاف اسلاف خود تنها به معدودي قاعده تغيير ناپذير و عدم ثبات اين قواعد در دورانهاي مختلف عقيده‌دارند و حتي گروهي از آنان همان حس عدالت‌خواهي را پايه حقوق فطري ميدانند. به هر تقدير در باب حقوق فطري اختلاف نظر فاحش ميان صاحب نظران ملاحظه ميشود. عليرغم ايرادات عنوان شده عليه طرفداران حقوق فطري بنظر ميرسد قواعدي عام و تغييرناپذير كه در همه زمانها و مكانها معتبر ميباشد وجود دارد كه حكم اصول ثابته را يافته است نظير احترام قول، قوه الزامي قراردادها، لزوم رفع خسارت از شخصي كه بدون سبب از شخص ديگر زيان ديده است و عطف بماسبق نشدن قانون. از اين گذشته در هر عصر و زمان عقايد و آرائي وجود دارد كه كمال مطلوب حقوقي همان عصر ميباشد و مجموعه آنرا ميتوان حقوق فطري آن عصر دانست. توضيح اخير اجمالاً بيان نظريه جديد حقوق فطري ميباشد.
مكتب‏هاي تاريخي و تحققي ضمن مخالفت با قواعد آرماني و برتر از حقوق موضوعه براين عقيده‌اند كه مشاهده زندگي اجتماعي نشان دهنده آنستكه قواعد حاكم بر جامعه يكسان نمي‌باشد لذا حقوق فطري موضوعيت ندارد.
برخلاف دانشمندان مسيحي كه اعتبار قواعد حقوق فطري را به لحاظ بداهت اين قواعد ميدانستند. حقوق فطري را در مقايسه با اصول مورد قبول در مذهب اماميه ميتوان مرادف با مستقلات عقلي و يا اموري كه عقل انسان جدا از احكام شرع بر آن حكم ميكند دانست. نظير لزوم اداي دين يا رد وديعه.

چهارم ـ رابطه حقوق با ساير علوم حقوق بمعني مجموعه قواعدي كه به لحاظ مصلحت اجتماعي و بمنظور تنظيم روابط افراد جامعه وضع و براي آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شده است، جزء قواعد اجتماعي نظير قواعد اقتصادي، عادات و رسوم مذهبي و اخلاقي و … ميباشد. تمايز اين قواعد با ساير قواعد اجتماعي در هدف و ضمانت اجراي قواعد حقوقي است.
حقوق از جمله علوم انساني ميباشد و رابطه نزديك با ساير رشته‌هاي اين بخش از علوم و بخصوص اخلاق دارد.

رابطه حقوق و اخلاق ـ عليرغم شباهت اين دو رشته و اينكه:
۱ـ سرجشمه هر دو وجدان انساني است (با لحاظ نظرات مكاتب مختلف).
۲ـ هر دو از علوم انساني و اجتماعي هستند.
۳ـ منظور و هدف هر دو فراهم نمودن آسايش و سعادت نوع بشر و راهبري وي بسوي هدف والا ميباشد.
موارد زير از جمله وجوه افتراق تلقي ميشود:
اولاً ـ قلمرو اخلاق شامل رابطه فرد با خدا، فرد با خود و فرد با ديگران ميباشد در حاليكه در حقوق تنها بخشي از روابط فرد با ديگران ملخوط نظر قرار ميگيرند و بدين لحاظ قلمرو اخلاق وسيعتر از قلمرو حقوق است.
ثانياـ الزام به رعايت اصول اخلاق و معيار آن امري شخصي و دروني است. در حاليكه قواعد حقوقي داراي ضمانت اجراي عيني و خارجي ميباشد.
ثالثاً ـ اصول اخلاق مبتني بر اعتقاد شخص به مبداء وجود ميباشد و اصول حقوقي مبتني بر امور اجتماعي است.
بر حسب تطور و تكامل جوامع و گسترش روابط حد و مرز قواعد اخلاقي و حقوقي تحول مييابد بصورتي كه قاعده اخلاقي زماني قاعده حقوقي محسوب ميشود و بالعكس. در هر صورت در جوامعي كه ضوابط حقوقي بيشتر بر ضوابط اخلاقي منطبق باشد حيثيت افراد جامعه بيشتر مراعي است. ارتباط اخلاق و حقوق بميزاني است كه در پاره‌اي موارد تفكيك و تعين مرز ميان اين دو آسان و عملي نمي‏شد و بنا به قولي ”اگر حقوق و اخلاق يك مركز (مبداء و مقصود) دارند” لكن داراي محيط (قلمرو) واحد نيستند.
حقوق با ساير علوم مانند جامعه شناسي، اقتصاد، علوم سياسي و همچنين علوم طبيعي و رياضي ارتباط دارد رابطه نزديك رشته‌هاي مختلف علوم انساني و اجتماعي با حقوق موجب شده است تا شاخه‌هاي جديد تركيبي از اين علوم بوجود آيد مانند فلسفه حقوق، جامعه شناسي حقوقي و تاريخ حقوق.

پنجم ـ تقسيمات حقوق
با گسترش روابط حقوقي در جوامع انساني و نياز به تسهيل در مطالعه، صاحب نظران، حقوق موضوعه در مفهوم مجموعه قواعد حاكم بر روابط اشخاص در جامعه معين را به تقسيماتي منقسم نموده‌اند كه اشاره مختصر در اين باب ضروري است. در مرحله اول حقوق به اعتبار موضوع آن به حقوق داخلي يا ملي و حقوق خارجي يا بين‌المللي منقسم ميگردد.

حقوق داخلي يا ملي عبارت از رشته‌اي از حقوق است كه موضوع آن مطالعه قواعد حقوقي ناظر بر روابط اشخاص در كشور معين باشد و در مقابل موضوع حقوق خارجي يا بين‌المللي مجموعه قواعد حاكم بر روابط اشخاص جامعه بين‌المللي (دولتها و سازمانهاي بين‌المللي) و يا روابط افراد در زمينه فعاليتهاي بين‌المللي است.
هر يك از اين دو رشته بنوبه خود به حقوق عمومي و خصوصي تقسيم ميشوند.
الف ـ حقوق عمومي داخل به مجموعه‌اي از قواعد حقوقي اطلاق ميشود كه حاكم بر تشكيلات و سازمانهاي عمومي كشور بوده و روابط اين تشكيلات و سازمانها با يكديگر و نيز روابط افراد با اين تشكيلات و سازمانها را مورد مطالعه قرار ميدهد. شعب فرعي اين رشته از حقوق از جمله عبارتست از:
۱ـ حقوق اساسي كه موضوع آن سازمان و تشكيلات عمومي دولت و قواي اساسي مملكت (مقننه، مجريه و قضائيه) و روابط آنها با يكديگر ميباشد.
۲ـ حقوق اداري كه موضوع آن سازمان و تشكيلات قوه مجريه، طرز جريان امور ادارات عمومي، وزارتخانه‌ها و روابط متقابل آنها با يكديگر و با افراد جامعه ميباشد.
۳ـ حقوق جزا كه موضوع آن نظم عمومي، جرم، مجرم، مجازات و نحوه رسيدگي به آن ميباشد.
ب ـ حقوق خصوصي داخلي كه غرض اصلي آن تعيين حدود آزادي عمل افراد در رابطه با يكديگر ميباشد. شامل امور خانوادگي و معاملات است. شعب فرعي اين رشته از جمله عبارتست از:
۱ـ حقوق مدني كه موضوع آن، آن بخش از روابط عادي افراد است كه تابع قانون مخصوص نباشد و اصطلاحاً آنرا حقوق خصوصي عادي نيز گفته‌اند.
۲ـ حقوق تجارت كه قواعد مخصوص به تجارت و امور تجارت را مورد بحث قرار ميدهد.
پ ـ حقوق بين‌الملل عمومي به مجموعه‌اي از قواعد اطلاق ميشود كه روابط دولتها و سازمانهاي بين‌المللي را با يكديگر تنظيم مينمايد.
ت ـ حقوق بين‌الملل خصوصي كه در نتيجه اختلاف قوانين ملي دولتها (حقوق داخلي) ايجاد شده و موضوع آن روابط افراد تابعه يك كشور با كشورهاي ديگر ميباشد و مباحث عمده آن تابعيت، تنازع قوانين محل وقوع، اموال، اسناد و محاكم ميباشد. اين رشته از حقوق نياز افراد به ضوابطي را كه رابطه آنها با افراد تبعه كشورهاي ديگر يا در خارج از سرزمين خود تنظيم كند مرتفع مي‏نمايد.
در تقسيمات حقوق داخلي خصوصي بايستي اشاره شود كه در بدو امر تنها حقوق مدني تمام ابعاد حقوق خصوصي داخلي را تحت پوشش داشته است لكن با گذشت زمان و توسعه جوامع و روابط بين افراد (تجارت، صنعت و …) نياز به تقسيم اين رشته از حقوق نه فقط باعتبار گستردگي بحث بلكه بلحاظ تفاوت و اختلف كه در اصول مورد عمل و نظر هر يك از رشته‌ها وجود دارد، شعبي از درون حقوق مدني جدا شد. بدين لحاظ قبلاًَ توجه را باين نكته جلب مينمايد كه بعلت همين بستگي و پيوستگي چنانچه ابها و نقصي در شعب فرعي حقوق خصوصي ملاحظه ود به اصل يعني حقوق مدني مراجعه و از اصول و احكام آن استعانت ميشود.
حقوق مدني داراي چه موضوعي است و از چه مسائلي بحث مي‌كند؟ براي پاسخ‌گويي به اين سؤال بايد انواع روابط خصوصي افراد و حقوق نخلفي را كه انسان مي‌تواند داشته باشد در نظر بگيريم.

چنانكه گفتيم، حقوق مدني، حقوق حاكم بر روابط خصوصي افراد، صرف‌نظر از شغل و عنوان خاص آنهاست. اين حقوق اصولاً بر روابط افراد با يكديگر حكومت مي‌نمايد، مگر اينكه قواعد خاصي براي ادارة بعضي از روابط پيش‌بيني شده باشد. پس، منظور حقوق مدني تعيين قواعدي است كه حاكم بر روابط عادي و عمومي افراد با يكديگر است.
براي رسيدن به اين منظور بايد حقوقي را كه هر فرد مي‌تواند داشته باشد و افراد ديگر مكلف به رعايت آن هستند و به عبارت ديگر حقوق فردي (droits subjectifs) را تعيين كرد.
حقوق فردي يا شخصي، يعني قدرتها و امتيازاتي كه قانون براي افراد شناخته است، بت، حقوقي هستند كه قابل تقويم و مبادله به پول نيستند, مانند حق ولايت پدر نسبت به اولات صغير خود و حق زوجيت. حق غيرمالي ممكن است داراي پاره‌اي آثار مالي باشد، چنانكه حق نفقه و ارث از آثار ابوت (پدري) يا زوجيت است. معهدا ارزش مالي و اقتصادي اين حقوق داراي جنبة تبعي است، نه اصلي، و در حقيقت حقوق مزبور قابل تقويم و مبادله به پول نيستند.
حقوق غيرمالي را غالباً تحت عنوان «اشخاص» مور مطالعه قرار مي‌دهند. جلد دوم قانون مدني نيز تحت عنوان «در اشخاص» حقوق مزبور را مورد بحث قرار داده است. بخش عمدة اين جلد مربوط به خانواده است و در حقيقت مهمترين حقوق غيرمالي، همان حقوق خانوادگي است.
حقوق مالي حقوقي را گويند كه داراي ارزش مالي و اقتصادي و قابل تقويم و مبادله به پول هستند. بعضي از اين حقوق به عين معين تعلق مي‌گيرند و صاحب حق مي‌تواند حق خود را مستقيماً و بدون واسطه نسبت به مال موضوع حق اعمال نمايد. اين حقوق را حقوق عيني گويند، مانند حق مالكيت يا حق مستأجر نسبت به عين مستأجره. بعضي ديگر از حقوق مالي بر ذمة شخص ديگر تعلق مي‌گيرند و به استناد آن صاحب حق مي‌تواند انجام امور يا خودداري از انجام امري را از ديگري بخواهد، مانند حق طلب. اين گونه حقوق را حقوق ديني يا ذمي يا شخصي گويند. مثلاً، وام دهنده داراي حق ديني نسبت به وام گيرنده است و به موجب آن مي‌تواند بازپرداخت وام را از وي مطالبه كند. حق عيني رابطه‌اي است بين شخص و شيء؛ ليكن حق ديني رابطه‌اي است بين دو شخص كه يكي را دائن و ديگري را مديون گويند. رابطة بين دائن و مديون هرگاه از سوي دائن نگريسته شود، حق ديني و در صورتي كه از جانب مديون ملحوظ شود، دين يا تعهد يا التزام ناميده مي‌شود، مثلاً، هرگاه نقاشي قرارداد كرده باشد كه خانة ديگري را نقاشي كند، براي صاحب خانه يك حق ديني و براي نقاش يك تعهد و التزام وجود دارد كه هر دو ناشي از قرارداد هستند. قرارداد يك رابطة حقوقي بين متعهد و متعهدله بوجود آورده كه داراي جنبة مثبت و جنبة منفي است. جنبة مثبت آن حق ديني و جنبة منفي آن تعهد و التزام نام دارد.
هشتم ـ ضمانت اجرا: ضمانت اجرا عبارتست از وسيله مستقيم يا غيرمستقيم براي انجام دادن الزامات قانوني (اعم از امر و نهي) و يا جبران زمان زيان‌ديده يا بعبارت ديگر ابزاري است كه اجراي موثر قواعد حقوقي را تضمين مينمايد و از طرف قواي عمومي در جامعه بكار گرفته ميشود. ضمانت اجرا وجه امتياز حقوق از ساير قواعد اجتماعي است و اثري است كه در نتيجه مخالفت با قانون دامنگير شخص ميشود. در قديم حق انتقام، خون بها و جبران خسارت حق حبس (در حقوق رم) يا فروش شخص بدهكار بعنوان برده بود.
براي آنكه حقوق قادر به حصول هدف باشد (تنظيم روابط در جامعه) اجباري بودن قواعد آن و همراه بودن با ضمانت اجرا را ضروري مينمايد. اعلاماتي كه همراه تكليف و اجبار نباشد جنبه حقوقي ندارد و تنها مقدمه او امر و نواهي قانونگذار است. البته بايد توجه داشت كه ضمانت اجراي پاره‌اي از قواعد حقوقي هنوز هم ناقص است (بخصوص در حقوق عمومي و روابط بين‌المللي) تا حدي كه پاره‌اي از نويسندگان ناگزير ضمانت اجرا را از مميزات قواعد حقوقي حذف نمودند.
بطور كلي بايد دانست كه دو نوع ضمانت اجرا قابل تميز ميباشد:
۱ـ ضمانت اجراي كيفري يا جزائي يا عقوبتي كه در نتيجه آن نوعي مجازات و يا جريمه بر عامل تخلف تحميل ميكند، نقصان و يا تاوان بردارائي، آبرو و اعتبار يا زندگي و آزادي و تمتعات او متوجه ميسازد اين نوع همان ضماند اجراي موضوع حقوق جزا مي‌باشد.
۲ـ ضمانت اجراي مدني يا حقوقي يا ترميمي و اعاده وضع سابق هدف از اين نوع ضمانت اجرا اعاده وضوع سابق (قبل از انجام خلاف قانون) ميباشد گاهي اعاده وضع با اعمال زور توام است و گاهي چنين نيست بلكه صرف بطلان يا الغائ آثار اجتماعي عملي آن است كه نتيجه مطلوب را حاصل مينمايد.
اجمالاً اجباري كه با قواعد حقوقي همراه است بصورتهاي زير متجلي مي‌گردد.
اول ـ مجازات شخص متمرد: اعدام، حبس، تبعيد درباره فرد و غرامت، مصادره اموال در رابطه با اموال و دارائي وي.
دوم ـ اجراي مستقيم بوسيله قواي عمومي، اخراج غاصبي كه ملك ديگري را به زور تصرف كرده به حكم دادگاه و يا دادن مال بدهكار ممتنع از ايفاي دين به بستانكار يا بازگرداندن كودك كه خانه پدري را ترك كرده به اقامتگاه قانوني خود (به حكم دادگاه).
سوم ـ اعمال حق از طريق بطلان اعمال خلاف در اينگونه موارد دادگاه حكم بطلان صادر مينم

ايد.
چهارم ـ جبران ضرر حاصل از تجاوز به قواعد حقوقي مسئوليت ايجاد شده وسيله اجبار به اطاعت از قانون است (مواد ۳۱۵ ـ ۳۲۹ ـ ۳۶۵ قانون مدني ملاحظه شود).
لازم به تذكر است كه درپاره‌اي موارد تجاوز از قواعد حقوقي با دو يا چند وسيله گوناگون تضمين ميشود: مجازات سرقت (استردادمال و …)

فصل دوم ـ منابع حقوق:

بطور كلي و صرف نظر از مكاتب مختلف ميتوان گفت حقوق يك منبع بيشتر ندارد و آن اراده جامعه است كه به افراد تحميل ميشود. اين اراده بدو صورت در جامعه متجلي ميگردد. اول بطور مستقيم از طريق ايجاد عرف و عادت در جامعه و دوم بصورت غير مستقيم از راه وضع و تدوين قواعد حقوقي و قانون توسط نمايندگان مردم يا مرجع قانونگذاري. شكل مستقيم يا عرف و عادت موجد حقوق ميباشد يا بعبارت ديگر قواعد حقوق كه پديده‌اي اجتماعي ميباشد قبل از قانونگذار به مفهوم متداول به وجود آمده است.
اصطلاحاً قواعد حقوقي عرفي را حقوق غير مدون و قواعد حقوقي وضع شده توسط قوه مقننه يا نمايندگان مردم را حقوق مدون يا حقوق نوشته مينامند. اطلاق غير مدون به قواعد عرف از جهت آن است كه اين قواعد از ابتدا بصورت متن معين توسط هيج مقام در جامعه ارائه نشده بلكه ريشه آن همانطور كه در صفحات بعد عنوان خواهد شد در فعل يا ترك فعل افراد ميباشد. سيستم حقوقي كشورها امروزه اختلاطي از قواعد حقوقي مدون و غيرمدون ميباشد. النهايه گروهي از كشورها در رده‌بندي و اعتبار، عرف را در رده عالي و قانون را در رده‌تالي قرار ميدهند. سيستم حقوقي اين كشورها به حقوق غير مدون معروف است. گروهي ديگر از كشورها قانون را در مقام اول و پس از آن عرف را معتبر ميدانند و سيستم حقوقي مربوط را حقوق مدون مي‌نامند. به اين معني كه قواعد عرفي صرفاً در موارد فقدنص قانوني و يا به استناد مجوز منصوص معتبر ميباشد امروزه كشور ايران در اين تقسيم‌بندي در زمره كشورهاي داراي سيستم حقوقي مدون ميباشد.
از نظر تاريخي ميتوان گفت پيش از مشروطيت اساس حقوق ايران از دو منبع مذهبي و عادي سرچشمه داشت. منظور از منبع عادي قواعد حقوقي است كه از طريق حكام و سلاطين وضع و به مورد اجرا گذارده ميشد. قواعد حقوقي اخير بيشتر مربوط به حقوق عمومي بود و بطور كلي تاثير و ثبات زياد نداشت. منابع مذهبي را ميتوان به دو دسته اصلي و ثانوي تقسيم كرد. منابع اصلي قرآن و سنت و منابع ثانوي اجماع و عقل (قياس) ميباشد.

۱ـ قرآن مشتمل بر ۱۱۴ سوره محتوي قواعد حقوقي اسلامي است.
۲ـ سنت ـ از آنجا كه تفصيل قواعد در ظاهر الفاظ سوره‌ها وجود ندارد لذا پيامبر اكرم (ص) و ائمه اطهار(ع) از طريق قول يا فعل و يا تقرير اقدام به بيان احكام الهي نموده‌اند. اقوال، افعال و تقريرات مزبور از طريق اخبار معتبر كه در كتب فقهي موجود گردآوري شده است در اختيار مسلمين قرار دارد.
۳ـ اجماع ـ اجماع به معني حكمي است كه علماي مذهب بر آن متفق باشند.

۴ـ عقل (قياس) عقل و قياس كه جزء منابع ثانوي هستند مبتني بر استنباط احكام و منابع اوليه ميباشد. قياسي كه نزد بخش عمده‌اي از اهل تسنن پس از اجماع معتبر است به مفهوم مقايسه دو مسأله نظير و حمل حكم يك مسأله بر مسأله نظير ميباشد. اهل تشيع به اعتقاذ بطلان اين نحو قياس، عقل را پس از اجماع جزء منابع ميدانند.
تعمق در منابع چهارگانه فوق اين نتيجه را عايد مينمايد كه فقه اسلامي تركيبي از حقوق مدون (كتاب و نسبت) و حقوق عادي يا غيرمدون (اجماع و عقل يا قياس) ميباشد.
به لحاظ ثبات منابع اوليه يا اصلي بايد گفت كه تنها منابع ثانوي يا فرعي قابل تحول ميباشد و ميتواند احكام شرع را به تغييرات اجتماعي منطبق نمايد.
منابع حقوق ايران را اجمالاً بشرح زير ميتوان در چهار درجه طبقه‌بندي نمود:
يك ـ قانون
دو ـ عرف
سه ـ رويه قضائي
چهار ـ نظريه انديشمندان حقوق
درجات اين طبقه‌بندي به ترتيب بيانگر اهميت و اولويت هر درجه نسبت به درجه بعدي ميباشد.

قسمت اول ـ قانون:

قانون در زبان يوناني از كانون به معني قاعده و ترتيب اتخاذ شده است و منظور از آن قواعد كلي است كه بطور يكسان بر يك سلسله از امور شمول داشته باشد. مانند قانون عرضه و تقاضا در اقتصاد و يا قانون جاذبه در علوم طبيعي.
منظور از قانون در اصطلاح عبارت است از احكام و مقررات الزام آور كه توسط مقامي كه اختيار قانونگذاري دارد وضع و به موقع اجرا گذاره شود.
قانون در معني اخص قواعدي است كه با رعايت تشريفات معين از طرف قوه مقننه وضع ميگردد و در معني عام شامل مصوبات قوه مقننه و دولت ميباشد.
مفاد اصل پنجاه و هشتم مبني بر اينكه ”اعمال قوه مقننه از طريق مجلس شوراي اسلامي است كه از نمايندگان منتخب مردم تشكيل مي‌شود و مصوبات آن پس از طي مراحلي كه در اصول بعد مي‌آيد براي اجرا به قوه مجريه و قضائيه ابلاغ مي‌گردد” اشاره به قانون در معني خاص ميباشد. همچنين اصل پنجاه و نهم كه ناظر بر قانونگذاري در مسائل بسيار مهم ميباشد اعمال قوه مقننه (وضع قانون) از راه همه‌پرسي و مراجعه مستقيم به آراء مردم را تجويز نموده است اصل صدوهشتم نيز قانون خاص راجع به تعداد و شرايط خبرگان و كيفيت انتخاب آنها را لحاظ مينمايد و ضمناً تغيير و تجديد نظر در قانون مزبور را در صلاحيت مجلس خبرگان ميداند. صلاحيت عادي قانونگذاري تعلق به مجلس شوراي اسلامي دارد (اصل هفتاد و يكم) و صلاحيت استثنائي و خاص مربوط به همه‌پرسي و مراجعه مستقيم به آراء مردم، فقها شوراي نگهبان و مجلس خبرگان ميباشد.

اصول ۱۲۶ و ۱۳۸ قانون اساسي مرجع اتخاذ تصميم در رابطه با تصويب نامه و آئين‌نامه را مشخص مينمايد.
در ايران قانون مهمترين منبع حقوق است توجه شود تمام متون قانوني از حيث اعتبار برابر نيست و بين آنها سلسله مراتب وجود دارد در سطور آتي ابتدا طبقه‌بندي قوانين، سپس تشريفات وضع و انتشار قانون، و نيز اعتبار قانون، تعيين قانون و بالاخره نسخ قانون مورد مطالعه قرار مي‌گيرد.
اول ـ طبقه‌بندي قوانين ـ قانون از جهات مختلف طبقه‌بندي شده كه از جمله قوانين ماهوي

شكلي، قوانين آمري و تفسيري، قانون عام و قانون خاص، قانون مجمل و قانون مبين است. در اينجا منطور بيان سلسله مراتب از جهت اعتبار و قدرت بيان مقررات حقوق نوشته (معني عام قانون) ميباشد اين اعتبار قانون را ميتوان به شرح زير تقسيم كرد:
۱ـ قانون اساسي
۲ـ قانون عادي
۳ـ قوانين آزمايشي مصوب كميسيونهاي مجلس
۴ـ عهدنامه‌هاي بين‌المللي
۵ـ مصوبات قوه مجريه
پيش از ورود در بحث موارد ياد شده توضيح مختصر در باب قوانين امري و قوانين تفسيري ضروري بنظر ميرسد.
قوانين امري و قوانين تفسيري:
بطور كلي امري و اجباري بودن از صفات اصلي قاعده حقوقي يا قانون به معني عام ميباشد. قوانين كم و بيش با منافع عموم در ارتباط ميباشد و اجراي آن نيز از طرف قواي عمومي تضمين شده است. مقصود از عنوان نمودن درجه‌بندي فوق تضمين درجه اجبار قوانين است. در پاره‌اي موارد قانونگذار جهات و مباني قانون را به حدي مهم ميداند كه به هيچ وجه اجازه تراضي خلاف آن را به اشخاص نمي‌دهد. مانند مواردي كه حفظ خانواده و بقاي نسل مطرح ميباشد. احكام قانون كه در اين موارد مقرر ميشود اصطلاحاً قواعد امري يا آمره ناميده ميشود. در ساير موارد هدف قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذير نيست بلكه غرض بيان اراده مفروض طرفين يك رابطه حقوقي ميباشد در مواردي كه اين اراده به اختيار بيان نشده است. مانند خيارات كه طرفين قرارداد مي‌توانند تمام يا بعض آنرا شرط كنند (ماده ۴۴۸ قانون مدني) لكن در صورت سكوت متعاملين مقررات مراجعه به خيارات برقرارداد حاكميت دارد و هيچيك از طرفين نمي‌توانند صرفاً به ادعاي اينكه حكم قانون در اين موارد امري نيست از تمكن به آن امتناع ورزد. بنابراين تفاوت اين دو دسته در آنستكه در قوانين امري يا آمره الزام بطور مطلق وجود دارد لكن در قواعد دسته دوم كه اصطلاحاً قوانين تفسيري، تخييري و يا تعويضي ناميده شده است الزام در صورت عدم تراضي طرفين برخلاف آن ميباشد.
فايده عملي قوانين دسته اخير آنست كه طرفين قرارداد الزامي به ذكر پاره‌اي از جزئيات كه تكليف آن در قانون تعيين شده است ندارند.

۱ـ قانون اساسي:

قانون اساسي شامل قواعدي است كه حاكم براساس حكومت و صلاحيت قوا، حقوق و آزاديهاي فردي و … ميباشد به اين جهت كه ترتيب حكومت و قواي اساسي مملكت را تعيين مي‌كند برتر از ساير قواعد حقوقي است حدود و اختيار قوا و رابطه آنها با يكديگر در اين قانون تعيين شده و قانونگذار عادي حق نسخ و تجديد نظر در آنرا ندارد. چون احتمال دارد پاره‌اي قواعد فرعي در قانون اساسي درج و بالعكس از تصريح به پاره‌اي قواعد امتناع شود لذا بهترين نشانه تشخيص قانون

اساسي تشريفات مخصوص وضع آنست. معمولاً پس از هر انقلاب و تحول، دولت جديد اساس حكومت واژگون شده را در هم مي‌ريزد و مبناي تازه براي حكومت سياسي انتخاب مي‌كند. در موارد عادي نيز دولت تجديد نظر در قانون اساسي را به آساني نمي‌تواند بانجام رساند، زيرا بايد مجلس فوق‌العاده و يا مقننه عادي با تشريفات زيادتر اين امر را بانجام رساند.

 

۲ـ قانون عادي:
در قانون اساسي از قانون عادي تعريف نشده است با ملاحظه اصول مختلف قانون اساسي و از جمله اصول ۵۸ ـ ۹۴ ـ ۱۲۳ ميتوان گفت از نظر شكلي قانون عبارتست از مقرراتي كه با تشريفات خاص توسط قوه مقننه وضع و بموقع اجرا گذارده ميشود. گروهي از علماي حقوق براي تميز ماهيت قانون از ساير نظامات گفته‌اند: آن بخش از اراده حكومت كه عمومي و دائمي است قانون ناميده ميشود.
در ايران استقرار و اجراي قانون منوط به تائيد شوراي نگهبان بر عدم مخالفت آن با قانون اساسي و احكام شرع و امضاي رياست جمهوري اسلامي است.
قواعدي نيز كه از راه همه‌پرسي به تصويب ملت رسيده است در شمار قوانين در مي‌آيد. در مورد اينكه مصوب همه‌پرسي و انطباق اين قوانين با شرع و قانون اساسي در صلاحيت شوراي نگهبان است يا خير حكم صريح وجود ندارد ولي ظاهر اصول ۹۱ و ۱۲۳ مبني بر قاطع بودن رأي ملت ميباشد. بنابراين مصوبات مقنن اعم از آنكه مربوط به عموم يا افراد و يا موضوع خاص باشد قانون ناميده ميشود. برعكس تصميمات ماموران قوه مجريه در مقام اجراي قوانين و اداره امور هر چند ناظر به عموم باشد حسب مورد عناوين ديگري دارد.

۳ـ قوانين آزمايشي كميسيونهاي داخلي مجلس:
اصل ۸۵ قانون اساسي ناظر به اين امر ميباشد. بنا به ضرورت تسريع و يا هر علت ديگر، در پاره‌اي موارد و يا تحت شرايطي قانونگذار (مجلس) به دولت يا كميسيون خاص خود اجازه مي‌دهد قواعد لازم را تدوين و بموقع اجرا گذارند و نتيجه را بمنظور تصويب نهائي به مجلس گزارش دهند درباره مشروع بودن اين تفويض اختيار گفتگو بسيار است. اگرچه دلائلي در جهت مشروعيت ارائه شده ولي اولاً اين امر مغاير با اصل تفكيك قوا است و ثانياً قانونگذاري حق شخصي نمايندگان نيست تا قابل تفويض باشد. در هر حال بنا به مصالح عمومي قانون اساسي ايران در مورد كميسيونهاي داخلي مجلس چنين اختياري را قائل شده است.
قوانين اين چنين معمولاً بايستي هميشه بعنوان عمل اضطراري تجويز شود. هيچ ضرورت

در پس گذراندن مقنني را تجويز نمي‌كند حتي ضرورت تسريع در اصلاح كشور بطور عادي هم مؤيد اين امر نيست. در هر حال اين قوانين آزمايشي و موقت ميباشند نتيجه عمل نامطلوب (ناپخته) بودن اين قوانين را نشان داده است.

۴ـ عهدنامه هاي بين المللي:

عهدنامه در رابطه بين دولتها در حكم قانون تلقي ميشود و تنها ضمانت اجراي موثر در حقوق بين المللي ميباشد. اين عهدنامه ها را نه تنها دولتهاي امضا كننده در رابطه خود محترم مي شمارند بلكه در محاكم داخلي نيز بايستي بمنزله قانون بدانند ( ماده ۹ قانون مدني). براي آنكه عهدنامه حكم قانون يابد بايستي علاوه بر امضاي نماينده سياسي يا وزير مسئول ، دولت به مجلس اظهار و تصميم نهائي را مجلس اتخاذ كند (اصل ۷۷ قانون اساسي) مفاد عهدنامه در ارتباط با حقوق و تكاليف اتباع دولتها و وضع خارجيان و اختلاف اشخاص براي استفاده از مقررات آن در محاكم مطرح ميگردد، زيرا اجراي تكاليف سياسي دولت را هيچ محكمه نميتواند مقرر دارد.

۵ـ تصويب نامه و آئين نامه هاي دولتي :
گرچه صلاحيت قوه مقننه عام است لكن تعيين تمام جزئيات اجراي قوانين و تنظيم امور اداري، مجلس را از انجام امور مهم باز ميدارد لذا در غالب قوانين تنظيم نامه هاي اجرائي بعهده هيات وزيران يا يكي از وزرا واگذار ميشود. صلاحيت قوه مجريه در اين زمينه محدود به موا

رد مقرر در قوانين نيست بلكه صلاحيت عام در اين مورد دارد.
تصويب‏نامه‏هاي حاوي قواعد كلي در زمينه اجراي قوانين را آئين نامه نيز مي گويند( آئين نامه اجرائي قانون تاسيس شركت واحد اتوبوسراني ) هر وزير در اجراي وظايف خاص خود حق وضع آئين نامه را دارد( اصل ۱۳۸ قانون اساسي)در ميان آئين نامه هاي اجرائي، مواردي را كه مربوط به تشريفات سازمانها و طرز كار آنها است نظامنامه” نيز ميگويند ( نظامنامه دفاتر اسنادرسمي) معهذا در عرف اداري اين دو اصطلاح بصورت مترادف بكار مي‏روند.
اصل ۱۲۶ قانون اساسي رئيس جمهور را نگاهبان قوانين در برابر تجاوز تصويب نامه ه

ا و آئين نامه هاي دولتي دانسته است. تفاوت قانون با آئين نامه و تصويب نامه از جهت اعتبار و تشريفات از جمله در موارد زير است:
۱ـ از حيث مرجع تصويب
۲ـ از حيث تشريفات وضع قانون ناشي از قوه مقننه
و تشريفات وضع آنرا قانون اساسي تعيين مي كند در صورتيكه ساير موارد از طرف قوه مجريه وضع و نياز مند تشريفات خاص نيست.
۳ـ شمول ـ اصولا” قانون حاكم بر تمام مردم و سازمانهاي دولتي است و ثبات و استقرار بيشتر دارد. در صورت صحت جري تشريفات هيچ مرجعي حق الغايا تعليق آنرا ندارد. فقط قوه مقننه ميتواند با وضع قانون ديگر صراحتا” يا ضمنا” آنرا نسخ كند. ولي اعتبار تصميمات مجريه محدود به مقاد قوانين ميباشد و اعتبار آن در صورت عدم مخالفت با مصوبات مقننه است . در اين صورت ( اصل ۲۷۰ قانون اساسي ) نه تنها محاكم بايد از اجراي آن خود داري كنند بلكه هر ذينفع ميتواند از ديوان عدالت اداري تقاضاي ابطال آنرا بنمايد (آئين نامه استخدامي مشترك بانگها).
۴ـ موضوع قانون معمولا” قواعد كلي و اصولي است و كمتر بجزئيات مي پردازد در صورتيكه ساير موارد غالبا” تفصيل امور جزئي كه مربوط به اجراي قوانين است .
۵ـ قانون ميتواند تصويب نامه را لغو كند ولي عكس آن صادق نيست.

دو ـ وضع و انتشار قانون:
قوه قانونگذاري در ايران از طريق مجلس شوراي اسلامي اعمال ميشود (اصل ۵۸). مراحل مختلفي كه پس از گذشتن از آن امري بصورت قاعده حقوقي يا قانون در ميآيند معمولاً عبارتند از: پيشنهاد متن ـ بررسي و تصويب در مجلس ـ تائيد شوراي نگهبان جهت اعتبار دادن به امر موجود (حافظ قانون اساسي و ناظر استصوابي بر مجلس) ـ امضاي قانون ـ ابلاغ ـ و بالاخره انتشار. گرچه موضوع بحث، منحصر به انتشار آنست لكن به ساير موارد كه از موضوعات حقوق اساسي است اشاره مختصر ميشود.
۱ـ تصويب قانون ـ تصويب قانون در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي ميباشد.
۲ـ امضاي قانون ـ قانون پس از تصويب مجلس بوجود ميآمد و امضاء رئيس جمهور آنرا بصورت قابل اجرا در ميآورد و از اين تاريخ است كه مامورين مجريه و قضائيه و ساير افراد ملت مكلف به رعايت آن ميشوند.
ضرورت امضاي قانون بر مبناي اصل تفكيك قوا است. مجلس صالح براي وضع قانون است ولي نميتواند دستور اجرا بدهد يا راساً اجرا كند. لذا رئيس جمهور به عنوان رئيس قوه مجريه فرمان اجرا مي‌دهد تا قاعده‌اي كه اكثريت مجلس بوجود آورده است كامل و قابل اجرا باشد.
امضاي قانون اجباري است و رئيس جمهور نميتواند از صدور دستور اجراي آن خودداري كند (اصل ۱۲۳). اين اجبار در مورد قانوني است كه با رعايت تشريفات قانون اساسي تصويب شده باشد و بتوان نام قانون بر آن نهاد رئيس جمهور ميتواند بدين لحاظ از امضاي قوانين ناقص خودداري كند.
ماده ۱ قانون مدني اصلاحي مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ در اين مورد تكليف را مقرر داشته است. اين ماده گرچه بظاهر حق رياست جمهوري را در خودداري از مصوباتي كه بدليل عدم رعايت تشريفات لازم جنبه قانوني ندارد بظاهر محدود سازد و از اين جهت مخالف اصول است، بنظر ميرسد رئيس جمهور در مورد آنچه صورت قانون نيافته تكليفي ندارد.
لذا رئيس جمهور، با امضاء خود تائيد مينمايد قانون طبق مقررات قانون اساسي به تصويب رسيده و همگان ملزم به اجراء و اطاعت از آن هستند.

۳ـ انتشار قانون ـ هنگامي ميتوان انتظارات رعايت قانون را داشت كه همگان بر آن اطلاع داشته باشند. ماده ۱ قانون مدني دولت را مكلف مينمايد ظرف ۷۲ ساعت آنرا در روزنامه رسمي كشور (ماده ۳ قانون مدني) منتشر سازد. انتشار قانون لازمه اجراي آنست و بدين ترتيب مهلت مقرر براي اجراي قانون شروع ميشود. پيش از انتشار قانون فرض بر آنستكه همه جاهل بر آن هستند و فقط سازمانهاي دولتي با امضاي رئيس جمهور موظف به اجراي آن هستند و ديگران را نميتوان ملزم نمود.
طرز انتشار در اختيار قوه مجريه نيست. بمنظور تعيين تكليف عموم بايد از پيش تعيين شده باشد. قبلاً اداره روزنامه رسمي از سازمانهاي وابسته مجلس بود ولي بموجب تبصره ۱۸ ماده و

احده قانون بودجه ۱۳۳۸ طبع و نشر آن به وزارت دادگستري واگذار شده است.
۴ـ انتشار و وضع تصويب نامه‌ها و آئين‌نامه‌ها ـ گرچه در مورد اعلان مصوبات قوه مجريه نص خاص وجود ندارد لكن منع بديهي عقاب بلابيان در اينموارد نيز جاي ترديد نميگذارد. اگر اراده نمايندگان مردم قبل از انتشار قابل استناد نباشد بطريق اولي نميتوان مصوبات مجريه را بي‌نياز از انتشار دانشت. منتها رعايت تشريفات انتشار قانون براي آن لازم نيست و دولت ميتواند بنحو مقتضي مردم را آگاه كند. اگر مربوط بشخصي يا سازمان خاصي باشد اعلام بهمان مرجع كافي است.
۵ـ مهلت اجراي قانون ـ آگاهي عموم از قانون عملا متعذر مي‏باشد. بخصوص در كشورهاي وسيع و پرجمعيت هيچ وسيله‏اي نيست كه مفاد قانون را بتوان به يكايك افراد جامعه تفهيم نمود. لكن اين امر نبايد بهانة عدم انتشار قانون گردد و بدون تشريفات الزام را طلب كرد. راه حل منتخب مهلت معيني از تاريخ امضاي قانون يا قانون مدني مصوب آذر ۴۸ مهت اجرا را براي كل كشور ۱۵ روز مقرر داشت.
۶ـ مهلت اجرا در خارج از كشور ـ طبق ماده ۶ قانون مدني ايرانيان مقيم خارج از لحاظ احوال شخصيه تابع قانون ايران هستند لذا تاريخ اجراي قوانين راجعه در اين موارد مهم است. طبق ماده ۲ هيچ قانون پيش از انتشار قابل اجراء نيست و بعد از امضا نيز بيدرنگ در خارج از كشور نميتوان اجرا نمود. بلحاظ سكوت قانونگذار بحث در آنست كه چه تاريخي ملاك عمل ميباشد لذا بنظر گروهي قانونگذار نظم عمومي را بر آگاهي عموم ترجيح داده و بيش از ۱۵ روز حتي براي خارج از كشور مورد قبول نيست. بديهي است اگر كشور خارجي در وضعي باشد كه همه ايرانيان مقيم آن جاهل بقانون باشند زيان ديده از اين وضع ميتواند با اثبات جهل خود در دادگاه از امكانات عدم اجرا مصون بماند.
موارد استثنائي ـ يعني موارديكه قانونگذار در متن سكوت ننموده باشد، چون تشريفات براي قانونگذار تكليف ايجاد نمي‏نمايد، (قسمت اخير ماده ۲) بشرح زير ميباشد:
۱ـ تعيين مدت معيني كه پس از آن قانون اجرا شود.
۲ـ مقررداشتن اجراي فوري (بدون رعايت مهلت مقرر در ماده ۲ قانون مدني).
۳ـ در موارد لزوم تسري قانون بگذشته (قسمت اخير ماده ۴ قانون مدني).
پس از انتشار و انقضاي مهلت فرض آگاهي عموم است بايد قانون جديد مبنا قرار گيرد و جهل بقانون رافع مسئوليت نيست. تاريخ قانون تاريخ تصويب مجلس است ولي عده‌اي معتقدند تاريخ امضاء را بايد تاريخ قانون دانست. بايد توجه كرد اين امر در موارديكه رئيس جمهور از امضاء قانون خودداري يا تاخير مينمايد اشكال ايجاد مينمايد.

سه ـ آثار و قلمرو قانون

پس از مرحله وضع و انتشار قانون، مسئله حد نفوذ و تاثير آن در محدوده زمان و مكان مطرح ميگردد. قبلاً اين امر در دو قسمت مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
۱ـ قلمرو قانون در زمان
منظور از قلمرو قانون در زمان حدودي است كه ابتدا و انتهاي زماني اجراي قانون را مشخص نمايد. اصولاً قانون بين دو مقطع زماني لازم الاجرا ميباشد. زيرا بطوريكه بيان شد، قانون به عنوان پديده اجتماعي بايستي همانند ساير پديده‌ها آغاز و فرجامي داشته باشد.

ماده ۴ قانون مدني مقرر ميدارد كه ”اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون، مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد.” بنابراين اصل كه اصطلاحاً ”قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون” معروف ميباشد قانون تاثير در زمان ماقبل خود ندارد. بديهي است اين اصل همانطور كه در متن ماده ۴ فوق‌الذكر نيز عنوان شده است مانعي براي قوه مقننه در جهت اتخاذ تصميم مغايرت با اصل يادشده ايجاد نمينمايد و اين قوه مجاز است هر زمان كه لازم و مقتضي بداند تاثير قانون در موارد خاص را عطف بماسبق كند. بهمين لحاظ قانون مدني در ماده ۹۵۵ حسب ضرورت ”مقررات اين قانون” را ”در مورد كليه اموريكه قبل از اين قانون واقع شده” معتبر دانسته است.
اصل يا قاعده فوق كه در پاره‌اي كشورها در متن قانون اساسي ذكر شده مبتني بر ملازمات متعدد و از جمله ملاحظات زير ميباشد. توضيح اينكه اصل يكصد و شصت و نهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در باب جرم اين اصل را كه مستند فقهي آن اصل يا قاعده ”منع عقاب بلابيان” ميباشد به اين صورت بيان نموده است كه ”هيچ فعل يا ترك فعلي به استناد قانوني كه بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نميشود.”
۱ـ عدالت اقتضا دارد كه اعمال (اعم از فعل يا ترك فعل) شخص زماني مورد سوال و بازخواست قرار گيرد كه در زمان ارتكاب حكم خاصي بر آن مقرر شده باشد.
۲ـ ثبات معاملات و مصالح عمومي ايجاب مينمايد كه اشخاص بدون نگراني از تاثير قانون بعدي در روابط آنان اتخاذ تصميم نمايند.
۳ـ اصل اباحه كه مردم را در مواردي كه حكم خاصي يا منعي وجود ندارد در اعمال خود مخير ميداند با تسري مقررات قانون به گذشته منافات دارد.
لازم به ذكر است كه در مورد اعمال قاعده فوق مكاتب مختلف نظرات خاصي مبتني بر استدلال ابراز داشته‌اند. النهايه حتي طرفداران مكتبهاي اجتماعي كه حفظ مصالح عمومي را بر مصالح افراد مقدم ميدانند براين عقيده هستند كه ثبات و استقرار خود قانون ايجاب ميكند كه روابط حقوقي افراد جامعه تابع قانون زمان خود باشد.
”عطف بماسبق نشدن قانون” مانند ساير اصول استثنائاتي دارد. اين مستثنيات مربوط به نظم عمومي و يا طبيعت پاره‌اي از قوانين ميباشد.
تفسير قانون ـ چون در مرحله تفسير فرض برآنست كه قاعده جديد وضع نشده‌ لذا شمول آن نسبت به زمان قبل از تفسير ظاهراً منافات با اصل مقرر دز ماده ۴ قانون مدني ندارد.

قوانين حذف يا تخفيف مجازاتها ـ از آنجا كه اينگونه قوانين مبتني بر رعايت عدالت و انسان دوستي ميباشد لذا قابل تسري به موارد سابق ميباشد. در موارد حذف يا تخفيف مجازات ميتوان حتي در مرحله پس از صدور حكم درخواست اعاده دادرسي نمود.
شمول قانون و حاكميت آن نسبت به آينده ـ اصولاً اثر قانون فوري است زيرا:
۱ـ چون قانون جديد آخرين ارائه قانونگذار ميباشد لذا حرمت اين اراده مستلزم آنستكه فقط قانو

ن اخير اجرا شود.
۲ـ فرض آنست كه قانون جديد عادلانه‌تر و سازگارتر با نياز و مصالح جامعه ميباشد.
۳ـ تساوي اشخاص در برابر قانون ايجاب مينمايد كه يك قانون در مقطع زماني معين بر اشخاص مختلف حاكم باشد.
عليرغم استدلال فوق اولاً در پاره‌اي موارد عدالت و نظم عمومي يا مصالح اجتماعي ايجاب مينمايد در موارد استثنائي آثار قانون سابق پس از الغاي آن همچنان معتبر بماند. ثانياً در مورد امور و وقايعي كه آثار آن در يك زمان ظاهر نميشود اعمال قاعده مواجه با اشكال ميگردد.
اشاره به حد زماني شمول قوانين در موارد مشروحه زير ضروري بنظر ميرسد:
۱ـ قوانين مربوط به حقوق شخصيه و اهليت از تاريخ اجرا معتبر ميباشد. مانند سن ازدواج.
۲ـ قوانين ناظر بر قراردادها و عقود از تاريخ اجرا تاثير دارد. مانند الزام ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمي. لكن آثار و نتايج اين امور مشمول قوانين زمان خود ميباشد (مانند حق حضانت).
۳ـ قوانين راجع به صلاحيت دادگاهها و آئين دادرسي دعاوي جاري را تحت شمول خود قرار ميدهد.
۴ـ قوانين مربوط به مرور زمان از تاريخ اجرا معتبر است. در صورت اطاله نسبت به دعاوي گذشته اثر ندارد.
در اين جا بحث حقوق ثابته يا حقوق مكتسبه قابل طرح است. منظور آنستكه آيا قانون جديد كه آثار آن بايستي پس از اجرا ظاهر شود ميتواند حق ايجاد شده براي اشخاص در نتيجه اجراي قانون سابق را لغو كند؟ اصطلاح مزبور در برابر ”حقوق احتمالي” يا مطلق انتظارات بكار ميرود.
بنظر گروهي قانون در موارديكه به حقوق مكتسبه اشخاص لطمه وارد كند قابل اجرا نميباشد. از آنجا كه تميز حقوق مكتسبه از حقوق احتمالي پيوسته آسان نميباشد و ضابطه كافي در اين زمينه در دست نيست لذا اعمال اين نظر صرفنظر از انتقادات وارده قابل اعمال بصورت مطلق نميباشد. از اين گذشته قاعده يا اصل يادشده راجع به قراردادها و حقوق خصوصي است و در حقوق عمومي مصلحت عموم و نظام جامعه اعمال قانون جديد را اقتضا مينمايد. در برابر قانون و اقتدار آن نميتوان حقوق ثابت براي افراد تصور كرد و باين بهانه مانع اجراي قانون شد. در هر حال حتي طرفداران اصل فوق در نظريه ارائه شده تعديل نموده‌اند.

۲ـ قلمرو قانون در مكان
اصولاً به مجرد اينكه قانون در كشوري بمورد اجرا گذاره شود، شمول آن نسبت به كليه اشخاص و اموال و نيز اموري خواهد بود كه در قلمرو سياسي آن كشور قرار دارد. ماده ۵ قانون مدني اصل مذكور را با قبول موارد مستثني شده بموجب قانون بيان مينمايد.
اين اصل كه اصطلاحاًَ بعنوان ”تابعيت قانون از سرزمين” ناميده ميشود با اصل ديگر معروف

به ”تابعيت قانون از اشخاص” منافات دارد. زيرا در مورد اول اصل ملي يا درون مرزي بودن قانون است. حال آنكه در مورد دوم، قانون چون سايه اتباع خود را دنبال ميكند. هر يك از اين دو اصل بنا به جهاتي با مصلحت جامعه و نظم عمومي ارتباط مييابد. در پاره اي مسائل قانون اتباع خود را چون سايه دنبال ميكند و در پاره‌اي موارد نيز قانون نميتواند اجازه دهد بيگانگان از شمول حاكميت آن

خارج شوند. استثنائات قاعده بطور كلي مربوط به قوانين راجع به اموال شخصيه (نكاح، طلاق، نسب و …) ميباشد. مواد ۶ (در مورد اتباع ايران) و ۷ (راجع به اتباع خارجي) قانون مدني موارد استثنا در زمينه اهليت و غيره را مقرر ميدارد. غالباً در عهدنامه‌هاي بين‌المللي حدود مستثني شدن اتباع بيگانه از شمول حكم قوانين كشور را مشخص مينمايد. حكم مقرر در ماده ۹۶۷ قانون مدني بر اينكه ”تصرف و مالكيت و ساير حقوق بر اشياء منقول يا غير منقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه آ

ن اشياء در آنجا واقع ميباشند…”
منافاتي با مقررات ماده ۸ همان قانون مبني بر اينكه ”اموال غير منقول كه اتباع خارجه در ايران برطبق عهود تملك كرده يا ميكنند از هر جهت تابع قوانين ايران خواهد بود” ندارد.
بطور كلي بايد متذكر شد كه اعمال قاعده فوق در ايران مطلق نميباشد. موارد استثنا در ارتباط با نظم عمومي و اخلاق حسنه ( ماده ۹۷۵ قانون مدني) و احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه (مذاهب رسمي) ميباشد.

چهار ـ تعارض قوانين
تعارض در لغت در عرض يا برابر هم قرار گرفتن و در اصطلاح حقوق آن است كه دو قانون بصورتي هم عرض و برابر قرار گيرند كه نتوان هر دو را همزمان اعمال نمود. نسبت بين دو قانون متعارض تباين و يا عموم و خصوص مي‌باشد.
تعارض بيان دو قانون مربوط به دو كشور موضوع بحث بين‌الملل ميباشد و در اينجا تعارض ميان قوانين داخلي كشور مورد بررسي قرار ميگيرد.
تعارض ممكن است ميان دو قانون يا در متن يك قانون يا ميان دو قانون كه از حيث عموم و خصوص برابر نيستند باشد.
در پاره‌اي از موارد تعارض واقعي و در موارد ديگر تعارض ظاهري است. (مقايسه ۲۱۲ و ۲۱۳ قانون مدني) حكم تعارض ظاهراً سقوط متعارضين است لكن در فقه نظرات مختلف وجود دارد كه مورد بحث اين مختصر نميباشد. اجمالاً در اينگونه موارد بايستي بطريق مقتضي رفع تعارض كرد و هر دو قانون را بكار برد در غير اينصورت (تعارض مسلم) هر دو ساقط ميشوند مگر واجد شرايط نسخ باشد كه يكي ديگري را نسخ كند.
نسخ ـ در اصطلاح عبارت از آنست كه قانون موخر حكم قانون مق

دم را بردارد و اعتبار آن را سلب كند. در موارد نسخ بايستي سلسله مراتب قوانين و طبقه‌بندي آن ملحوظ نظر قرار گيرد. زيرا براي مثال قوانين عادي قانون اساسي را نسخ نميكند.
نسخ ممكن است صريح يا ضمني و كلي يا جزئي باشد.
نسخ صريح آنستكه در متن قانون موخر به تصريح اشاره به نسخ قان

ون مقدم نمايد (ماده ۷۸۹ قانون آئين دادرسي مدني در مورد نسخ صريح پاره‌اي قوانين گذشته).
نسخ ضمني در مواردي است كه در متن قانون موخر هيچگونه تصريح در مورد قانون مقدم وجود ندارد لكن مفاد و حكم دو قانون قابليت جمع شدن ندارد. از آنجا كه اين امر استثنا و خلاف اصل است لذا بايستي با لحاظ اراده قانون گذار منحصراً در موارديكه ترديد نباشد بعنوان نسخ تلقي شود.
نسخ كلي تمامي قانون سابق را ملغي ميسازد در حاليكه در نسخ جزئي تنها قسمتي از قانون سابق بلحاظ اجراي قانون لاحق ملغي ميگردد.
در موارد نابرابري دو قانون از لحاظ عموم و خصوص موارد زير بايستي ملحوظ نظر قرار گيرد:
۱ـ دو قانون از حيث عموم و خصوص برابر هستند. در اين مورد قانون جديد قانون قديم را نسخ ميكند.
۲ـ قانون سابق عام و قانون لاحق خاص ميباشد ـ نسخ ضمني در مورد خاص و بقيه قانون معتبر ميماند (مخصص)
۳ـ قانون سابق خاص و قانون لاحق عام ميباشد ـ بنظر گروهي قانون عام براي تمام مصاديق تعيين تكليف ميكند لكن گروهي ديگر بر اين عقيده‌اند كه چون هر عام قابل تخصيص است و در همه قوانين استثنا وجود دارد احتمال آنستكه قانونگذار مايل بادامه اجراي حكم خاص باشد. غالب صاحب نظران براين عقيده‌اند كه عام ناسخ خاص نيست. در هر صورت تشخيص امر با دادرس ميباشد.

پنج ـ تفسير قانون:
منظور از تفسير استنباط حكم قانون است نسبت به مواردي كه در حيطه شمول آن قرار ميگيرد. وقايع و امور حقوقي مردم در جامعه به حدي متنوع است كه كاملترين قانون نيز نميتواند حكم هر مورد را بيان كند لذا ناگزير بايستي از ابزار تفسير استفاده شود تا بتوان قانون را بر موارد منطبق نمود. تفسير قانون در درجه اول از اختصاصات قاضي در مرحله صدور حكم است.
تفسير را صاحب نظران به اعتبارات مختلف تقسيم و طبقه‌بندي نموده‌اند و هر يك نامي بر آن نهاده‌اند مانند تفسير رسمي و خصوصي، تفسير عملي يا نظري، ذيلاً به اقسام تفسير قانوني، قضائي و شخصي اشاره ميشود:
تفسير قانوني ـ منظور تفسير از طريق قانونگذار ميباشد از آنجا كه بنا به قولي، قانونگذار از هر مرجع ديگري به مقصود از وضع قانون آگاهي بيشتري دارد لذا از ساير انواع تفسير اعتبار بيشتري دارد و اين امر با تفكيك قوانين سازگار ميباشد. اصل نود و هشتم قانون اساسي تفسير قانون اساسي را با تصويب سه چهارم اعضا بعهده شوراي نگهبان نهاده است و در مورد قوانين عادي شرح و تفسير طبق اصل هفتاد و سوم همان قانون در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي ميباشد. ضمناً مفاد اين اصل مانع از تفسيري كه دادرسان در مقام تميز حق از قوانين مي‌كنند نيست.

تفسير قضائي ـ بنا به تجويز قسمت اخير اصل ۷۳ قانون اساسي كه فوقاً بيان شد در دعاوي بين اشخاص دادرسان در مقام تميز حق مبادرت به تفسير حسب مورد مينمايند كه منحصراً اعتبار آن محدود به دعوي معين ميباشد و در ساير موارد حتي براي همان دادرس تفسير كننده الزام آور نميباشد. دادرس به اعتبار آنكه دستور كلي و عام قانون را با موارد خاص و جزئي منطبق مينمايد و بدينوسيله امور قضائي را فيصله مي‌دهد مجري قانون محسوب ميشود و تفسير وي كه به حكم ضرورت پيش مي‌آيد طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسي الزامي است. بدين معني كه در صورت خودداري از يافتن حكم دعوي در قانون مدون مستنكف محسوب و مورد تعقيب قرار مي‏گيرد.

تفسر شخصي ـ نظريه حقوقدانان كه كتباً يا شفاهاً از طريق درج در كتب و مجلات يا ايراد سخنراني در مجامع ابراز ميگردد از آن جهت داراي اعتبار و اهميت است كه در تدوين قوانين و ايجاد رويه قضائي تاثير مي‌گذارد. به اين صورت كه ضمن كوشش دريافتن اراده قانونگذار مبادرت به تفسير متون و حق نياز زمان مينمايند.

قسمت دوم ـ عرف
دومين منبع حقوق عرف ميباشد. عرف عبارتست از عملي كه غالب مردم در جامعه معين آنرا بطور مكرر و ارادي انجام ميدهند. در تعبير فقها اين امر ”بنا عقلا” يا ”سيره عملي” ناميده مي‌شود. عرف در اين معني به گفتار و عمل اختصاص دارد و از عادت كه شامل مسائل طبيعي مانند سن بلوغ نيز مي‌گردد متمايز ميشود. در فقه عرف هنگامي معتبر است كه كتاب و سنت در موردي ساكت باشد. در بحث حقوقي قواعدي را كه بدون مداخله قانونگذار از ميان پديده‌هاي اجتماعي استخراج شده و بصورت قاعده حقوقي درآمده باشد عرف مي‌ناميم. با اين توضيح عرف شامل منابع ديگر حقوق به استثناي قانون ميگردد.
براي ايجاد عرف قاعده‌اي بايستي بين مردم خودبخود بگونة اي مرسوم و معمول شود كه به اعتقاد آنان الزام آور باشد. عرف داراي دو ركن مادي (عادت مرسوم بين عموم براي مدت طولاني) و رواني (اعتقاد به الزامي بودن رعايت آن) ميباشد.
با آنكه حقوق ايران بعنوان حقوق مدون شناخته مي‌شود معهذا بايد دانست كه عرف در ميان قواعد حقوقي سهم بسزا دارد. به اين معني كه در پاره‌اي موارد از جمله موارد ۱۳۲ و ۲۲۰ قانون مدني صراحتاً به‌آن اشاره شده و در مواردي ديگر بطور ضمني.
ضمناً بنظر ميرسد كه دادرس در موارديكه قانون حكم موردي را بيان ننموده يا مفاد آن مجمل باشد و از منابع اسلامي و فناوري نتوان حكم قضيه را يافت، ميتواند از عرف و عادت مسلم استفاده كند.
براي ايجاد عرف بايد هنگام روبرو شدن با واقعه خاص رعايت قاعده‌اي بين مردم در جامعه معين مرسوم شود و اين رسم چنان قوت بيابد كه به اعتقاد آنها الزام آور باشد.
در اينجا اشاره باين نكته ضروري است كه منظور از عرف در اينجا عرف توده مردم ميباشد نه عرف صاحب نظران علم حقوق كه گروهي آنرا به اصول كلي حقوقي تعبير مي‌نمايند. توضيح اينكه گاه دانشمندان حقوق در برابر واقعه‌اي از اصل معين پيروي مي‌كنند و آنرا بعنوان اصل كلي حقوقي محترم مي‌شمارند. از قبيل ”هيچ ضرر نبايد بدون جبران بماند” و ”هيچكس نبايد بزبان ديگري استفاده بلاجهت كند” و يا ”منتفع از منافع بايد زيان آنرا متحمل شود”. گروهي ديگر عرف را نتيجه رويه قضائي دانسته‌اند كه در اين صورت عرف را نميتوان بعنوان يك منبع مستقل تلقي كرد.
در باب مبنا و اقتدار عرف با لحاظ نظرات مكاتب مختلف بحث بسيار مطرح شده است.
مختصر اينكه در حقوق ايران عرف در ساختن قواعد حقوقي سهم بسزا دارد:

۱ـ در مواردي قانون صراحتاً موضوع را به عرف احاله داده است.
۲ـ در مواردي قانونگذار بصورت ضمني عرف را پذيرفته است.
۳ـ قواعد عرفي مستقل از قانون ـ در مواردي كه حكم مساله‌اي در قانون مشخص نيست و يا مفاد قانون مجمل بوده و از منابع معتبر اسلامي و فتاوي دادرس نتواند حكم قضيه را بدست آورد قانونگذار به دادرس حق داده است كه از عرف و عادت مسلم براي رفع اجمال و تعارض استفاده كند. بايد توجه نمود كه در مواردي قانونگذار ناگزير به شناسائي عرف شده است (مانند حق كسب و پيشه).

در مقام مقايسه قانون و عرف ايرادات زير مطرح مي‌گردد:
۱ـ قواعد عرف و عادت مطرح نيست در حاليكه قانون صريح و روشن بوده و ترديد در متن آن راه ندارد.
۲ـ عرف و عادت معمولاً بين اشخاص در محيط محدود رواج دارد و بدين لحاظ پراكنده ميباشد.
۳ـ گذشت زمان از ضروريات تشكيل عرف و عادت ميباشد لذا قاعده عرفي بصورت بطئي شكل مي‌گيرد در حاليكه در وضع قانون سرعت وجود دارد.
در مقابل طرفداران عرف از جمله بر اين عقيده‌اند كه اولاً قانون هيچگاه بي‌نياز از عرف نميباشد. زيرا تمامي نيازهاي جامعه قابل پيش‌بيني نمي‌باشد. ثانياً مزيت قانون بر عرف نسبي و ارتباط با روحيات، افكار و نوع تربيت افراد جامعه دارد.

قسمت سوم ـ رويه قضائي

در سلسله مراتب منابع حقوق پس از قانون و عرف، سومين منبع رويه قضائي است. قانونگذار در پيش‌بيني همه روابط افراد جامعه ناتوان است و تاكنون قانون جامعه كليه راه‌حلها ملاحظه نشده است. در اينجا دادرسان از طريق انطباق قواعد مجرد با واقعيتهاي خارجي اين نقيصه را مرتفع مي‌نمايند. دادرسان با تفسير رسمي قوانين در موارديكه بنظر ثابت بدست آيد رويه قضائي ايجاد مينمايند.
منظور از رويه قضائي در معني مطلق مجموع آراء دادگاهها و در معني خاص روش يكسان دادگاهها با دسته‌اي از آنها در مورد مسئله حقوقي معين و تكرار آن بصورتي مي‌باشد كه بتوان گفت در صورت مواجه شدن با مورد مشابه همان روش اتخاذ خواهد شد.
بعبارتي رويه قضائي را ميتوان عرف دادگاهها ناميد.
با آنكه دادرس ملزم به تبعيت از نظري كه در مورد خاص قبلاً اتخاذ كرده نمي‌باشد معهذا به علل رواني و اجتماعي از نظر مزبور در دادرسيهاي مشابه استفاده مي‌نمايد. همچنين است در مورد تبعيت از نظر دادگاههاي مالي. لذا ميتوان گفت كه عنصر اصلي رويه قضائي راي موردي دادگاهها مي‌باشد و ايجاد آن را ناشي از عوامل رواني و اجتماعي و عوامل مربوط به طبقه‌بندي و درجات دادگاهها دانست. گرچه گروهي بر اين عقيده‌اند كه چون قوه قضائيه نبايد در ايجاد قاعده حقوقي كه در صلاحيت و از وظايف خاص قوه مقننه است دخالت كند و اينكه اعتبار آراء دادگاهها نسبي

مي‌باشد. لذا رويه قضائي نمي‌تواند جزء منابع حقوق فهرست شود، ليكن بايد توجه نمود پذيرفته شدن رويه در عرف و بسياري موارد آراء نوعي و آراء وحدت رويه قضائي ديوانعالي كشور كه براي ساير دادگاهها رعايت آن الزامي است رويه ايجاد شده به اين نحو در واقع به اعتباري مي‌تواند بعنوان قاعده حقوقي تلقي شود.

دخالت رويه قضائي در ايجاد قاعده حقوقي غالباً در موارد نقض يا سكوت يا اجمال و يا بالاخره تناقض در قانون ميباشد و نهايتاً بايد پذيرفت كه رويه قضائي جائي در سلسله مراتب منابع حقوق دارد.

قسمت چهارم ـ نظريه علما

نظريه دانشمندان، علما و يا خبرگان حقوق كه بعنوان چهارمين منبع حقوق شناخته شده در واقع اثري مشابه با نظر دادرسان دارد. به اين معني كه به صورت غيررسمي و خصوصي در تبيين مفهوم قوانين و نحوه اجرا و تفسير آن عمل مي‌نمايد. اين منبع از حيث روش با رويه قضائي مشابهت فراوان دارد. اين دو منبع رسماً و ظاهراً قاعده حقوقي تلقي نمي‌شوند لكن در عين حال هر دو در ايجاد قواعد تازه سهم موثر دارند و بنظر گروهي مرحله‌اي ميان عرف و قانون مي‌باشد.
استادان، وكلا و ساير صاحب نظران از طريق تدريس، مدافعات، تاليفات و غيره نقاط قوت و ضعف قواعد حقوقي را بيان مي‌دارند و بصورتي غيرمستقيم در رويه قضائي، ايجاد عرف و يا تدوين قانون تاثير مي‌گذراند.
عقايد علماي حقوق همانند رويه قضائي از طريق بحث و تحليل در مورد قانون جديد يا آراء صادره از دادگاهها راهگشا براي ايجاد قواعد حقوقي ميباشد.

فصل سوم ـ حقوق فردي

اول ـ اركان حق
بطوريكه در صفحات قبل بيان شد حق فردي (بمعني اول حقوق) اختيار يا توانائي شخص براي انجام فعل يا ترك فعل معين مي‌باشد بنحوي كه مورد حمايت قواي عاليه جامعه باشد. حق در اين معني داراي اركان زير مي‌باشد:
۱ـ دارنده يا متمتع از حق.
۲ـ موضوع يا مورد حق مانند خانه يا هر مال ديگر.

۳ـ رابطه حقوقي (اعتباري و ذهني) ميان دارنده يا متمتع از حق و موضوع يا مورد حق.
۴ـ جزاء يا نتيجه و آن حمايت قواي عمومي جامعه در صيانت حق.
از آنجا كه در هر مورد كه حق براي شخص شناخته شد در برابر آن تكليف برعهده ديگران قرار مي‌گيرد كه تخلف از انجام اين تكليف موجب بكارگيري ابزار حمايتي جامعه (ضمانت اجرا) مي‌گردد لذا پاره‌اي از صاحب نظران اشخاص غير از دارنده يا متمتع از حق را در زمره يكي از اركان حق

منظور مي‌نمايند.
همچنين است در مورد سبب ايجاد حق كه درباره ان اشاره خواهد رفت.
در مورد تكليف بايد گفته شود كه اين امر بنوبه خود داراي اركان زير ميباشد:
۱ـ مكلف يعني شخصي كه ملزم بانجام فعل يا ترك فعل معين باشد.
۲ـ مورد تكليف كه در واقع همان فعل يا ترك فعل معين است.
۳ـ رابطه حقوقي (اعتباري و ذهني) بين مكلف و مورد تكليف.
۴ـ جزاء يا نتيجه كه همان الزام باجراي تكليف مي‌باشد.
در نتيجه حق و تكليف دو طرف يا دو بعد از يك امر در رابطه ميان افراد جامعه مي‌باشد.

دوم ـ اسباب ايجاد حق
اموري را كه سبب ايجاد حق مي‌باشد اجمالاً بشرح زير تقسيم‌بندي نموده‌اند:
۱ـ عقد كه عبارت است از عمل ارادي دو طرف كه يكي از طرفين در برابر طرف ديگر تعهد بر امري و يا بر تمليك مارلي مي‌نمايد كه مورد قبول آنها قرار گيرد. مانند بيع و اجاره و غيره (ماده ۱۸۳ قانون مدني ملاحظه شود).
۲ـ شبه عقد و آن عمل ارادي شخص است كه خلاف قانون نباشد و بدون ايجاد عقد موجب پيدايش حق براي شخص يا اشخاص مي‌گردد. مانند استيفاء از مال غير، داراشدن غيرعادلانه و غيره.
۳ـ جرم كه عبارتست از فعل يا ترك فعل قاصدانه غيرمجاز كه بحث يكي از عناوين قانوني بعنوان جرم شناخته شده و يا قانونگذار براي مرتكب آن مجازات مقرر داشته است. پاره‌اي از صاحب نظران اصطلاح ”جرم مدني” را نيز در مقابل ”جرم جزائي” بكار گرفته‌اند و به منظور اين گروه از جرم مدني مواردي است كه قانونگذار كيفر براي مرتكب در نظر نگرفته و جزاء ارتكاب امر حقوقي نظير فساد عقد يا جبران زيان وارده باشخاص مي‌باشد.
۴ـ شبه جرم و آن عبارت از فعل يا ترك فعل غيرقاصدانه شخص مي‌باشد كه موجب زيان ديگران گردد بدون آنكه قانونگذار براي مرتكب مجازاتي مقرر كرده باشد. مانند موارد اتلاف و تسبيب.
۵ـ حكم قانون و منظور از آن مواردي است كه قانونگذار مستقلاً و بدون لحاظ اراده و قصد اشخاص حقي را ايجاد مينمايد مانند نفقه اقارب وارث.
دسته‌بندي ديگر در مورد اسباب ايجاد حق وقاعي حقوقي (اموري كه بدون اراده اشخاص ايجاد حق مي‌نمايد) و اعمال حقوقي (اراده شخصي يا اشخاص با ايجاد وضعيت حقوقي) ميباشد.

سوم ـ تقسيمات حقوق فردي
حقوق فردي باعتبارات مختلف به اقسامي منقسم شده است:
الف ـ به اعتبار موضوع حق ميتوان آنرا به حقوق سياسي تقسيم نمود.

ب ـ حق به اعتبار ماليت و ارزش مالي به حقوق مالي و غيرمالي منقسم مي‌گردد:
حق مالي ـ امتيازي است كه داراي ارزش اقتصادي مي‌باشد و در نتيجه اجراي آن براي صاحب حق مستقيماً منفعت قابل تقويم به پول و يا قابل مبادله بوجود ميآورد و از اين حيث جزء دارائي شخص محسوب مي‌شود نظير حق مالكيت.
حق غيرمالي ـ حقي است كه اجراي آن منفعتي كه مستقيماً قابل تقويم باشد ايجاد ننمايد ب

همين جهت حق غيرمالي جزء دارائي شخص (دارنده حق) منظور نمي‌گردد. بايد توجه داشت كه در پاره‌اي از موارد حق غيرمالي منشاء ايجاد و پيدايش حق مالي ميشود. مانند ابوت و زوجيت كه از حقوق غيرمالي محسوب است لكن نفقه وارث كه از حقوق مالي است مبتني بر حقوق مزبور مي‌باشد.
حقوق مالي به دو دسته تقسيم مي‌شود:
حق عيني و آن عبارتست از اختيار و سلطه مستقيم شخص بر مال معين (عين خارجي). مانند حق مالكيت بر خانه معين. حق شخص بر عين خارجي به تبع حق ديني را حق عيني تبعي نيز ناميده‌اند و اين حق همان است كه در اصطلاح به حق وثيقه معروف ميباشد.
حق ديني اختيار و امتياز شخص در برابر ديگري است براينكه ايفاء امري را از طرف مقابل خواستار شود. حق ديني را حق شخصي نيز ناميده‌اند.
برتري حق عيني بر حق ديني از جمله حق تعقيب و تقدم ميباشد. باين معني كه صاحب حق به لحاظ عينيت موضوع آنرا نزد هر شخص ديگري بيابد ميتواند استرداد آنرا بخواهد و در استفاده از آن بر هر شخص ديگري اولي است
گسترش روابط اجتماعي دسته جديد كه به حقوق معنوي موسوم باشد ايجاد نموده است. اين دسته از آنچه كه عينيت ندارد به حقوق شخصي نزديك مي‌باشد و از نظر اينكه در مقابل همه مردم معتبر است نزديك به حقوق عيني تلقي ميشود (حق تاليف و غيره).
پ ـ حق به اعتبار دايره شمول به حق مطلق و حق نسبي تقسيم مي‌شود:
حق مطلق حقي است كه در برابر تمامي اشخاص قابل استناد مي‌باشد. اين حق بر حقوق عيني منطبق است.
حق نسبي برخلاف حق مطلق حقي است كه اعتبار آن بين طرفين ميباشد. حقوق نسبي منطبق بر حقوق ديني مي‌باشد.
حق مطلق و حق نسبي را حق مستقل و حق اعتباري نيز گفته‌اند.
ت ـ حق را به اعتبار زمان پيدايش به حق منجز و حق معلق منقسم نموده‌اند:
حق منجز حقي است كه بوجود آمدن آن پس از پيدايش سبب موكول و منوط به تحقق شرط يا امري باشد مانند حق موصي له نسبت به مورد وصيت كه معلق به فوت موصي است.
ث ـ حق به اعتبار زمان بقابه حق دائم و حق موقت تقسيم مي‌شود:
حق دائم حقي است كه وجود آن محدود به زمان معين نباشد؛ مانند حق ماليكت بر خانه، بايد توجه نمود كه انتقال مالكيت به مفهوم اختتام و يا انقطاع حق دائم نمي‌باشد.
حق موقت حقي است كه وجود آن از نظر زماني محدود و معين باشد مانند حق انتفاع از عين مستاجره براي مستاجر كه محدود به مدت اجاره ميباشد.
ج ـ حق به اعتبار زمان استحقاق مطالبه و اجرا به حق مؤجل و حق حال منقسم مي‌گردد:
حق حال حقي است كه اجراي آن فعليت دارد و موكول به انقضاي زمان و اجل نباشد مانند حق فروشنده بر ثمن در خريد و فروش نقد.
حق مؤجل حقي است كه اجراي آن منوط به انقضاي اجل (مدت) مي‌باشد مانند حق فروشنده بر ثمن در فروش نسيه.
ح ـ حق به اعتبار قابليت زوال بر دو قسم است: حق ثابت و حق متزلزل.
حق ثابت حقي است كه پس از ايجاد نتوان آنرا زائل نمود مانند حق خريدار بر مورد معامله در بيع قطعي كه حق فسخ براي فروشنده نباشد.

 

حق متزلزل حقي است كه در مدت معين بتوان آنرا زائل نمود. مانند حق خريدار بر مورد معامله در خريد و فروش شرطي كه در آن براي فروشنده شرط فسخ باشد.

بخش دوم ـ اموال

مجموع روابط حقوقي شخصي كه قابل تقويم به وجه نقد باشد اصطلاحاً دارائي ناميده مي‌شود. بطوريكه در بحث راجع به اشخاص بيان خواهد شد دارائي از مختصات شخص در قانون مدني مي‌باشد و به صورت كلي در ارتباط با حقوق مالي است. آن قسمت از روابط حقوقي شخصي كه قابل ارزيابي نباشد جزء دارائي محسوب نمي‌شود مانند حق ولايت و غيره.
دارائي از دو جزء مثبت و منفي تشكيل ميشود. جزء مثبت شامل اموال، حقوق مالي و مطالبات كه گاه به اموال تعبير مي‌گردد و جزء منفي يعني ديون.
منظور از مال هر چيزي است كه قابل تقويم به پول و يا به عبارت ديگر داراي ارزش مبادله اقتصادي و دادوستد داشته باشد. فرق بين مال و شيء اين است كه مال همواره داراي ارزش مبادلة اقتصادي و قابل تقويم به پول است، ولي شيء ممكن است ارزش مبادلة اقتصادي داشته يا نداشته باشد. بنابراين هر مالي شيء است ولي هر شيء مال نيست. مثلاً آفتاب و هوا، كه در دادوستد بكار نمي‌روند و ارزش مبادلة اقتصادي ندارند و قابل تملك و تقويم به پول نيستند، شيء هستند ليكن مال به شمار نمي‌آيند.
مال لازم نيست كه محسوس و مادي باشد؛ بلكه حقوقي كه ارزش مالي و اقتصادي داشته باشند نيز جزء اموال به شمار مي‌آيند، هر چند كه موضوع آن شيء معين مادي نباشد. بنابراين حق مخترع و مؤلف نسبت به آثار خود يا طلبي كه كسي از ديگري دارد جزء اموال محسوب مي‌شود.
دارائي در عرف و در اصطلاح حسابداري داراي مفهومي نزديك به مفهوم مال است. ليكن در اصطلاح حقوق مدني، اين دو كلمه هميشه به يك معني بكار نمي‌روند. دارائي گاهي به معني گسترده‌اي بكار مي‌رود كه بدهي را نيز فرا مي‌گيرد. دارائي بدين معني مجموعه‌اي مركب از دو جز

ء است: جزء مثبت و جزء منفي.
جزء مثبت دارائي از اموال و حقوق مالي شخص تشكيل مي‌گردد. اين حقوق را مي‌توان به سه دسته تقسيم كرد:
حقوق عيني: حقوقي كه به اشيائ معين مادي تعلق مي‌گيرند، مانند حق مالكيت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره.
حقوق ديني: حقوقي كه اشخاص بر ذمة ديگران دارند، مانند حق بستانكار نسبت به بدهكار.
حقوق فكري: حقوقي كه داخل در هيچ يك از دو دسته مذكور نيستند و موضوع آنها شيء معين مادي نيست، بلكه فعاليت فكري و معنوي دارندة آنهاست؛ و نيز اين حقوق برخلاف حقوق ديني عليه شخص معيني اعمال نمي‌شوند. حقوق فكري مانند مالكيت نوعي حقوق انحصاري هستند، بدين معني كه به صاحب حق اجازه مي‌دهند كه منحصراً، بدان گونه كه مي‌خواهد، از حق خود بهره‌برداري كند؛ از اين رو اينحقوق را مالكيت‌هاي فكري نيز ناميده‌اند؛ مانند حق مؤلف و مخترع و هنرمند نسبت به آثار خود.
جزء منفي دارائي شامل كليه تعهدات و ديون مالي شخص است. بنابراين، دارائي نه تنها شامل اموال منقول و غير منقول شخص است، بلكه بدهيهاي مالي او نيز جزئي از دارائي را تشكيل مي‌دهند.
دارائي، طبق نظرية علماي كلاسيك، لازمة شخصيت است و از اين رو غير قابل انتقال بين زندگان است، بدين معني كه نمي‌توان, جز به هنگام موت، آن را به طور كلي و يكجا به ديگري انتقال داد. دارائي انعكاسي از شخصيت فرد در زمينة اقتصادي است. حقوقدانان از اين خصوصيت دو نتيجه مي‌گيرند:
اولاً، هر كس الزاماً داراي دارائي است. جزء مثبت دارائي ممكن است ناچيز باشد؛ با وجود اين، از زماني كه بردگي لغو شده است، هر فرد به ناچار بايد براي ادامة زندگي يك رشته حقوق مالي داشته باشد.
ثانياً، هر كس جز يك دارائي نمي‌تواند داشته باشد. همانطور كه شخصيت انسان قابل تجزيه نيست، دارائي او نيز نمي‌تواند متعدد و شامل بخشهاي كاملاً مستقل باشد. البته فرد مي‌تواند دارائي خود را تجزيه كند و هر جزء را به امري تخصيص دهد، مثلاً با بخشي از آن تجارت كند و با بخشي ديگر اموال غيرمنقول و مستغلات خريداري نمايد و بخشي ديگر را در بانك بگذارد، مع ذلك اين بخشها به هم مربوطند و اجزاء يك كل به شمار مي‌آيند. از اين رو اگر شخص در تجارت خود ضرر كند، اموال ديگر بايد جوابگوي تعهدات و ديون او باشند و بستانكاران تجارتي او، در صورت لزوم، مي‌توانند از اموال ديگر وي مطالبات خود را وصول كنند.
خلاصه آنكه، دارائي مجموعه‌اي از حقوق و تعهدات شخص است و اين دو جزء را نمي‌توان از هم تفكيك كرد. ممكن است عناصر و محتويات دارائي و ارزش آن تغيير كند، ليكن اين تغيير نمي‌تواند وحدت اين مجموعه را از ميان ببرد.

چون دارائي شخص عبارت از يك كل مركب از دو جزء مثبت و منفي است، اموال وي جوابگوي تعهدات و ديون او هستند. ارتباط بين اين دو جزء ايجاب مي‌كند كه بستانكاران بتوانند، در صورت لزوم، اموال بدهكار را، از طريق قانوني، توصيف كنند و به فروش رسانند و از اين راه طلب خود را وصول نمايند. از اين رو علماي حقوق گفته‌اند: اموال شخص وثيقة كلي ديون اوست.
گرچه در قانون مدني ضمن مواد مختلف به عناوين منقول، غيرمنقول، مثلي، قيمي، عمومي، مجهول المالك و مباحات اشاره رفته، لكن در تقسيم‌بندي اموال در ماده ۱۱ منحصراً اموال

منقول و غيرمنقول مطرح گرديده است. در اينجا با توجه به مجموع مقررات و مواد مختلف تقسيمات زير را مي‌توان از اموال بدست داد.

فصل اول ـ تقسيمات اموال

اول ـ اموال مادي و اموال غيرمادي ـ
موضوع مال گاه شيئي خارجي، ملموس و قابل وريت مي‌باشد مانند خانه، اتومبيل و … كه بصورت مادي و در خارج از ذهن انسان وجود دارد و منشاء فايده مي‌باشد و گاه موضوع مال امري ذهني و اعتباري ميباشد كه در خارج و عالم محسوس وجود ندارد ليكن به اعتبار ذهني منشاء فايده مادي مي‌باشد و از اين حيث جزء دارائي شخصي بحساب مي‌آيد، مانند حق اختراع يا حق سهامدار يك شركت بر روي سهام همان شركت. اموال غيرمادي زائيده نيازهاي فعلي جامعه مي‌باشد زيرا در سابق مال منحصراً به مصاديق قسم اول اطلاق مي‌شد و بتدريج كليه حقوقي كه داراي ارزش اقتصادي بود جزء اموال تلقي گرديد.

دوم ـ اعيان و منافع
تقسيم و تفكيك اعيان از منافع منحصراً مخصوص به اموال مادي است. اعيان عبارت از اموالي است كه بيكي از حواس خاصه حس لامسه محسوس باشد. مانند يك خانه، يك دست لباس و … منافع اموالي است كه قابل حس به يكي از حواس نبوده و وجود آن عقلاً قابل تصور است در مورد اعيان. به عبارت ديگر منفعت ثمره و استفاده‌اي كه از عين عايد شخصي ميشود. مانند حق انتفاع شخص نسبت به خانه يا زمين يعني ثمره اين تفكيك آثار حقوقي آنست. مثلاً در مورد اجاره‌خانه، مستاجر مالك منافع و صاحب خانه مالك عين آن مي‌باشد و در واقع دو مالك وجود دارد.

سوم ـ اموال از نظر قابليت بقاء
دسته‌اي از اموال وجود دارد كه انتفاع متعارف از آن با بقاء عين ممكن نيست در حاليكه انتفاع از دسته ديگر منافاتي با بقاي عين مال ندارد در مورد اول آرد، ميوه و … و در مورد دوم خانه، اتومبيل و … را ميتوان نام برد قيد متعارف از آن جهت آمده كه در مثالهاي مربوطه مواردي را ميتوان به عنوان انتفاع مشخص كرد كه موجب هدم عين نمي‌گردد مثلاً در موارديكه اينگونه اموال در نمايشگاهها يا بعنوان نمونه استفاده مي‌شود. در مورد اموال دسته دوم ممكن است مالكيت عين را از مالكيت منفعت تفكيك نمود.

چهارم ـ اموال مثلي و قيمي
مثلي اموالي است كه اشباه و نظاير آن نوعاً زياد و شايع باشد مانند حبوبات و نحوه آن … (ماده ۹۵۰ قانون مدني) يعني اموال كه عرفاً ميتوان فردي از افراد آن را جايگزين ديگري نمود. در حاليكه در اموال قيمي عرفاً شخص و عين همان مال منظور بوده مانند نسخه كتاب خطي و ممكن نيست مال ديگري و لو از همان جنس جايگزين آن گردد. ملاك تشخيص اموال مثلي از قيمي عرف ميباشد. بديهي است كه مانعي ندارد كه اشخاص ذينفع به تراضي در روابط فيمابين خلاف عرف متداول قرار گذارند. بطور كلي ميتوان گفت اموالي كه به مجرد استعمال استهلاك و از بين ميروند مثلي و بقيه غالباً قيمي هستند.

پنجم ـ اموال منقول و غيرمنقول

در اين تقسيم‌بندي قابليت نقل و انتقال و جابجائي مال ملاك ميباشد. شايد بتوان گفت اين تقسيم‌بندي مهمترين دسته‌بنديها است و اهميت آن به لحاظ اهميت زمين و مستغلات در قرون گذشته و حمايت قانونگذار در اين زمينه بوده است.

فصل دوم ـ اموال غيرمنقول

 

غيرمنقول اموالي است كه نتوان آنرا از محل به محلي ديگر نقل نمود اعم از آنكه استقرار آن ذاتي باشد مانند زمين يا بواسطه عمل انسان، بنحوي كه نقل آن مستلزم خرابي يا نقص خود مال يا محل آن شود مانند ساختمان و … بنابراين در تقسيم بندي حاضر موارد زير قابل تميز مي‌باشد:
اول ـ اموالي كه ذاتاً غيرمنقول هستند نظير زمين كه شامل اعماق و آنچه در آنست ميشود. از قبيل معدن و سنگ و خاك البته چيزي كه در سطح يا اعماق زمين وجود دارد تا هنگامي غيرمنقول محسوب است كه از آن جدا نشده باشد. بنابراين موادي كه از زمين استخراج مي‌شوند، پس از جداشدن از زمين منقول به شمار مي‌آيند.
دوم ـ اموالي كه بواسطه عمل انسان غيرمنقول است: اينگونه اموال ذاتاً منقول بوده لكن مستقيماً يا بطور غيرمستقيم بنحوي به زمين الصاق و يا متصل شده كه نقل آن ميسر نيست مگر با ايجاد خرابي در خود مال و يا زمين در قانون مدني موارد اشاره حصري نيستند.
۱ـ ابنيه
۲ـ آسياي منصوب در بنا
۳ـ لوله‌ها كه براي جريان آب يا مقاصد ديگر در زمين يا بنا بكار رفته باشد.
۴ـ آئينه و پرده نقاشي و مجسمه و امثال آنها
۵ـ ثمره و حاصل مادام كه چيده يا درو نشده است غيرمنقول است
۶ـ اشجار ـ شاخه ـ نهال ـ قلمه كه در حكم حاصل و ثمره است. مادام كه بريده يا كنده نشده است غيرمنقول است.
در موضوع ثمره و حاصل مساله زماني مطرح مي‌شود كه در زمان اتصال به زمين مورد معامله قرار گيرد تشخيص نوع مال داراي آثار حقوقي زير مي‌باشد:
اولاً اموال غيرمنقول اتباع خارجي در ايران مشمول حكم مقرر در ماده ۸ قانون مدني است.
ثانياً توقيف اموال غيرمنقول تابع تشريفات خاص مي‌باشد.
ثالثاً تشخيص صلاحيت دادگاهها
رابعاً مدت مرور زمان كه اصولاً در موارد اموال غيرمنقول موسع مي‌باشد.
ظاهر مادتين ۱۵ و ۱۶ قانون مدني حاكي از غيرمنقول بودن ثمره و حاصل مورد معامله در زمان اتصال به زمين است. لكن چنانچه قصد و تراضي متعاملين در نظر گرفته شود حداقل بايستي در مورد مشتري منقول تلقي شود غالب صاحب نظران ثمره و حاصل را منقول مي‌دانند.
سوم ـ اموال درحكم غيرمنقول ـ اموالي هستند كه قانونگذار بنا به ملاحظاتي احكام راجع به اموال غيرمنقول را در مورد آن مقرر داشته است. ماده ۱۷ قانون مدني با قيد ۲ شرط پاره‌اي اموال منقول ذاتي را به لحاظ اختصاص يافتن به عمل زراعت در حكم غيرمنقول دانسته است دو شرط عبارتست از:
۱ـ ذاتاً منقول باشد
۲ـ بايد مالك آن را به عمل زراعت يا آبياري اختصاص داده باشد پس اگر تراكتوري، هم براي هموار كردن راه و هم براي شخم زدن به كار رود، نمي‌توان آن را در حكم غيرمنقول دانست.
چهارم ـ اموال غيرمنقول تبعي ـ اموالي كه به تابعيت غيرمنقول، غيرمنقول تلقي ميشوند شامل پاره‌اي حقوق و منافع ميباشد. گرچه اين دسته از آنجا كه غالباً جزء منافع محسوب و بدين لحاظ ملموس و قابل رؤيت نيستند نبايستي در تقسيم‌بندي داخل شوند لكن از نظر فايده عملي و به منظور تعيين تكليف دادرس، مقنن صراحتاً آن را ذكر نموده است. از مصاديق اين نوع اموال به سه مورد در ماده ۱۸ قانون مدني اشاره شده است:
۱ـ حق انتفاع از اشيا غيرمنقول مانند حق عمري و سكني

۲ـ حق ارتفاق نسبت به ملك غير مانند حق عبور و حق مجري
۳ـ دعاوي راجع به اموال غيرمنقول از قبيل تقاضاي خلع يد و منبع و بطلان و عدم نفوذ امثال آن
در مورد دعاوي راجع به غيرمنقول كه در ماده ۱۸ قانون مدني به آن اشاره شده است بايد توجه داشت كه تشخيص اينگونه دعاوي در پاره‌اي موارد مواجه با اشكال ميشود لذا دادرس لازم و ضروري است نظر مقنن را استنباط نمايد. مثلاً در ماده ۲۰۵ قانون مدني مال الاجاره عين مستاجره را از حيث صلاحيت حاكم در حكم غيرمنقول دانسته. در موارد اجرت المثل املاك كه دعوي ناشي از حق مالكيت است صراحت ندارد.

فصل سوم ـ اموال منقول

 

اموال منقول اموالي است كه نقل آن از محلي به محل ديگر ممكن باشد بدون اينكه به خود يا محل آن خرابي وارد آيد اموال منقول را ميتوان به دو دسته تقسيم نمود. اموال منقول ذاتي و اموال در حكم منقول.
۱ـ اموال منقول ذاتي ـ اموالي است كه قابل حس و لمس و قابل نقل باشد. البته ممكن است قانونگذار بنا به ملاحظاتي و مصالحي در پاره‌اي موارد احكام غيرمنقول را بر اين اموال بار نمايد.
۲ـ اموال در حكم منقول و يا اموالي كه به تابعيت از اموال منقول، منقول تلقي ميشود شامل حقوق و منافعي است كه موضوع و متعلق آن منقول باشد. ماده ۲۰ كليه ديون را از حيث صلاحيت محاكم در حكم منقول دانسته است اينگونه اموال را ميتوان شامل انواع زير دانست:
۱ـ حقوقي كه موضوع آن وجه نقد يا اشياء منقول باشد (مانند حق وثيقه)
۲ـ حق انتفاع از اموال منقول
۳ـدعاوي راجع به استرداد حق مالكيت يا حق انتفاع در مورد اموال منقول
۴ـ حق مخترع يا مولف نسبت به اختراع يا تاليف خود(حقوق معنوي)
۵ـ حقوق افراد در شركتها در رابطه با سهام شركت.

فصل چهارم ـ اموالي كه مالك خاصي ندارد

مالك اصطلاح اعتباري است در مورد شخصي كه داراي حق هرگونه تصرف و انتفاع نسبت به عين معين خارجي باشد (مالكيت فردي). دارنده حق را مالك موضوع حق را ملك و رابطه مالك به ملك را اصطلاحاً مالكيت مي‌ناميم. آن قسمت از اموال را كه بنا به جهاتي موضوع مالكيت فردي نباشد در اين دسته از اموال قرار مي‌دهند. اين اموال شامل مشتركات عمومي، مباحات و اموال مجهول المالك ميباشد.

اول ‌ـ مشتركات عمومي يا مشتركات عامه اموالي است كه تعلق به شخص خاصي ندارد و استفاده از آن در جهت مصلحت عام ميباشد و به همين لحاظ در اختيار دولت و موسسات عمومي قرار دارد. اين اموال قابل تملك بوسيله افراد نبوده و استفاده انحصاري از آن بدون آنكه تملك شود ممنوع است. از جمله اين اموال عبارتست از:
۱ـ اموال عمومي در تملك دولت نظير موزه‌هاي عمومي.
۲ـ اموال عمومي در اختيار شهرداري‌ها و موسسات عمومي نظير راهها و كاروانسراهاي عمومي انتقال بعضي از مشتركات عمومي بنا به مصالح عمومي و طبق مقررات خاصي راجع به اين مشتركات ميسر است و در اينگونه موارد افراد مي‌توانند موارد انتقال را تملك نمايند.
دوم ـ مباحات اموالي هستند كه ملك اشخاصي نبوده و افراد مي‌توانند آنها را مطابق مقررات مربوطه تملك نموده و يا مورد استفاده قرار دهند مانند اراضي موات. حكم مباحات شامل موال

اعراض شده نيز مي‌باشد ثروتهاي طبيعي كه تحت تصرف اشخاص در نيامده باشد جزء اين اموال محسوب مي‌شود.
سوم ـ اموال مجهول المالك اموالي است كه داراي مالك بوده لكن به علتي از جمله وقايع غيرعادي از تصرف مالك خارج شده و راهي براي شناخت مالك يا رد آن يافت نشود. اين اموال با اذن حاكم يا مأذون از طرف وي به مصارف فقرا ميرسد. منظور از فقير در اصطلاح گروهي از صاحب نظران كسي است كه بالقوه يا بالفعل قوت سال خود و عين واجب النفقه خود را با لحاظ شئون اجتماعي نداشته باشد.

بخش سوم
مالكيت
امكان دارابودن سه نوع علاقه اشخاص نسبت به اموال عبارت است از مالكيت (اعم از عين يا منفعت) حق انتفاع و حق ارتفاق به ملك غير. سه قسم حق ياد شده نسبت به اموال حقوق عيني ناميده ميشود. علاوه بر حقوق مزبور در ساير مواد قانون مدني يا قوانين ديگر مواردي ذكر شده كه عمده آنها شامل حق وثيقه، حق طلبكار نسبت به اموال بازداشتي، حق تحجير مي‌باشد و نيز حقوق مشابهي كه از اقسام تعهدات تلقي مي‌شود مانند حق تقدم در مشتركات عمومي، حق تقدم مستاجر در تجديد اجاره عين مستاجره، تعهد انتقال مال. در اينجا سه مورد عمده بترتيب بيان ميشود ساير موارد نيز تبعاً به يكي از موارد سه گانه منتهي مي‌شود.
۱ـ مالكيت
۲ـ حق انتفاع
۳ـ حق ارتفاق

فصل اول ـ مالكيت

مالكيت كاملترين حق عيني شخصي بر مال معين مي‌باشد. مالكيت حقي است كه بموجب آن مال معين به طور مطلق و منحصراً تحت اختيار شخص خاص قرار مي‌گيرد. بنابراين حق مالكيت مطلق، انحصاري و دائمي است. باين معني كه هر مالك جز در موارديكه قانون مستثني نموده باشد نسبت به مالكيت خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد و هيچ مالي را نميتوان از تصرف صاحب مال خارج كرد مگر به حكم قانون دائمي بودن حق مالكيت به اعتبار آنست كه مانند موارد اجاره‌داراي مدت معين نميباشد و در انتقال قهري يا اختياري مالكيت منتقل اليه (انتقال گيرنده) ادامه مالكيت سابق است. حقوقدانان اروپائي تسلط مالك بر ملك را داراي سه عنصر حق استعمال، حق استثمار و حق اخراج از مالكيت مي‌دانند كه در واقع صفات مالكيت است نه اجزاء آن.
اختيار وسيع مالك در تصرفات راجع به ملك خود نفياًَ يا اثباتاً مبتني بر قاعده يا اصل تسليط مي‌باشد لكن اين امر بايستي با مصالح جامعه و عموم نيز منطبق باشد. بنابراين امروزه حسب ضرورت مالكيت بي‌قيد و شرط وجود ندارد.
اول ـ محدوديتهاي مالكيت ـ حد تصرفات مالكانه محدود به مصالح اجتماعي طبق قانوني مي‌باشد. در حقوق اسلام در مقابل اصل يا قاعده تسليط كه ناظر بر اختيار ظاهراً بي‌حد مالك مي‌باشد اصل ”لاضرر” وجود دارد كه در تعارض با آن است. ماده ۱۳۲ قانون مدني مبني بر آنكه ”كسي نمي‌تواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود …” نيز ناظر بر اين امر مي‌باشد. لكن قسمت اخير همين ماده به منظور تعيين تكليف مقرر ميدارد ”… مگر تصرفي كه به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود باشد” بنابراين ماده ۱۳۲ فوق‌الذكر ميزان مح

دوديت به ضرر همسايه را معين نموده است.
دوم ـ تصرف: تصرف استيلا و سلطه مستقيم يا غير مستقيم شخصي بر مال معين مي‌باشد و به اعتبار نوع مال تظاهر متفاوت دارد. شخص متصرف ممكن است در تصرف خود حسب مورد اصيل، امين و يا غاصب باشد. مالك در تصرفات در ملك خود اصيل مي‌باشد تصرفات ياد شده را ميتوان به اقسام زير تقسيم نمود:
۱ـ تصرفاتي كه در نتيجه آن ضرر و زياني به غير وارد نسازد در اين مورد قاعده تسلي

ط حكومت دارد.
۲ـ تصرفاتي كه در حد متعارف باشد ليكن موجب زيان غير باشد. در اين صورت چنانچه براي رفع حاجت و يا رفع ضرر مالك باشد مجاز خواهد بود.
۳ـ تصرفات يبش از حد متعارف در اين مورد قاعده لاضرر و تسليط معارض و قاعده لاضرر مقدم ميشود بالنتيجه در اينجا به مالك اجازه داده نمي‌شود بيش از حد متعارف اگر چه براي رفع حاجت و يا رفع ضرر خود در ملك خود تصرف به ضرر همسايه نمايد.
در ساير قوانين از جمله قوانين راجعه به روابط موجر و مستاجر يا مقررات راجع به اراضي كشاورزي و غير كشاورزي، آبهاي زيرزميني و معادن محدوديتهائي براي اعمال تصرفات مالكانه در نظر گرفته شده است.
سوم ـ دليل مالكيت ـ طبق مفاد ماده ۳۵ قانون مدني ”تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بنابراين متصرف مال كه همه گونه انتفاع از آن را مي‌برد و مدعي مالكيت نيز مي‌باشد از نظر قانون مالك شناخته شده و حمايت مي‌شود و اشخاص ديگر در صورت اعتراض به مالكيت بايستي براي اثبات ادعاي خود دليل ارائه دهند.
در مواد ۹۵ ، ۹۷ و ۱۲۳ قانون مدني در مورد مجراي آب، حق داشتن در شبكه ناودان، سرتير و غيره به لحاظ آنكه نوعي تصرف در حق عيني مي‌باشد ادامه تصرف تا زمان اثبات عدم استحقاق متصرف حمايت شده است. ماده ۳۶ قانون مدني تصرفي را كه ثابت شود ناشي از سبب مملك يا ناقل قانوني نبوده معتبر نميداند.
مالكيت مال معين را در صورتيكه متعلق به يك نفر باشد مالكيت مفروز و چنانچه مالكيت تعلق به دو يا چند نفر داشته باشد (مال مشترك) مالكيت مشاع مي‌نمايند. مالكيت مشاع (مال مشترك) در مواردي قابل افراز و تقسيم مي‌باشد.

چهارم ـ حق مالكيت اموال شامل موارد زير مي‌باشد:
۱ـ مالكيت تبعي ـ ثمرات و متعلقات اموال كه طبعاً يا در نتيجه عملي حاصل شده باشد يا بالتبع مال مالك همان اموال مي‌باشد همچنين است نما و محصول حاصل از زمين و نتاج حيوانات تحت شرايط مقرر بدين معني كه اگر نما يا حاصل از اصله (نهال) يا حبه (دانه) غير حاصل شده باشد درخت و محصول مال صاحب اصله يا حبه خواهد بود اگرچه بدون رضايت صاحب زمين كاشته شده باشد. اين حكم متخذ از يك قاعدة فقهي است كه مقرر مي‌دارد «زراعت مال زارع است اگرچه غاصب باشد البته زارع غاصب ملزم به پرداخت خسارت (اجرت المثل) به صاحب زمين خواهد بود».