خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب

ديگر آن كه در اين اجراى قياس حكم به همان گونه كه در اصل بوده از آن تعدى داده نشده ,بلكه با نوعى تغيير به موضوع ديگر سرايت داده شده است , چه , مدت در بيع سلف جايگزين شرط قدرت بر تسليم و وجود مبيع است تا به استناد اين جايگزين بتوان در مدت مقرر به مبيع دست يافت , اما در فـرع اين جايگزينى از ميان رفته است .
توضيح مساله : دليلى شرعى بر جوازبيع سلف به صورت مـدت دار رسـيده و از ديگر سوى سرايت دادن اين حكم (جواز) به سلم حال تنها از اين راه ممكن مـى شـود كـه حكم نص تغيير داده شود و اين در حالى است كه تغييردادن حكم نص باطل است .۲
اصـولا يـكـى از شـرطـهاى جواز بيع در همه بيعها اين است كه مبيع مورد بيع قرار گيرد و مال مملوك داراى قيمت و مقدور التسليم باشد .
اين حكم به اجماع وهمچنين به استناد نهى پيامبر از فـروش آنچه از انسان نيست ثابت شده است .
از ديگر سوى , دربيع سلم يا سلف مبيع يا معقودعليه وجـود نـدارد و بـنـابـرايـن , طبق قاعده مى بايست اين معامله باطل باشد .
اما شرع اين معامله را, مـشـروط بـه اين كه مهلت دار باشد, تجويز كرده و همين مدت داشتن را جايگزين شرط قدرت بر تـسـلـيـم و وجـود خـارجى مبيع قرار داده است , همان گونه كه در اجاره منفعت جايگزين عين مـى شود .
بدين ترتيب مدت داشتن شرط بيع سلف شده است ,نه به واسطه خود آن , بلكه به عنوان جـايـگـزيـنـى بـراى يـكى از شرطهاى جواز بيع يعنى قدرت برتسليم مبيع .
از همين جاست كه مـى گـويـيـم عـلت يابى براى حكم جواز در بيع سلف به گونه اى كه در عمل به ابطال اين شرط بـيـنـجامد نادرست است و چنين علت يابى سرايت دادن حكم نص به موضوع غير مذكور در دليل نـيـسـت .

بـلـكـه ابـطـال حـكـم نـص و اثـبـات حـكـم ديگرى براى فرع است كه نص شامل آن نـمـى بـاشـد, ((۱۳۳۰)) چـه , آنچه نص آن را در بردارد جايگزين كردن مدت براى شرط قدرت بر تسليم است , در حالى كه در فرع چنين چيزى وجود ندارد.
بـه گـمان نگارنده همان ديدگاهى كه حنفيه و موافقانشان اختيار كرده اند گزيده تر مى نمايد, زيـرادلـيـل شـرعـى در ايـن مـطـلب ظهور دارد و به وضوح بر اين دلالت مى كند كه مدت يكى ازشرطهاى درستى سلف است .

افزون بر اين , اگر معامله سلف حال باشد فايده اى عملى برتشريع رخـصـت بـار نـخواهد شد, چه , در اين صورت هيچ دليلى وجود ندارد كه انسان از عقدبيع روى بگرداند و عقد سلف انجام دهد.
بـه طـور خـاص , بـرخـى از شـافـعـيـه بـراى صحت سلم حال اين را شرط دانسته اند كه مبيع يا معقودعليه در هنگام عقد معدوم نباشد.
قياس در اسباب , شروط, و موانع
فقيهان و اصوليين در جواز قياس در اسباب , شروط و موانع اختلاف كرده اند: بـيـشـتـر شـافـعيه , برخى از حنفيه و موافقان اين دو گروه بر اين نظر شده اند كه قياس در اين مواردجايز است .
در بـرابـر كـسـانـى ديـگـر چـون آمـدى كـه از شـافـعـيه است , و يا بيشتر فقهاى حنفى مذهب گفته اند:قياس در اين موارد جايز نيست ((۱۳۳۱)) .
گـروه اخـير چنين دليل آورده اند كه حكمت [يا همان علت در قياس ] امرى ضابطه ناپذير است و نـمـى توان آن را به طور دقيق مشخص و محدود كرد, چه , حكمت مقدارهايى از نياز و نيازچيزى نسبى و غيرثابت است .

از ديگر سوى آنچه بدرستى ضابطه پذير و مشخص مى باشداوصاف است و از هـمين روى نيز حكم بر سبب خود مترتب مى شود, خواه حكمتى باشد وخواه نه , چونان كه دست دزد را مى برند, هر چند اموالى مسروقه را در اختيار داشته باشد و به مالكش برگردانده شود, و يا بـر زنـاكـار حـد جـارى مـى كنند, هر چند ثابت شود كه اختلاط نسب نيز صورت نپذيرفته است .
بـنـابراين , اگر در اسباب و شروط و موانع قياس را جارى كنيم به استناد حكمت كه ضابطه ناپذير است حكم كرده ايم و حكم به استناد يك امر ضابطه ناپذيرجايز نيست ((۱۳۳۲)) .

در بـرابـر, كـسـانـى كـه قـيـاس در ايـن موارد سه گانه را جايز دانسته اند چنين دليل آورده اند كـه سـببيت , شرطيت و مانعيت احكامى شرعى اند و در آنها, همانند هر حكم شرعى ديگر,مى توان قياس جارى كرد.
برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل
الف ـ در اسباب : شافعى و موافقانش كشتن به وسيله ابزارهاى سنگين از قبيل سنگ و چوب بزرگ را بـر كـشتن با اسلحه قياس كرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابويوسف و محمدهمين نظر را اختيار كرده , كشتن با وسايل سنگين را قتل عمد شمرده اند.
امـا ابـوحـنـيـفـه بـا آنـان مـخـالـفـت ورزيـده قـتـل بـه وسـيـلـه ابزارهاى سنگين را موجب قصاص ندانسته ((۱۳۳۳)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : اين نوع قتل قصاص ندارد.

از ديدگاه مالك واسطه اى ميان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد ـ چه اين كه در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است ـ و به همين دليل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نيست و بر اين اساس قتل با وسايل سنگين (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب ـ در شـروط: فـقـيهان در قياس وضو بر تيمم به استناد اين جامع كه هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند اختلاف ورزيده اند: كـسانى چون مالكيه و شافعيه كه قياس در شروط را جايز دانسته اند وضو را بر تيمم قياس كرده و گـفـتـه انـد در وضـو نيز همانند تيمم نيت لازم است , اما در برابر

كسانى چون حنفيه كه قياس درشروط را جايز ندانسته اند گفته اند: در وضو نيت لازم نيست .
الـبته نظريه معتقدان به قياس بر تيمم چنين نقد مى شود كه وضو قبل از تيمم تشريع شده است ويكى از شرايط صحت قياس آن است كه حكم اصل از نظر زمانى بر حكم فرع مقدم باشد.

در ايـن مـسـالـه گـزيـده آن اسـت كـه گفته شود: وضو از سويى به عبادت محض كه به اتفاق نـيـازمـنـدنـيـت اسـت شـبـاهـت دارد و از سـويـى با عبادتهاى مفهوم المعنى كه به اتفاق نيت نمى خواهدهمانندى مى كند و از همين روى نيز در آن اختلاف افتاده است : كـسـانـى كـه شـبـاهت وضو به عبادت را قويتر و روشنتر دانسته اند گفته اند: نيت واجب است , وكسانى كه شباهت آن را به نظافت آشكارتر ديده اند گفته اند: نيت لازم نيست ((۱۳۳۴)) .

بـنـابراين در مساله وضو, مقيس عليه يا عبادت محض است , و يا نظافت محض همانند پاك كردن نجاست , و چنين مساله اى در ذيل عنوان (قياس شبه ) ((۱۳۳۵)) جاى مى گيرد.
فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى
در اين فصل دو گفتار را خواهيد خواند: گفتار اول : ديدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان
گفتار اول : ديدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان

در اين گفتار برآنيم تا نخست ديدگاه هر يك از مذاهب را درباره استحسان بررسى كنيم وسپس بـه مـقـايـسه اين ديدگاهها با يكديگر بپردازيم تا از اين رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى كه به اختلافهاى فقهى ميان پيروان مذاهب انجاميده است برسيم :
استحسان از ديدگاه حنفيه
استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به كارگيرى واژه استحسان بدون تعيين مضمون و محتواى آن هـر كـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بيفكند خواهد ديد كه در آنها دو واژه قياس و استحسان بفراوانى همراه با يكديگر به كار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حكم اين مساله فـلان اسـت , ولـى مـا چنين استحسان مى كنيم .
يا گفته شود: استحسان چنين حكم مى كند يا و قياس خلاف آن را اقتضا مى كند و ما حكم قياس را مى گيريم , و همانند اين تعبيرها. ((۱۳۳۶)) بـراى نـمـونـه در ايـن مـسـاله كه بر زناى كسى گواهى داده شده و در نتيجه به تازيانه زدن او حـكـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى اين حد به پايان نرسيده كه دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنيفه مى گويد: حكم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قياس ثابت مى دانيم .

 

نـمـونـه ديـگـر آن كـه اگـر امـام يـا نـايب او و يا حاكم كسى را مشاهده كند كه دزدى كرده يا شـراب خـورده و يـا زنا كرده است , ابويوسف مى گويد امام يا نايب او يا حاكم حق ندارند به صرف ايـن كـه خـود ديـده انـد حـد جارى كنند مگر زمانى كه بينه در اين باره برسد .
اين يك استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـيـاس در چـنـيـن صورتى مى توان به استناد همان علم حكم جارى كرد .
اين برخلاف حقوق مردم است كه وقتى قاضى بشنود كه شخص بدان اقرار مى كند مى بايست به استناد همين شنيده خود قضاوت كند. ((۱۳۳۷)) در ايـن بـاره كـه اگـر كـسـى در نـمـاز آيـه سـجده را بخواند و براى آن ركوع كند از محمدبن حـسـن پـرسيدند كه آيا همين ركوع او را بسنده مى كند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قياس ركوع و سـجـده در ايـن جـهـت بـرابرند, زيرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بايسته است كه شخص سجده كند .
ولى ما قياس را انتخاب مى كنيم ((۱۳۳۸)) .
بـديـن تـرتـيب , در طى دوره نخست اين اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به كار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـريـفـى مـشـخص در اين باره ارائه نمى شده است .
از همين روى آنان به سـبـب استحسانى كه از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد ديگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـويى خرده گرفته اند: محدثان و فقيهان از سويى , و متكلمان از سويى ديگر, و همه نيز يا درباره ايـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشريع مى كنند) و يا مى گفته اند: (حديث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعيين

معنا و حقيقت استحسان فـقـيـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر اين انتقادها و در برابر اين ادعا كه پيشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشريع كرده موضع تسليم و اعتراف برنگزيدند, بلكه ثابت كردنداستحسان يـك دلـيـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابيرى از اين قبيل پرده از حقيقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه يك قياس ايجاب مى كند به آنچه قياس قويتر ايجاب مى كند.

((۱۳۳۹)) البته اين تعريف چنين نقد مى شود كه استحسانى را كه به دليلى جز قياس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گيرد.

ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصيص قياس به واسطه دليلى قويتر. ((۱۳۴۰)) بـر ايـن تـعـريـف نـيـز انتقاد مى شود كه گرچه همه انواع استحسان را در برمى گيرد, اما بدان اشاره دارد كه استحسان تخصيص علت است , در حالى كه واقعيت اين نيست .
ج ـ كرخى مى گويد: استحسان عبارت از اين است كه انسان از حكم كردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظاير آن مساله حكم مى كند خوددارى ورزد و به استناد جهتى كه حكمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حكم كند.
اين دليل نيز مورد نقد است كه نسخ و تخصيص را هم در برگرفته است .
د ـ بزدوى مى گويد: استحسان عبارت است از عدول از موجب يك قياس به قياسى قويتر ازآن , و يا عبارت است از تخصيص قياس با دليلى قويتر از آن ((۱۳۴۱)) .
كمال بن همام مى گويد: حنفيه قياس را به دو گونه جلى و خفى تقسيم كرده اند .
گونه نخست همان قياس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراين , استحسان قياسى است خفى در برابر قياس ظاهر و متبادربه ذهن .
اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـيـاس خفى اعم است نيز گفته مى شود و در اين صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـيـلى در برابر قياس ظاهر, خواه آن دليل نص باشد, همانند دليل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دليل در باب استصناع ((۱۳۴۲)) , و خواه ضرورت باشد همانند دليل بر طهارت آبگيرها و چاهها.
بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود مـنـكـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از ديدگاه پذيرندگانش ـ چيست ((۱۳۴۳)) .

 

پس از تعيين دقيق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نيز در برابر نظر آنها تسليم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى كه استحسان از چهارچوب دلايل مورد اتفاق بيرون نيست استحسانى كه دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نيست .

 

حتى شافعيان متاخر نيز اين گفته شافعى راكه (هـر كـس اسـتحسان كند تشريع كرده است ) تاويل كردند و گفتند: مقصود شافعى از اين سخن استحسانى است كه بدون استناد به اصلى شرعى و تنها براساس خواست دل باشد. ((۱۳۴۴)) امـا به رغم همه آنچه در تعيين مفهوم استحسان آورده اند نتوانسته اند مقصود پيشواى فقهى خود را بـدرسـتـى بـرسـانـند, چه , آنان قياس در مقابل استحسان به همه انواع آن را يك قياس اصولى دانـسته اند در حالى كه به نظر مى رسد در اغلب موارد اين قياس به معناى قاعده عام برگرفته از مجموعه ادله اى كه در يك نوع رسيده است و يا به معناى مقتضاى دليل عام مى باشد.
تـوضـيـح آن كـه هـر گـروه از فـقـهـاى مـسـلـمان براى خود اصطلاحها و قواعدى عمومى و كـلياتى اجتهادى دارند كه آنها را از مجموع ادله برگرفته اند, بدين ترتيب كه در مجموعه ادله اى كـه ازيـك نـوعـنـد نگريسته , همه آنها را در كنار هم قرار داده و همخوان و سازگارى كرده , در صـدديـافـتـن نـاسـخ و منسوخ , عام و خاص , مطلق و مقيد و راجح و مرجوح اين ادله برآمده اند, وسـپـس از ايـن هـمـه قـاعـده اى كـلى برگرفته و آن را بر جزئيات بسيارى منطبق ساخته اند, خـواه جـزئيـاتـى كـه واقـعـا در خـارج وجـود داشـتـه , و خـواه آنچه آنها را فرض كرده و حكمى بـدانـهـاداده انـد .
در همه اين موارد چنانچه دليلى در تعارض با آن قاعده كلى نيافته اند قاعده را بـه عـمـوميت و شمولى كه داشته به اجرا گذاشته اند و هيچ فردى از آن استثنا نكرده اند .
اما اگر درمـوردى دلـيـلـى در تعارض با آن قاعده كلى يافته اند در آن دليل تامل ورزيده اند و اگر آن را ازنـظر سند و دلالت درست يافته اند در موضوع و مورد خود بدان عمل كرده و اين فرد خاص رااز شـمـول آن قـاعده كلى استثنا كرده اند .
بدين ترتيب چنين مورد يا فرد خاصى در ظاهر داراى دو حكم متعارض است : حكمى به اعتبار جاى داشتن در ذيل آن مفهوم كلى كه درباره آن يك يا چند دلـيـل عام رسيده است , و حكمى مخالف اين حكم كلى و منطبق بر قاعده , كه دليل خاصى آن را ثابت كرده است .
از هـمـيـن جـاست كه در عرف برخى از فقيهان حكم اين موضوع خاص حكم استحسانى مخالف قياس و استنباط اين حكم استحسان خوانده شده است .

 

البته برخى چنين نامگذاريى ندارند, و نام (استثنا شده از حكم عام ) را بر آن مورد خاص مى نهند.
هـر كس در فتواهاى فقهى ابوحنيفه تاملى ورزد خواهد ديد اين مجتهد بزرگ اصول وقواعدى را كـه از كـتـاب خـدا دريافته يا از طريق سنت پيامبر بدانها رسيده بنيان نهاده است , ومقصود او از قـيـاسـى كـه ـ به موجب دليلى ـ از آن عدول مى شود همان قاعده عامى است كه ازمجموع ادله رسـيده درنوعى واحد و يا از مقتضاى دليل عام برگرفته مى شود, چونان كه گاه مى تواند همين قياس اصولى نيز باشد.

ديدگاه مالكيه
ابـن عـربـى اسـتـحـسـان را چـنـين تعريف كرده است : استحسان عبارت است از روى كردن به تـرك مـقـتـضـاى دلـيل از طريق استثناء, و ترخيص به واسطه تعارض دليلى ديگر با آن دليل در برخى از مقتضياتش ((۱۳۴۵)) .
باجى گفته است : (استحسان عمل كردن به قويترين دليل از ميان دو دليل است ((۱۳۴۶)) .
قـرافـى مى گويد: مالك در مسائلى چند براساس آن فتوا داده است از جمله : حكم به ضامن بودن پـيـشـه ورانى كه با كار خود در اعيانى [ مواد خام ] كه در اختيار آنها قرار گرفته تغييرى به وجود مـى آورنـد, و يـا حكم به ضامن بودن باربرهايى كه مواد غذايى حمل مى كند, و ضامن نبودن ساير باربرها. ((۱۳۴۷)) شـاطـبـى گـويـد: نـزد ما و نزد حنفيه استحسان عمل به قويترين دو دليل است .
گر چه عموم فقيهان عمل به قياس را در صورتى كه فراگيرى داشته باشد ادامه مى دهند, اما مالك و ابوحنيفه بـر ايـن عـقـيـده اند كه عموم را به هر دليلى , خواه ظاهر و خواه مفهوم يا علت , مى توان تخصيص زد.مـالـك ايـن را نيز پسنديده مى داند كه عموم را به استناد مصلحت تخصيص بزند, و ابوحنيفه نـيـزچنين استحسان مى كند كه عموم را به استناد گفته يك نفر از صحابه كه برخلاف قياس [يا هـمـان دلـيـل عـام ] اسـت تـخـصيص زند .
به هر روى , اين دو بر اين نظرند كه مى توان قياس را تخصيص زد و يا علت را در موردى نقض كرد.
ابـن رشـد فـقـيـه , جـد ابـن رشـد فـيـلـسـوف مـشـهـور, مى گويد: استحسان عبارت است از واگذاردن قياسى كه به غلو و مبالغه در حكم مى انجامد, و مقرر داشتن حكمى ديگر .

البته اين در جايى است كه استثنا از قياس [يا همان حكم عام و منطبق بر قاعده ] را اقتضا كند.
از ايـن تـعـريـفـهـا و تـعـاريـف ديگرى كه گفته شده است نتيجه مى گيريم كه در فقه مالكى اسـتحسان عبارت است از عدول از مقتضاى يك دليل عام يا عدول از فراگيرى و اطراد قياس به اسـتـناددليلى كه اين عدول را اقتضا مى كند, خواه عرف باشد, خواه مصلحت فزونتر و خواه دفع حرج و مشقت .
شافعيه
از گفته هاى شافعى در الرساله ((۱۳۴۸)) و الام ((۱۳۴۹)) چنين به دست مى آيد:
۱ ـ پـذيـرش اسـتـحـسـان و حـكـم كـردن بـراساس آن بيش از يك لذت جويى و سخن راندن از سرخواسته هاى نفسانى و رايى صرف نيست , افزون بر اين , نه قرآن چنين كارى را روا مى شمرد,نه سنت و نه اجماع .
۲ ـ استناد به استحسان ـ با چنين وصفى ـ گناه و نادانيى است كه سزاوار عالمان نيست .
۳ ـ اسـتـنـاد بـه اسـتـحـسـان بـه نـوعـى آشفتگى در حكم و فتوا مى انجامد و سبب مى شود در مساله اى واحد چند گونه نظر و چند نوع حكم رخ نمايد.
اما اينك با توجه به آنچه گذشت آيـا مـى تـوانـيـم بـگـويـيـم : شـافـعـى عـمـل به استحسان را كه ابوحنيفه و مالك و پيروانشان بدان گرويده اند, انكار مى كند و آن را نوعى لذت جويى و نادانى و گناه مى شمرد؟
پاسخ چنين پرسشى به دو دليل منفى است : الف : استحسانى كه شافعى آن را مورد حمله قرار داده جز آن استحسانى است كه مالك وابوحنيفه و پيروانشان بدان عمل كرده اند: شـافـعـى در ميان عناصر اختلاف زيست و در چنين فضايى شخصيت او شكل گرفت .
او ازسويى بـخـشهايى از مذهب عراقيان و از سويى ديگر بخشهايى از مذهب حجازيان را گرفت ,اين دو را با هـم درآمـيخت و مذهبى ميانه پديد آورد كه دو طريقه اهل راى و اهل حديث را دركنار هم جاى داده و هـمخوان كرده بود .
با وجود اين وى مى ديد در دوران او اقتدار اهل حديث به سبب ضعفى كـه در مـنـاظره دارند در آستانه نابودى است .

از سويى ديگر نقدها وخرده گيريهايى پى درپى را مـشـاهـده مـى كرد كه بر ضد اهل راءى مطرح مى گرديد .
وى بدين سان به دفاع از هر دو گروه برخاست و كوشيد راءى را به همان قياس ـ به معناى ضميمه كردن فرع كه در دليل شرعى نسبت بـه حكم آن تصريح نشده است به موضوع ديگر يا همان اصل كه در دليل شرعى به حكم آن تصريح شـده اسـت , بـه استناد جامعى كه ميان اين دو وجود دارد ـ برگرداندو از اين رهگذر تا اندازه اى طـوفـانـى را كـه برخاسته است فرو نشاند و راه را بر آن ناخواندگانى ببندد كه بدون هيچ گونه شايستگى بدين آستانه درآمده اند .
او اين مهم را از طريق بنيان نهادن اصول و قواعدى براى اجتهاد به انجام رساند.
ب ـ واقعيت اوضاع و مسائلى كه در برابر شافعى و پيروانش مطرح شده بر اين گواهى مى دهدكه آنان استحسان را حجت دانسته و بدان عمل كرده اند: هر كس در فقه شافعى بنگرد موارد زيادى از عمل به مصلحت ـ يعنى همان چيزى كه نزدمالكيه و حنفيه استحسان نام گرفته است ـ خواهد يافت .
براى نمونه شافعى فتوا داده است كه مى توان در صـورت اقـتـضـاى مـصـلـحت جنگ و پيروزى يافتن در آن , درختان و مزارع سرزمين دشمن و هـمـچنين حيواناتى را كه دشمن براى جابجايى افراد و تجهيزات جنگى خوداز آن بهره مى برد از بـيـن بـرد .
ايـن در حالى است كه در دليل نقلى شرعى از چنين كارى نهى شده است .
بدين سان عدول شافعى از ظاهر دليل شرعى به استناد مصلحت عمومى چيزى نيست مگر همان كه حنفيه و مالكيه از آن به استحسان ياد مى كنند.

شافعيه همچنين به جواز ضمان (درك ) فتوا داده اند, در حالى كه اين فتوا مخالف قياس است ,چه , وقتى فروشنده ملك خود را مى فروشد آنچه را به عنوان بهاى آن مى ستاند دينى بر اونيست تا در نتيجه ضامن باشد .
شافعيه بر اين حكم چنين استدلال كرده اند كه مردم گاه بدان نيازمندند كه با كـسانى كه نمى شناسند معامله كنند و از ديگر سوى اين اطمينان وجود ندارد كه آنچه از ديگران خـريـده انـد مـلـك كسى ديگر جز فروشنده از كار درنيايد .

بنابراين اگر فروشنده نسبت به مبيع چنين ضمانتى نداشته باشد ضرر بسيارى به مردم مى رسد .
اين درست همان چيزى است كه مالك بدان فتوا داده و هيچ معنايى جز عمل به استحسان ندارد.
شـافـعـيـه هـمـچنين جايز دانسته اند كه از گياهان حرم براى خوراك چهارپايان استفاده شود, زيـرااگـر ايـن كـار جـايـز نباشد مردم در تنگنا مى افتند .
اين در حالى است كه روايت صريحى از پـيـامـبـردر نـهـى از كندن گياهان حرم رسيده و بنابراين فتواى شافعى در اين باره چيزى جز استحسان نيست .
اين موضع عملى شافعيه در برخورد با مسائل فقهى است .
از جنبه نظرى نيز آمدى مى گويد: از شـافـعـى نـقـل شـده اسـت كـه : در مـتعه چنين پسنديده مى دانم (استحسن ) كه سى درهم بـاشـد.هـمـچـنـيـن پـسنديده مى دانم كه حق شفعه تا سه روز براى شفيع وجود داشته باشد, و پسنديده مى دانم كه از مقدارى از حق كتابت براى برده مكاتب گذشت شود.
او دربـاره سـارق مـى گـويـد: اگـر سـارق دسـت چـپ خـود را جـلو آورد و همين دست بريده شـودمـقـتضاى قياس آن است كه دست راست او را هم قطع كنند, اما استحسان در اين است كه دست راست او قطع نشود.

آمدى , سپس در اين باره اظهارنظر مى كند و مى گويد: بنابراين هيچ اختلافى نيست مگر درمعنا و حقيقت استحسان ((۱۳۵۰)) .
عبدالعزيز بخارى مى گويد: احـيـاگـر سـنـت در تـهـذيـب گفته است : شافعى اين را پسنديده دانسته است كه براى تاكيد بيشترسوگند قرآن را در دامن يادكنند سوگند بگذارند. ((۱۳۵۱)) هـمـچـنـيـن از گـفـتـار ابن حاجب و كمال بن همام برمى آيد كه اختلاف شافعى و پيروانش با كسانى كه استحسان را حجت دانسته اند تنها يك اختلاف لفظى است .
از ايـن تـحـلـيـل گـذرا روشـن مـى شود اين نسبت كه شافعى عمل به استحسان را رد مى كند نسبتى نادرست است .
ديدگاه حنابله
امـام احـمـد هـمـانـنـد سـه پـيـشواى فقهى ديگر استحسان را پذيرفته و آن را به عنوان يكى از مـنـابع تشريع , البته در چهارچوبى محدودتر, به كار گرفته است .
از جمله تعريفهاى حنابله براى واژه استحسان است : طـوفى در مختصر خود مى گويد: استحسان عبارت است از برگرداندن حكم مساله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليل شرعى خاصى ((۱۳۵۲)) .
ابن قدامه مى گويد: استحسان داراى سه معناست : يكى عبارت است از برگرداندن حكم مساله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليلى خاص از كتاب و يا سنت , ديـگرى عبارت است از آنچه مجتهد آن را به عقل خويش مستحسن مى بيند و سومين آنهاعبارت است از معنايى كه در دل مجتهد جاى مى گيرد و نمى تواند از آن تعبيركند. ((۱۳۵۳)) ابن بدران مى گويد: گـفـتـار احـمـد چـنـيـن اقـتضا مى كند كه استحسان عدول از مقتضاى قياس است به استناد دليلى قويتر از آن ((۱۳۵۴)) .
معمر بغدادى مى گويد: نـمونه استحسان آن است كه احمد مى گويد: بنابر استحسان براى هر نمازى يك تيمم لازم است , امـا قـيـاس آن اسـت كـه تـيمم همانند وضو است و تا زمانى كه حدثى سرنزند باطل نمى شود .
او هـمـچـنـيـن مى گفت : خريدن اراضى سواد جايز است ولى فروختن آنها جايز نيست .
وقتى به او گـفـتـند: چگونه كسى كه حق فروختن ندارد مى تواند بخرد, او پاسخ داد: قياس چنين است , اما آنچه من گفتم يك استحسان است , و به همين دليل از بيع مصحف منع و به عنوان استحسان به خريد آن امر مى شود. ((۱۳۵۵)) بـغـدادى بـديـن تـرتـيـب از كـلام احـمد نتيجه گرفته است كه مقصود از استحسانى كه به او نسبت مى دهند مقدم داشتن دليلى شرعى يا عقلى به واسطه حسن آن است ((۱۳۵۶)) .
از ايـن گـفـتـه ها و همانند اينها برمى آيد كه امام احمد

 

و پيروان او استحسان را حجت دانسته اند وشـايـد دامـنـه عـمـل به اين اصل نزد اين گروه از آنچه نزد ديگران بوده است كمتر هم نباشد, تـنـهاتفاوت اين است كه حنابله در مرحله عمل و در اجراى اصول تنها اندكى از استحسان سخن بـه مـيـان آورده انـد, تـا آن جا كه ابن تيميه همه گفته هاى حنفيه را كه در عقود مخالف قياسى چـون مـضـاربه , مزارعه , مساقات , اجاره و سلم آنها را از باب استحسان درست دانسته اند رد كرده واثبات كرده كه اينها همه موافق قياس هستند. ((۱۳۵۷))
ديدگاه شيعه اماميه
از گفتار شيعه در منابع فقهى واصولى آنان چنين به دست مى آيد:
۱ ـ استحسان به عرف جزوى از مساله عرف و حجيت آن است و عرف نيز نمى تواند حجت باشد مگر آن كـه بـه دوران مـعصومان برگردد و از سوى آنان تقرير نيز شده باشد .
در اين صورت نيز همان تـقرير معصومان به دليل آن كه بخشى از سنت است حجت خواهد بود [و نه عرف ] .
در صورتى هم كه عرفى به زمان معصومان برنگردد يا از سوى آنان تقرير نشود حجت نيست .
۲ ـ استحسان به استناد مصلحت در ضمن همان مصالح مرسله جاى مى گيرد و مصالح مرسله هم به حجيت عقل برگشت دارد .
بنابراين , استحسان دليلى مستقل و در رديف ديگر دليلهانيست .
۳ ـ استحسان به معناى عمل به قويترين دو دليل در باب تعارض ادله جاى مى گيرد و در آن باب مرجحهايى براى از ميان بردن تعارض و برگزيدن يكى از دو روايت بر ديگرى وجوددارد .
بنابراين , اگـر مـقـصـود آنـان از استحسان تنها همان عمل به قويترين دو دليل باشد, اين پسنديده است و مـانـعـى هـم ندارد, گرچه كه در اين صورت به شمار آوردن آن به عنوان اصلى مستقل در برابر كتاب و سنت و عقل هيچ وجهى ندارد. ((۱۳۵۸)) از اين برمى آيد كه شيعه استحسان را به عنوان منبعى مستقل از منابع تشريع اسلامى نمى پذيرد.
ديدگاه زيديه
اكـثـريـت زيـديـه بـر ايـن نـظـرنـد كـه استحسان پذيرفته است و يكى از منابع تشريع به شمار مـى رود.چـونـان كـه در مـعـيارالاصول ((۱۳۵۹)) آمده است مقصود از استحسان از ديدگاه اين گـروه عـدول از قـيـاس بـه واسـطـه امـرى عارض و نوظهور مى باشد كه عمل به دليل قويتر را ايجاب كرده است .
اسـتـاد ابـوزهـره مـى گـويـد: ايـن هـمان مفهوم نهايى استحسان از ديدگاه حنفيه است .
اما از نـظرنگارنده ديدگاه حنفيه در مساله استحسان اعم از اين است , زيرا از نظر ابوحنيفه قياس اعم ازآن اسـت كـه قـيـاس بـه اصـطـلاح اصـولـى باشد, يا قاعده عامه و يا مقتضاى دليل شرعى , اما ازديـدگـاه زيـديـه در اسـتحسان ناگزير مى بايست دو دليل ظنى وجود داشته باشد كه از يكى بـه ديـگـرى عـدول شـده و هـر دو نـيز صحيح هستند و در هيچ كدام در شروط صحت و اعتبار خللى

وارد نيامده است و تنها يكى از آنها به واسطه وجود مرجح يا مرجحهايى از ديگرى قويتراست , حال خواه اين دو دليل ظنى دو قياس باشند و خواه يكى قياس و ديگرى خبرباشد. ((۱۳۶۰)) در ايـن مـيـان شـوكـانـى , از زيـديـه , مـى گويد: سخن گفتن از استحسان به عنوان يك بحث مـسـتقل فايده اى ندارد, زيرا اگر به ادله پيشگفته برگردد نوعى تكرار است و اگر از آنها بيرون بـاشـد درواقـع از شرع بيرون است و چيزى است كه به شرع بسته اند, ولى در اصل يا در آن وجود نداشته و يا حكمى بر ضدش وجود داشته است ((۱۳۶۱)) .

چـكـيـده سـخـن آن كـه به عقيده شوكانى استحسان در حقيقت به عمل به قياسى كه بر قياس ديـگـرترجيح دارد و يا به عمل به عرف و يا مصلحت برمى گردد, و اين به عقيده شيعه اماميه در اين باب نزديك است , بااين تفاوت كه اماميه قياس ومصالح مرسله و عرف را نيز حجت نمى دانند.
ديدگاه اباضيه
سالمى اباضى در اين باره به صورت نظم گفته است : از آن جـمـله [ از دلايل شرعى ] استحسان است و آن اين است كه در ذهن عالم دليلى واضح جرقه زند.
ولـى تعابير براى رساندن آن نارسا و ناكافى باشد .
به قولى استحسان عبارت است از پذيرفتن آنچه عادت آن را اقتضا كرده است ((۱۳۶۲)) .
بـديـن سـان نـزد ابـاضـيـه , اسـتـحـسـان , مـصـالـح مرسله , استقراء و استصحاب گونه هايى از اسـتـدلال بـرحكم شرعى هستند, و اين گروه در اين كه استحسان دليلى شرعى است با اكثريت اخـتـلافـى ندارد و تنها اختلافشان بر سر نامگذارى است , چه اباضيه برخلاف ديگران از اين منبع فقهى بانام (استدلال ) ((۱۳۶۳)) ياد كرده اند.

استحسان از ديدگاه ظاهريه
پـيشتر گفتيم ظاهريه قياس را نمى پذيرند .
بنابراين طبيعى است كه به طريق اولى استحسان را هم رد كنند .
ابن حزم مى گويد: كـسـانـى كـه اسـتـحـسـان را حـجـت مـى دانـند بدين آيه استدلال كرده اند: (الذين يستمعون الـقـول فـيـتبعون احسنه ). ((۱۳۶۴)) در حالى كه ايـن دليلـى اسـت در برابر آنان و نه براى آنان , چـه خـداونـد نـفـرمـوده است : (فيتبعون ما استحسنوا) (و در پى آنچه نيكش ديده اند مى روند), بـلـكـه فـرمـوده اسـت (فـتـيـبعون احسنه ) (در پى آنچه نكوترين هست مى روند) .
از ديگر سوى مـى دانيم نكوترين گفته ها آن چيزى است كه با قرآن و با گفتار رسول خدا مطابقت داشته باشد.
بـه ديـگـر سـخـن حـق حـق است گرچه كسانى آن را زشت شمرند و باطل باطل است , گرچه كـسـانـى آن را پـسـنديده و نكو بينند, و هم از اين ثابت مى شود كه استحسان نوعى لذت جويى و پيروى از خواسته هاى دل و در نتيجه گمراهى است .
شـگفت آور است كه عالمى چون ابن حزم به اكثريت جسارت روا مى دارد و عمل آنان به استحسان را گـمـراهـى و نـادانـى مـى شمرد و خود را از اين غافل نشان مى دهد كه استحسان درحقيقت مـصـداقـى از ايـن آيات قرآنى است : (يريد اللّه بكم اليسر ولايريد بكم العسر) ((۱۳۶۵)) ,(وما جعل عليكم فى الدين من حرج ) ((۱۳۶۶)) , (يريد اللّه ان يخفف عنكم وخلق الانسان ضعيفا) ((۱۳۶۷)) و (مـا يـريد اللّه ليجعل عليكم من حرج ) ((۱۳۶۸)) و نيز مصداقى از اين سخن پيامبر كه (لاضرر ولا ضرار) ((۱۳۶۹)) و ادله اى همانند آن .
آنچه از مقايسه اين ديدگاهها به دست مى آيد
از مقايسه ديدگاههاى متفاوتى كه درباره استحسان وجود دارد اين نتايج به دست مى آيد:
۱ ـ مشهورترين ديدگاهها در اين باره در سه دسته جاى مى گيرد: الـف ـ ديـدگـاه اكـثـريـت (حـنـفـيـه , مـالـكـيـه , شافعيه , حنابله , اباضيه و جمهور زيديه ) كه حجيت استحسان را در كليت آن پذيرفته و البته در جزئيات اختلاف ورزيده اند.
ب ـ ديدگاه شيعه اماميه و ظاهريه كه حجيت استحسان را رد كرده اند.
ج ـ ديـدگـاه شـوكـانـى زيـدى كـه مـى گـويد: استحسان حجت است , ولى يك دليل مستقل نـيـسـت ,بلكه به ديگر منابع تبعى استنباط احكام , يعنى همان ديگر ادله شرعى برمى گردد, چه , درحـقـيقت بازگشت استحسان به همان عمل به قياسى كه بر قياس ديگر ترجيح دارد و يا عمل به عرف و يا مصلحت است .

۲ ـ ايـن كـه بـه شـافعى نسبت مى دهند كه استحسان را نپذيرفته , به طور مطلق صحيح نيست , بلكه استحسانى كه وى بدان حمله كرده استحسانى است كه از سر خواسته هاى دل و بدون استناد به مبنايى شرعى باشد.
بـه هـمـيـن دلـيـل ابن حاجب مى گويد: استحسانى كه در آن اختلاف وجود داشته باشد محرز نشده است ((۱۳۷۰)) .
صاحب التحرير هم مى گويد: استحسان نزد همه حجت است , بى آن كه مخالفتى درباره آن تصور شود. ((۱۳۷۱)) ۳ ـ دايـره اجـراى اسـتـحـسـان نـزد شـافـعـيه نسبت به ديگر مذاهبى كه آن را حجت مى دانند وسيعتراست .

۴ ـ حـنـفـيه و مالكيه در اين نكته اشتراك دارند كه مشقت و عرف غالب و رايج را دو موجب براى استحسان در برابر قياس مى دانند, اما در اين مساله از همديگر جدا مى شوند كه ابوحنيفه استناد به اجـمـاع و خـبر واحد در برابر قياس را از فروع استحسان شمرده , در حالى كه ظاهرامالكيه چنين چيزى را اجماع نمى نامند.
۵ ـ عـدول از حـكـمـى بـه حكم ديگر كه همان حقيقت استحسان را تشكيل مى دهد گاه عدول ازمـقـتـضـاى يك قياس ظاهر به مقتضاى يك قياس خفى , گاه عدول از مقتضاى يك دليل عام بـه مـقـتـضـاى دلـيـل خـاص , و گـاه عـدول از مـقـتضاى يك قاعده كلى به حكمى استثنايى اسـت .
بـنـابـراين , تعريف استحسان به اين كه عدول از قياسى به قياس قويتر يا تخصيص قياس به واسطه دليل است تعريفى تاقص و غيرجامع است .
۶ ـ بنابر آنچه نزد حنفيه مشهور است انواع قياس , به اعتبار سند, عبارتند از: الف ـ استحسانى كه سندش قياس خفى است , ب ـ استحسانى كه سندش نص است , ج ـ استحسانى كه سندش عرف است , د ـ استحسانى كه سندش ضرورت است .
اما نزد مالكيه استحسان از اين نظر به دو دسته تقسيم مى پذيرد: الف ـ استحسانى كه سندش عرف است , ب ـ استحسانى كه سندش مصلحت است .
۷ ـ مـالـكـيـه در دو نـوع از اسـتـحـسـان با حنفيه هم نظرند .
اين دو نوع عبارتند از: استحسانى كـه سـنـدش عـرف اسـت , و استحسانى كه سندش مصلحت است , زيرا مصلحت هم آن چيزى را كـه حـنـفـيه ضرورت مى نامند در برمى گيرد و هم آن چيزى را كه مالكيه رفع حرج مى خوانند.
درايـن مـيـان حـنـفـيـه در دو نـوع استحسان از مالكيه جدا مى شوند, و آن استحسانى است كه سـنـدش قـيـاس يا نص باشد .
بدين ترتيب , هر استحسانى كه نزد مالكيه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين صادق نيست .
همچنين زيديه و حنفيه در مورد سه نوع از استحسان با يكديگر اتفاق دارند: استحسانى كه سندش نـص بـاشد, استحسانى كه سندش اجماع باشد, و استحسانى كه سندش قياس باشد .
امادر دو نوع ديگر حنفيه از زيديه جدا مى شوند .
استحسان به عرف و استحسان به ضرورت .
بدين ترتيب مى توان گـفـت : هـر اسـتحسانى كه نزد زيديه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين درست نيست .
۸ ـ لازم به يادآورى است نام نهادن استحسانى كه سندش نص يا قياس باشد به اين نام هيچ وجهى نـدارد, چـه , حكم در نوع نخست به نص و در نوع دوم به قياس ثابت شده است , زيرا درمورد اخير تـرجـيح دادن يك قياس بر قياس ديگر كه با آن تعارض كرده است , قياس را از اين وصف كه دليل حكم است و حكم بدان ثابت شده است بيرون نمى كند.
گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان
اختلاف در شفعه در فروش ميوه درختان : در اين باره سه نظر ارائه داده اند: الف ـ مالك و موافقانش گفته اند شفعه در ميوه درختان پيش از آن كه خشك شود و همچنين در مـحـصـولاتـى هـمانند خربزه , بادنجان , كدو, باميه و باقلوا كه پس از چيدن آنها اصل بوته برجاى مى ماند جايز است .
مالك مى گويد: اگر يكى از دو شريك ميوه اى را بر درخت [يا بر بوته ] بفروشد شريك ديگر مى تواند حق شفعه خود را در آن اعمال كند, مشروط به اين كه ميوه خشك نشده باشد .
اين حكم از باب الحاق ميوه به عقار است ((۱۳۷۲)) .
ب ـ شـافـعيه , ((۱۳۷۳)) حنابله ((۱۳۷۴)) , و شيعه اماميه ((۱۳۷۵)) بر اين نظر شده اند كه شفعه بـه طـور مـطـلـق در مـيـوه هـا و محصولهاى زراعى وجود ندارد .
آنان مى گويند: شفعه تنها در عقارثابت است .
ج ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: شفعه در محصولات زراعى و ميوه اى كه بر درخت يا بر بوته فروخته شودجايز است مشروط به آن كه در عقد بيع از ميوه يا زرع نام برده شود, زيرا اين دو به خودى خود و بـدون آن كـه از آنـهـا نـام بـرده شـود در مـفـهـوم مـبـيـع [كـه هـمـان درخـت يـا بـوتـه ] اسـت نـمـى گـنجد. ((۱۳۷۶)) يكى از احتمالهايى هم كه از سوى شافعيه مطرح شده آن است كه شـفـيع دراخذ به شفعه ميوه لقاح نيافته را همراه با اصل به تصاحب درمى آورد و حق اين كه تنها ميوه رابخواهد ندارد. ((۱۳۷۷)) مـالـك بـه اسـتـحـسـان اسـتـناد كرده و گفته است : اين ـ يعنى قول به شفعه در ثمره و زرع ـ چـيـزى اسـت كـه آن را پـسـنـديـده مـى بـيـنـم و گـمـان نـدارم كـسـى پـيـش از من آن را گفته باشد. ((۱۳۷۸)) صـاحـب هـدايـه بـراى ايـن نـظـر حـنـفـيه كه در ثمره شفعه وجود دارد استحسان را نيز دليل آورده وگفته است : اين كه گفته شده مقتضاى استحسان است .
اما بر پايه قياس شريك حق چنين شفعه اى ندارد,چه , ثمره تابع اصل [درخت يا بوته ] نيست و تنها در صورتى جزوى از مفهوم مبيع مى شود كه از آن نام برده شود .
از اين نظر ميوه بيشترين همانندى را با اثاث خانه دارد.
امـا وجـه اسـتـحـسـان آن اسـت كـه مـيوه به اعتبار اتصال تابع عقار شده است , همانند بنا يا هر چيزديگرى كه درون يك سرا درست شده باشد كه شفيع حق گرفتن آن رادارد. ((۱۳۷۹))

كـسـانـى كـه شـفـعـه در ايـن مـورد را جايز ندانسته اند به اين حديث پيامبر استناد كرده اند كه فـرمـود:(لاشـفـعه الا فى ربع و حاتط) ((۱۳۸۰)) , چه اين حديث از حصر شفعه در عقار و نفى آن ازمنقولات حكايت مى كند. ((۱۳۸۱)) اختلاف در جواز قضاوت كردن به استناد يك شاهد و يك سوگند در قصاص جراحات : در اين باره دو نظر ابراز شده است : الف ـ به نظر مالك در قصاص جراحات يك گواه به انضمام سوگند مدعى بسنده مى كند.
ب ـ اكثريت بر اين نظر شده اند كه چنين قضاوتى جايز نيست ((۱۳۸۲)) .
علت اختلاف در اين مساله تعارض ميان نص و مصلحت است : امام مالك به استحسان استدلال كرده است , بدين اعتبار كه مصلحت مدعى اقتضا دارد به سوگند او و يك گواه بسنده شود.
امـا اكـثـريـت بـه عـمـوم نـص استدلال كرده اند, از جمله استدلال به آيه (واستشهدوا شهيدين مـن رجـالـكـم ) ((۱۳۸۳)) اسـت كـه در تـعـيـيـن تعداد گواهان و شرط مذكر و بالغ بودن آنان نص است ((۱۳۸۴)) .

اكثريت فقيهان بر اين حكم اتفاق نظر دارند كه نمى توان به استناد يك شاهد و يك سوگند ازسوى مـدعـى قـضـاوت كرد .
تنها در اين ميان درباره مسائل مالى اختلاف ورزيده اند: حنفيه گفته اند: قـضـاوت به استناد سوگند و يك گواه جايز نيست , خواه در قصاص , خواه در مسائل مالى و خواه در غير آن , ولى ديگران گفته اند: قضاوت با چنين مستندى در باب اموال درست است .
از ديـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نظر مالك گزيده است , البته پس از حصول اطمينان نزد قاضى ونتيجه گيرى وى از اوضاع و شرايطى كه مساله در آن اتفاق افتاده است , تا بدين ترتيب مجرم در اين دنيا از چنگال عدالت نگريزد.
اختلاف در اجراى حد قطع دست بر سارق پس از سومين سرقت : در اين باره اختلاف ورزيده دو نظر اظهار داشته اند: الـف ـ شـافـعـى , مـالـك , اسـحاق و موافقان اين گروه بر اين نظرند كه اگر سارق پس از بريده شـدن دسـت راسـتـش در سـرقـت اول و بـريده شدن پاى چپش در سرقت دوم براى سومين بار سـرقـت كـنـد دست چپ او هم قطع مى شود, و اگر براى چهارمين بار نيز مرتكب سرقت گردد پاى چپش ((۱۳۸۵)) .
ب ـ حـنـفـيه , ((۱۳۸۶)) حنابله , ((۱۳۸۷)) شيعه اماميه ((۱۳۸۸)) و موافقانشان بر اين نظرند كه پس از دومين سرق حد قطع متوقف مى شود و در سومين دزدى سارق به زندان افكنده مى شود.
علت اختلافى هم كه در اين جا وجود دارد تعارض روايات با استحسان است : كـسـانـى كـه گـفـتـه انـد حـد قـطـع همچنان اجرا مى شود به روايت ابوهريره استناد كرده اند كـه مـى گـويـد: پـيـامـبـر دربـاره سـارق فـرمـود: (و ان سـرق فـاقـطـعـوا يـده ثـم ان سـرق فاقطعوارجله ) ((۱۳۸۹)) .
اينان مى گويند: اگر براى پنجمين بار دزدى كند كشته نمى شود, زيرا پـيـامـبـردر حـديـث ابوهريره آنچه را در چهار بار دزدى نسبت به او حكم مى شود بيان فرمود و اگـرلازم بـود در بـار پـنـجـم كـشـتـه شود اين را نيز بيان مى كرد .
البته به رغم اين گفته , در حـديـث ابـوداوود بـه سـنـد جـابربن عبداللّه آمده است كه پيامبر فرمود: او را در پنجمين سرقت بـكـشـيـد.ابـوداوود به سند خود تا جابربن عبداللّه انصارى روايت كرده است كه گفت : دزدى را نـزدپـيـامـبـر آوردنـد و گـفـتـند: اى رسول خدا, اين دزدى كرده است .
فرمود: حد قطع بر او جارى كنيد ـ و همچنين در سومين و چهارمين بار .
سپس گفت : همو را براى پنجمين بار آوردند و آن حضرت فرمود: او را بكشيد .
جابر مى گويد: ما روانه شديم و او را كشتيم ((۱۳۹۰)) .

 

در بـرابـر, حـنـفـيـه , بـه اسـتـحسان استناد جسته اند, چونان كه صاحب الهدايه مى گويد: اگر براى دومين بار دزدى كرد پاى چپ او بريده مى شود و اگر براى سومين بار دزدى كرد حد قطع بـراو جـارى نـمـى شـود بـلكه به زندان ابد افكنده مى شود تا بميرد .
صاحب هدايه پس از نقل اين فتوامى گويد: اين استحسان است ((۱۳۹۱)) .
حـنـابـلـه نـيـز چنين دليل آورده اند كه چنين دزدى جرمى انجام داده كه موجب حد نمى شود وبـنـابـراين , واجب است به عنوان تعزير و براى بازداشتن از سرقت او را زندانى كنند, زيرا اين تنها مجازات ممكن براى اوست .
ظاهر اين است كه اين گروه از سر دلسوزى نسبت به دزد و به عنوان يـك اسـتـحـسان از اجراى حد در سومين سرقت عدول كرده اند, هر چند به چنين چيزى تصريح نكرده باشند. ((۱۳۹۲)) شـيعه اماميه هم بنا به عادت خود به اجماع و اخبار فرقه , همچنين به قرائت ابن مسعود(والسارق والـسـارقـة فاقطعوا ايمانهما) ((۱۳۹۳)) و نيز به روايتى استدلال كرده اند كه دزدى رانزد على بن ابـى طالب (ع ) آوردند كه دست و پايش قطع شده بود و او فرمود: من از خداوندشرم مى كنم براى او چيزى وانگذارم كه به وسيله آن غذا بخورد يا استنجا كند .
شيعه افزون براين , به اصل برائت ذمه نيز استناد جسته است ((۱۳۹۴)) .
اختلاف در مالكيت معادن : در ايـن بـاره اخـتلاف ورزيده اند كه آيا معدن بدين اعتبار كه جزوى از زمين است به مالك زمين تـعلق دارد .
يا بدين اعتبار كه باطن زمين ملك كسى نيست و يا بنده معدن سبب مباشرات معدن ملك او مى شود و يا نه اين و نه آن , بلكه از آن دولت است .
حـنـفـيـه در ايـن جـا قـياس جارى كرده و گفته اند: اگر معدن در زمينى كه ملك كسى است يـافـت شـود تـابـع زمـيـن خـواهد بود, بدان سبب كه جزوى از زمين است و تا زمانى كه شخص مـالـك زمين است ملكيت او نسبت به ظاهر و باطن زمين يكسان است , اما اگر معدن در زمينى يـافـت شـود كـه ملك حكومت است از آن حكومت خواهد بود, اگر هم در زمين وقفى يافت شود تـابـع وقـف خـواهـد بود, و سرانجام اگر در زمين موات يافت شود از آن نخستين كسى است كه بدان دست مى يابد, چه , در اين فرض معدن به تبع خود زمين از مباحات است ((۱۳۹۵)) .
مـالـكـيـه بـراى اثـبـات نـظـر خـود به استحسان يعنى به مصلحتى كه با قياس تعارض مى كند توسل جسته و گفته اند: هـمه معادن , خواه مانند طلا, نقره , مس , و آهن جنس سخت قابل كوبيدن و كشش باشند…,خواه مانند الماس چنين قابليتى نداشته باشند, و خواه مانند نفت سيال باشند.. .
ملك حكومت هستند و بايد در مصالح مسلمانان به مصرف برسند. ((۱۳۹۶)) شـافعيه در اين مساله ديدگاهى نزديك به ديدگاه حنفيه برگزيده و گفته اند: اگر معادن در زمـيـنـى مـمـلـوك بـاشـنـد از آن مـالـك زمين و گرنه از آن نخستين كسى هستند كه بدانها دسـت يابد. ((۱۳۹۷)) البته در اين ميان ابن قدامه از شافعيه و حنابله ديدگاه ديگرى نقل مى كند كه بانظر مالكيه همسان است ((۱۳۹۸)) .
علت اختلاف در اين مساله تعارض قياس با استحسان و در اين جا استحسان عبارت است ازعدول از قياس ظاهر به واسطه مصلحت : بـديـن تـرتـيـب كـسـانى كه به قياس استناد جسته و گفته اند: هر كس مالك ظاهر زمين باشد مالك باطن آن نيز هست چنين نظر داده اند كه معدن از آن حكومت نيست , بلكه از آن مالك زمين ويا اگر در زمين موات باشد از آن نخستين كسى است كه بدان دست يابد.
در بـرابـر, كـسـانـى كـه مـنـافع جمعى را بر منافع افراد برگزيده اند به استحسان توسل جسته گـفـته اند:زمين به قصد كشت و زرع يا ايجاد بنابر روى آن تملك مى شود و در برابر آنچه در دل زمـيـن هـسـت بهايى در نظر گرفته نمى شود و در عقد هم هيچ كدام از طرفين عقد آن را قصد نـمـى كند.افزون بر اين , دادن ملكيت آن به حكومت در بردارنده منافع عامه مردم است و از ديگر سـوى مـمـكـن اسـت تـسـلط افراد بر آنها مفاسدى در برداشته باشد, چونان كه صاوى در تعليل مالك بودن حكومت نسبت به معادن مى گويد: ممكن است افرادى ناشايست به معادن دست يابند وبدين ترتيب اگر تصميم گيرى نسبت به آنها در اختيار امام نباشد فتنه و هرج و مرج پديدآيد.
از ديدگاه نگارنده نظريه اى كه مالكيه در اين مساله اختيار كرده گزيده تر است , زيرا آنان دراين مـسـالـه از زاويه اى اجتماعى نگريسته و مصلحت عموم مردم را بر مصلحت افرادبرگزيده اند .

اما ديـدگـاه ديگر فقيهان ديدگاهى فرد گرايانه است , در حالى كه اگر قاعده استحسان را در اين مساله مى پذيرفتند شايسته تر بود, چه اصولا در ميان مردم هم در انواع معاملاتى كه بر روى زمين صـورت مى دهند و هم در حيازت و احياى زمين آنچه را در درون آن است قصد نمى كنند, افزون بر اين كه در اين جا مصلحت عموم مردم با قياس تعارض داردو بر آن مقدم داشته مى شود.
فصل چهارم :مصالح مرسله و تاثير آن در اختلافهاى فقهى
در اين فصل ضمن دو گفتار به مطالب ذيل خواهيم پرداخت : گفتار اول : حجيت مصالح مرسله گفتار دوم : نمونه هايى از اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت مصالح مرسله .
گفتار اول : حجيت مصالح مرسله

پـيـشـتـر تـعريف مصلحت مرسله گذشت و گفتيم مصالح مرسله آن است كه هيچ دليلى ناظر براعتبار يا عدم اعتبار آن در شرع نرسيده باشد. ((۱۳۹۹))
ديدگاهها
درباره حجيت مصالح مرسله اختلاف ورزيده و سه ديدگاه را برگزيده اند: الف ـ مصالح مرسله به هيچ وجه حجت نيست .
ابن حاجب اين نظر را برگزيده و در اين باره گفته است : دليلى بر اعتبار آن نرسيده و به همين سبب بايد آن را رد كرد. ((۱۴۰۰)) آمدى با استناد به اين كه ياران مالك پذيرش مصالح مرسله از سوى او را انكار كرده اند درآنچه در ايـن بـاره از او نـقل مى شود تشكيك كرده و مدعى شده است فقيهان شافعى و حنفى وديگران بر امتناع تمسك بدان اتفاق دارند .
آمدى تلاش كرده سخن مالك را در دايره اى محدود توجيه كند .
او مى گويد: اگر هم نقل صحيحى از او در اين باره رسيده باشد شايد درست تر آن باشد كه وى در هرمصلحتى چـنـيـن نـظـرى نـداشـتـه , بلكه تنها مصالح ضرورى و كلى را كه قطعا حاصل مى شودمعتبرى مى دانسته است .
ظـاهـريـه , بـرخـى از مـتـاخـران حنبلى مذهب , باقلانى , و گروهى از متكلمان به همين نظريه منع مطلق گرويده اند و شوكانى گفته : اين ديدگاه جمهور فقيهان است ((۱۴۰۱)) .
ب ـ مـصـالـح مـرسـلـه بـه طـور مـطـلـق حجت است .
روايت مشهور از امام مالك همين است , امـام الـحـرمـيـن جـويـنى , از شافعيه , ((۱۴۰۲)) همين نظر را اختيار كرده , و شاطبى در اعتصام گـفـتـه است : مالك به حجيت آن گرويده و به طور مطلق احكامى را بر آن مبتنى ساخته است , وسرانجام برخى از عالمان حنبلى مذهب حجيت آن را پذيرفته اند و برخى از آنان همانندطوفى بر همين نظرند .
طوفى به افراط در رعايت مصلحت شهرت دارد.
ج ـ تفصيل به ترتيب ذيل :
۱ ـ بـه سـه شـرط مـى تـوان مـصـالـح مـرسـله را اعمال كرد: ضرورى باشد, قطعى باشد, و كلى باشد.اسنوى مى گويد: اين ديدگاه غزالى است و بيضاوى نيز آن را اختيار كرده است ((۱۴۰۳)) .
۲ ـ شـاطـبـى در اعتصام به نقل از جوينى مى گويد: شافعى و بيشتر حنفيه به تمسك به معنايى كـه بـه اصـلـى صـحـيـح اسـتناد ندارد گراييده اند, مشروط به اين كه آن معنا [ علت ] به معانى اصول ثابت در شريعت نزديك باشد .

صاحب المسوده به نقل از ابن برهان مى گويد: حـق هـمـان اسـت كـه شـافـعـى مى گويد, يعنى اين كه اگر مصلحت با اصلى كلى يا جزئى از اصـول شـريـعـت هـمـخـوان و هـمـاهنگ باشد جايز است احكامى را بر آن مبتنى كنيم و گرنه جايزنيست ((۱۴۰۴)) .
شـيـعـه اماميه مى گويد: اگر مصالح مرسله به طور قطع به عقل برگردد بدان عمل مى شود و اگـرچـنـيـن نـبـاشد حجت نيست .
شيعه مى افزايد: البته اين بدان معنا نيست كه مصالح دليلى مستقل دربرابر دليل عقل است ((۱۴۰۵)) .
ارزيابى اين ديدگاهها الف ـ آمدى در تحليل ديدگاههاى عالمان در اين باره از سه نظر موفق نبوده است :
۱ ـ وى مـدعى است فقيهان شافعى و حنفى و ديگران بر امتناع تمسك به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند .
اما اين ادعا با مسائلى فقهى كه نزد بيشتر فقيهان بر عمل به مصالح مرسله مبتنى شده است تعارض دارد .
افزون بر اين , جوينى از شافعى و بيشتر فقيهان نقل كرده كه به مصالح درصورتى كه با مصالح معتبر از ديدگاه شرع همانند باشد عمل كرده اند .

قرافى مى گويد: حقيقت آن است كه در همه مذاهب به مصالح مرسله عمل مى شود, چه فقيهان قياس مى كنند ويا تـفاوت مى گذارند بى آن كه درصدد يافتن گواهى از شرع بر اعتبار و حجيت كار خودبرآيند, ما نيز از مصالح مرسله چيزى جز اين قصد نمى كنيم .
آنچه در اين ميان عمل به مصالح مرسله را تاييد مى كند آن است كه صحابه تنها به استنادمصلحت و نه به واسطه دليلى شرعى بر اعتبار و حجيت دست به كارهايى زده اند. ((۱۴۰۶)) طوفى كه از حنابله است مى گويد: مـصـلحت بر نص و اجماع مقدم داشته مى شود, زيرا در حجيت اجماع

 

اختلاف شده است درحالى كه در حجيت مصلحت اختلافى نيست , و مى دانيم كه تمسك بدانچه مورد اتفاق مى باشد سزاوارتر است تا تمسك بدانچه در آن اختلاف وجود دارد. ((۱۴۰۷)) ايـنـك پـس از ايـن هـمـه چـگـونـه مى توان مدعى شد كه فقيهان بر ممنوعيت عمل به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند؟
۲ ـ آمـدى مـى گويد: (ياران مالك آنچه را مبنى بر عمل مالك به مصلحت از او نقل مى شودانكار كـرده انـد). ((۱۴۰۸)) اين موضوع را تنها آمدى مدعى نشده است , بلكه كسانى ديگر چون شوكانى نـيـز چـنـيـن ادعـا كـرده و اين انكار را به قرافى نسبت داده اند .
اما اين ادعا و اين نسبت نادرست مى باشد و منشا آن هم اين است كه شوكانى مى گويد: گـروهى از مالكيه آنچه را داير بر عمل به مصلحت به مالك نسبت مى دهند انكار كرده اند.يكى از آنـان قرافى است كه مى گويد: امام الحرمين جسارت ورزيده و در اين نسبت به مالك كه در عمل بـديـن اصـل افـراط داشت گزاف گفته است .
چنين چيزى نه در كتب مالك وجوددارد و نه در كتب اصحاب او. ((۱۴۰۹)) اين متن گفته شوكانى است و اينك براى مقايسه متن سخن قرافى را هم مى آوريم : امـام الـحـرمين در كتاب خود با عنوان الغياثى به امورى عمل كرده , بدانها فتوا داده و آنها راجايز دانسته كه مالكيه از آن دورند .
او نسبت به مالك جسارت ورزيده و اين فتواها را به استناد مصلحت داده اسـت .

غـزالـى هـم در شفاء الغليل همين كار را انجام داده و اين در حالى است كه اين هر دو بسيار بر ما انتقاد كرده اند كه به مصالح مرسله عمل مى كنيم ((۱۴۱۰)) .
بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود چـه اندازه ميان ادعاى شوكانى و گفتار قرافى تفاوت است و گفتاروى بروشنى بر اين دلالت مى كند كه آنان كه عمل به مصلحت را بر مالكيه خرده گرفته اند خودبيشتر از مالك و مالكيه بدان عمل كرده اند.

۳ ـ اولا: ايـن كـه آمـدى گـفتار مالك را به گونه اى تفسير و توجيه كرده كه با ديدگاه غزالى ـ مـبـنـى بر اين كه مالك تنها به مصلحتى عمل مى كرد كه ضرورى , قطعى و كلى باشد ـ سازگار درآيـدبـا بـرخـى از فـتـواهـاى مالك كه بر عمل به مصالح مبتنى شده در تعارض است .
از جمله ايـن فـتـواهـاى امـام مـالك است كه متهم به سرقت , تا زمانى كه اعتراف كند, زندانى مى شود, يا زنى كه چهار سال شوهرش مفقود بوده از او جدا مى شود, و از اين قبيل .
ثانيا: اين كه غزالى از طرفداران نظريه سوم يعنى تفصيل معرفى شود ـ چونان كه اسنوى نيزهمين كار را كرده ـ به دو دليل نادرست است : چـونان كه ابن سبكى مى گويد, غزالى اين شروط را براى حصول يقين در مورد عمل به مصلحت لازم دانسته است , نه براى اصل عمل به مصلحت ((۱۴۱۱)) .
آن مصلحتى را كه غزالى حجت دانسته , يعنى مصلحت ضرورى , قطعى و كلى , نمى توان ازمصالح مـرسـله دانست , زيرا بر اعتبار چنين مصلحتى دليل شرعى وجود دارد, در صورتى كه اين قيد در تعريف مصالح مرسله آمده است كه دليلى شرعى بر اعتبار يا الغاى آن نرسيده باشد.
ثـالـثـا: مـى تـوان گـفـت ايـن اخـتلافها و رد و ايرادها كه ميان فقيهان و اصوليين رخ مى نمايد تـقـريـبـااخـتـلافـهـا و نـزاعهايى لفظى هستند, چه , همه آنان بر اين اتفاق دارند كه احكام شرع بـراى مـصالح بندگان وضع شده است و هر مصلحتى كه منفعتى را براى عموم مردم در پى آورد يـاضررى عمومى را از آنان دفع كند و دليلى هم در شرع بر الغاى آن نرسيده باشد صلاحيت آن را دارد كـه احـكامى فقهى بر آن مبتنى گردد .
فقيهان صحابه و تابعين و ديگران نيز همين شيوه را داشته اند و تنها در پاره اى جزئيات اختلاف ورزيده اند: كـسـانـى چـون غـزالـى شـافـعـى , ابن حاجب مالكى , ابن همام حنفى و ابن تيميه حنبلى آن را به عمومات ظواهر شرعى و قياس برگردانده اند.
كسانى چون اماميه آن را به دليل عقل , كسانى چون زيديه آن را به قياس , كسانى چون ظاهريه آن را به ظاهر ادله , و كسانى چون اباضيه آن را به استدلال برگردانده اند.
و سـرانجام كسانى چون مالكيه آن را منبعى مستقل ـ البته در رديف منابع كاشف از حكم شرعى ـ دانسته اند.
گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل
اختلاف در حكم زنى كه شوهرش مفقود شود: در اين باره دو نظر ابراز كرده اند: الـف ـ مـتـقـدمـان حـنـفـى , شافعى در فتواى جديد خود, و همچنين موافقان اين گروه بر اين نـظـرشـده انـد كـه چـنـيـن زنـى نـمـى تـواند با هيچ مرد ديگرى ازدواج كند مگر پس از آن كه مـرگ شـوهـرش روشن شود .
ابن ابى ليلا, ابن شبرمه و ثورى نيز به همين نظر گرويده اند .
شيعه امـامـيـه هـمـيـن نـظـر را دارنـد, مـشـروط بـه آن كه ولى شوهر خرجى زن را بدهد .
از على بن ابى طالب (ع )نيز چنين روايت شده است .
ب ـ مـالـك , احمد, اسحاق و شافعى ـ در فتواى قديم خود ـ بر اين نظر شده اند كه چنين زنى بايد چهار سال صبر كند و پس از آن حق دارد مساله را نزد حاكم ببرد تا حاكم بنا به درخواست او و پس از اطـمينان يافتن , به وسيله وسايل ارتباط جمعى , از اين كه هيچ خبرى از شوهر نيست او را از آن شـوهـر جـدا كـنـد .
پس از اين نيز مى بايست عده وفات نگه دارد تا با سپرى شدن آن بتواند با مرد ديگرى ازدواج كند.
ايـن نـظـر از عـمـربـن خـطاب , ابن عباس و ابن عمر نقل شده و شيعه اماميه نيز در صورتى كه ولى شوهر خرجى زن را ندهد به همين حكم قايل شده است ((۱۴۱۲)) .
سبب اختلاف در اين مساله فقهى تعارض ظاهر ادله نقلى با مصلحت است : كـسـانـى كـه بـه ظـاهر نصوص استناد كرده اند كه مى گويد پيمان ازدواج و آثار آن تا زمانى كه بـه سـبـبى مشخص چون طلاق يا مرگ از بين برود باقى است , گفته اند: زن مى بايست صبر كند تامرگ شوهر براى او مشخص شود.
امـا در بـرابـر, كـسـانـى كـه مصلحت زن را در نظر گرفته اند گفته اند: زن مى تواند چهار سال صـبـركـنـد و پـس از آن قـاضى به درخواست خود زن وى را از شوهر جدا مى كند و او پس از آن عـده وفـات نـگـه مـى دارد و بـا انقضاى عده مى تواند شوهر ديگرى بگيرد .
تعيين اين مدت يعنى چـهـارمـاه از بـرخـى ا صحاب رسول خدا(ص ) همانند عمربن خطاب روايت شده است و صحابه نـيـزخـود در حـكـم بـه جـدايـى زن و مـرد از يكديگر و حلال بودن ازدواج زن پس از اين مدت به مصلحت استناد جسته اند.
مالكيه در اين مساله مى گويند: زنى كه شوهرش در بلاد اسلام گم شده مى تواند به قاضى ,والى , يـا گـردآورنـده زكـات , و در صـورت نـبود هيچ كدام اينها به گروهى از مردان صالح شهرخود مـراجعه كند ـ گرچه مى تواند همچنان به باقى ماندن بر ازدواج با آن مرد رضايت دهد و تاروشن

شدن وضعيت او و يا تا پايان زندگى خود صبر كند ـ و از اين زمان به بعد در صورتى كه خرجى او از مـال شوهر تامين شود و حال شوهر براى خرجى او بسنده كند چهار سال مهلت داده مى شود و در غير اين صورت به استناد عدم نفقه از جانب شوهر طلاق داده مى شود و پس از طلاق چهار ماه و ده روزعده نگه مى دارد. ((۱۴۱۳)) بسيارى از متاخران حنفى مذهب مبناى مذهب خويش

را واگذارده و به مذهب مالك فتواداده اند و تـغـيير زمان را علت اين فتوا ذكر كرده گفته اند: در آن زمان صلاح و درستكارى رواج داشت و اگـر زنى براى تمام دوران زندگى بدون همسر مى ماند هيچ شبهه اى درباره اومطرح نمى شد و مردانى نيكوكار نيز وجود داشتند كه خرجى او را مى دادند, اما امروزه تباهى حكمفرما شده و نيكى اندك گشته و ايمان به سستى گراييده است .
ايـن گـروه , هـمـچـنين درباره عده زنى كه پس از طلاق طهرش منقطع مى شود مذهب مالك راگـرفـتـه و گـفـتـه انـد: ايـن عده با گذشت يك سال از زمان طلاق سپرى مى ش

ود .
صاحب اليزازيه مى گويد: در دوران ما فتوا بر قول مالك است ((۱۴۱۴)) .
اختلاف در جواز آزار دادن متهم به سرقت به وسيله زندان يا زدن , تا زمانى كه اعتراف كند.
امام مالك در اين مساله به استناد مصلحت به جواز فتوا داده است .
امـا اكـثـريـت بـا ايـن ديـدگـاه مـالك مخالفت ورزيده و در اين مخالفت به ظواهر ادله و از آن جمله حديث (البينه للمدعى و اليمين على من انكر) ((۱۴۱۵)) استناد جسته اند.
شاطبى در الاعتصام مى گويد: مـالك بر اين نظر است كه در موارد اتهام مى توان فرد را زندانى كرد, هر چند زندان نوعى شكنجه باشد

.
اصحاب او حتى به جواز زدن تصريح كرداند .
اين مساله نزد پيشوايان از قبيل حكم به ضمانت پيشه وران است , چه , اگر زندان و زدن در موارد اتهام وجود نداشت بيرون كشيدن دارايى مردم از چنگال دزدان و غاصبان دشوار و بلكه ناممكن مى شد, چه , در اين صورت احتمال داشت اقامه بينه نـامـمـكـن شـود [و بدين ترتيب با نفى بينه و منع آزار دزدبراحتى بتواند انكار كند] .
بدين ترتيب مصلحت در آن بوده است كه از شكنجه به عنوان وسيله اى براى اقرار گرفتن استفاده شود.

عمل به حديث [مشهور (البينه للمدعى )] در زمانى فايده داشت كه دلها همه آكنده از ايمان بود و هـيچ كس براى يك مال دزدى سوگند به دروغ نمى خورد, هر چند ارزش آن مال بسيارباشد .
اما پس از آن كه دلها دگرگون و ايمانها سست شد, از حكم به لزوم سوگند از سوى منكربه شكنجه و جواز آن عدول گرديد. ((۱۴۱۶)) گـفـتنى است فايده اقرارى كه به اكراه باشد در تعيين كالايى كه به سرقت رفته روشن مى شود كـه پـس از اقـرار بـيـنـه نـيز بر تعلق آن مال به صاحبش گواهى مى دهد .

فايده اين اقرار در غير اين مورد نيز آن است كه مى تواند نوعى اقدام بازدارنده باشد تا كمتر كسانى جرات دست زدن بدان داشته باشند و بدين ترتيب فسادهايى از اين نوع كم شود. ((۱۴۱۷)) غـزالى گفته : زدن به استناد اتهام براى به حرف آوردن شخص و اقرار او به سرقت مصلحتى است كـه مـالك بر مبناى آن نظر داده , ولى ما آن را نمى پذيريم , نه بدان علت كه نوع مصلحت را قبول نـداريم , بلكه از آن روى كه در اين مساله مصلحت ديگرى در تعارض با اين مصلحت وجود دارد و آن عبارت است از مصلحت مضروب , چه , شايد او واقعا بى گناه باشد, پيداست كه نزدن مجرم بهتر و پذيرفتنى تر است تا زدن بى گناه ((۱۴۱۸)) .
از ديـدگـاه نـگـارنـده گـزيـده آن اسـت كـه اين مساله را بايد به نظر قاضى واگذاشت تا اگر گمان قويتر بر اتهام باشد متهم را براى اعتراف كردن شكنجه دهد و گرنه نه .
اختلاف در جواز گواهى دادن اطفال نسبت به همديگر در جراحات و در قتل : در ايـن مـسـالـه امـام مالك , برخلاف اكثريت , فتواى جواز داده است .
در صورتى كه عدالت شرط پـذيـرش گـواهـى و بـلوغ خود يكى از شروط عدالت است , اما او در اين فتوا كه در برابرنص قرار مى گيرد به مصلحت استناد كرده است .
اين فتواى مالك و تعارض آن با نص با اين گفته ابن رشد برطرف نمى شود كه مى گويد: اين در حقيقت نزد مالك شهادت نيست , بلكه قرينه حال است .
وى به همين دليل شرط كرده است كـه كـودكـان از هـمـديـگـر پـراكـنـده نـشـده بـاشـنـد, چـه در غير اين صورت گواهى آنان پذيرفته نيست ((۱۴۱۹)) .
دلـيـل سخن ما در اين مساله آن است كه شهادت در حقيقت و در مقصود شرع چيزى جزترجيح صدق مدعى در ادعايش نيست و شهادت قرينه اى بر صدق و راستى اوست .
از ديدگاه نگارنده همان فتواى مالك گزيده مى نمايد, زيرا هدف در دعاوى و محاكمات رسيدن بـه حـق اسـت و گـاه حـق از زبـان كودكان بيشتر روشن مى شود تا از سخنان بزرگان , چراكه كودكان از نيرنگ و جانبدارى و يا دروغ بدورند.

اخـتـلاف در جـواز سـوگـنـد دادن به مصحف , سوگند دادن به سوره برائت , سوگند دادن به ضريح اولياى خدا, و سوگند بر طلاق , در ايـن مساله امام مالك در چهارچوب عمل به مصلحت و برخلاف نظر اكثريت به جواز فتواداده است .
علت اختلاف نظر در اين مساله هم تعارض مصلحت با روايت رسيده از پيامبر است كه فرمود:(من كان حالفا فلايحلف الا باللّه ). ((۱۴۲۰)) مـالـكيه در علت يابى و تحليل اين حديث گفته اند: مقصود از سوگند دادن و پر رنگ تر كردن آن بـازداشـتـن فـرد از دسـت زدن بـه كـارهـاى بـاطـل اسـت ((۱۴۲۱)) .

ديـدگـاه مالكيه در اين مـسـالـه ديـدگاهى درست است , زيرا بسيارى از خام انديشان حاضرند بر باطلى به ذات خداوند وصفات او سوگند ياد كنند, اما به طلاق يا به ضريح يكى از اولياى خدا سوگندنخورند.
اخـتلاف در قصاص گروهى از انسانها به جرم كشتن يك نفر, چونان كه پيشتر اختلاف صحابه در اين باره نيز گذشت .
در ايـن مـسـالـه اكـثـريت فقيهان بر اين نظر شده اند كه به اقتضاى مصلحت مى توان چند نفر را دربـرابـر يك نفر كشت .

وجه مصلحت نيز آن است كه كشته انسانى است كه جانش حرمت داشته وگـناهى هم انجام نداده و در عين حال به عمد به قتل رسيده است .
بنابراين , به هدر دادن خون اواسـتوارى و دقت در اصل قصاص را مى طلبد, اما از ديگر سوى در صورتى كه قاتل بداندچنانچه تـنـهـا نباشد قصاص نمى شود, مى تواند همكار و همدست گرفتن شيوه اى براى كشتن ديگران و مصون ماندن از مجازات باشد. ((۱۴۲۲)) اختلاف در جواز دادن زكات به بنى هاشم : در اين مساله اكثريت فقيهان به عدم جواز نظر داده اند و در اين نظر به احاديث

گوناگونى استناد كـرده انـد كـه دادن صدقات واجب و يا مستحب را به بنى هاشم حرام اعلام مى كند, و ازآن جمله اسـت روايـت مـسـلم از پيامبر(ص ) كه فرمود: (انا لاآكل الصدقة ) ((۱۴۲۳)) و يا روايت ديگر او كه فـرمود: (لايحل لكم اهل البيت من الصدقات شى ء انما هى غسالة ايدى الناس و ان لكم فى خمس الخمس مايغنيكم ). ((۱۴۲۴)) امـا از ابـوحـنـيـفـه روايت شده كه اين كار جايز است .
ابن همام در تعليقى بر اين گفته بدايه كه (ولايـدفـع الـى بـنـى هـاشـم ) (بـه بـنـى هـاشم پرداخت نمى شود) مى گويد: اين ظاهر روايت اسـت .
ابـوعـصـمـه از ابـوحنيفه نقل كرده كه در زمان ما اين كار جايز است , هر چند در آن زمان ممنوع بوده است .
اگـر ايـن روايت درباره ابوحنيفه صحت داشته باشد, چنين نظرى از او بر مصلحت و دفع ضرراز بنى هاشم مبتنى خواهد بود. ((۱۴۲۵))
فصل پنجم : حجيت قول صحابى و تاثير آن در اختلافهاى فقهى
اين فصل در بردارنده دو گفتار به ترتيب ذيل است : گفتار اول : حجيت قول صحابى گفتار دوم : نمونه اى از اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف نظر در حجيت قول صحابى .
گفتار اول : حجيت قول صحابى

حجيت قول صحابى ((۱۴۲۶)) گـفـتـيـم بـزرگـان صـحـابه كه به فقه و اجتهاد شناخته شده بودند در وقايع بسيارى اجتهاد كردند,فتوا دادند و داورى نمودند .
پس از آن راويان تابعين و تابعين تابعين عهده دار تدوين فتواها وحكمهاى آنان شدند, تا آن جا كه برخى از آنان بر اقوال صحابه نام سنت اطلاق مى كردند.
بـديـن سـان قـول صـحـابـى از سـوى فـقيهان و اصوليين مورد توجه فراوان قرار گرفت تا اين خـودگـواهـى بـاشـد بـر منزلت آن در مقام استدلال و احتجاج و جايگاه آن در ميان ديگر منابع تشريع اسلامى .

عـالـمان بر اين اتفاق كردند كه در مسائل اجتهادى مذهب يك صحابى , چه پيشواى فقهى باشديا قـاضـى و يا مفتى , براى ديگر صحابه مجتهد حجت نيست ((۱۴۲۷)).
همچنين بر اين اتفاق كردند كـه وقـتـى صـحابى بگويد: پيامبر خدا به فلان چيز فرمانمان داد, يا از فلان چيز بازمان داشت , يا تـحريم كرد, يا نهى كرد يا امر كرد يا واجب ساخت .. .
گفته او حجت است , زيراچنين گفته اى در حقيقت سنت روايت شده از رسول خداست .
در اين ميان تنها گروه ظاهريه از اين اتفاق سربرتافتند.
البته كسانى كه قول صحابى را حجت دانستند به رغم آن اتفاق , در ساير صورتها اختلاف ورزيدند و سه ديدگاه را ابراز داشتند: الـف : ايـن كـه قول صحابى به طور مطلق حجت است .
اين مذهب مالك , فتواى قديم شافعى ,در روايـتى ديدگاه احمدبن حنبل و همچنين نظر برخى از پيروان ابوحنيفه همانند رازى جصاص و بـرذعـى اسـت .
ايـن گروه مى گويند: قول صحابى در صورت تعارض با قياس بر آن مقدم داشته مـى شـود .
طـبرى از ابوسعيد برذعى نقل مى كند كه مى گفت : گفته يك نفر از صحابه بر قياس مـقدم است و قياس به استناد آن واگذاشته مى شود, سرخسى مى گويد: ما بزرگان خويش را بر اين نظر يافتيم ((۱۴۲۸)) .
ب ـ قـول صـحـابـى هـرگـز حـجت نيست .
اين مذهب اشاعره و معتزله , فتواى جديد شافعى , و بـنـابريكى از روايات نظر احمدبن حنبل است ((۱۴۲۹)).
غزالى نيز به همين ديدگاه گراييده , و رازى و آمـدى و پـيـروانـشـان هـمـانند ابن حاجب و بيضاوى هم آن را اختيار كرده اند. ((۱۴۳۰)) عـقيده كرخى , از حنفيه , نيز همين مى باشد .
ابوبكر رازى جصاص از ابوالحسن كرخى نقل مى كند كه مى گفت : در برخى از مسائل ابويوسف را مى بينم كه بر اين اساس فتوا داده و مى گويد: قياس [ قاعده عام در مـسـاله ] چنين است , اما من به استناد اثر (قول صحابى ) از آن دست كشيده ام .

اين سخن از تقديم قـول صـحـابـى بـر قـيـاس حـكـايـت مـى كـنـد .
امـا مـن ايـن ديـدگاه را خوشايند نمى دارم ونمى پسندم ((۱۴۳۱)) .
در مذهب اباضى همين نيز ديدگاه درست است ((۱۴۳۲)) .
ج ـ تفصيل در مساله به قرار ذيل :
۱ ـ گـروهـى بـر آن شـده انـد كـه قـول صـحابى در صورت مخالف بودن با قياس حجت است و گـرنه حجت نيست .
احمد و بيشتر پيروانش و همچنين برخى از حنفيه بدين تفصيل گرويده اند وفتوحى حنبلى در شرح الكوكب المنير گفته است : اگر قول صحابى با قياس موافق نباشد ظاهرا نزد احمد و بيشتر پيروانش و نيز نزد شافعى ,حنفيه , ابن صباغ و رازى به معناى توقيف تفسير مى شود. ((۱۴۳۳)) ۲ ـ برخى گفته اند تنها گفته خلفاى راشدين حجت است .
۳ ـ برخى ديگر گفته اند: تنها گفته شيخين (ابوبكر و عمر) حجت است .
۴ ـ بـرخـى اظـهـار داشـته اند: اگر قياس به قول صحابى ضميمه شود قول صحابى حجت است وچـنـيـن قـيـاسـى بـر قـيـاسـى كه قول صحابى را به همراه ندارد مقدم داشته مى شود .
ظاهر عقيده شافعى در الرساله اين است ((۱۴۳۴)) .
۵ ـ برخى ديگر گفته اند: در آنچه به قياس درك نمى شود پذيرش قول صحابى و تقليد از اوواجب اسـت .
ايـن ظـاهر مذهب حنفيه است و بر آن چنين دليل آورده اند كه در قول صحابى جزاين دو فـرض وجـود نـدارد كه از پيامبر شنيده و يا بر او دروغ بسته و اين در حالى است كه دروغ از آنان مـنتفى است [و به همين سبب بايد گفت آن را شنيده اند] .
اما اگر حكم به قياس قابل درك باشد پذيرش قول صحابى واجب نيست , زيرا قول به راى در ميان آنان رايج بوده ومشهور است و از ديگر سوى مى دانيم مجتهد مى تواند خطا كند و مى تواند در اجتهادش بدانچه حق است برسد .
البته اين مساله خود از فروع مساله ديگرى است و آن اين كه آيا مذهب يا فتواى صحابى در صورتى كه ثابت نـشـود بـه اسـتـناد اجتهاد خود اوست اين گونه تفسيرمى شود كه آن را از پيامبر شنيده است يا نه ((۱۴۳۵)) .
۶ ـ در ايـن مـيـان طـبـيعى است كه از ديدگاه شيعه مذهب و فتواى اهل بيت حجت است , زيرا اين گروه قول , فعل و تقرير معصوم را سنت مى داند.
دلايل هر يك از گروهها
كـسـانـى كـه ديـدگـاه نـخـسـت [حـجيت مطلق قول صحابى ] را برگزيده اند براى اثبات آن دلايلى آورده اند و از آن جمله است :
۱ ـ خداوند مى فرمايد: (كنتم خير امة اخرجت للناس تامرون بالمعروف ). ((۱۴۳۶)) چگونگى دلالت آيـه از ايـن قرار است كه خداوند در اين آيه صحابه را مخاطب ساخته چنين فرموده است كه آنچه آنـان مـردم را بـدان فرا مى خوانند (معروف ) است .

از ديگر سوى مى دانيم پيروى از امر به معروف واجب , و بر اين اساس پيروى از مذهب صحابى نيز واجب است .
در ايـن دلـيـل چـنين خدشه مى شود كه مخاطب آيه تمامى امت اسلامى اند, و اگر هم بپذيريم آيه در خصوص صحابه وارد شده باز خطاب به مجموعه صحابه است و بر حجيت قول يك نفر ازآنها دلالت ندارد. ((۱۴۳۷)) ۲ ـ پيامبر(ص ) مى فرمايد: (اصحابى كالنجوم بايهم اقتديتم اهتديتم ). ((۱۴۳۸)) در ايـن دلـيل هم خدشه مى شود كه سند آن ضعيف است و افزون بر اين , بر عموم اقتدا به آنان در همه امور دلالتى ندارد. ((۱۴۳۹)) ۳ ـ اجـمـاع : عـبـدالـرحمن بن عوف خلافت را به شرط پيروى از شيخين , به على واگذار كرد و اونـپـذيـرفـت .

آن گاه وى آن را با همين شرط به عثمان واگذاشت , و عثمان هم پذيرفت , و در اين ميان هيچ كس با اين مخالفتى نكرد و بدين ترتيب اجماع صورت پذيرفت .
بـه ايـن دلـيـل هـم انتقاد مى شود كه صحابه نه در اين مساله بر عبدالرحمن خرده گرفتند و نه برعلى , و اين بدان دليل بود كه آنان از شرط پيروى از شيخين پيروى در برخورد و رفتار وسياست را مـى فـهـمـيـدند, نه پيروى در فتواى فقهى , چه , بر اين اجماع شده است كه قول صحابى براى صحابى ديگر حجت نيست ((۱۴۴۰)) .

۴ ـ دليل عقل , بدين بيان : الف ـ اگر صحابى سخنى مخالف قياس بگويد نمى تواند بدون سند باشد, و گرنه صحابى باسخن خـود تشريعى بدون دليل كرده چنين تشريعى حرام است .
بنابراين , بايد گفت مستندصحابى در گفته اش نقل مى باشد و به همين سبب حجت است و بايد از آن پيروى كرد.
ب ـ در صـورتـى كه قول صحابى پخش شود و در اين باره بر او خرده نگيرند, حجت خواهدبود .
از ديگر سوى آنچه هم قول صحابى است و در ميان ديگران پخش نشده بر همين پخش شده ها قياس مى شود, آن سان كه درباره سخن پيامبر(ص ) همين حكم وجود دارد.

ج ـ مـذهـب يـا فـتـواى صـحـابـى يـا به استناد نقل است يا اجتهاد, اگر صورت نخست باشد به طـورمـستقيم حجت است و اگر صورت دوم هم باشد اجتهاد صحابى بر اجتهاد تابعى و نسلهاى پس از او مقدم داشته مى شود.
دليل نخست از اين ادله عقلى به مذهب تابعى نقض مى شود, زيرا آنچه در مذهب صحابى گفته اند درسـت در مـذهـب تـابـعـى هـم جارى است , با آن كه قول تابعى به اتفاق همگان حجت شمرده نمى شود.
در دلـيـل دوم هـم خـدشـه مـى شـود كـه اگـر چـنان عدم مخالفتى وجود داشته باشد و آن را اجـمـاع بـشمريم همان خود حجت است , و اگر هم چنين چيزى وجود نداشته باشد قول صحابى بتنهايى حجت نيست .
در دلـيـل سـوم هـم خـدشـه مـى شود كه نمى پذيريم مستند صحابى در فتوايش نقل باشد, زيرا اگرچنين مى بود وى به حكم عدالتش آن را روايت مى كرد. ((۱۴۴۱)) كسانى هم كه ديدگاه دوم را برگزيده اند براى خود دلايلى آورده اند از جمله :
۱ ـ كـرخـى بـه آيه (فان تنازعتم فى شى ء فردوه الى اللّه والرسول ) ((۱۴۴۲)) استدلال كرده است وچگونگى دلالت آيه اين است كه : آيه برگشت به كتاب و سنت را در هنگام اختلاف واجب كرده و بـنـابـراين , برگشت به قول صحابى در چنين فرضى واگذاشتن كتاب و سنت يعنى واگذاشتن واجب است ((۱۴۴۳)) .

در ايـن دلـيـل خـدشـه مـى شـود كه از ديدگاه معتقدان به حجيت قول صحابى اين حجيت در جايى است كه دليلى از كتاب و سنت بر حكم مساله در دسترس نباشد.
۲ ـ غزالى مى گويد: گـروهـى بـر ايـن نـظر شده اند كه قول صحابى به طور مطلق حجت است , گروهى بر آنند كه درصورت مخالفت با قياس حجت است , گروهى معتقدند كه حجت در گفته ابوبكر وعمر است و گروهى بر اين باورند كه قول خلفاى راشدين حجت است .

اما همه اين ديدگاهها از نظر ماباطل اسـت , چه , آنان كه احتمال غلط و سهو در موردشان وجود دارد و عصمتشان ثابت نشده سخنشان حجت نيست ((۱۴۴۴)) .
در اين دليل هم خدشه مى شود كه مقصود گروندگان به حجيت قول صحابى اثبات عصمت آنان نيست و صرفا عدالت صحابه براى پذيرش گفته آنان بسنده مى كند.
غزالى همچنين مى گويد: صحابه بر جواز مخالفت صحابه اتفاق كرده اند, براى نمونه ابوبكر وعمر بـر ديـگـرانى كه به استناد اجتهاد خود با آنان مخالفت مى ورزيدند خرده نگرفتند .
به ديگرسخن , اگر مذهب صحابى حجت بود بر هر يك از آنان واجب بود از ديگرى پيروى كند.
در ايـن دليل هم خدشه مى شود كه اصولا نزاع ما در حجيت مذهب صحابى براى ديگران است , نه براى صحابى .

۳ ـ هـمـچـنـيـن گـفته اند: قول صحابى به استناد اجتهاد از چيزهايى است كه احتمال خطا در آنهاوجود دارد و بنابراين , نمى تواند بر قياس مقدم داشته شود.
در ايـن دلـيـل هـم خـدشـه مى شود كه احتمال خطا مانع از مقدم داشته شدن بر قياس نيست , چونان كه در خبر واحد هم اين احتمال چنين اقتضايى ندارد. ((۱۴۴۵)) ۴ ـ سالمى اباضى مى گويد: اگر قول صحابى حجت بود لازم مى آمد در هيچ مساله اى ميان صحابه اختلافى به وجود نيايددر حالى كه در مسائل بسيارى ميان صحابه اختلاف افتاده است ((۱۴۴۶)) .

ايـن دلـيـل سـالـمـى درسـت همان دليل غزالى است و همان نقدى كه بر آن وارد بود بر اين نيز وارداست
۲ ـ احاديثى كه عراقيان در اختيار داشتند و مى توانست ـ از ديدگاه آنان ـ مورد استناد قرارگيرد در مقايسه با مسائلى كه به شناختن و يافتن احكام آنها نيازمند بودند اندك بود و چاره اى جز به كار گـرفـتـن راى و اجـتهاد نداشتند .
كم بودن اين احاديث نيز بدان برمى گردد كه آنان درپذيرش حـديـث بسيار احتياط مى ورزيدند و حتى شرطهايى براى پذيرش حديث نهادند كه كمتر حديثى مى توانست از آنها برخوردار باشد .
اين سختگيرى و احتياط هم , خود معلول گسترش و رواج جعل حديث در آن دوران بود.

۳ ـ ماهيت محيط عراق روى آوردن به استفاده از راى و اجتهاد را مى طلبيد, چه , در اين سرزمين تـمـدنـهـاى كـهن , فرهنگهاى متفاوت و نظام تحول يافته اى براى زندگى وجود داشت وبيشتر رخـدادها و پديده هايى كه روى مى داد با وقايع و حوادث حجاز كه غالبا رنگ بدويت داشت طبيعة متفاوت بود.

در اين جا شايسته مى دانم به دو نكته اشاره كنم : الف ـ آنچه درباره اختلاف دو مكتب يا دو گروش حجاز و عراق گفتيم بدان معنا نيست كه همه فـقيهان عراق اهل راى و يا همه فقيهان حجاز اهل حديث بودند, بلكه هم در ميان عراقيان كسانى چـون عـامـربن شراحبيل معروف به شعبى وجود داشتند كه راى را خوشايند نمى داشت ,آن را رد مى كرد, به همان شيوه اهل حديث استناد مى جست و مى گفت : آنچه از پيامبر خدابرايتان رسيده اسـت بـپذيريد و آنچه از راى و اجتهاد آنان [ فقيهان ] است به دور افكنيد, و هم در ميان حجازيان كسانى چون ربيعة بن عبدالرحمن , استاد, مالك بن انس , وجود داشتند كه به راى روى مى آورد و به همين سبب (ربيعة الراى ) لقب يافت .
ب ـ فـقـيـهـان اهـل راى هـيـچ گـاه راى را بر سنت رسول خدا برنمى گزيدند, و هيچ كس از آنـان نـيـسـت كـه راى و اجتهاد خود را بر سنت صحيح مقدم داشته باشد, چه , همه مسلمانان بر ايـن اتـفـاق نظر دارند كه هر گاه چيزى به عنوان سنت پيامبر براى كسى احراز شود او نمى تواند بـه اسـتـنـاد گـفـتـه يـا اجتهاد كسى ديگر آن را واگذارد .
پس , رويكرد غالب در عراق به سمت بهره جستن از راى و اجتهاد به عواملى برمى گشت كه از آنها سخن گفتيم .
نمونه هايى از اختلاف نظرهاى فقهى
پـاره اى از اخـتـلاف نـظـرهـاى فـقهى ميان فقيهان تابعى برخاسته از تفاوت ديدگاه در اجتهاد ازطريق اعمال مصالح مرسله است و از آن جمله : اختلاف در قيمت گذارى اجبارى صـحـابـه از قـيـمـت گـذارى خـوددارى ورزيـدنـد و مـردم را واگـذاردنـد تـا خود هر گونه مـى خـواهندبخرند و بفروشند, زيرا آنان ديدند كه پيامبر در دوران خود به قيمت گذارى رضايت نـداده ,چـونـان كـه ابـوداوود و ديگران از علاءبن عبدالرحمن نقل كرده اند كه به نقل از پدر خود ازابـوهـريره گفت : مردى نزد رسول خدا آمد و گفت : اى پيامبر خدا براى ما قيمت گذارى كن .
اودر پـاسـخ فـرمـود: چـنـيـن چـيزى را از خداوند بخواهيد .

سپس مردى ديگر آمد و گفت : اى رسـول خـدا, بـراى مـا قـيمت گذارى كن .
فرمود: اين نه من , بلكه خداوند است كه بالا مى برد و پـايـيـن مـى آورد و مـن امـيـد آن دارم كـه در حـالـى خداى را ملاقات كنم كه هيچ كس بر من مـظلمه اى ندارد. ((۱۲۳۲)) همچنين از انس بن مالك روايت است كه مى گويد: در دوران رسول خـدازمـانى قيمتها در مدينه بالا رفت و مردم گفتند: اى پيامبر خدا قيمتها بالا رفته است , براى مـاقـيـمـت گـذارى كـن .

پـيـامـبر فرمود: اوست كه قيمت مى گذارد, مى بندد و مى گشايد و روزى مـى دهـد .
مـن اميد آن دارم در حالى خداوند را ملاقات كنم كه هيچ كس از من مظلمه اى جانى يامالى نمى خواهد. ((۱۲۳۳)) بيهقى پس از اين دو حديث روايت ديگرى درباره عمربن خطاب نقل مى كند كه در آن آمده است : مردى كشمش خود را به قيمتى پايين تر از آنچه ديگران مى فروختند مى فروخت و بدين ترتيب به ديگر فروشندگان ضرر مى رساند .
عمر به او دستور داد يا قيمت كالاى خود را بالاببرد, يا آن را به خانه برد و در آنجا هر گونه كه مى خواهد بفروشد .
پس از چندى عمر نزد آن شخص برگشت و به او گـفت : آنچه گفته بودم يك فرمان و يا يك حكم نيست , بلكه چيزى است كه از اين طريق خير مردم اين شهر را خواسته ام , هر گونه مى خواهى بفروش و هر گونه مى خواهى بخر. ((۱۲۳۴)) ظـاهـر دو حديث پيامبر بر آن دلالت دارد كه قيمت گذارى يك مظلمه است و لذا حرام مى باشد.

روايـت عمربن خطاب نيز از آن حكايت مى كند كه وى خواسته است مصلحت رااعمال كند (اردت به الخير لاهل البلد), و ظاهرا بعد از آن كه دريافته ضرر كار آن فروشنده به حدى نرسيده است كه بتوان به استناد آن از ظاهر عدول كرد از نظر خود برگشته است .
بـديـن سـان , در دوران رسـالـت و صـحـابـه به حكم عدم جواز قيمت گذارى عمل مى شد تا آن كـه دوران تـابعين فرا رسيد و در مساله قيمت گذارى ميان دو گروه اختلاف افتاد: گروهى به ظـاهـرسـنـت پـيـامبر و اصحاب او در دروان خلفاى راشدين تمسك جستند, و گروهى ديگر بر ايـن نـظر شدند كه مى بايست از آن ظاهر عدول كرد و با استناد به مصالح مرسله و براى دفع ضرر ازمردم به قيمت گذارى روى آورد.

بـديـن سـان , چـونـان كـه ابـوولـيد باجى در شرح موطاء نقل مى كند, گروهى از فقهاى تابعين هـمـانندسعيدبن مسيب , ربيعة بن عبدالرحمن , و يحيى بن سعيد انصارى به جواز قيمت گذارى اجبارى فتوا داده و برخى از مالكيه , شافعيه در زمان گرانى و همچنين گروهى از پيشوايان زيديه بدان گرويده اند. ((۱۲۳۵)) امـا در بـرابـر, بـسـيـارى از فـقـيـهـان دو مـكتب حديث و راى همچنان به سخن رسول خدا و روايـت رسـيـده از عـمـر تـمسك جسته و قيمت گذارى را در مورد هر كالايى حرام دانسته اند و بيشترعالمان مذاهب فقهى اهل سنت به همين نظر گرويده اند.

اصـلـى كـه صـاحـبـان نـظـريـه نخست براى اثبات جواز قيمت گذارى بدان استدلال و استناد كرده اندمصالح مرسله بوده است , زيرا از ديدگاه آنان مصلحت اقتضا مى كرده بدين وسيله از مردم دفـع ضـرر شود .
آنان بر اين نظر بوده اند كه حكم به جواز قيمت گذارى با آنچه در دوران رسالت ونـيـز در دوران صـحـابـه وجـود داشته تعارض ندارد, چه , عدم قيمت گذارى در آن دوران به نـبـودمقتضى براى چنين كارى برمى گشته است , و گرانيى هم كه در آن حديث نسبت بدان به پـيـامبرشكايت شده دلالتى بر وجود چنين مقتضيى ندارد, زيرا گرانى گاه نتيجه افزايش تقاضا نـسـبـت بـه عـرضـه اسـت و گـاه نـتيجه سودجويى و زياده خواهى تاجران و توليد كنندگان و واردكـنـنـدگـان ,و ايـن در حـالى است كه از ديگر سوى با توجه با پاكدلى مردم و دورى آنان از آزمـندى وسودجوييهاى محض , گرانى در

عهد پيامبر و صحابه از نوع نخست بوده است , چه , در غـيـرايـن صـورت رسول خدا اجازه نمى داد همچنان گرانى برجاى بماند, از آن روى كه گرانى ناشى از سودجويى تاجران ستم بر مردم است و حاكم جامعه مى بايست اين ستم را از آنان دوربدارد و بـنابراين , چگونه اگر آن گرانى از اين نوع مى بود پيامبر مى توانست از جلوگيرى ازستم و يا از نابود كردن آن خوددارى ورزد؟

در بـرابـر, كـسـانـى كه به جواز قيمت گذارى اجبارى عقيده نداشته اند به ظاهر آن دو حديث و بـه خـوددارى پـيـامبر از قيمت گذارى استناد جسته اند, چرا كه از ديدگاه آنان , قيمت گذارى بـه مـعـنـاى وادار كـردن مـردم بـه فـروش كالاهاى خود به قيمتى است كه بدان راضى نيستند درصـورتـى كـه خـداونـد اجـازه نـداده است اموال مردم خورده شود مگر آن كه تجارتى مبتنى بررضايت در كار باشد.

 

آن سـان كـه يـادآور شديم اكثريت فقيهان همين ديدگاه را پذيرفته و گفته اند: قيمت گذارى جـايـزنـيست و در اين حكم ميان حالت گرانى با حالت ارزانى و يا ميان آن كه كالاى عرضه شده ازتوليدات داخلى جامعه باشد يا بدان وارد شود تفاوتى وجود ندارد, و اين پايبندى به دلالت صريح دو روايت رسول خدا و اثر رسيده از عمربن خطاب است .

ديدگاه نگارنده
از ديـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نـظريه نخست يعنى جواز ـ اگر نگوييم وجوب ـ قيمت گذارى اجبارى از سوى امام (يا حكومتى كه وجود دارد) گزيده مى نمايد, زيرا اين نظر دربردارنده مصالح ومنافع مردم است , راه را بر هرگونه تبهكارى برضد مردم مى بندد, و از سوى ديگر مستلزم مجبور كـردن فـروشـنـدگـان بـه فروش كالاى خود نيست تا با اصل ملكيت آنان در تعارض باشد,بلكه قـيـمت گذارى برحسب آنچه از ديدگاه مسؤولان تامين كننده منافع مشروع خريدار وفروشنده است فروشندگان را از فروش كالاى خود به قيمتى جز آنچه تعيين شده است منع مى كند, بى آن كـه او را از رسـيدن به سود مشروعش بازدارد يا به او اجازه دهد كارى كه موجب ضرر رساندن به مردم است انجام دهد.
افـزون بـر اين , نهى و يا امتناع رسول خدا از قيمت گذارى ناشى از آن بود كه دلايل مقتضى براى چـنـيـن كـارى در آن دوران وجـود نـداشـت و صـرف گـرانـى كـه در مـديـنه به وجود آمده بـودنـمـى توانست چنين چيزى را ايجاب كند .
اما آن هنگام كه در دوران تابعين شرايطى پيشامد كردكه چنين كارى را مى طلبيد تابعين بدان فتوا دادند.
در ايـن مـيـان نـبـايـد هـم كسى گمان كند كه فتواى تابعين در اين باره نسخ حديث به استناد مصلحت است , زيرا حديث همچنان بر آن حكم دلالت دارد و باقى است , و تنها عمل به مقتضاى آن راآن هـم زمـانـى كـه مصلحت عامه اقتضا داشته است واگذارده اند .
بنابراين , اگر باز هم زمانى فـرارسـد كه مردم بر اثر كار و برخورد عادلانه و سنجيده خود كه منافع شخصى و منافع عمومى راتـوامـا بـرآورده مـى سـازد از قـيمت گذارى بى نياز شوند, بايد مجددا به همان مقتضاى سنت نبوى بازگريدم .

بديهى است كه اگر بازى با قيمتها و احتكار ارزاق مردم و سوء استفاده بازرگانان از شرايطخاص اقـتـصادى كه در روران تابعين روى داد در زمان پيامبر نيز به وقوع مى پيوست , آن حضرت نظام قـيـمت گذارى اجبارى براى فروشندگان را مقرر مى داشت , چه , اسلام دينى است كه هماره در پى ايجاد سازگارى ميان منفعت شخصى افراد و مصلحت عمومى جامعه است .
وقـتـى نـظـام قـيـمـت گـذارى اجـبـارى براى رويارويى با آزمندى بازرگانان در هنگام صلح مـسـالـه اى مهم است , قطعا در زمان جنگ و در دوران پس از جنگ كه بازرگانان سعى مى كنند حـتـى بـه قيمت فقر ديگران ثروتمند شوند و بسيارى از كالاها بويژه مايحتاج ضرورى مردم را به هـرقـيـمـتـى بـفـروشـنـد, بـسـيار مهمتر است .
در اين گونه شرايط بر حكومت است كه نظام قيمت گذارى اجبارى را برقرار كند و با مشتى آهنين بر دستهاى پر آز احتكارگر بكوبد.
اختلاف نظر در جواز گواهى دادن خويشاوند براى خويشاوند: سـعـيـدبـن مـسـيب و موافقان او در ميان فقيهان تابعى مدينه بر اين نظر شده اند كه خويشاوند مانندپدر و فرزند, زن و شوهر و .. .
مى تواند به نفع خويشاوند گواهى دهد.
امـا شـريـح قـاضـى و فـقـيـهـان تـابـعـى عراق موافق او اظهار داشته اند كه گواهى اين گونه خويشاوندان براى يكديگر جايز نيست .
از زهـرى روايـت شده است كه : ((۱۲۳۶)) سلف صالح مسلمانان در گواهى دادن پدر براى فرزند, برادر براى برادر و زن براى شوهر خود اتهامى به ميان نمى آوردند .
اما بعدها نيرنگ وحيله به ميان مـردم راه گـشـود و كـارهايى از آنان سر زد كه زمامداران را ناگزير ساخت آنان رادر اين گونه گواهيها متهم شمرند .

بدين ترتيب گواهى گواهان متهم , چنانچه از خويشاوندان باشند, متروك شـد .
الـبـتـه اين اتهام به گواهى دادن والدين و فرزند, برادر و برادر, و زن وشوهر براى همديگر اختصاص يافت و در آخرالزمان نيز جز اينان متهم شناخته نمى شوند. ((۱۲۳۷)) گـفتنى است هنگامى كه به متون قرآن و سنت مراجعه مى كنيم درمى يابيم هيچ كدام آنها مقيد بـه چـنـيـن قـيـد يـا شـرطى (يعنى آن كه گواه از خويشاوندان نباشد) نيست .
اما پس از آن كه دلـهـاديـگـرگـون وايمان سست شد و نشانه هاى اتهام خودنمايى كرد برخى از فقيهان تابعى به اسـتـنادمصالح مرسله چنين شرطى را براى پذيرش گواهى گواهان مطرح كردند .
دليل استناد آنان به مصالح مرسله نيز اين بود كه حديثى در اين باره نرسيده است .
صاحب نصب الرايه مى گويد: حـديـث (لاتـقـبل شهادة الولد لوالده و لاشهادة الوالد لولده و لاالمراة لزوجها و لاالزوج لامراته و لاالعبد لسيده و لاالسيد لعبده و لااجير لمن استاجره ) ((۱۲۳۸)) حديثى غريب است و از نظرسند درست نيست .

افـزون بـر ايـن , سـخـن پـيـشـگفته زهرى كه (بعدها نيرنگ و حيله به ميان مردم راه گشود و كارهايى از آنان سر زد كه زمامداران را ناگزير ساخت آنان را در اين گونه گواهيها متهم شمرند) خـودگواه ديگرى بر آن است كه فقيهان تابعى معتقد به جايز نبودن چنين گواهيهايى نص ثابت شـده از شـارع نـبـوده , بـلـكه در اين نظر خود به مصالح مرسله استناد ورزيده اند, چه , پس از آن كـه نـشـانـه هاى حاكى از اتهام را ديده اند بر اين نظر شده اند كه اگر همچنان اين گواهيها را از مـردم بـپـذيـرنـد ايـن مـسـالـه بـه پايمال شدن حقوق مردم و گرفتار مشكل و ضرر شدن آنان خواهدانجاميد .

از همين روى براى جلوگيرى از پيش آمدن چنان مفسده اى و به استناد مصلحت ايـن گـونـه از گـواهـى دادنـها را رد كردند و نصوص شرعى حاكى از عموم در مورد شهادت را به همين مصلحت تخصيص زدند.
گـفـتـنـى اسـت سـعـيـدبـن مـسـيب و ديگر موافقان او از فقيهان مكتب اهل حديث به ظاهر نـصـوص شـرعـى و عـمـوم آنـهـا كه در اين باره رسيده است توسل جسته اند, و برخى از فقيهان مذاهب ,همانند شيعه اماميه نيز همين ديدگاه را برگزيده اند. ((۱۲۳۹)) شـريـح قـاضـى , از فـقـيـهان تابع عراق , از ديگر كسانى است كه به نپذيرفتن گواهى اين دسته ازگـواهان فتوا داده است .

او در آغاز با فقيهان مدينه همعقيده بود, اما بعدها از اين نظر برگشت وبـه عـدم جـواز پذيرش اين گواهيها حكم كرد .
جمهور فقيهان نيز همين ديدگاه شريح قاضى رااختيار كرده اند. ((۱۲۴۰))
بخش چهارم : اختلاف پيشوايان مذاهب فقهى در نتيجه اختلاف نظر در منابع تبعى
پس از تثبيت مذاهب فقهى , فقيهان و پيشوايان اين مذاهب در حجت بودن و چگونگى اجراى منابع تـبـعـى , يـعـنـى مـنـابـع غـيـر از كـتـاب و سـنـت , مـانند اجماع , قياس , قول صحابى , مصالح مـرسـلـه ,اسـتـحسان , استصحاب , سد ذرائع , عرف و همانند آنها اختلاف ورزيدند, و اين اختلاف اثرملموسى در اختلاف نظر در بسيارى از احكام فقهى كه درباره آنها نصى ظاهر در كتاب وسنت نرسيده بود, گذاشت .
در اين بخش , طى هش

ت فصل , به اختلاف پيشوايان مذاهب در اين دسته از منابع مى پردازيم ودر هر فصل يكى از اين منابع مشهور را به اختصار و در حد مربوط به موضوع اختلاف بررسى مى كنيم :
فصل اول :اجماع و اثر آن بر اختلافهاى فقهى
گفتار اول : اختلاف درباره اجماع عام
تعريف اجماع و شرايط آن
اجـمـاع در لـغـت بـه معناى عزم است .
گفته مى شود: (اجمع فلان على كذا), يعنى بر فلان كار عـزم كـرد .
ايـن واژه به معناى اتفاق نيز مى باشد .
گفته مى شود: (اجمع القوم على كذا), يعنى آن گروه بر فلان كار اتفاق كردند. ((۱۲۴۱)) اما در اصطلاح اصولى , اجماع عبارت است از اتفاق مجتهدان امت محمد(ص ) در عصرى ازعصور, پس از وفات او, بر حكمى شرعى ((۱۲۴۲)) .

از اين تعريف استفاده مى شود كه انعقاد اجماع بسته به فراهم آمدن عناصر زير است :
۱ ـ اتـفـاق ((۱۲۴۳)) مـجتهدان .
بنابراين , اتفاق يا اختلاف غير مجتهدان اعتبارى ندارد, ((۱۲۴۴)) چونان كه شمار معينى هم براى اتفاق كنندگان شرط نمى شود. ((۱۲۴۵)) ۲ـ اتـفـاق هـمـگـان .
بـنـابـرايـن اگـر حـتى يك نفر مخالفت ورزد اجماع به معناى اصطلاحى منعقدنمى شود, زيرا اجماع مستند به دليل است و اين دليل گاه مى تواند در جانب كسى باشد كه بـااجـمـاع مـخـالـفـت مـى كـنـد .
از هـمين روى نمى توان مخالفت مخالف را بى اثر دانست و يا چنان اجماعى را به رغم وجود مخالف و وجود چنين احتمالى حجت شمرد.
۳ ـ ايـن كـه اتـفاق در عصرى از عصور صورت پذيرفته باشد .
بنابراين حصول اتفاق در همه اعصار شـرط نـيست , و گرنه اجماعى تحقق نمى پذيرفت .
نيز آن (عصر) كه مى گوييم , برخلاف عقيده برخى ((۱۲۴۶)) , تا انقراض آخرين فرد استمرار نمى يابد [چنين استمرارى شرطنيست ].
۵ ـ ايـن كه اتفاق پس از وفات پيامبر(ص ) باشد, زيرا در عصر او اگر اتفاقى موافق نظر آن حضرت صـورت پـذيـرفته باشد همان موافقت حجت شمرده خواهد شد, واگر هم اتفاقى صورت پذيرفته ولى موافق نظر آن حضرت نبوده باشد اساسا باطل است .
۶ ـ اتفاق درباره حكم شرعى قابل اجتهاد باشد .
بنابراين , اتفاق بر مساله اى كه اجتهادپذيرنيست , يا اتفاق بر مساله اى غيرشرعى همانند احكام عقلى يا لغوى اجماع به معناى اصطلاحى كلمه شمرده نـخـواهـد شـد .
اكثريت , اين مطلب را كه اتفاق از سوى همگان بايد به طور صريح صورت پذيرفته بـاشـد, شـرط نـدانـسته اند بلكه مى تواند هم در مورد برخى به صورت ضمنى باشد .
بدين ترتيب , اجماع از ديدگاه اكثريت به دو گونه صريح و ض

اجماع از يك نظر به دو دسته تقسيم مى پذيرد: الـف ـ اجـمـاع صريح : آن است كه همگان راى خود را درباره مساله صراحة ابراز بدارند,خواه همه نـظرها در يك جلسه ابراز شود, و خواه برخى در مجلس حضور داشته باشند و پس از آن ديگران از آن اطلاع يابند و به طور صريح اظهار موافقت كنند, همانند اجماع صحابه برخلافت ابوبكر.
ب ـ اجماع سكوتى : عبارت است از آن كه برخى ديدگاه خود را در مساله بيان دارند وبرخى ديگر سـكوتى گزينند كه با هيچ نشانه اى حاكى از موافقت يا مخالفت همراه نيست , البته مشروط بدان كـه ايـن سـكـوت پس از مدت زمانى باشد كه براى جستجو و پرسش در مساله موردبحث بسنده مى كند.
اختلاف نظر در امكان و حجيت اجماع
در امـكان عقلى اجماع هيچ مخالفتى نيست , چه , تصور وحدت نظر همه مجتهدان در يك عصر بر حـكـمـى از احـكـام تصورى ممتنع نيست .

همچنين در جواز اجماع در ضروريات مخالفتى وجود نـدارد .
سـرانـجـام در ايـن هـم اخـتلافى نيست كه اجماع صحابه در دوران پيش ازتقسيم شدن مسلمانان و پراكنده شدن صحابه در سرزمينهاى مختلف اسلامى حجت است .
بـنـابـرايـن تـنـهـا نـقـطـه اخـتلاف [از ديدگاه مذاهب سنى ] امكان آن از سوى غير صحابه در احكامى است كه به ضرورت معلوم نيست يعنى اجماع بر آنها به مستندى ظنى برگردد.
كـسـانـى كـه گـفـته اند اجماع در علم منعقد نشده و به همين دليل حجت هم نيست براى اين عقيده خود دلايلى آورده اند كه از آن جمله است :
۱ ـ اتفاق همه مجتهدان بر يك حكم كه به ضرورت معلوم نيست عادة محال است , آن سان كه اتفاق آنان در زمان واحد بر خوردن يك چيز و يا گفتن يك سخن محال مى باشد.
۲ ـ اتفاق مجتهدان , فرع برابرى همه آنها در رسيدن حكم به ايشان است در حالى كه پراكنده بودن آنان در سرزمينهاى مختلف , عادة اين امكان را از ميان مى برد.
۳ ـ اتـفـاق يـا بـه اسـتـنـاد دلـيـلى قطعى است و يا به استناد دليلى ظنى و هر دوى اين فرضها نادرست است , چه , اگر تصور شود اتفاق به استناد دليل قطعى است مى گوييم : اگر چنين چيزى وجودداشت نقل نشدن آن عادة محال بود, واگر چنان دليلى وجود مى داشت مسلما نقل مى شد.
وچـون نـقـل نـشـده اسـت مـعلوم مى شود چنين دليلى وجود نداشته است , چه , اگر اين گونه دلـيـلى وجود داشت و نقل مى شد ديگر نيازى به اجماع نبود .
اگر هم تصور شود اجماع به دليلى ظـنـى برمى گردد, بازمى گوييم : اين هم به حكم عادت ممتنع است , زيرا برداشتها و ديدگاهها وتـفـسـيـرهـا دربـاره اين گونه دلايل تفاوت دارد و حصول اتفاقى در اين مورد همانند آن است كـه هـمـگـان بـر خـوردن ميوه خاصى در يك زمان معين اتفاق كنند .
نبود چنين چيزى با توجه به تفاوت انگيزه هاى انسانها با همديگر به ضرورت معلوم است .

در بـرابـر ايـن گـروه , اكـثـريـت بـر ايـن نـظـرند كه اجماع عادة ممكن مى باشد و در عمل هم صورت پذيرفته است و كتاب و سنت و عقل نيز بر آن گواهى مى دهد.
وقـوع فـعـلى : اجماعهايى وجود دارد كه در عالم واقع صورت پذيرفته است و به هيچ رو قابل انكار نـيـسـتـند, همانند اجماع بر اين كه وقتى يكى از اوصاف سه گانه بو, رنگ و مزه آب تغييركند نه وضـو بـا آن جـايز است و نه اين آب چيزى را پاك مى كند, ((۱۲۴۷)) يا اجماع بر اين كه وجود پسر مـانـع ارث بـودن پسر پسر مى شود, و يا احكامى ديگر از اين نوع كه همه بر آن اتفاق دارند .
اين در حـالـى اسـت كـه از ديگر سوى مى دانيم كه وقوع خارجى يك پديده روشنترين دليل بر امكان آن مى باشد.
ادله حجيت : گفتيم حجيت اجماع به كتاب , سنت و عقل ثابت شده است .
اينك شرح ادله حجيت : الـف ـ كتاب : اكثريت براى اثبات حجيت اجماع به آياتى از قرآن استدلال كرده اند, از جمله :(ومن يساقق الرسول من بعد ماتبين له الهدى ويتبع غير سبيل المؤمنين نوله ماتولى ونضله جهنم وساء مصيرا) ((۱۲۴۸)) اين آيه به منطوق خود نسبت به در پيش گرفتن هر راهى جز راه مومنان تهديد مى كند راه مومنان همان اتفاق و اجماع آنان بر حكم شرعى است و به مفهوم خود بر حجيت اجماع دلالت دارد.
ب ـ سـنـت : نزديكترين راه براى اثبات حجيت قطعى اجماع سنت پيامبر است از جمله رواياتى كه بزرگان صحابه نقل كرده اند, همانند روايت ترمذى از عبداللّه بن عمر كه از پيامبر نقل مى كند: ان اللّه لايجمع هذه الامة على ضلالة ابدا و ان يداللّه مع الجماعة فاتبعوا السواد الاعظم فان من شذشذ فـى الـنـار) ((۱۲۴۹)) اين حديث را حاكم با عبارت (لايجمع اللّه هذه الامه على ضلالة و يداللّه مع الـجـماعة ) ((۱۲۵۰)) نقل كرده و اين روايت را هم آورده است : (سالت ربى ان امتى لاتجتمع على الضلالة فاعهانيها). ((۱۲۵۱)) اينها و احاديثى ديگر با همين مضمون , گرچه هر ك

دام بتنهايى خبر واحد هستند و در آنهااحتمال خـطا و دروغ مى رود, اما هر خردمندى از مجموع آنها علم ضرورى نسبت به كل مضمون در خود حس مى كند (يا به دست مى آورد).
ج ـ دلـيـل عقل : تا زمانى كه دليل قاطعى براى اجماع وجود نداشته باشد, عادة امكان نداردشمار فـراوانـى از مـجتهدان بر يك حكم شرعى اجماع كنند (بنابراين , همين كه اجماع واقع شده نشان مى دهد كه دليل قاطعى براى اين امر وجود داشته است ـ م ).

از ديدگاه من اجماع , به عنوان يك دليل و يك منبع براى احكام شرعى , ثابت و وقوع آن نيزدر هر عـصرى ممكن مى باشد و عملا هم به وقوع پيوسته و ادله اى از كتاب و سنت و عقل نيزحجيت آن را به اثبات رسانده است .
امكان انعقاد اجماع نسبت به گذشته مساله اى روشن وبى نياز از توضيح اسـت , چـه اجـمـاعـهاى فراوانى از سوى مجتهدان صحابه و ديگران در مسائل فقهى و غير فقهى صورت پذيرفته است , همانند اجماع بر دادن يك ششم از ارث به جده ,اجماع بر بطلان ازدواج زن مـسـلـمان با مرد غيرمسلمان , اجماع بر گردآورى مصحف و همانندآنها .
در عصر ما نيز به سبب فـراهـم بودن وسايل گوناگون ارتباطى و تبليغاتى , حصول اجماع ساده تر از هر زمان ديگر است , براى مثال , در هنگام حج و زمانى كه نمايندگان سرزمينهاى اسلامى كه شايستگى اجتهاد و فتوا دادن را دارند گردهم مى آيند اين امكان وجود دارد كه مسائل و مشكلات مسلمانان در زمينه هاى گـونـاگـون اقـتصادى , سياسى , فرهنگى , و اجتماعى وهمچنين روابط كشورهاى اسلامى را به بـحـث و بررسى گيرند و بيانيه هايى دينى در اين باره صادر كنند و آنها را از طريق وسايل ارتباط جمعى به اطلاع ديگرانى كه در حج حضور ندارندنيز برسانند تا بدين ترتيب موافقت همگان فراهم گردد .
اجماع امت هم معنايى جز همين اتفاق نظر ندارد.
گفتار دوم : اجماعهاى خاص
اجماع عترت
نـزد شـيـعـه امـامـيه اجماع داراى مفهومى خاص و متفاوت با اجماع به معناى معتبر نزد فقهاى اهـل سـنـت است , چه , از ديدگاه شيعه اجماع عبارت است از اتفاق جمعى بر حكمى به گونه اى كه اتفاق آنان كاشف از راى معصوم باشد, زيرا از اتفاق چنين گروهى اين علم حاصل مى گرددكه اين اتفاق از راى و نظر پيشو

ايشان كه همان معصوم است گرفته شده است ((۱۲۵۲)) .
از اين تعريف سه نكته برمى آيد:
۱ ـ لازم است اين اطمينان وجود داشته باشد كه گروهى كه اجماع كرده اند امام معصوم را هم در ميان خود دارند .
امام معصوم نيز در همه عصرها هست يا ظاهر و آشكار است , يا پنهان وپوشيده .
۲ ـ اتفاق غير اماميه , چنانچه اماميه در آن حضور نداشته باشند, اتفاقى شمرده نمى شود كه اجماع را تحقق بخشد.
۳ ـ حـجـيـت در خـود اجماع نيست , بلكه در قول معصوم است و اجماع اين قول معصوم راكشف مى كند .
حلى مى گويد: اجماع امت محمد حق است و از ديدگاه مذهب ما نيز ظاهر و مقبول است , زيرا ما وجودمعصوم را در هر زمانى واجب مى دانيم و همو سرور امت است و حجت نيز در گفته اوست ((۱۲۵۳)) .
امـا مـوضـع شـيـعـه زيـديه در همين مساله تا اندازه اى همانند موضع مالك مى نمايد كه دو نوع ازاجـمـاع را پـذيـرفـته اند: اجماع نخست , اجماع مجتهدان امت محمد مى باشد و اين همان است كه جمهور آن را پذيرفته اند و اجماع دوم اجماع اهل عترت مى باشد كه اين را شيعه اماميه پذيرفته اسـت .
الـبته نوع دوم مورد قبول همه پيروان مذهب زيدى نيست , بلكه اكثريت پيروان اين مذهب آن را پذيرفته اند. ((۱۲۵۴)) اينان نيز در اين نكته با شيعه اختلاف دارند كه اجماع رامنعى مستقل مى شمرند و حجيت را در خود اجماع مى دانند, نه در قول معصوم .

شيعيانى كه اجماع اهل عترت را حجت دانسته اند براى اثبات حجيت آن دلايلى از كتاب وسنت و عقل آورده اند: الـف ـ كـتـاب : آيـه (انـمـا يـريـد اللّه لـيـذهـب عـنـكـم الـرجـس اهـل الـبـيـت ويـطـهـركم تـطـهيرا) ((۱۲۵۵)) .
چگونگى استدلال چنين است كه خداوند به وسيله (انما), كه از ادوات حصر است , خبر اززدودن هرگونه ناپاكى و نادرستى از اهل بيت داده است , و بنابراين خطا يا گمراهى كه خودنمودهايى از ناپاكى هستند از اين خاندان نفى شده است ((۱۲۵۶)) .

ب ـ سـنـت : در اين باره به احاديثى استناد كرده اند كه در كتاب صحاح اثرى از آنها نيست و ازآن جـمـلـه ايـن كـه مـى گـويـد: رسـول خـدا(ص ) فرمود: (انى تارك فيكم الثقلين فان تمسكتم بـهـمـالـن تـضـلـوا: كتاب اللّه و عترتى ). ((۱۲۵۷)) شيعيان بر اين عقيده اند كه چيزى جز اين دو حجت نيست .
ج ـ دلـيل عقل : اهل بيت به بستگى با پيامبر و به نسب و شرافت اختصاص يافته اند و آنان اهل بيت رسـالت و خاستگاه نبوت و آگاهى از اسباب نزول , شناخت تاويل و همچنين شناخت اقوال وافعال پيامبر خدايند و بنابرآنچه از آيه قرآن استفاده مى شود از هر خطايى مصونند و به همين دليل اقوال و افـعـال آنـان براى ديگران حجت است , بلكه به حكم عصمت , حتى گفته هريك از آنان بتنهايى همانند گفته پيامبر و كرده او حجت مى باشد.
در پـاسـخ بـه ايـن ادلـه گـفـتـه شـده اسـت كـه مقصود از (رجس ) خطا نيست , زيرا رجس به مـعـنـاى گـنـاه , عـذاب , يـا هـر پديده پليد و ناپاك و ناپسند آمده است .
افزون بر اين , مقصود از (اهـل بـيـت ) در آيـه , بـه قـريـنـه سياق و به قرينه آنچه پيش و پس از آن آمده است , زنان پيامبر اسـت ,سياق آيه اين است : (يا نساء النبى لستن كاحد من النساء) (احزاب /۳۲), آيه پيش از آن چنين اسـت : (يـا نساء النبى من يات منكن بفاحشة ) (احزاب /۳۰), و آيه پس از آن هم اين كه (واذكرن ما يتلى فى بيوتكن من آيات اللّه والحكمة ان اللّه كان لطيفا خبيرا) .
(احزاب /۳۴)افزون بر اين , خبرى كـه بـدان استناد كرده اند ثابت نشده ((۱۲۵۸)) و به فرض ثبوت نيز مقصوداز ثقلين كتاب و سنت اسـت , نـه كـتاب و عترت , چه , برخوردارى از ويژگى نسب و شرافت ربطى به اجتهاد و استنباط احـكام از مدارك آنها ندارد, و آنچه در اين مقوله معيار است تنهاشايستگى براى استدلال و نظر و شـنـاخـت مـدارك احكام است و اين نيز چيزى است كه شرافت و نزديكى خانوادگى در آن اثرى ندارد. ((۱۲۵۹))

اجماع اهل مدينه
مـالـك و مـوافـقـان او در مـيـان صـحابه بر اين نظرند كه اتفاق مردم مدينه نيز, در كنار اجماع عـام اجـمـاع و يـكـى از مـنـابـع تـشريع به شمار مى رود .
گواه اين مطلب سخن قرافى است .
او منابع تشريع يا استنباط احكام را چنين برمى شمرد: ادله عبارتند از كتاب , سنت , اجماع امت , اجماع مردمان مدينه , قياس , قول صحابى , مصالح مرسله , استصحاب و … ((۱۲۶۰)) اين كه برخى از عالمان همانند غزالى به مالك نسبت مى دهند كه تنها اجماع مردم مدينه راحجت مـى دانـسـت , نـسـبـتى نادرست است , زيرا مالك همان گونه كه اجماع مردمان مدينه راحجت مـى شـمـرد بـه حـجـيت اجماع عمومى امت نيز ـ به طريق اولى ـ اعتقاد داشت , چه , اجماع همه مـجـتـهـدان اجماع مردم مدينه را نيز در خود دارد .

گواه اين سخن آن است كه از اهل اجماع به عنوان اهل حل و عقد ياد مى كنند. ((۱۲۶۱)) افـزون بـر ايـن , اجماع مردم مدينه تنها در صورتى موضوع اختلاف ميان مالك و ديگران است كه جداى از اجماع همه امت باشد, چه , در حجيت اجماع آنان در ضمن اجماع همه مجتهدان اختلاف نـظـرى وجود ندارد, و تنها در صورت انفراد آنان است كه امام مالك مى گويد:چنانچه بر حكمى اجماع كنند عمل بدان واجب است و مخالفت ديگران هم اعتبارى ندارد.
الـبـتـه مـالـكـيـه در تـعـيـيـن مـقـصود مالك از اين سخن كه (اجماع اهل مدينه حجت است ) اختلاف كرده اند: بـرخى از فقيهان گفته اند: مقصود مالك آن جايى است كه جاى اجتهاد نباشد و تنهاموضوعهايى چـون صاع , مد, اذان , اقامه , عدم وجوب زكات در سبزيها و امور ديگرى از اين قبيل كه معمولا در زمـان پـيامبر وجود داشته است و چنانچه تغييرى در آنها به وجود مى آمدبيگمان دانسته مى شد.
چـنين نقلى معتبر است , از اين روى كه اگر آن احكام كه نقل شده تغييرى مى يافت آن تغيير نيز نـقـل شـده بود .

اما در مسائل اجتهادى تفاوتى ميان مردم مدينه باديگران وجود ندارد .
قاضى اين تفسير را در التقريب از استاد خود ابهرى نقل كرده است ((۱۲۶۲)) .
امـا گـروهـى ديـگـر چـون ابـن بـكـيـر مـى گـويند: اتفاق مردم مدينه اجماع و به طور مطلق حـجـت اسـت ((۱۲۶۳)) , خواه به استناد راى آنان باشد, خواه به استناد قياسى كه آنان كرده اند, و خواه به استناد چيزى كه نقل مى كنند.

جرجانى مى گويد: مقصود امام مالك تنها اتفاق فقيهان هفتگانه مدينه است .
برخى هم بر اين معتقدند گفته مالك بدان معناست كه روايت مردم مدينه بر روايت ديگران مقدم داشته مى شود. ((۱۲۶۴)) شافعى در فتواى قديم خود به اين نظر اشاره كرده است ((۱۲۶۵)) .
كـسـانـى كـه بـه دفاع از مذهب مالك يعنى حجيت اجماع مردم مدينه برخاسته اند دلايلى نقلى وعقلى آورده اند: دلـيـل نـقـلـى : پـيـامـبـر اكـرم (ص ) فـرمـود: (ان الـمـدينة طيبه تنفى خبثها كما ينفى الكير خـبـث الـحـديـد). ((۱۲۶۶)) چگونگى استدلال بدين حديث نيز آن است كه خطا يكى از مصاديق خبث است و خبث از مدينه نفى شده است ((۱۲۶۷)) .
ب ـ دليل عقلى : به سه گونه به عقل استدلال كرده اند:

۱ ـ مـديـنه سراى هجرت پيامبر و دفن او و جاى نزول وحى و پايگاه اسلام و محل گردآمدن همه صحابه است و بنابراين جايز نيست حق در چيزى وراى گفته مردمان اين شهر باشد.
۲ ـ مـردمـان مـديـنـه خـود نـظـاره گـر تـنزيل و شنونده تفسير و تاويل و آگاهترين كسان به احوال پيامبر(ص ) بوده اند و از اين روى جايز نيست حق از آنان بيرون باشد.
۳ ـ روايـت مـردم مـديـنـه بـر روايـت ديـگـران مـقـدم اسـت و بـه هـمين دليل اجماع آنان نيز مى بايست حجتى بر ديگران باشد.

الـبـتـه در ايـن ادلـه خدشه شده است , بدين بيان كه اگر آن دلايل نقلى از پاكى مردم مدينه از هرآلودگى حكايت كند بر اين كه هر كه بيرون از مدينه است نمى تواند رهيده از آلودگى باشد ويا بر اين كه اجماع مردم مدينه حجت است دلالت نخواهد داشت .

اين هم كه در متن حديث ازمدينه نـامـى برده شده براى آشكار ساختن شرافت و عظمت و اهميت اين شهر و برجسته ساختن آن در مـيـان سـايـر شـهرهاست و اين هم در حالى است كه برخوردارى مدينه از صفات فضيلت بر نفى فضيلت از ديگر شهرها و بر حجيت اجماع مردمانش دلالتى ندارد, آن گونه كه در مورد مردم مكه [به رغم عظمت آن شهر اجماع ساكنانش حجت نيست ] .
در اين ميان آنچه ملاك و معيار مى باشد دانـش دانشمندان و اجتهاد مجتهدان است و سرزمين در اين مساله نقشى ندارد, و افزون بر اين , دلـيلى هم بر آن وجود ندارد كه اهل حل و عقد و كسانى كه گفته هايشان حجت است , يا به ديگر سـخن , اهل علم تنها در اين شهر بوده اند, چه , اهل حل وعقد و آنان كه گفته هايشان حجت است در سـرزمـينهاى اسلامى پراكنده بودند و همگى نيز درآنچه به اجتهاد و نظر برمى گردد در يك مرتبه جاى مى گرفتند.

آنـچـه در مـورد تـرجـيـح روايـت مـردم مـديـنـه گـفـته شده نيز تنها به همين ترجيح روايت مـربـوطمـى شـود و روايـت است كه مى توان در آن در فرضى كه همه راويان در صفات معتبر در راوى در يـك مـرتبه قرار داشته باشند روايتى را كه راويان بيشترى دارد برگزيد و مقدم بداشت , واين برخلاف مساله اجتهاد است كه در آن هيچ مجتهدى حق ندارد نظر ديگران را به تقليدبگيرد, خواه جمعى فراوان يا اكثريت مجتهدان باشد و خواه يك نفر از آنها.

افـزون بـر اين , آن روايت مردم مدينه بر ديگر روايتها مقدم است كه مستند به سماع باشد و درآن رخـدادهايى نقل شود كه در زمان پيامبر روى داده و مردم مدينه آگاهترين كسان بدانهابوده اند.
امـا مساله اجتهاد مساله شيوه استدلال و نظر و تامل و استنباط حكم شرعى است و اين چيزى كه به اختلاف اماكن تفاوتى نمى يابد.
بنابراين , نه اجماع مردم مدينه مى تواند حجتى بر ديگران باشد, نه اجماع مردم مكه , نه اجماع مردم بصره و نه اجماع مردم كوفه ((۱۲۶۸)) .

ديدگاه نگارنده
از ديدگاه من مقصود امام مالك از اجماع مردم مدينه اجماع در چيزهايى بوده كه توقيفى هستند.
گـواه ايـن نـيـز سـخـن قـرافـى اسـت كـه در مـقـام دلـيـل آوردن براى حجيت اجماع مردم مدينه مى گويد: زيـرا خـلـف ايـن مـردم از سـلـف و فرزندان آنان از پدران خود نقل مى كنند و بدين سان خبرى كه داده اند از خبر ظنى و تخمينى فراتر مى رود و خبر يقينى مى شود. ((۱۲۶۹)) گواه ديگر سخن ابوعبداللّه تلمسانى مالكى است كه مى گويد: اجماع مردم مدينه نزد امام مالك حجت است , و در اين مساله بسيارى با او مخالفت كرده اند.

نـمـونـه اجماع مردم مدينه آن است كه اصحاب ما به اجماع آنان در اذان , مقدار مد و صاع وديگر امـورى كـه نـقـل شـده و در آن عـصـر بـه فـراوانـى و بـه تـكـرار وجـود داشـتـه اسـت استدلال كرده اند. ((۱۲۷۰)) هـمـچـنين از باجى نقل مى شود كه مقصود امام مالك از اين [ اجماع مردم مدينه ] حجيت اجماع مردم مدينه در چيزهايى چون صاع و مد و اذان و اقامه و عدم وجوب زكات در سبزيهامى باشد كه طريق آن نقل مستفيض است و به حكم عادت در دوران پيامبر(ص ) وجود داشته است ((۱۲۷۱)) .

بدين ترتيب , اگر ثابت شود مقصود مالك چنين چيزى است ـ آن سان كه از تحليل اصحاب اونيز هـمـيـن بـرمـى آيـد ـ گـزيـده و شـايـسته پذيرفتن همان عقيده به حجيت اجماع مردم مدينه درچـيـزهـايـى خـواهـد بـود كه طريقش نقل است , زيرا در چنين فرضى اجماع مردم مدينه در حـكـم سـنـت مـتـواتـر اسـت .
الـبـتـه بـايد اين شرط را در اجماع مردم مدينه در نظر داشت كه مـى بـايـسـت اجـماع آنان در دوران صحابه و تابعين صورت پذيرفته و افزون بر اين با نص قرآن يا اجماع امت برخورد نداشته باشد.
اجماع از ديدگاه ظاهريه و خوارج

ابن حزم ظاهرى حقيقت اجماع را به حد يا به رسم روشن نساخته و تنها گفته است : احـكـام ديـن هـمـه در كـتـاب و سـنـت وجـود دارد و از يـكى از اين دو وجه ـ كه تصور سومى بـرايـش مـمـكن نشود ـ بيرون نيست : يا وحيى است كه در مصحف ثبت شده , و اين قرآ

است , و ياوحيى است كه در مصحف ثبت نشده , و اين بيان و سخن پيامبر(ص ) است .
در مرحله بعد, همه اينها به سه دسته كه چهارمى نتوانى برايشان تصور كرد تقسيم مى شوند:
۱ ـ آنـچـه همه امت آن را عصرى پس از عصر ديگر نقل كرده اند, همانند ايمان , نماز, روزه واز اين قبيل .. اين همان اجماع است و هيچ چيز از اين گونه امور نيست كه بر آن اجماع صورت نپذيرفته باشد.
۲ ـ آنـچـه بـه صـورت مـتـواتـر نـقـل شده است , همانند بسيارى از سنن .
در برخى از اين گونه امـورمـى تـوانـد اجـمـاعـى صـورت پـذيـرفته باشد و در برخى ديگر هم مى تواند اختلاف وجود داشـتـه بـاشـد, همانند نماز گزاردن پيامبر به صورت نشسته و در امامت كسانى از اصحابش كه حضورداشتند, يا مساله واگذارى خيبر به يهوديان از سوى او به نصف محصولات اين سرزمين .

۰
۳ ـ آنچه ثقه آن را از ثقه نقل كرده و بر همين نحو به پيامبر(ص ) رسيده است .
پذيرش برخى از اين نـوع اجـماعى است و درباره برخى ديگر هم اختلاف وجود دارد .
اين معناى اجماعى است كه البته جز آن هيچ اجماعى در دين وجود ندارد. ((۱۲۷۲)) از ايـن سخن ابن حزم برمى آيد كه اجماع در حقيقت در آن چيزى است كه همه امت آن را درهمه اعـصـار نـقل كرده اند, همانند ايمان , نمازهاى واجب و اوقات و شماره ركعتهاى آنها,روزه و ماه و وقـت آن , حـج و وقت و اركان آن , و هر چيز ديگرى كه از ضروريات دين دانسته شود .

اين حقيقت اجماعى است كه ابن حزم آن را تصوير مى كند و مى گويد: ابوسليمان و بسيارى از اصحاب ما گفته اند: هيچ اجماعى جز اجماع صحابه وجود ندارد, زيراآنان امـور توقيفى را از رسول خدا(ص ) ديدند و اين در حالى است كه ثابت شده اجماع تنهادر صورتى پذيرفته است كه درباره امور توقيفى باشد .
افزون بر اين , آنان همه مؤمن بودند واين در حالى است كـه آنـان كـه داراى چنين صفتى هستند اجماعشان اجماع مؤمنين و اجماعى قطعى است .

اما در عـصـرهاى بعد آنان كه اجماعى كرده اند برخى از مؤمنان بوده اند, نه همه مؤمنان , و اين در حالى اسـت كـه اجماع برخى از مومنان حجيت ندارد .
همچنين صحابه شمارى محدود بودند كه امكان داشـت از هـمـه آنـان و نيز از اقوال و ديدگاههايشان آگاهى حاصل شود .
اما در مورد كسانى كه بعدها آمدند چنين امكانى نبود. ((۱۲۷۳)) كوتاه سخن آن كه از ديدگاه ظاهريه تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است .
خوارج در اين ديدگاه كه تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است با ظاهريه وحدت نظر دارند,اما در اين مساله اختلاف ورزيده اند كه مقصود از اجماع صحابه اجماع آنان در دوران پيش ازكشته شدن عثمان و پذيرش حكميت از سوى على بن ابى طالب (ع ) و پيدايش تفرقه و اختلاف ميان امت است , امـا پس از فرارسيدن اين دوران تنها اجماع معتبر اجماع طايفه [ خوارج ]است , زيرا اين طايفه تنها طـايـفـه بـرحق است و ديگران بر باطلند و اين هم در حالى است كه تنهااجماع اهل حق پذيرفته است .
روشـن اسـت ايـن ادعـاى خـوارج كـه حـق تـنـهـا در آن طايفه است و ديگران بر باطن هستند ادعايى بدون دليل , بلكه ادعايى است كه ادله خلاف آن را ثابت مى كند.
در ايـن مـيـان ظـاهـريـه نـيـز اجـمـاع صـحـابـه را تـنـهـا در دوران پيش از پراكنده شدن در سرزمينهاى اسلامى , يعنى پيش از درگذشت عمر حجت مى دانند .

اما گفتنى است كه هيچ كدام ازمسلمانانى كه به ثبوت اجماع در دوران صحابه عقيده دارند در حجيت آن مخالفتى نكرده اند,و بدين ترتيب بايد گفت اختلاف خوارج با اكثريت تنها در اجماع غير صحابه است ؟.
از ايـن تـوضـيـحـات نـتـيـجه مى گيريم كه اختلاف فقها و اصوليين در حجيت اجماع در اصل بـه اخـتـلاف در امـكـان آن برمى گردد و بنابراين , اجماعى كه يكى از طرفها مدعى آن و حجيت آن است نزد ديگرى اصلا ثابت و محقق نشده است , اما چنانچه براى وى تحقق آن اجماع ثابت شود او هم بمانند طرف ديگر آن را حجت خواهد شمرد.
اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

اخـتـلاف در مـسـالـه نفقه زن : به عقيده اكثريت اجماعى بر اين منعقد شده است كه مخارج زن بـه عـهـده شـوهـر اسـت , خـواه زن نـيـازمـنـد بـاشد و خواه بى نياز, در حالى كه ظاهريه وجود چـنـيـن اجـماعى را نمى پذيرند و به همين سبب بر اين نظر شده اند كه خرجى مردى كه نيازمند باشد برزن ثروتمند و بى نياز اوست .
ابن حزم مى گويد: اگر مرد نتواند خرجى خود را تامين كند و زنش توانايى مالى داشته باشد زن موظف است خرجى او را بدهد و حق ندارد عوض يا جبرانى از او بگيرد. ((۱۲۷۴)) ظـاهـريه براى ثابت كردن اين عقيده آيه (و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف .. .
وعلى الـوارث مـثـل ذلك ) ((۱۲۷۵)) را دليل آورده و گفته اند: زن وارث شوى خود است وبنابراين , به حكم نص قرآن خرجى شوهر, در صورتى كه نيازمند و نادار باشد, بر عهده اوست .
حـجـب اخوه نسبت به جد: مشهور آن است كه برادران تنى يا برادران ناتنى پدرى مانع ارث بردن جـد نـمى شوند, بلكه يا با او شريك مى شوند و يا ـ بنابر نظر گروهى ـ او مانع ارث آنان مى شود, و اين به حكم اجماعى است كه در اين مساله منعقد شده است .

امـا از سـويى برخى ديگر عقيده دارند برادران تنى يا ناتنى پدرى مانع ارث بردن جد مى شوند.اين نـظـر عبدالرحمن بن غنم صحابى است كه مى گويد: با وجود برادران جد ارث نمى برد .
ابن حزم مى گويد: به نظر برخى صحابه جد جايگزين پدر مى شود, به نظر برخى ديگر جد با برادران شريك مى شود, و از عـبـدالـرحـمـن بـن غـنـم رسيده است كه جد با وجود برادران ارث نمى برد, و از ارث محروم مى شود. ((۱۲۷۶)) اكثريت بر اين نظرند كه حرام است زنى همشوى عمه يا خاله خود قرار داده شود .

 

اما شيعه اماميه و خوارج بدان دليل كه اجماع انعقاد يافته در اين مساله نزد آنان ثابت نيست نظرى خلاف اين دارند.
ابن حزم در المحلى نظرى همانند اين از عثمان بتى نيز نقل كرده است ((۱۲۷۷)) .
اكـثـريـت فـقـيـهـان بـر ايـن نـظـرنـد كه اجماعى بر تحريم متعه , پس ازمباح بودن آن , انعقاد يافته است ((۱۲۷۸)).
اما شيعه اماميه بر اين اجماع دارد كه متعه جايز است .
طوسى مى گويد: نزد ما نكاح متعه مباح و جايز است و صورت آن نيز چنين است كه مرد زن را براى مدتى معلوم و با مهرى معلوم به عقد درآورد, پس اگر مدت را ذكر نكند عقد دايم خواهد بود, و اگرمدت را ذكر كـنـد ولـى مـهر را ذكر نكند عقد باطل خواهد شد.. .
دليل ما هم بر اين مطلب اجماع فرقه برحق است ((۱۲۷۹)) .

امـام مـالك خيار مجلس را نپذيرفته و از عمل به اين حديث عبداللّه بن عمر كه (اذا تبايع الرجلان فـكـل واحـد مـنهما بالخيار مالم يتفرقا) ((۱۲۸۰)) به علت معارض بودن آن با اجماع مردم مدينه پـوزش خـواسته است .
اما اكثريت بدين حديث عمل كرده و در مبنا گرفتن اجماع مردم مدينه با مالك همراى نشده اند.
اكـثـريـت مـى گـويـنـد: بـر ايـن مـسـالـه اجـماع شده است كه بدهى مرده بر وصيت او مقدم داشـتـه مى شود, خواه بدهى متعلق به اصل (عين ) تركه باشد و خواه به ذمه ميت باشد .
اما خوارج وابـوثـور ابـراهـيـم بـغـدادى شافعى ((۱۲۸۱)) بر اين نظر شده اند كه به اقتضاى ظاهر نص [(من بعدوصيته )] و نيز از آن جا كه اجماعى برخلاف وجود ندارد وصيت بر بدهى مقدم داشته مى شود.
فصل دوم :قياس و اثر آن در اختلافهاى فقهى
پـيـشـتـر تـعـريـف قـيـاس گـذشـت و اركـان آن بيان شد .
گفتيم : قياس عبارت است از برابر دانـسـتـن واقعه اى با واقعه ديگر براى كشف حكم آن به واسطه ملحق دانستنش بدان واقعه ديگر كه حكمش در نص شرعى آمده است , به استناد اشتراك دو واقعه در جامع مشترك .

اركان قياس هم چهار چيز است : اصل , فرع , علت , و حكم اصل .
قـيـاس [از ديـدگـاه اهـل سـنـت ] يـكـى از مـنابع استنباط احكام پس از كتاب و سنت و اجماع دانـسـتـه مـى شـود و در مـواردى كـه نصى بر حكم فرع وجود ندارد به كار مى آيد .
مسلمانان در اعـصـارمـخـتـلـف بـسـيـارى از مـشكلات و مسائل خود را از طريق همين قياس حل كرده اند.

هـمـچـنـيـن قـياس يكى از مهمترين عوامل اختلاف فقهى به شمار مى آيد, چه , در حجيت آن و هـمچنين نزد پذيرندگان آن ديدگاههاى گوناگون و گاه بسيار دور از هم ارائه شده است كه در اين فصل به برخى از آنها خواهيم پرداخت .

اين فصل در بردارنده دو گفتار است : گفتار اول : درباره اختلاف نظر در حجيت قياس گفتار دوم : درباره آنچه قياس در آن جارى مى شود و آنچه قياس در آن جارى نمى شود.
گفتار اول : حجيت قياس
در كتب اصول فقه مفصلا به مساله حجيت قياس پرداخته شده است و ما در اين جا به طورخلاصه از آن سـخـن مـى گوييم , چه اين كه اختلاف نظرهاى فقهى بسيارى بر همين مبتنى است كه آيا مى توان به قياس استناد كرد يا نه .
البته در اين جا براى پرهيز از درازگويى تنهانظريه هاى مختلف مطرح شده را مى آورم و از پرداختن به دلايل آنها خوددارى مى ورزم .

بـى هـيچ گفتگو قياس را مى توان در امور دنيوى به كار گرفت , مانند قياس يك داروى گاهى بـه داروى ديـگـر بـه علت وجود جامعى ميان آن دو مثلا طبيعت گرم و سازگار و مناسب بودن براى بيمارى خاص .

درباره قياس قطعى نيز اختلاف نظرى نيست , و آن عبارت است از قياسى كه در آن نسبت به نبود هر گونه تفاوت ميان مقيس و مقيس عليه يقين وجود داشته باشد ((۱۲۸۲)) همانند قياس كتك زدن بر اوه گفتن به پدر و مادر, به استناد جامع آزار دادن .
تـنـها اختلاف در قياس ظنى در شرعيات است و آن اين كه علت حكم يا در اصل يا فرع و يا درهر دوى آنها ظنى باشد .

در اين باره پنج ديدگاه وجود دارد: ((۱۲۸۳))
۱ ـ قـياس شرعا حجت , و عمل بدان در امور شرعى واجب است اين ديدگاهى است كه اكثريت آن را اختيار كرده اند.
۲ ـ قـيـاس به دلالت عقل و شرع هم در امور عقلى و هم در امور شرعى حجت است .
اين ديدگاه شاشى كبير قفال , از شافعيه و همچنين نظر ابوالحسين بصرى از معتزله است .
۳ ـ قـيـاس تـنـهـا در صـورتهاى خاصى حجت است .
كاشانى و نهروانى اين ديدگاه را برگزيده وگفته اند: تنها در دو صورت به قياس عمل مى شود: يكى آن كه علت قياس يا به صريح لفظ و يابه اشـاره لفظ منصوص باشد, و ديگرى آن كه فرع نسبت به اصل به حكم مذكور در دليل اولى باشد, هـمـانـنـد قـياس تحريم زدن بر تحريم اوه گفتن .

اين دو مى گويند: در اين جا عقل در بودن يا نبودن حكم هيچ دخالتى ندارد. ((۱۲۸۴)) عثمان بتى مى گويد: لازم است در بابى كه قصد قياس كردن داريم دليلى حاكى از جواز قياس بر اصل برسد, براى مثال اگر بخواهيم در باب ازدواج قياس جارى كنيم بايد دليلى در اختيارداشته بـاشيم كه مى گويد: قياس در باب ازدواج جايز است , يا اگر بخواهيم در باب بيع قياس كنيم بايد دليلى بر جواز قياس در اين باب داشته باشيم , و به همين ترتيب ((۱۲۸۵)) .

۴ ـ ديـدگـاه ظـاهـريـه , بـرخـى از شـيعه و برخى از خوارج مبنى بر اين كه هر چند عقلا قياس جايزباشد, اما شرعا تعبد به آن ممكن نيست .
ابـن حـزم ظـاهـرى دلايـل نقلى فراوانى براى ابطال قياس آورده و بشدت آن را نفى كرده است ودليل اصلى او اين است كه نصوص شرعى يا همان ادله نقلى احكام همه حوادث را بسنده مى كند ونيازى به قياس نيست .
حلى , از فقهاى اماميه , مى گويد: عـالمان در حجيت قياس اختلاف كرده اند و آنچه ما برآنيم اين است كه قياس حجت نيست

.
البته مـلـحـق دانـسـتن مسكوت به منطوق از باب قياس شمرده نمى شود واگر در حكمى به علت آن تـصريح شده باشد, آن حكم به هر چه وجود اين علت در آن معلوم گردد سرايت مى كند, واين به دلالت نص است نه به قياس ((۱۲۸۶)) .
بـرخـى از عـالـمـان شـيـعه اين نسبت را كه از ديدگاه همه شيعيان قياس عقلا محال است رد كـرده گـفته اند: شايد آنان كه چنين نسبتى به همه شيعه داده اند چنين چيزى در برخى از كتب اصـولى شيعه به عنوان نظر صاحب كتاب يافته و همان را ديدگاه كلى اين مذهب گرفته باشند.
امـا ايـن كـارى نـادرسـت است كه ديدگاهى به صرف آن كه ديده شده برخى از مجتهدان شيعه بدان گراييده اند به كل اين مذهب نسبت داده شود. ((۱۲۸۷)) ۵ ـ ديـدگـاه نـظام معتزلى و برخى از شيعه كه مى گويند عقلا محال است خداوند ما را به تعبد به قياس ملزم كند.
الـبـتـه آن سـان كـه گفته ايم قياس قطعى را هيچ كس انكار نكرده و نظام هم در اين فرض كه عـلـت مـنـصـوص بـاشـد قـياس را جايز دانسته است ((۱۲۸۸)).

شيعه اماميه هم چنين قياسى را جايزشمرده ولى آن را قياس نناميده اند.
اينها مهمترين ديدگاهها درباره قياس و حجيت آن است و هر كدام نيز دلايل عقلى و نقلى خاص خود را دارد كه نقل و نقد آنها و انتخاب نظر ارجح بيرون رفتن از موضوع بحث و به درازا كشاندن بى ثمر گفتار است , چرا كه در كتب اصول به طور مفصل بدين مساله پرداخته شده است .
اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل
اختلاف نظر فقيهان و عالمان اصول درباره حجيت قياس از مهمترين عوامل اختلاف دربسيارى از احكام شرعى است .

اينك به بررسى يك نمونه مى پردازيم : فـقـيـهـان بـا نـظـر بـه روايـت مـسـلـم از عـبادة بن صامت كه گفت رسول خدا(ص ) فرمود: (الـذهب بالذهب والفضة بالفضه والبر بالبر والشعير بالشعير والملح بالملح والتمر بالتمر مثلا بمثل سـواءبـسـواء…) ((۱۲۸۹)) و بـا تـوجـه بـه اخـتـلاف نظر در حجيت قياس , و در صورت عقيده به حجيت ,اختلاف در علت حكم در اين روايت , در تعيين بيع ربوى از غير ربوى اختلاف ورزيده اند.
الـبـتـه فـقـيـهـان بـر اين اتفاق نظر دارند كه بيع ربوى در اين شش جنس صحيح نيست , اما در ايـن بـاره كـه اجـنـاس ربـوى كه بر آنها تصريح نشده كدامند اختلاف ورزيده اند .
اين اختلاف هم بدان برمى گردد كه آيا اين حديث خاص و مقصود از آن هم خاص است يا حديث خاص ولى مقصود از آن عام است , از طريق قياس ـ چونان كه ديدگاه اكثريت است ـ يا از طريق شمول دليل ـ چنان كه شيعه اماميه و موافقانشان مى گويند.
بـر ايـن اصـنـاف در ربـوى بـودن اجـنـاس ديـگـر ـ جز اين شش جنس ـ اختلاف كرده و به دو گـروه شـده اند: گروهى بر اين نظرند كه حديث تنها به همين اجناس محدود مى شود و اجناس ديـگـرمـشـمـول حكم آن نيست .
برخى از اين گروه , همانند ظاهريه اساسا منكر قياس هستند و بـرخـى ديـگـر هـمانند عثمان بتى قياس را پذيرفته اند, اما در اين مورد عقيده دارند شرط تحقق قـيـاس ,يعنى وجود دليلى در اصل مبنى بر اين كه حكم مذكور براى اصل معلول علت مذكور در دليل است , فراهم نيست ((۱۲۹۰)) .
اما در برابر, گروهى ديگر معتقدند حكم ربا به اين اجناس محدود نمى شود, بلكه از آنها به هرچيز ديگرى كه (علت ) در آن وجود داشته باشد سرايت مى كند .

البته اين گروه نيز خود بر دودسته اند: دسـتـه اى قياس را به عنوان يك دليل شرعى نمى پذيرند و در عين حال معتقدند حكم مذكور در اين دليل از طريق شمول و دلالت لفظى ـ نه از طريق قياس ـ ديگر اجناس را هم دربرمى گيرد.
اين دسته همان شيعه اماميه هستند .
طوسى مى گويد: از ديـدگـاه مـا ربا در هر مكيل و موزونى هست , خواه خوردنى باشد و خواه غير خوردنى .
داوود و ظـاهـريـه گـفـتـه انـد: ربا تنها در اين جنسهاى ششگانه است و در ديگر جنسها ربا نيست .
همه مـعـتـقـدان به قياس گفته اند: ربا در ديگر جنسها تصور مى شود, گرچه در جزئيات دراين باره اختلاف كرده اند .

 

دليل ما اجماع و اخبار فرقه است و احتياط هم اين رامى طلبد. ((۱۲۹۱)) او سپس مى گويد: آنچه ربا در آن ثابت شده ثبوتش تنها به نص است نه به واسطه علتى از علل ((۱۲۹۲)) ـ يعنى نه به واسطه قياس .
دسـته اى ديگر از اين گروه قياس را دليلى شرعى مى شمرند و بر اين نظرند كه حكم ربا ازطريق قـيـاس و نـه از طـريـق شمول لفظى دليل به هر چه كه علت موجود در جنسهاى ششگانه درآن وجـود داشـته باشد سرايت مى كند .
اين ديدگاه اكثريت فقيهان است .
با وجود اين آنان گرچه ربا در غير اين اجناس را پذيرفته اند اما, به علت اختلاف نظر در تعيين علت ربا در اين اجناس , اختلاف كـرده انـد كه دامنه اين حكم تا كجا پيش مى رود و چه اموالى را در برمى گيرد.در اين باره چنين اظهار داشته اند: الـف ـ حـنـفـيـه : حـنـفـيـه بـر ايـن نـظرند كه در رباى معاملى (ربا الفضل ) ((۱۲۹۳)) علت آن جـنـسـهـاى ششگانه كيل به همراه جنس و يا وزن به همراه جنس است , به عبارت ديگر در رباى مـعاملى كه هر دو بدل (هر دو كالاى مورد تبادل ) از يك جنس هستند علت ربا از دو چيز تركيب مـى شـود:جـنـس و مقدار .
اما در رباى قرض (ربا النساء) ((۱۲۹۴)) , علت يا كيل , يا وزن و يا اتحاد جنس دو كالاى مورد تبادل است .
ابن همام مى گويد: از ديدگاه ما علت ربا اندازه و جنس است و در فرض اجتماع اين دو علت تفاضل [ تفاوت مقدار] يا نساء [ تفاوت در حال يا اجل دار بودن و يا تفاوت در مدت اجل ] حرام است .
اما درفرضى كه يكى از اين دو [اندازه و جنس ] باشد نساء حرام اما تفاضل حلال است ((۱۲۹۵)) .
ب ـ مالكيه : علت رباى قرضى نزد مالكيه , خواه در طعام و خواه در غير آن .
خوردنى بودن آن است , يـعـنـى ايـن كـه به طور عادى و نه به عنوان دارو خوراك انسان باشد .
بنابراين , ميوه ها,سبزيها و دانـه هاى خوراكى در دليل عنوان اجناس ربوى جاى مى گيرند و معامله دو مقدارمساوى از يك جنس در اين فرض كه يكى مدت دار و ديگرى بدون مدت باشد جايزنيست .
عـلـت ربـاى فـضـل يا رباى معاملى نيز از ديدگاه مالكيه دو ويژگى (اقتيات ) و (ادخار) است و بـه عبارت ديگر علت حكم علتى مركب از اين دو است و چنانچه يكى از اين دو نباشد علت منتفى است .

البته اين همه مشروط به شرط جنسيت (يا همان وحدت جنس ) ((۱۲۹۶)) است ((۱۲۹۷)) .
مقصود از اقتيات آن است كه بدن انسان مى تواند با مصرف آن زنده بماند آن گونه كه اگر تنهابه مـصـرف آن بـسنده كند از بين نرود .
مقصود از ادخار هم آن است كه قابل ذخيره شدن باشد ودر مدتى كه عادة براى آن انتظار مى رود از بين نرود .
بنابر ظاهر مذهب براى اين قابليت ذخيره شدن حـدى وجود ندارد, بلكه در هر چيز به حسب آن تفاوت مى يابد و بنابراين , آنچه همانند انار بندرت ذخـيـره مـى شـود مشمول وصف (قابل ذخيره بودن ) قرار نمى گيرد .
همچنين چيزهايى همانند نـمـك و فلفل كه بدون آنها خوردن و بهره جستن از خوراكيها ممكن نيست حكم (اقتيات ) دارد.

ابن عرفه مى گويد: طعام عبارت است از آنچه غالبا از سوى آدمى براى خوردن , نوشيدن , يا بهبودى و تندرستى مورد استفاده قرار مى گيرد. ((۱۲۹۸)) علت ربا در طلا و نقره از ديدگاه مالكيه (ثمنيت ) يعنى ثمن بودن آنهاست .
ج ـ شـافـعـيـه : شـافـعـيـه در مورد علت ربا در طلا و نقره همان ديدگاه مالكيه را برگزيده بر آن شده اند كه علت در اين دو جنس ثمن بودن آنهاست .
بنابراين , ربا تنها در اين دو حرام است ودر سـاير نقود حرام نيست , چرا كه علت تنها در اين دو هست و به چيزهاى ديگر سرايت نمى كند و به همين سبب ديگر نقود را نتوان بر اين دو قياس كرد. ((۱۲۹۹)) شافعى درباره چهار جنس ديگر (گندم , جو, خرما و نمك ) دو نظر دارد: در فـتواى جديد خود مى گويد: علت حكم در اين چهار جنس خوردنى بودن آن است , خواه قوت بـر آن صدق كند و خواه نه , خواه قابل ذخيره باشد و يا نباشد .
بدين ترتيب حكم از طريق قياس به هـمـه چـيـزهايى كه خوراك اصلى يا خورش يا ميوه و يا داروست سرايت مى كند.معمربن عبداللّه روايـت كـرده اسـت كـه پيامبر خدا(ص ) فرمود: (الطعام بالطعام مثلابمثل ) ((۱۳۰۰)) و طعام , به گـواهـى آيه (و طعام الذين اوتوا الكتاب حل لكم و طعامكم حل لهم ) ((۱۳۰۱)) عبارت از هر چيز خوردنى است .
و در فـتـواى قـديـمـش گـفـته است : علت حكم در اين اجناس مطعوم مكيل يا مطعوم موزون بـودن اسـت و دلـيل آن اين سخن پيامبر است كه فرمود: (الطعام بالطعام مثلا بمثل ) و همانندى ومـمـاثـلـه جـز به كيل و وزن مشخص نمى شود .
بنابراين , آنچه به كيل و وزن سنجيده نمى شود رباصدق نمى كند. ((۱۳۰۲)) اين همان ديدگاه سعيدبن مصيب است .

د ـ حـنـابـلـه : ظـاهـر مذهب حنابله همان ديدگاه حنفيه است , ولى برخلاف حنفيه جنسيت ـ اتحاددو جنس ـ را شرط رباى معاملى دانسته اند نه جزئى از علت ((۱۳۰۳)) .
هـ ـ زيـديـه : ديـدگاه زيديه در بيع ربوى با ديدگاه حنفيه تفاوتى ندارد, چه , امام مهدى احمد بـن يـحـيـى مـرتـضـى ربـا را در شرع چنين تعريف كرده است : تفاوت مقدار دو جنس كه با هم يـكـى هـسـتـنـد يـا تـفـاوت در مدت آنچه به صورت غير نقدى مبادله شود .

وى آن گاه اجماع عـتـرت قـاسـمـيـه و نـاصريه در كنار ابوحنيفه و پيروانش را نقل كرده است مبنى بر اينكه علت تـحـريـم اتـفـاق جـنس و اندازه است , چه , رسول خدا خود با (الا صاعا بصاع ) يا (الا كيلا بكيل ) و هـمـانـنـدآن مـا را بـديـن عـلـت رهـنـمـون شـده است .
احمد بن يحيى مى گويد: موزون نيز چنين است ((۱۳۰۴)) .
از آنچه گذشت چنين نتيجه مى شود: از ديـدگـاه ظـاهريه و عثمان بتى حوزه ربا تنها همان جنسهاى ششگانه مذكور در حديث است ونمى توان چيزهاى ديگر را بر آنها قياس كرد.
از ديدگاه حنفيه , حنابله , شيعه اماميه و شيعه زيديه حكم به هر مكيل و موزونى كه از صنف واحد باشند سرايت مى كند, خواه خوردنى باشند يا غير خوردنى , قوت باشند يا غير قوت .
البته اين سرايت حـكم از ديدگاه شيعه اماميه از طريق شمول لفظى دليل است , نه از طريق قياس , اما از ديدگاه حنفيه , حنابله , و شيعه زيديه برعكس آن مى باشد.
از ديـدگـاه مـالـكيه حوزه رباى معاملى تنها چيزهايى است كه (قوت ) هستند و قابل ذخيره اند, وحـكـم به ديگر چيزها, هر چند مكيل و موزون , سرايت نمى كند, رباى قرضى تنها به خوردنيهايى محدود مى شود كه براى غير مداوا از آنها استفاده مى شود, و سرانجام از ديدگاه اين مذهب ربا در اثمان منحصر است به طلا و نقره .
از ديـدگـاه شـافـعـيـه حـوزه ربـا در اثـمان تنها به همان طلا و نقره محدود مى شود و همانند آنـچـه مـالـكـيـه نـيـز مى گويند نقودى چون دينار و جنيه را نمى توان بر اين دو قياس كرد .
در اجـنـاس چهارگانه نيز ربا به غير خوردنيها سرايت نمى كند .
اين در فتواى جديد شافعى است .
اما درفـتواى قديم او حكم ربا محدود است بدانچه خوردنى است و به كيل ياوزن سنجيده مى شود,و بنابراين , چيزى ديگر را نمى توان بر آن قياس كرد.
از آنچه گفته شد روشن مى شود: چيزهايى وجود دارد كه از ديدگاه برخى مى توان آنها راحتى با تفاوت معامله كرد و ربايى لازم نيايد و بنابراين حلال باشد .

در حالى كه از ديدگاه برخى ديگر اين گونه معامله در آن چيزها ربا و در نتيجه حرام است .
اين اختلاف هم ـ چونان كه پيشتر گفتيم ـ به اختلاف نظر اثبات كنندگان و نفى كنندگان قياس و همچنين اختلاف نظراثبات كنندگان با همديگر در تعيين و تشخيص علتى است كه حكم در بودن و نبودن بدان بسته است .
هـمـچـنـيـن چـيزهاى ديگرى وجود دارد كه به اتفاق همه مذاهب ربا در آنها واقع مى شود, چه بـه اجـمـاع هـمـگـان , در هـمه جنسهاى ششگانه اى كه در حديث آمده و بر وجهى كه در حديث ذكرشده است ربا واقع مى شود.

چكيده سخن آن كه :
۱ ـ رباى قرض يعنى افزودن بر ميزان بدهى به ازاى مدت , به اجماع حرام است .
۲ ـ خريد و فروش جنسهاى ششگانه به اجماع همگان در حالتهاى زير ربوى مى شود: الف ـ جنس به جنس به صورت نسيه مبادله شود, خواه از نظر مقدار مساوى باشند يانامساوى .
ب ـ جـنـس بـه جـنـس نـقـدا مـبادله شود و از نظر مقدار متفاوت باشند .
اما اگر جنس به غير خـودمـبـادلـه شـود و از نـظـر مقدار متفاوت باشند معامله آنها به صورت نقد حلال و به صورت نسيه حرام است .
۳ ـ در احـكـامـى جـز ايـنـها, به شرحى كه گذشت , در پاره اى همه مذاهب متفقند و در پاره اى بايكديگر اختلاف دارند و علت اختلاف هم تفاوت ديدگاه درباره قياس است .
در پايان يادآور مى شوم اين نظريه را كه ربا در غير طلا و نقره يعنى در ساير نقود جارى نمى شود به طور قطع بايد رد كرد.
گفتار دوم : آنچه قياس در آن جارى مى شود
عـالـمان اصول و فقه در اين باره كه در چه چيزهايى قياس جارى مى شود اختلاف ورزيده اند ودر اين زمينه ديدگاههايى ارائه كرده اند كه به مهمترين آنها مى پردازيم .
قياس در عقليات
بـيـشـتـر مـتـكـلـمـان بر اين نظرند كه مى توان در عقليات قياس جارى كرد .
آنان اين قياس را (الـحـاق غـائب بـه شـاهـد) مى نامند .
مثلا گفته مى شود: وجود اتقان و نظم در شاهد [يعنى در پديده هايى كه ما مى بينيم و مى خواهيم بر آنها قياس كنيم ] دليل بر علم و آگاهى است و خداوند نيز درفعلش اتقان دارد, پس عالم است ((۱۳۰۵)) .
اين گونه قياس از ديدگاه دي
قياس در لغت
در ايـن اخـتـلافـى نـيـسـت كـه در احـكـام اسـتـفاده شده از لغت همانند مرفوع بودن فاعل يا منصوب بودن مفعول قياس جارى نمى شود, زيرا اين گونه احكام به استقرا ثابت مى شوند.
تنها اختلاف در واژه اى است كه از زبان گرفته شود و اين واژه اسم جنس و داراى معنايى باشدكه مى توان آن را در غير جنس هم يافت , همانند لفظ (خمر) كه اساسا براى آنچه از آب انگوربه دست مى آيد و جوشانده و كف روى آن دور ريخته مى شود وضع شده است و اين وضع به واسطه معنايى اسـت كـه در خمر وجود دارد يعنى مخامره با مست كنندگى .

هر جا اين معنا باشدآن تسميه هم هـسـت و هر جا نباشد آن تسميه هم نيست .
بنابراين , اگر خاصيت مست كنندگى رادر غير خمر همانند نبيذ بيابيم آيا مى توان نام خمر را بر آن نهاد يا نه ؟
برخى گفته اند چنين قياس جايز است .
در ميان اصوليين امام رازى , در ميان اديبان ابن جنى ودر ميان فقيهان مالكيه از اين گروهند. ((۱۳۰۶)) اما برخى گفته اند: اين قياس جايز نيست .
حنفيه از اين گروه هستند. ((۱۳۰۷))
قياس در حدود, كفارات , تقديرات و رخصتها
فقها و اصوليين در جارى شدن يا جارى نشدن قياس در اين امور اختلاف ورزيده اند: شـافـعـى و بـيـشـتـر پـيـروانـش , ((۱۳۰۸)) امـام احـمـد و بـيـشـتر پيروانش ((۱۳۰۹)) , و بنابر نـقـل قـرافـى , ((۱۳۱۰)) بـاجى از فقيهان مالكى و

سرانجام موافقان اين گروه بر اين نظر شده اند كه قياس در اين موارد جايز است .
اما حنفيه و موافقانشان مى گويند: در اين چهار مورد قياس جارى نيست ((۱۳۱۱)) .
كـسـانـى كـه گـفـته اند قياس در اين موارد جارى مى شود به عموم ادله اى كه حجيت قياس را ثابت مى كند استدلال كرده اند, چه , از ديدگاه آنان دلايل حاكى از جواز عمل به قياس هر حكمى راكه اجراى قياس در آن ممكن باشد دربرمى گيرند, و در اين مساله تفاوتى ميان حدود وكفارات و تقديرات و رخصتها و ديگر احكام وجود ندارد.

اما كسانى كه قياس در اين موارد را منع كرده اند چنين دليل آورده اند: الـف ـ دربـاره حـدود ايـن گـونـه اسـتـدلال كـرده انـد كـه بـه اسـتـنـاد حـديـث (ادرؤ والـحـدودبـالـشـبـهـات ) ((۱۳۱۲)) اجـراى حـدود به صرف پيش آمدن شبهه متوقف مى شود و بـنـابـرايـن ,نـمـى تـوان حـدود را به واسطه دليلى كه در آن شبهه وجود دارد ثابت كرد .
از ديگر سـوى مـى دانيم قياس دليلى مشتمل بر شبهه است , چرا كه دليلى ظنى است .
به همين دليل نيز نبايد آن را در حدود اجرا كرد. ((۱۳۱۳)) ب ـ در كفارات چنين استدلال كرده اند كه كفاره تلف كردن مال يا آزار تن به روزه و همانندآن و در نتيجه نوعى ضرر است و دلايل شرعى ضرر را نفى مى كند. ((۱۳۱۴)) ج ـ در مـقدرات , همانند اندازه نصاب در زكات , بدان استناد كرده اند كه عقل بدين گونه مسائل راهـى نـدارد و در نتيجه نمى توان قدر جامعى ميان اصل و فرع تعقل كرد, در حالى كه قياس ـ به اتفاق همگان ـ فرع تعقل چنين قدر جامعى است ((۱۳۱۵)) .
د ـ در رخصتها, همانند جواز شكسته خواندن نماز و خوردن روزه در سفر چنين دليل آورده اند كه ايـن احـكام تنها به موضوعها و موارد خود محدود مى شود و نمى توان از آن تعدى كرد و به همين دليل جارى شدن قياس در آنها ممكن نيست .
شافعى و موافقانش به دلايل مخالفان اجراى قياس در اين موارد چنين پاسخ گفته اند: الف ـ مقصود از توقف اجراى حدود به واسطه شبهه شبهه فعل يا شبهه محل است , نه شبهه دليل , در حالى كه شبهه در قياس شبهه در دليل است ((۱۳۱۶)).

افزون بر اين , ادعاى مخالفان به وسيله قـيـاسـهـاى فـراوانى كه در اين موارد جارى كرده اند تا جايى كه آنها را استحسان ناميده اندنقض مـى شـود, از جمله مدعى شده اند اگر چهار شاهد بر زنا كردن مردى گواهى دهند و هركدام از آنـهـا جـايـى مـت

ـفـاوت با آنچه ديگرى مى گويد ذكر كند از باب استحسان بر آن مرد حدجارى مـى شـود .
در حالى كه جارى كردن قياس در اين جا خلاف عقل است و بنابراين ,مى بايست اجراى آن در مواردى كه موافق عقل است سزاوارتر باشد. ((۱۳۱۷)) ب ـ اين كه مى گويند: كفارات برخلاف اصل مى باشد چون ضرر است و دليل ضرر را نفى مى كند سخنى نادرست است , چه , دليل ضرر محض را نفى مى كند در حالى كه ضرر موجوددر كفاره اين گونه نيست , زيرا ضررى آميخته به سود است و انسان را از ارتكاب دوباره آنچه موجب كفاره شده اسـت بـاز مـى دارد .

بـه هـمـيـن سـبـب گفته اند: كفاره عبادتى است كه معناى مجازات در آن هست ((۱۳۱۸)) .
افـزون بر اين , اين گفته به استفاده آنان از قياس در باب كفارات نقض مى شود, چه , آنان باقياس بـر ايـن كـه در شـكـستن روزه به وسيله همبسترى با زن كفاره واجب است , در شكستن روزه به وسيله خوردن نيز به وجوب كفاره حكم كرده اند, چونان كه با قياس بر قتل عمدى صيد [در زمان احرام ] در قتل غيرعمدى صيد هم كفاره را واجب دانسته اند. ((۱۳۱۹)) ج ـ بـه ايـن گـفـتـه آنـان دربـاره مـقدرات كه عقل به اين گونه امور راهى ندارد چنين پاسخ داده مـى شـود كـه مـا قـيـاس را تـنـهـا در هنگام فراهم آمدن اركان و شروط آن جايز مى دانيم .

اگـربـگـويـند: در موضوع بحث فراهم گشتن اين اركان و شروط ناممكن است , خواهيم گفت ايـن ادعـا نـاپـذيـرفته است , چه , عقل به صراحت بر اين حكم مى كند كه مى تواند در مورد حدى ياكفاره اى از سوى شارع به واسطه وجود امرى مناسب آن تشريع شود و سپس همين (امرمناسب ) در موضوع ديگرى هم وجود داشته باشد و تشخيص داده شود و آن گاه اين مورد ياموضوع تازه به اسـتـنـاد هـمان (امر مناسب ) [كه آن را علت حكم خوانده اند] بر مورد ياموضوعى كه شارع بدان تـصـريح كرده است قياس شود .
اگر باز بگويند: ما اين امكان رامى پذيريم اما وقوع

را نمى پذيريم , اين انكار حقيقتى است كه ما را با آنان بر سر آن نزاعى نيست ((۱۳۲۰)) .
نكته ديگر آن كه آنچه گفته اند بدين نيز نقض مى شود كه خود در مقدرات شرعى قياس راجارى كرده اند تا آن جا كه در مساله (منزوحات بئر) ميان اين كه چه حيوانى در چاه سقوطكند و بميرد تفاوت نهاده اند و به عنوان مثال براى مرغ فلان تعداد دلو و براى موش تعدادى كمتر از آن را لازم دانـسـته اند, در حالى كه اين تقدير نه به استناد نص است و نه اجماع و ناگزيرمى بايست به قياس برگردد. ((۱۳۲۱)) د ـ درباره رخصتها نيز, چونان كه شافعى مى گويد, آنان خود بفراوانى قياس كرده اند .
براى نمونه بـسـنـده كـردن بـه سـنـگ در استنجا يكى از آشكارترين رخصتهاست و آنان اين حكم را به همه نجاسات تسرى داده اند. ((۱۳۲۲))
پاره اى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل
اخـتلاف درباره اجراى قياس در موارد چهارگانه پيشگفته اختلاف نظرهاى فقهى بسيارى رادر پى آورده است از جمله : اختلاف در وجوب كفاره بر كسى كه مرتكب قتل عمد شده است .
پـيشوايان فقهى مذاهب بر اين اتفاق دارند كه در قتل خطا كفاره واجب است .
اما درباره قتل عمد اختلاف كرده اند: شـافـعى و موافقانش بدان گرويده اند كه كفاره بر قاتل واجب است , خواه مرتكب قتل عمدباشد, خـواه شـبـه عـمد .

او در اين فتوا قتل عمد و شبه عمد را به استناد جامع (بازداشتن ) بر قتل خطا قـيـاس كـرده اسـت , چـه ايـن كـه اگـر كفاره در قتل خطا كه گناهى هم در آن نيست واجب بـاشـدوجـوب آن در قـتـل عـمد و شبه عمد كه حكمش به علت گناه شدت بيشترى مى طلبد سـزاوارتـراسـت ((۱۳۲۳)).
ايـن ديدگاهى است كه زهرى , احمد در يكى از رواياتش , ((۱۳۲۴)) و شـيـعـه اماميه بدان گراييده اند .

طوسى مى گويد: دليل ما اجماع فرقه است و احتياط نيز همين رامى طلبد. ((۱۳۲۵)) اما حنفيه , مالك , و موافقان اين گروه بر اين نظر شده اند كه در قتل عمد و شبه عمد كفاره واجب نمى شود .
بيشتر فقيهان حنبلى , احمد در روايت ديگرش , ((۱۳۲۶)) و ثورى همين مذهب را اختيار كرده اند.
حنفيه دليل آورده اند كه قتل عمد گناه كبيره محض است , و در كفاره مفهوم عبادت وجوددارد و بنابراين , نمى تواند به چنان چيزى وابسته باشد .
ابن همام مى گويد: پاسخ قياس شافعى كه وجوب كفاره در قتل عمد را بر وجوب آن در قتل خطا قياس كرده اين است كـه تـعـيين كفاره در شرع براى از ميان بردن گناه كوچكتر يعنى خطا بر آن دلالت نمى كندكه چنين كفاره اى براى از ميان بردن گناه بزرگتر يعنى عمد مقرر داشته شده است ((۱۳۲۷)) .
اختلاف در جواز سلم (پيش فروش كردن ) به صورت حال : ميان فقها اختلافى نيست كه بيع سلم مدت دار جايز, و اين خود يكى از رخصتهاست .
از ابن عباس روايت شده است : رسول خدا زمانى كه به مدينه آمد ديد مردم ميوه هاى يك سال و دوسال خود را پـيـش فـروش مى كنند .

فرمود: (من اسلف فى تمر فليسلف فى كيل معلوم و وزن معلوم الى اجل معلوم ). ((۱۳۲۸)) اما درباره بيع سلم به شكل حال [بدون مدت ] اختلاف كرده اند: شافعى و موافقانش آن را جايز دانسته اند, ولى حنفيه و موافقانش به بطلان آن نظرداده اند.

شافعى و موافقان او چنين دليل آورده اند كه وقتى بيع سلم به صورت مدت دار جايز باشدجواز آن به صورت حال كه از غرر دورتر مى باشد سزاوارتر خواهد بود. ((۱۳۲۹)) حنفيه و موافقانشان گفته اند: اين قياس از دو جنبه نادرست است : نـخـسـت آن كـه ايـن قـياس تغيير دهنده نص است , چه , نص مى گويد: (من اسلف فليسلف فى كـيـل مـعـلـوم و وزن معلوم الى اجل معلوم ), و اين به مفهوم غايت بر آن دلالت دارد كه بيع سلم حـال [بـدون مـدت ] بـاطل است .
بنابراين اگر در اين جا قياسى جارى شده , به جواز چنان بيعى حكم شود بدان مفهوم است كه دليل شرعى را تغيير داده ايم , در حالى كه اين كار نادرست است .

۱ ـ آنـچـه همه امت آن را عصرى پس از عصر ديگر نقل كرده اند, همانند ايمان , نماز, روزه واز اين قبيل .. اين همان اجماع است و هيچ چيز از اين گونه امور نيست كه بر آن اجماع صورت نپذيرفته باشد.
۲ ـ آنـچـه بـه صـورت مـتـواتـر نـقـل شده است , همانند بسيارى از سنن .
در برخى از اين گونه امـورمـى تـوانـد اجـمـاعـى صـورت پـذيـرفته باشد و در برخى ديگر هم مى تواند اختلاف وجود داشـتـه بـاشـد, همانند نماز گزاردن پيامبر به صورت نشسته و در امامت كسانى از اصحابش كه حضورداشتند, يا مساله واگذارى خيبر به يهوديان از سوى او به نصف محصولات اين سرزمين .
۳ ـ آنچه ثقه آن را از ثقه نقل كرده و بر همين نحو به پيامبر(ص ) رسيده است .
پذيرش برخى از اين نـوع اجـماعى است و درباره برخى ديگر هم اختلاف وجود دارد .
اين معناى اجماعى است كه البته جز آن هيچ اجماعى در دين وجود ندارد. ((۱۲۷۲)) از ايـن سخن ابن حزم برمى آيد كه اجماع در حقيقت در آن چيزى است كه همه امت آن را درهمه اعـصـار نـقل كرده اند, همانند ايمان , نمازهاى واجب و اوقات و شماره ركعتهاى آنها,روزه و ماه و وقـت آن , حـج و وقت و اركان آن , و هر چيز ديگرى كه از ضروريات دين دانسته شود .
اين حقيقت اجماعى است كه ابن حزم آن را تصوير مى كند و مى گويد: ابوسليمان و بسيارى از اصحاب ما گفته اند: هيچ اجماعى جز اجماع صحابه وجود ندارد, زيراآنان امـور توقيفى را از رسول خدا(ص ) ديدند و اين در حالى است كه ثابت شده اجماع تنهادر صورتى پذيرفته است كه درباره امور توقيفى باشد .
افزون بر اين , آنان همه مؤمن بودند واين در حالى است كـه آنـان كـه داراى چنين صفتى هستند اجماعشان اجماع مؤمنين و اجماعى قطعى است .

اما در عـصـرهاى بعد آنان كه اجماعى كرده اند برخى از مؤمنان بوده اند, نه همه مؤمنان , و اين در حالى اسـت كـه اجماع برخى از مومنان حجيت ندارد .
همچنين صحابه شمارى محدود بودند كه امكان داشـت از هـمـه آنـان و نيز از اقوال و ديدگاههايشان آگاهى حاصل شود .
اما در مورد كسانى كه بعدها آمدند چنين امكانى نبود. ((۱۲۷۳)) كوتاه سخن آن كه از ديدگاه ظاهريه تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است .
خوارج در اين ديدگاه كه تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است با ظاهريه وحدت نظر دارند,اما در اين مساله اختلاف ورزيده اند كه مقصود از اجماع صحابه اجماع آنان در دوران پيش ازكشته شدن عثمان و پذيرش حكميت از سوى على بن ابى طالب (ع ) و پيدايش تفرقه و اختلاف ميان امت است , امـا پس از فرارسيدن اين دوران تنها اجماع معتبر اجماع طايفه [ خوارج ]است , زيرا اين طايفه تنها طـايـفـه بـرحق است و ديگران بر باطلند و اين هم در حالى است كه تنهااجماع اهل حق پذيرفته است