شخصی با احراز چه شرایطی می تواند برمسند قضاوت بنشیند

۱-۱-بیان مسئله :
اسلام به عنوان دین برتر وتضمین کننده حیات وتکامل بشری به تمام زوایا وخواستهای انسان پرداخته تا نیازهای اورا در هر مقطع زمانی و مکانی پاسخ گو باشد.
چشم انداز اسلام در مقوله قضاء ریشه در اعماق فلسفه اسلام دارد که نظام هستی را برمبنای عدل و داد می داند « قاممت السموات والارض بالعدل ».

دراسلام بحث از حل وفضل منازعات واجرای عدل وداد هرگز مستقل ومجردد از بحث شرائط و اوصاف کیسکه اجرای آن را بعهده دارد مورد بررسی قرارنگرفته بلکه این دومکمل یکدیگر بوده ومشروعیت قضاء رافراهم می سازند و این دورکن عبارتند از :
۱- اهلیت قاضی به لحاظ احراز شرایط ویژه آن
۲- مطابقت احکام صادره با قوانین الهی
وبهمین منطور است که در اسلام هر گاه فردی واجد شرایط دادرس

ی نباشد هرجند به عدل و داد حکم نماید گماردن و ی در منصب قضاء حرام وقبول اونیز گناه و بردن دعاوی ازسوی مسلمانان در محکه او نیز حرام می باشد .

۱-۲-اهمیت وهدف تحقیق
کثرت روبه تزاید جمعیت ، ارتباطات دقیق و ظریف و لحظه ای انسانها، حرف وشغلها وتخصصهای مختلف ، نیاز انسانها به یکدیگر در عرصه های گوناگون وتعاملات انسانها با یکدیگر و… طبیعتاً اصطکاک هایی رابه وجود می آورد که به جهت رعایت اصول عدالت اجتماعی و ایجاد آرامش زندگی آحاد وجامعه ، ضروری است علاوه بررعایت قوانین با متخلفان از آن برابر ضوابط رفتار شود .
پرواضح است که در این راستا علاوه بر احکام وضوابط عاملان ایجاد عدالت ومجریان امر یعنی قضات باید دارای شرایط ویژه باشند تا هرچه بیشتر جامعه از کج روی ها و هرج ومرج وبی قانونی مصون بماند .
علاوه برموارد فوق هدف از انتخاب این موضوع این نکته است که طرح آراء مختلف فقها و مکاتب فقهی نه تنها زمینه وبهانه تشدید اختلافات مذهبی نبوده برعکس ارائه تطبیقی نظریات گوناگون فقهی در جوی سالم کوششی است در جهت یافتن دیدگاههای فقهی مشترک ودستیابی به علل واقعی اختلاف آراء، از سوی دیگر طرح موضوع شرایط قاضی در اسلام به عنوان مسئله روز ومورد ابتلاء جوامعی است که عزم اجرای احکام الهی را نموده اند ولی می تواند راهگشای نیازمندیهای قضائی گردد .
گستردگی عالم اسلام ونیاز جامعه اسلامی به دادرسی ا زدیدگاه فرق مختلف اسلام ونظرات فقها پیرامون موضوعات مختلف اهمیت بحث را جهت دانش بیشتر ورسیدن به ایده های برتر جهت پیشبرد امر قضاء ونیز شرایط قاضی که درحقیقت بعد ازاحکام قوانین رکن رکین امر دادرسی در اسلام است مطرح می سازد .

۱-۳-سوال مورد تحقیق
۱- شخصی با احراز چه شرایطی می تواند برمسند قضاوت بنشیند .
۲- مشروعیت وثبوت قضاء دراسلام
۳- انتصاب قاضی از دیدگاه امامیه واهل سنت
۴- انتخاب وگماردن قاضی ازنظر امامیه واهل سنت
۵- اجتهاد ازدیدگاه امامیه واهل سنت
۶- قضاء تنصیب وتحکیم
۷- قضاء تحکیم ازدیدگاه امامیه واهل سنت
۸- شرایط قاضی در حقوق موضوعه

۱-۴-فرضیه :
دادرسی یکی از مهمترین وظایف انبیاء الهی و اوصیاء آنان بوده و شخصاً به حل و فصل دعاوی مردم وستاندن حقوق ایشان پرداخته اند .
بدیهی است که بموازات اهمیت وارزشی که مقام دادرسی در اسلام دارد .

شرایط و ویژگیهای کسی که امر دادرسی رابه عهده میگیرد نیز اهیمت یافته وبدین سبب دربینش اسلامی هرگز نمی توان سرنوشت امور قضائی و حل وفصل دعاوی که در حقیقت اجرای عملی وعینی احکام الهی است رابدست نا اهل سپرد وتعریف قضاء در شرع ولایت برصدور حکم است واز ناحیه کسی است که حائز شرائط فتوا باشد .
قاضی باید متصف به اسلام ( ایمان ) علم ، اجتهاد ، عدالت ، رجولیت ، دارای حافظه، بینائی – شنوائی ، توانستن برکتابت ( خواندن ونوشتن ) باشد وتمام این صفات مورد نظر واتفاق اسلام می باشد .

۱-۵-تعریف واژگان :
قضاء : واژه ای است عربی ، اصل آن قضائی بوده است و جمع آن اقضیه می باشد ودر فارسی به داوری وحکم ترجمه شده است.
استفاضه : در لغت به معنای جریان وانتشار وشیوع آمده است ، ” افاض السیل” سیل جاری شد .استفاض الحدیث، یعنی خبر شایع ومنتشر شد ، ودر اصطلاح علم حدیث به خبری که بیش از سه نفر آن را نقل کند که موجب صحت یا اطمینان قریب به یقین گردد اما به حد تواتر نرسد .
بینه : شاهد عادل
اجتهاد : در مفردات راغب به دو نحو آمده است الجهد بافتح ج یعنی مشقت وسختی وباضم آن یعنی کوشش گسترده و وسیع به اندازه طاقت
مجتهد مطلق : طبق نظر وفتوای خود عمل کند و تقلید ا زدیگری بر او حرام است
مجتهد متجزی : برخی از احکام را از ادله استنباط کند وبرخی رانتواند

رجولیت :یعنی مرد بودن مذکر بودن .
قاضی تنصیب : که از ناحیه امام وحکومت باشد قاضی التنصیب
قاضی تحکیم : هرگاه طرقین نزاع برحکمت و داوری فردی رضایت دهند قاضی التحکیم .

۱-۶-محدودیتها :
علم وتکنولوژِ باهمه توان وپیشرفتهای موجود به کمک بشرآمده تا نیازهای مادی ومعنوی خود را سریعتر از گذشته وبارعایت زمان انجام دهد وبی بعضاً مشاهده میشود باپیشرفت دنیای رایانه و دیجیتال بهره مندی از این فناوری عام شمول وهمگانی نگردیده .
کسب منابع وکتب مورد نیاز برای تهیه این رساله از این قاعده مستثنی نبوده و طبیعتاً ممکن است عدم وجود یک بایگانی رایانه ای فقهی مرجع ودیگر متون موجب کندی کار و کاهش کیفیت پژوهش گردد ولی با تلاشها همه جانبه ای که انجام شد وباعنایات خداوند متعال وراهنمایی اساتید بزرگوار توفیق تهیه این رساله حاصل گردید .

۱-۷-پیشینه تحقیق
دادرس از عمده ترین مسئولیتها خلفا وائمه وحکام اسلامی بوده .وحتی در بینش کسانیکه معتقد به ولایت فقیه در زمان غیبت امام نمی باشند نیزداد رسی از وظایف فقهای شیعه در زمان غیبت بوده وولایت وی در امور قضائی ورسیدگی به مرافعات و مخاصمات واجرای حدود الهی از

جمله مسئولیتهای است که مورد اتفاق نظر و اجماع تمامی فقهای شیعه می باشد و فقهای اهل سنت دادرسی را از اهم وظایف حاکم و والی مسلمین دانسته اند فلذا به واسطه اهمیت بالائی که مقام دادرسی دارد به موازات آن شرایط و ویژگیهای کسی که امر دادرسی و قضاوت را به عهده دارد اهمیت یافته تا جائی که اگر چنانچه فردی آگاهی به احکام وقوانین قضاء را داشته باشد اما اهلیت آنرا نداشته باشد گماردن او به منصب قضاء جایز نیست و به همین سبب فقها قبل ازآداب قضاء به بیان شرایط و اوصاف قاضی پرداخته اند .
تاکید اسلام برضرورت اتصاف قاضی به شرایط و ویژگیهای خاص یکی از مسائلی است که سبب امتیاز نظام حقوقی اسلام باسایر نظامهای حقوق جهان به ویژه در زمان معاصره گردیده است .

۱-۸-روش تحقق :
پژوهش حاضر به جهت اسنادی بودن رش کتابخانه ای و مطالعاتی را در پیش گرفته و پس ازفیش برداری و رجوع به منابع معتبر فرق مختلف برای بررسی مقایسه ای به تدوین فصول پژوهش پرداخته است .

۲-۱-بررسی واژه قضاء:
قضاء واژه ای است عربی، اصل آن قضایٌ بوده است که به خاطر قاعده صرفی یای بعد از الف تبدیل به همزه شده و جمع آن اقضیه می باشد، واژه قضیه نیز به معنای حکم آمده که جمع آن قضایا است.
واژه قضاء در فارسی به داوری، دادرسی و حکم ترجمه شد و در کتب فقهی احکام قضا را تحت عنوان کتاب القضاء، کتاب القضایا، کتاب القضیه، آداب القضاء و ادب القاضی می توان یافت.
عده ای از فقهاء معنای عرفی قضاء را معادل معنای لغوی آن یعنی حکم گرفته اند و گروه دیگر از آن به ” ولایت بر حکم” یا ” الزام به حکم” تعبیر نموده اند.
مهمترین تعاریفی که از قضا در کتب فقهی شیعه و اهل سنّت آمده بدین شرح است:
الف: شهید اول : ” ولایه شرعیه علی الحکم فی المصالح العامّه مِن قِبَلِ الامام” .
ب : شهید ثانی : ” القضاء ای الحکم بین النّاس” .
ج : مقدس اردبیلی: ” القضاء ولایة عامة بالنّیابه عن النّبی اوالامام عموماً اَوخصوصاً” .
د : میرزا محمد حسن آشتیانی : نیز همانند شهید ثانی و صاحب جواهر الکلام تعریف قضا رابه ” الحکم بین النّاس” بهتر از سایر تعاریف دانسته است.
هـ : امام خمینی (ره) : ” القضاء و هوالحکم بین النّاس ارفع التّنازع بینَهُم” .
و: دکتر جعفر لنگرودی: ” حکم قاضی بیان کننده در مورد مسائلی است که احراز کرده است خواه امور کیفری باشد یا نباشد” .

ز: احمدبن محمدبن احمد الدردیر (مالکی): “( القضاء) فی الشّرع هو حکم حاکم او محکّم بامرٍ ثَبتَ عنده : کدینٍ و حبسٍ و قتلِ و جرحٍ و ضربٍ و سَبٍّ و ترک صلوة و نحوها، وقذف و شرب و زنا و سرقة و غضب و عداله و ضدّها و ذکوره و انوثه و موت و حیاه و سفهٍ و رشد و کبر و نکاح و طلاق و نحو ذلِک لیرتّب علی ما ثبَتَ عندهُ مقتضاهُ او حکم بذلک المقتضی”.
ح: ” القضاء … شرعاً ، فصل الحضومات و قطع المنازعات” (حنفی).
لغت شناسان برای واژه قضاء معانی گوناگونی ذکر کرده اند، نویسنده کتب فقهی: ” جواهرالکلام” به نقل از اهل لغت ده معنای قضاء را بشرح زیر شمرده است و برای هر یک نیز شواهدی از آیات قرآن مجید آورده:
” حکم، علم، اِعلام، قول، حتم، امر، خلق، فعل ، اتمام و فراغ” .
صاحب کتاب نفیس ” وجوه القرآن” با استناد و استشهاد آیات کریمه، کاربرد قضاء را در قرآن بر سیزده وجه دانسته، وی علاوه بر معانی فوق الذکر وجوه دیگری همچون : منیه = مرگ، قتل = کشتن، فصل = جدا کردن و اداء برای واژه قضاء برشمرده است.
آیا واژه قضاء مشترک لفظی است بین معانی ذکر شده؟ چنانکه نویسنده کتاب ” بُلغه السالّک” بر

آنست یا آنکه قضاء در اصل برای یک یا چند معنای محدود همچون حکم، فراغ و اتمام وضع شده و استعمال آن در دیگر معانی از باب اشتراک در معنا می باشد و اینکه آن معنای اصلی کدامیک از معانی مذکور می باشد و همچنین در بیان رابطه معنای لغوی با معنای اصطلاحی قضاء میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد.
بهر حال مشهورترین معنای لغوی قضاء حکم است که با معنای اصطلاحی آن نیز مناسبت تام دارد.

۲-۲-دادرسی در اسلام :
یافتن تاریخ و مبدأ مشخصی برای توجه بشر به امر دادرسی کار آسانی نیست و می توان گفت دقیقاً از روزگاری که آدمی به زندگی اجتماعی و برقراری روابط ، هر چند به شکل ابتدایی و ساده روی آورد، این واژه نیز در فرهنگ حیات بشری پدیدار گردید، اجتماعی زیستن حتی در ابتدایی ترین نوع خود مستلزم پذیرش محدودیتهایی است که بدون آن برقراری رابطه با دیگران و تشکیل اجتماع امکان ناپذیر است.

محدودیتها خواه صرفاً نتیجه نیاز بشر و حکم عقل و سایر انگیزه های آدمی باشند و خواه حاصل پیام و راهنمایی پیامبران و حاملان وحی الهی، در عمل و اجرا همواره بصورت صحیح و کامل رعایت نشده اند، پایبند نبودن به تعهدات و مسئولیتهایی که لازمه حیات اجتماعی است از سوی برخی از عناصر و ارکان تشکیل دهنده اجتماع یعنی آدمیان و نادیده انگاشتن مرزها و تعرض به حقوق دیگران نیز از بدو پیدایش روابط اجتماعی در میان انسانها آغاز گردیده و تا به امروز ادامه دارد. ( اشاره به داستان هابیل ، قابیل ودرگیری آن دو)

اعتقاد به مبدأ هستی و خدا و تبیین نظام خلقت بر اساس بینش دینی و به دنبال آن پذیرش ایدئولوژی یعنی مجموعه ای از حقوق، تکالیف و مقررات که فرد را در مقابل خود، دیگران و خدای خود متعهد ساخته ، مرزها و محدودیتهای دیگری را فراروی آدمیان قرار داده که تخطی از آن، تعرض به حدود الهی و به همان میزان انحراف و دوری از مسیر تکامل و رشد فرد تلقی می گردد.
ارتکاب گناه، تعرض به حدود الهی و پایمالی حقوق دیگران واقعیتهای انکارناپذیر تاریخ زندگانی انسانند، و به همین دلیل دقیقاً همزمان با پیدایش روابط اجتماعی در میان انسانها و پذیرش بنیانهای اعتقادی و دینی، تمایل و گرایش به داد و دادگری و دادرسی در جامعه انسانی نمودار گردیده است.

بحق می توان گفت انگیزه و حداقل بهانه بسیاری از کشمکشها و جنگ و ستیزهای تاریخ بشری و همچنین فلسفه پیدایش بسیاری از مکاتب فلسفی و مذهبی و نظامهای حکومتی همین گرایش قوی و نیرومند آدمی به داد و دادگری بوده است.
اسلام نیز به عنوان دینی واقع گرا و رئالیست دادرسی را بمثابه مهمترین رکن بقای جامعه و تضمین کننده تکامل حیات بشری در اصول و فروع خویش تعقیب و بدان تکیه نموده است، چشم انداز

اسلام از مقولة داد و دادرسی برگرفته از یک اصل بنیادی فلسفی است که نظام هستی را نظام عدل و داد می داند، و بدینسان این مقوله را فراتر از رابطه انسان با انسان می نگرد، و از اینرو در ارزیابی نظام حقوقی اسلام باید به همسوئی آن با نظام خلقت بر اساس اصول جهانبینی اسلامی توجه نمود.
در بیان اهمیت دادرسی در اسلام همین بس که خداوند در کتاب خود فلسفه بعثت و رسالت انبیاء را برپایی عدل و داد معرفی نموده است.( لقد ارسلنا رسلنا با لبینات و انزلنا معهم الکتاب والمیزان لیقوم الناس بالقسط)
دادرسی یکی از مهمترین وظایف انبیاء الهی و اوصیای آنان بوده، و چنانکه در بحثهای آینده، خواهیم نگاشت نه تنها انبیاء شخصاً به حل و فصل دعاوی مردم و ستاندن حقوق ایشان پرداخته اند بلکه اساساً منصب قضاء در بینش اسلامی از مناصب ویژه ایشان است.
پیامبر اسلام (ص) شخصاً به عنوان قاضی مسلمین به دادرسی همّت گمارده و در مواردی نیز شخصیتهایی همچون علی (ع) و معاذبن جبل را برای انجام این مهم به بلاد اسلامی فرستاده است.
دادرسی از عمده ترین مسئولیتهای خلفا و ائمه و حکام اسلامی بوده، و حتی در بینش کسانیکه معتقد به ولایت مطلقه فقیه در زمان غیبت امام نمی باشند نیز دادرسی از وظایف اولیه فقهاء شیعه در زمان غیبت بوده و ولایت وی در امور قضایی و رسیدگی به مرافعات و مخاصمات و اجرای حدود الهی از جمله مسئولیت هایی است که مورد اتفاق نظر و اجماع تمامی فقهای شیعه می باشد، همچنین فقهای اهل سنت دادرسی را از اهمّ وظایف حاکم و والی مسلمین دانسته اند.
بدیهی است که بموازات اهمیت و ارزشی که مقام دادرسی در اسلام دارد، شرایط و ویژگیهای کسی که امر دادرسی را به عهده می گیرد نیز اهمیت یافته و بدین لحاظ در بینش اسلامی هرگز نمی توان سرنوشت امور قضایی و حل و فصل دعاوی که در حقیقت اجرای عملی و عینی احکام الهی است بدست نا اهل سپرد، بنابراین هرگاه فردی واجد شرایطِ بنیادین قضاء نباشد هر چند از هوش و فراست سرشاری برخوردار بوده و به قوانین و احکام دادرسی آگاهی کامل داشته و بر فنون دادرسی نیز کاملاً مسلّط باشد، گماردن او به منصب قضاء جایز نیست. به همین جهت فقهاء قبل از آنکه آداب و احکام قضاء و چگونگی صدور حکم در منازعات را مطرح نمایند، ابتدا به

بیان شرایط و اوصاف قاضی پرداخته اند.
تأکید اسلام بر ضرورت اتّصاف قاضی به شرایط و ویژگیهای خاص، یکی از مسائلی است که سبب امتیاز نظام حقوقی اسلام با سایر نظامهای حقوقی جهان بویژه نظامهای معاصر گردیده است،
آنچه که سبب امتیاز نظام حقوقی اسلام گردیده، همان تأکید و توجه به صلاحیت قاضی قبل از دادرسی است در حالیکه در نظامهای دیگر بدون استثناء محور مسائل و احکام حقوقی نفس حکم و قانون است و در حقیقت بحث از شرایط دادرسی جائی در مجموعه نظام حقوقی ندارد. منشاء این تفاوت نیز همسویی و هماهنگی قوانین و احکام اسلامی با مبانی عقیدتی و اصول جهان بینی آن است در اسلام بحث از حل و فصل منازعات و اجرای عدل و داد هرگز مستقل و مجرّد از بحث شرایط و اوصاف کسی که اجرای آن را بعهده دارد مورد بررسی قرار نگرفته، به سخن دیگر قضاء شرعی و دادرسی اسلامی ماهیتاً دو عنصر تفکیک ناپذیر دارد که نبود هر یک از آن دو مشروعیت قضاء را منتفی می سازد و این دو رکن عبارتند از :
۱- اهلیت قاضی از لحاظ احراز شرایط ویژه آن.
۲- مطابقت احکام صادره با قوانین الهی، و دقیقاً به همین جهت است که اسلام گفته اند:
” هرگاه فردی واجد شرایط دادرسی نباشد هر چند به عدل و داد حکم نماید، گماردن وی به منصب قضاء حرام و قبول او نیز گناه و بردن دعاوی از سوی مسلمانان در محکمه او نیز حرام خواهد بود” .

و عرفوه شرعاً بانه : ولایه الحکم شرعاً لمن له اهلیه الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیه علی اشخاص معیّنه من البرّیه باثبات الحقوق و استیفائها للمستحّق.
ترجمه: ” و در شرع قضاء را این چنین تعریف نموده اند: ولایت بر صدور حکم است شرعاً از ناحیه کسی که حائز شرایط فتوی است در مورد جزئیات قوانین شرعی و بین اشخاص معین بمنظور اثبات حقوق و بازگرداندن حق به صاحب آن”

۲-۳-حکم مشروعیت قضا در اسلام:
قضاوت و حکم کردن ، شرعاً واجب کفایی است در حق کسانیکه صلاحیت آن منصب را دارند یعنی اگر مثلاً ده نفر صلاحیت آن را داشته باشند ابتدا بر همه آنها واجب است آن را بدست بگیرند ولی وقتی که یکی از آنها پیشقدم شد و آن را بر عهده گرفت از دیگران ساقط می شود و اگر هیچکس اقدام به آن نکرد همه گناه کرده اند.

البته قضاوت در زمان حضور امام معصوم علیه السلام وظیفه خاص امام است ، پس بر امام واجب است که به نحو واجب کفایی یک نفر را در منطقه و محلّی برای قضاوت نصب فرماید، و گاهی قضاوت کردن بالعرض واجب عینی می شود مثل اینکه جز او کسی از اهل قضا یافت نشود و نیاز به او باشد.
با اینکه قضا برای افراد دارای صلاحیت واجب کفایی است امّا برای دو گروه واجب عینی می باشد.
۱- کسی را که امام معصوم (ع) امر به قضاوت کرده است.

۲- اشخاصی که دارای صلاحیت و واجد شرایط منحصر به فرد باشد.
شهید ثانی (قده) در کتاب مسالک در این باره می گوید: « وظیفه قضا از جمله واجبات کفایی است.»
زیرا نظام نوع انسانی متوقف بر آن است چون ظلم و بیداد از صفات جبلی آدمی است ، پس اجتماع ناگزیر از حاکمی است که داد مظلوم بستاند و دیگر از آن جهت که امر به معروف و نهی از منکر بر این وظیفه مترتّب است.
امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله می فرماید:
اگر چند نفر دارای صلاحیت باشند در صورتی که شخص بخود اطمینان داشته باشد تصدی امر قضا بر او مستحب است.
ملّا احمد نراقی در این باره می فرماید:
قضا واجب است برای کسی که صلاحیت این کار را دارد اگر قاضی متوجه شود نزاعی درگرفته که کسی به دیگری از روی ظلم یا جهل ستم می کند برایش واجب است نزاع را رفع کند زیرا به منزله نهی از منکر می باشد.
در مقام نقد و ارزیابی نظریات ارائه شده در تعریف قضاء توجه به چند نکته که مورد اتفاق نظر همه مذاهب اسلامی است، راهگشا خواهد بود:
۱- قضاء ماهیتاً حکم بین مردم است در منازعات و مخاصمات ایشان.
۲- قضاء در اسلام یک منصب رفیع دینی و از شئونات حاکم و رهبر اسلامی است.
۳- دادرسی در اسلام مشروعیت ندارد جز آنکه بر طبق احکام شرعی صورت پذیرد.
۴- قاضی در اسلام دارای شرایطی است که بدون احراز این شرایط ، قضاء او هر چند صحیح و بر حق باشد مشروعیت ندارد.

۲-۴-اقسام قضاء :

در بررسی واژه قضاء گفتیم که قضاء به داوری و دادرسی هر دو اطلاق می شود و بر همین اساس دو نوع قضاء در کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته : قضاء تعمیم یا تنصیب، و قضاء تحکیم.
منظور از قضاء تعمیم همان مفهوم عرفی و اصطلاحی قضاء است که قاضی منصوب از ناحیه امام و حاکم اسلامی با شرایطی که در شرع مقرر گردیده برای رفع خصومت و نزاع بر اساس احکام و قوانین اسلام اقدام به دادرسی و صدور حکم الزام آور برای طرفین دعوی می نماید.
قسم دیگر قضاء که درواقع همان حکمیّت و داوری در دعاوی می باشد نیز مورد بحث فقها قرار گرفته که در جای خود تحت عنوان قضاء تحکیم بدان خواهیم پرداخت.
اجمالاً می توان گفت: هرگاه دو یا چند نفر در نزاع خویش راضی به حکمیت و داوری فردی (با مشخصاتی که بعداً خواهیم گفت) گردند، حُکم در چنین موردی را قضاء تحکیم و داور آن را قاضی التحکیم یا محکّم و یا حَکَم نامند.
ناگفته نماند که حکم در قضاء تحکیم نیز باید بر اساس احکام شرعی باشد و قاضی آن نیز شرایط قاضی عام را دارا می باشد و به همین جهت نیز بسیاری از فقهای شیعه تقسیم بندی مذکور را نپذیرفته و تفاوتی بین دو عنوان مذکور از لحاظ احکام و شرایط بویژه در زمان غیبت قائل نمی باشند. و در مقابل دیگر فقهای شیعه و تمامی فقهای اهل سنت برآنند که قضاء تحکیم همواره موضوعیت داشته و دارد.

۲-۵-مشروعیت و ثبوت قضاء در اسلام :
در بینش اسلامی هیچ قانون و حکمی مشروعیت ندارد جز آنکه با استفاده از اصول و منابع احکام یعنی کتاب و سنت ، که مورد پذیرش تمامی فرق اسلامی می باشند و همچنین دیگر منابعی که نزد هر یک از مکاتب فقه اسلامی حجیت دارند ، تشریع آن حکم بعنوان حکم اسلامی ثابت گردیده باشد.
از این رو اکثر فقهاء در آغاز بحث قضاء به ذکر دلایل و مستندات مشروعیت قضاء در شریعت اسلام پرداخته اند، گر چه بنظر می رسد با توجه به حتمی بودن وقوع نزاع، جامعه انسانی و ضرورت پرداختن به امر دادرسی برای رفع اختلافات و ایجاد زمینه های سلامت جامعه برای نیل به اهداف والای خلقت آدمیان، و اینکه با این نگرش قضاء شأنی از شئونات رسالت و امامت در دین اسلام ، جایگاه واقعی این بحث در بیان فلسفه خلقت بشر و بعثت انبیاء و امامت اولیاء و به سخن دیگر در مبانی اعتقادی می باشد نه در فروع احکام.

 

بهر حال جمیع فرق اسلامی ثبوت قضاء در شریعت اسلام را پذیرفته و فقهاء نیز به تعابیر مختلف و با استناد به کتاب و سنت و اجماع، در کتابهای خود بدان تأکید و تصریح نموده اند.
بنا به دلایلی که اشاره شد نیازی به برشماری آیات و روایات و بحث از کیفیت دلالت آنها بر ثبوت قضاء در اسلام نیست و چنانکه شهید ثانی از فقهای بنام شیعه فرموده ” قوام و کمال نظام جامعه انسانی بدان وابسته است” و یا به گفته یکی از محققین: ” دور از حق نیست که گفته شود: قضاء از ضروریات دین مبین اسلام است که علاوه بر کتاب و سنت و اجماع، عقل نیز بر لزوم پرداختن بدان به لحاظ توقف نظام جامعه بر این مهم ، گواهی می دهد” .
در اینجا تیمنّاَ به ذکر چند آیه و حدیث بی آنکه وارد مناقشات چگونگی استدلال و استناد بدان شویم بسنده می کنیم:
الف ـ آیات الهی :
– ان الله یاءمرکم ان تودوّا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل
خداوند شما را امر می کند که امانتها را به اهلش بازگردانده و به هنگام حکم بین مردم، به عدالت حکم رانید.
– یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض، فاحکم بین الناس بالحق ولاتتبع الهوی
ای داود، ما تو را خلیفه در زمین قرار دادیم پس بین مردم به حق داوری نما، و از هوای نفس پیروی مکن.
– انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اراک الله
(ای پیامبر) ما کتاب را بر توبه حق نازل کردیم تا بین مردم بر اساس آنچه خداوند به تو نمایانده حکم نمایی.
– فإن تنازعتم فی شیء فردوّه الی الله والرسول
پس هرگاه در امری بین شما نزاع درگرفت آن را به خدا و رسولش عرضه کنید.
و دیگر آیاتی که در کتب فقهی و آیات الاحکام ذکر شده که طی بحثهای آینده به برخی از آنها اشاره خواهیم نمود.
ب ـ احادیث و روایات:
از سنت نیز روایات متعددی در باب ضرورت قضاء و اهمیت آن و لزوم حکم به عدالت و منع تصدی قضاء برای غیراهل آن فراوان نقل گردیده که در کتب حدیث شیعه و سنی موجود می باشد.
آشتیانی در کتاب القضاء خود بر آنست که روایات در این باب بحد استفاضه (هر گاه انتشار و شیوع یک خبر به حدی باشد که موجب اطمینان نزدیک به یقین بر صحت و درستی آن خبر گردد ولی به حد تواتر نرسیده باشد، این خبر را مستفیض و انتشار و شیوع آن بدین حد را استفاضه نامند.
بلکه تواتر (هر گاه انتشار و شیوع یک خبر به حدی برسد که موجب یقین انسان به درستی آن خبر گردیده و احتمال همدستی راویان آن بر جعل و دروغ منتفی باشد، چنین خبری را متواتر نامند.) رسیده است.
عن النبی (ص) قال : القضاة ثلاثة واحدة فی الجنة ، واثنان فی النّار فامّا الذّی فی الجنة فرجل عرف الحق فقضی به، و رجل عرف الحق و جار فی الحکم فهو فی النار و رجل قضی للنا

س علی جهل فهو فی النار.
ترجمه : از پیامبر گرامی روایت شده است که فرمود: قاضیان بر سه دسته اند یکی از آن سه بهشتی و جایگاه دو گروه دیگر آتش است، آنکس که اهل بهشت است مردی است که آگاه به حق است و به حق نیز حکم نماید، و اما آنکس که حق را بداند ولی بنا حق حکم نماید جایگاهش دوزخ است و همچنین آنکه بر جهل و نادانی بین مردم حکم نماید اهل آتش است.
* * *
پیامبر (ص) : یک ساعت دادگری از یکسال عبادت بهتر است.
* * *
قال ابوعبدالله (ع) : ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضاً الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا، فاجعلوه بینکم، فانّی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا الیه.
ترجمه: امام صادق (ع) فرمود: زنهار، که برخی از شما دعوای خویش را نزد قاضی اهل ستم برد، بلکه دعوای خود را به کسی عرضه کنید که به احکام ما آشنایی دارد، او را در میان خویش (به داوری) برگزینید، که همانا من او را قاضی بین شمایان قرار دادم، پس در محاکمات خویش بدو رجوع کنید.
۲-۶-جایگاه وشان قاضی :
القضاء منصب عال عظیم و شرفُه جسیم ٌ ولعلو مرتبه وسمو شانَهُ جعل الله سبحانه تولیه ذلک الی الانبیاء و الاوصیاء ومن بعدهم صلوات الله علیهم ثم الی من یحذو حذوهم ویقتدی بهم ویسیرُبسیرهم من العلماء الاخذین علومهم منهم ، اَلمأ ذونین من قبلهم بالحکم بین الناس بقضائهم وکفی بجلاله قدره تولید النبی ( صلی اله علیه واله ) ایاه بنفسه الشریفه الزکیهه لامته ثم تفویضه الی سید الاوصیاء بجده ، ثم الی اوصیائه القائمین مقامه .
وخصصمهم بذلک دون سائر الناس قال ابوعبدالله (ع) اذا جلیس القاضی اواجلَسَ فی مجلسه هبط الیه ملکان یسد انه ویرشدانه ویوفقانه فاذاجاء عرجاً وترکاهُ

خطر قضاوت :
خطر القضاء عظیم واجره جسیم ، فان القاضی لفی شفاء جرف هار ، فان جارفی الحکم اوحکم بغیر علم انهار به فی نارجهنم ، وان عدل وحکم بما انزل الیه عالماً به متبعاً لسنَته فقد فاز فوزاً عظیماً .
ولذا قال النبی ( صل الله علیه واله ) من جعل قاضیاً ذبح بغیر سکین

۲-۷-قضاء بخشی از وظایف رهبری است:
ریشه این بحث در مبانی تفکر اسلامی است، از جمله اصولی که مورد پذیرش تمامی مذاهب و فرق اسلامی می باشد آنکه: قانونگذار خداست و تشریع مقام ویژه حق تعالی است، و رسول خدا از آن رو که حامل وحی الهی است، بر جامعه و مسلمین حکومت و ولایت داشته و پیروی از او در جمیع شئونات زندگی فرض و واجب است.
به سخن دیگر: اولین اصل اعتقادی اسلام توحید یعنی نفی شرک و حاکمیت غیر خدا و پذیرش آگاهانه حاکمیت مطلق او در مجموعه هستی و از جمله در جامعه انسانی است. بر طبق این اصل احدی را حق حکومت، سلطنت و تصرف در امور دیگران نیست جز آنکه خداوند اجازه داده باشد، و نبی و رسول ، بلحاظ صلاحیتهای ذاتی و اکتسابی، صالح ترین بنده خدا در زمین و برگزید

ه اوست، دقیقاً به همین جهت اولی ترین فرد برای تصدی حاکمیت و ولایت بر جامعه انسانی است. و در اینکه قضاء که نوعی حکومت در دعاوی و منازعات انسانها منصبی است از مناصب حکومت، و شانی است از شئونات ولایت، جای هیچگونه تردیدی نیست بلکه از ارکان حکومت و بارزترین شکل تحقق حاکمیت است ( چه در نظریه تمرکز و یا تفکیک قوا) و بنا به آنچه که گفته شد تصدی این منصب بدون اذن خدا و رسولش غیرمجاز و نامشروع است.
بعبارت دیگر، مبدأ و منشاء قضاء حکومت است و در بینش اسلامی حکومت از آن خدا و بندگان برگزیده اوست.
مستند آنچه که در مقدمه گفته شد علاوه بر استدلالات عقلانی که اصول اعتقادی اسلام بر آن استوار است آیات متعددی از قرآن کریم می باشد، از جمله:
” اِنِ الحُکم اِلّالله ـ (سوره انعام آیه ۵۷، سوره یوسف آیه ۴۰ و ۶۷)
اِنّما ولیّکم الله و رسوله ـ (سوره مائده آیه ۵۵)
یا داود انّا جعلناک خلیفة فی الارض فاحکم بین النّاس بالحقّ ـ (سوره ص ، آیه ۲۶)
فَاِن تنازعتم فی شیٍ فروّدّه الی الله و الرّسول ـ سوره نساء آیه ۵۹ “

۲-۸-انتصاب قاضی از دیدگاه امامیه :
آنچه که در مقدمه بحث گفته شده مورد قبول تمامی فِرَق اسلامی است، اما اختلاف نظر آنجا بروز می نماید که بحث از ولایت جامعه اسلامی پس از رحلت پیامبر اسلام (ص) مطرح می شود:
در اعتقاد شیعه، امر هدایت و ولایت جامعه پس از پیامبر (ص) یکباره به خود مردم واگذار نشده بلکه امامت و رهبری جامعه بر عهده صالحترین افرادی است که معصوم اند و مصون از خطا که از جانب هادی امت اسلام یعنی پیامبر (ص) بدین مهمّ برگزیده شده و مسلمین به اطاعت از ایشان توصیه و سفارش شده اند.
بدلالت ادلّه عقلی و نقلی که در بحث امامت مطرح گردیده، از جمله: آیه مبارکه اطیعوالله و اطیعوالرسّول واولی الامر منکم، (سوره نساء آیه ۵۹)
ـ مفسرین و فقهای شیعه بر آنند که مراد از اولی الامر معصومین (ع) می باشند و نه هر ولّی و

حاکمی ولو ستمگر، و همچنین احادیث فراوانی که در کتب حدیثی شیعه و سنی مضبوط است از جمله حدیث غدیر که به تواتر نزد شیعه و سنّی نقل گردیده که پیامبر در یک فراخوانی مهم پس از حجه الوداع در بین راه بازگشت به مدینه در منطقه غدیر خم فرمود: من کنت مولاه فهذا علی مولاه … و همچنین حدیث معروف ثقلین که پیامبر گرامی اسلام (ص) در آخرین لحظات حیات خویش
انّی تارک فیکم الثّقلین کتاب الله و عترتی .
مستند این باور، علاوه بر مباحثی که در اصول اعتقادی شیعه بویژه اصل امامت مطرح می باشد، آیات قرآن مجید در باب ولایت و قضاء ، از جمله: آیه ۵۹ سوره نساء : فإن تنازعتم فی شیء فرّدوّه الی الله والی الرّسول، و آیه ۲۶ سوره ص : یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق، برای بررسی بیشتر به کتاب زبده البیان فی آیات الاحکام، تألیف مقدس اردبیلی و دیگر کتب آیات الاحکام مراجعه شود، و همچنین روایات اهل بیت (ع) می باشد.
و از جمله احادیث ، کلام علی (ع) است به شریح قاضی که فرمود:
” یا شریح: قدجلست مجلسا” ، ما جلسه الانبی اووصّی نبی اوشقی”
ترجمه: ” ای شریح، تو برجایگاهی بنشسته ای (منظور منصب قضاء است) که جز پیامبر و جانشین او ( از قضاه عدل ) و یا ستمگر بر آن نمی نشیند”
و کلام امام صادق (ع) است که فرمود:
«اتقّوا لحکومه، انمّاهی للامام العالم بالقضاء، العادل بین المسلمین کنبّیٍ اووصّیٍ
ترجمه: از دادرسی بپرهیزید، که همانا این منصب ویژة امام آگاه و عادل بین مسلمین همچون پیامبر و یا وصی اوست.
گر چه برخی از مجتهدین در مقام استدلال در ظهور برخی از آیات و روایات بر اختصاص منصب قضاء به ائمه (ص) بعد از پیامبر (ص) تردید نموده اند. اما در اساس بحث هیچگونه تردیدی وجود ندارد، و چنانکه نویسنده مجموعه فقهی، جواهر الکلام، بیان نموده : ثبوت ولایت قاضی و مشروعیت حکم او مبتنی بر اذن امام است و این امری است مورد اتفاق نظر تمامی فقهای شیعه و اجماع به هر دو قسمش بر آن گواهی می دهد.

۲-۹-اذن عام و اذن خاص :
صدور اجازه از ناحیه امام (ع) برای تصدی منصب قضاء بر دو گونه است:
نخست آنکه: امام فرد معیّنی را برای تصدی قضاء بین مردم برگزیده که بدان اذن خاص گویند. راه دیگر آنکه امام با اذن کلی و عام، اجازه تصدی به کسانیکه شرایط آن را دارا باشند بدون تعیین فرد مشخصی داده باشد که از آن به اذن عام تعبیر می شود.
چگونگی امامت جامعه اسلامی پس از پیامبر اسلام (ص) از لحاظ تاریخی به دو مقطع حضور و غیبت تقسیم گردیده، بدیهی است که در زمان حضور امام، قاضی منصوب از ناحیه او حق حکومت و قضاء داشته، گر چه در همین مقطع نیز گسترش قلمرو حکومت اسلامی و تسلّط حکام جور بر برخی از ممالک اسلامی و ناممکن بودن نصب قضات معین برای شیعیان موجب گردیده تا انتصاب قاضی در این ایّام نیز با اذن عام امام صورت پذیرد. از بحث تاریخی که بگذریم مسلماً در زمان غیبت امام که تا زمان قیام و ظهور حضرت مهدی (عج) ادامه خواهد داشت فرد و یا افراد معیّنی برای تصدی قضاء برگزیده نشده اند.
بر اساس اخبار و احادیث رسیده از جمله روایت ابی خدیجه از امام صادق (ع) و همچنین مقبوله عمرابن حنظله است بدین شرح که : ” سئلت ابا عبدالله (ع) عن رجلین من اصحابنا، یکون ب

ینها منازعه فی دَین او میراث، فتحاکما الی السلطان اوالی القضاه أیحّل ذلک؟ فقال: من تحاکم الی الطاغوت فحکم له فانما یاخذ سُحتاً، و ان کان حقّه ثابتاً لانّه اخذ بحکم الطاغوت و قدامرالله ان یکفر به قلت: کیف یصنعان؟ قال : انظرو الی من کان منکم قدروی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا، فارضوا به حاکما فانی قدجعلته علیکم حاکماً فاذا حکم بحکمنا فلَم یقبل منه فانمّا بحکم الله استخّف و علینا ردّ، والراد علینا، الراد عَلی الله و هو علی حدّ الشّرک.
ترجمه: سؤال شد از امام صادق (ع) که اگر دو نفر از دوستان ما در رابطه با دین و میراث نزاع کردند و این نزاع را پیش سلطان یا قضاه طاغوت ببرند آیا صحیح است؟ امام فرمودند هر کسی که حاکم طاغوت را به قضاوت بگیرد و او حکم دهد هر چند بر حق باشد عمل حرام انجام داده ، چون طاغوت را به حکمیت و قضاوت گرفته و خدا امر کرده است که آنان را تکفیر کنید. سؤال شد پس چه کنند؟
فرمود: مراجعه کنید به کسانی که احادیث ما را می دانند و در حلال و حرام دقت دارد و احکام ما را می شناسد، پس به این حاکم راضی شوید و انتخاب کنید.
پس من این حاکم را قبول دارم و اگر چنانچه حکم کرد و کسی حکم او را نپذیرفت مانند این است که حکم خدا سبک شمرده و ما را رد کرده است ، و هر کس ما را رد کند خدا را رد کرده و حدّ او حدّ مشرک است.
فلذا اذن عام امام قطعاً تحقق یافته بدین بیان که در زمان غیبت نه تنها به واجدین شرایط قضاء اجازه دادرسی داده شده بلکه بر ایشان واجب است تا به امر مهم دادرسی پردازند، بنابراین قضات واجد شرایط در زمان غیبت منصوب به اذن عام امام بوده و حکمشان نافذ و جاری است .
این موضوع نیز مورد اتفاق آراء تمامی فقهای شیعه بوده و چنانکه نویسنده ” جواهرالکلام ” فرموده، اجماع بهر دو قسمش بر آن گواه است.

۲-۱۰-انتصاب قاضی در زمان غیبت :
قبلاً گفتیم که اذن امام در صحت حکم قاضی شرط است چرا که قضاء شأنی از شئونات حکومت است و حکومت در جامعه انسانی ویژه برگزیدگان خدا یعنی پیامبر و امام شخصاً و یا با گماردن دیگران امر دادرسی را به انجام می رسانند و در زمان غیبت نیز به واجدین شرایط اجازه قضاء داده شده است.
نقد بر این دیدگاه: ناگفته نماند که جدای از اصول کلی که در این رابطه در فقه شیعه بیان گردیده از آن جهت که به جز چند مقطع محدود در طول تاریخ اسلام اسباب حکومت شیعه فراهم نگردیده تصویر روشنی از اسلوب حکومت در زمان غیبت و رابطه قضاء با سایر مناصب حکومت ترمحدودی که برای فقیه در زمان غیبت، مانند ولایت بر قضاء و همچنین فتوی دادن در احکام فرعی شرعی و اجرای حدود (در صورت امکان) ثابت گردیده، چگونگی انجام سایر امور جامعه را ساکت گذارده اند، به عبارت دیگر در این بینش سخن از چگونگی نوع حکومت در زمان غیبت و ارتباط ارکان و عناصر اساسی حکومت و مناصب آن با یکدیگر به میان نیامده، بدیهی است که این دیدگاه گذشته از ناسازگاری آشکاری که با اصول اعتقادی شیعه یعنی امامت و عدالت دارد از لحاظ عملی نیز به شدت قابل انتقاد می باشد، چگونه می توان ولایت بر قضاء و … را برای فقیه در زمان غیبت مسلّم و شرعی و عملی دانست، اما ولایت او را در اصل حکومت به معنای عام آن که در حقیقت منشاء و ریشه سایر شعب حکومت از جمله قضاء می باشد نادیده انگاشت؟ دیدگاه دوم از آن کسانی است که رأی به ولایت عام و مطلق فقیه در زمان غیبت داده اند. در این نظریه: فقیه واجد شرایط رهبری در زمان غیبت به نیابت عام از امام معصوم بر کلیه شئونات و امور حکومتی که گریزی از آن در جامعه انسانی نیست ولایت داشته بنابراین با تحقق چنین حکومتی تکلیف مناصب ویژه حکومت و رهبری از جمله قضاء روشنتر از نظریه نخست تعیین می گردد.
بطور کلی می توان گفت بر اساس نظریه دوم علاوه بر اذن امام معصوم نصب قاضی از ناحیه حکومت و از سوی ولی فقیه و یا فرد و تشکیلاتی که او تعیین می نماید شرط لازم می باشد، پرهیز از چندگانگی قضاء و لزوم وحدت رویه قضایی و جلوگیری از تشتت آراء قضات در جوامع پیچیده و گسترده امروزی به حق از ارکان امنیت اجتماعی بوده و بدون آن هرج و مرج قضایی و اجتماعی اجتناب ناپذیر خواهد بود.

۲-۱۱-انتصاب قاضی در دیدگاه اهل سنت :
اذن امام و رهبری جامعه اسلامی برای تصدی منصب قضاء در دیدگاه دانشمندان اهل سنت که متأثر از وقایع تاریخ اسلام پس از رحلت پیامبر گرامی (ص) معتقد به خلافت بر اساس شورا گردیده اند، به گونه ای دیگر مطرح می باشد، گر چه ایشان نیز همچون شیعه عموماً برآنند که : منصب قضاء و دادرسی از مناصب حکومت است و مشروعیت آن منوط به اجازه (نصب) رهبر جامعه اسلامی می باشد.

۲-۱۲-خلافت بر اساس شورا چیست؟
– مراد از شورا الزاماً انتخاب اکثریت مردم بصورت مستقیم نمی باشد چنانکه شورای تعیین کننده خلیفه پیامبر پس از رحلت آن بزرگوار جمعی محدود و مرکب از چند نفر صحابه و صاحب نظر بود. بطور کلی در بیان چگونگی امامت جامعه اسلامی پس از (پیامبر ص) نزد اهل سنت نیز

وحدت نظر وجود ندارد (منظور غیر از خلفای راشدین می باشد) و نظریات متعددی از جمله: بیعت عموم مسلمین : انتخاب شورای مرکب از صاحبنظران ، ترکیبی از شورا و وصایت (چنانکه در مورد خلیفه دوم واقع شده) ابراز گردیده، همچنین در مورد برشماری شرایط رهبری نیز اتفاق نظریست ( برخی از فرق اهل سنت از جمله مالکیه معتقدند: یکی از شرایط رهبری قریشی بودن و همچنین تکلیف مشروعیت نظامهای حکومتی که پس از خلفای راشدین (ابوبکر، عمر، عثمان و علی) روی کار آمده اند به درستی مشخص نیست، مجموعاً می توان گفت در دیدگاه دانشمندان اهل سنت مشروعیت نظامهای حکومتی ناشی از قهر و غلبه است نه ناشی از فضیلت که شیعه بر آنست.
ولی اعتقاد به این که مفهوم ” اولوالامر” که اطاعتشان در کتاب الهی واجب گردیده مفهومی است عام که شامل خلفاء و حکام و سلاطین بلاد اسلامی می شود، و همچنین عدم اعتقاد به وصایت در امامت و عدم اعتقاد به لزوم عصمت رهبری جامعه اسلامی پس از پیامبر و از سوی دیگر تعدّد حکومتها در قلمرو حکومتی اسلام بویژه در زمان خلافت خلفای عباسی و بعد از آن ، و تظاهر به ستم و فسق بسیاری از حکام بعنوان واقعیات تاریخی، مسائلی را فراروی فقهای اهل سنت قرار داده و موجب بروز آراء و نظریات گوناگون و بعضاً متضادی در این باره گردیده است.
اجمالاً می توان گفت این نظریه که اذن امام در صحت قضاء شرط لازم است و بدون آن حکم قاضی هر چند که به عدالت و حق حکم نماید جایز نیست مورد قبول تمامی فقهای شیعه و قریب به اتفاق دانشمندان اهل سنت می باشد با این تفاوت که امام در بینش شیعه، دوازده معصوم می باشند و نزد اهل سنت هر حاکمی که بر ممالک اسلامی حکم راند ولو آنکه فاسق باشد. البته به هنگام بحث از شرایط امامت فقهاء و علمای اهل سنت نیز برای امام شرایط متعددی از جمله عدالت ذکر نموده اند. ولی با توجه به اینکه اطاعت اولوالامر که بنظر ایشان همان حکام و سلاطین می باشند واجب و از اهم واجبات است برآنند که هرگاه ولّی و حاکم و امام جامعه اسلامی ولو مرتکب گناه شده و بدون آنکه عادل باشد بر مسند حکومت تکیه نماید، عمل او حرام است اما در عین حال حکم و ولایتش نافذ و اطاعت او و پذیرش احکام او واجب می باشد.

۲-۱۳-چگونگی انتخاب قاضی و گماردن آن :
گفتیم که اذن امام در قضاء شرط حتمی و لازم است و گفتیم که هرگاه منطقه ای از بلاد اسلامی خالی از قاضی بود ( بدلیل نبود و یا مرگ و یا عزل قاضی آن) بر رهبر جامعه اسلامی واجب است تا فرد واجد شرایط را برای حل و فصل دعاوی بر گزیده و راهی آن منطقه نماید.
به عبارت دیگر : هرگاه امام فرد واجد شرایط و ذیصلاح برای تصدی قضاء را شناخت طبیعی است که او را برگزیند وگرنه با فراخوانی اهل علم و مناظره با ایشان و بررسی احوال و خصوصیات پس از آنکه صلاحیت علمی و سایر شرایطی که در قضاء معتبر است، از جمله عدالت فرد برایش قطعی گشت وی را انتخاب نموده و به هنگام انتصاب و تفویض ولایت قضاء دو شاهد عادل را بعنوان گواه بر انتصاب فراخوانده و حکمی مکتوب که غالباً از آن تعبیر به ” عهد” می شود که علاوه بر حکم انتصاب وی توصیه به تقوی و طاعت خدا و دیگر نکات لازم برای تصدی این امر خطیر و ذکر مسائل عمده و اساسی قضاء را شامل می شود به او داده و او را به همراه گواهان راهی منطقه مورد نظر می نماید.
بدیهی است آنچه که گفته شد مربوط به چگونگی انتصاب قضات در زمان حضور پیامبر(ص) و یا قرون اولیه ظهور اسلام بوده و راههای گزینش و انتصاب قاضی منحصر بدان نمی باشد، بویژه در شرایط امروزی جهان که گستردگی قلمرو حکومت اسلامی و وسعت دامنه دخالت دولت و حکومت اسلامی در امور مختلف موجب گردیده تا ضرورتاً عزل و نصب قضات توسط افراد و یا تشکیلات خاصی که به همین منظور و بر طبق قانون اساسی و یا سایر قوانین موضوعه ممالک اسلامی پیش بینی و مورد تنفیذ ولایت فقیه (در حکومت شیعی) و یا حاکم اسلامی قرار گرفته انجام شود.

طرق اثبات ولایت قاضی :

انتخاب قاضی توسط مردم بدون اذن امام و به سخن دیگر بدون نصب امام و رهبر جامعه اسلامی جایز نیست، چرا که قضاء نوعی ولایت و سلطنت بر اموال و نفوس مردم است و تصرف در چنین اموری جایز نیست جز آنکه از سوی ” ذی الولایه” یعنی حاکمیت مشروع اسلامی به اهل آن تفویض شود، بنابراین بردن دعاوی و مرافعات نزد افرادی که انتصاب ایشان از سوی رهبری احرازنگردیده هر

چند فرد واجد شرایط قضاء باشد جایز نیست. ناگفته نماند که در میان فقهای شیعه نسبت به زمان غیبت امام دو نظریه وجود دارد بنابر نظریه کسانی که قائل به ولایت عام و مطلق فقیه در این زمان نمی باشند، با توجه به اینکه اذن عام امام در مورد جواز قضاء فقهای جامع الشرایط در زمان غیبت ثابت گردیده بنابر این بحث از اثبات ولایت قاضی از ناحیه امام و حاکم اسلامی در عصر غیبت موضوعیت نداشته و صرفاً کافی است تا حائز شرایط بودن را در فردی احراز نماییم، در حالیکه در نظریه دیگر که کلیه شئونات و رهبری از جمله قضاء را بر عهده ولی فقیه در عصر غیبت می داند علاوه بر احراز شرایط، انتصاب قاضی از سوی ولی فقیه و یا تشکیلات و یا فرد و افرادی که او بدین کارگمارده نیز لازم بوده و لذا بررسی روشهای اثبات ولایت قاضی در این نظریه در زمان غیبت نیز موضوعیت دارد.

۳-۱-۱- استماع :
منظور آنست که هرگاه مستقیماً و شفاهاً از امام، انتصاب و تولیت قاضی معیّنی شنیده شود، ولایت قاضی ثابت می گردد.
ظاهراً در این حکم هیچگونه اختلاف نظری وجود ندارد، چرا که شنیدن موجب علم است مگر آنکه در صحت شنیده تردید شود و یا آنکه کلام امام را با توجه به شواهد حمل بر تقیه نماییم و حجیّت علم ذاتی است و نیازی به اثبات ندارد غالب نویسندگان این روش را ذکر نکرده اند، شاید بدان جهت باشد که آن را مسلّم و مفروغ عنه گرفته اند زیرا چنانکه گفته شد شنیدن موجب علم است و حجیت علم ذاتی است، آشتیانی در کتاب القضاء ص ۴۲ تا ۶۶ این موضوع را بررسی و مطرح نموده و همچنین شهید اول در کتاب الدروس ص ۱۷۰ می فرماید: ویثبت ولایت القاضی سماع التولیه من الامام”.

۳-۱-۲-اقامه بینه :
روش دوم بینه است بدین بیان : که هرگاه دو نفر شاهد عادل بر انتصاب قاضی معینی از ناحیه امام گواهی دهند، ولایت قاضی ثابت می شود.
اثبات ولایت قاضی با این شیوه نیز مورد قبول تمامی مکاتب فقهی است.
و نیز به نقل از برخی از علمای حنبلی تنها راه اثبات ولایت قاضی را گواهی دو شاهد به همراه حکم کتبی انتصاب و یا شفاهی دانسته است فقط یک نفر از علمای شافعی شهادت یک نفر را کافی دانسته و شهادت یک نفر عادل ولو آنکه همراه با قرائن و شواهد تأیید کننده باشد کافی نیست. مگر اینکه در صحت شنیده تردید شود و یا آنکه کلام امام را با توجه به شواهد حمل بر تقیه نماییم.

۳-۱-۳-استفاضه :
استفاضه در لغت به معنای جریان و انتشار و شیوع آمده، ” افاض السیل” به معنی سیل جاری شد، استفاض الحدیث یعنی خبر شایع و منتشر شد.
در اصطلاح علم حدیث به خبری که بیش از سه نفر آن را نقل کنند و موجب ظن انسان به صحت آ

ن خبر یا اطمینان نزدیک به یقین گردد اما به حد تواتر نرسد، مستفیض گویند البته در بیان حد استفاضه و تعریف آن میان اصولیین اختلاف نظر وجود دارد، آشتیانی پس از نقل اقوال و نظرات فقهای شیعه در تعریف و حدّ استفاضه این نظریه را قبول کرده .
منظور از استفاضه در اثبات ولایت قاضی آن است که : هرگاه خبر انتصاب فردی به عنوان قاضی از ناحیه حاکم (امام) مسلمین منتشر گردد و شیوع آن به حدی باشد که موجب ظن قریب به یقیناستفاضه و شایعه به معنای رایج آن تفاوت است چه آنکه شایعه الزاماً موجب ظن نیست و صرفاً خبر شیوع یافته را گویند (در بسیاری موارد حتی لفظ شایعه در مورد اخباری اطلاق می شود که ظن به کذب آن بیشتر است تا صدق) در حالی که استفاضه شایعه ای را گویند که موجب گمان نزدیک به یقین به صحت آن گردد.
در اینکه آیا استفاضه در اثبات ولایت قاضی کافی است یا نه؟ نظریات مختلفی ابراز شده :
قریب به اتفاق فقهای شیعه صرف نظر از اختلافی که در معنای استفاضه دارند، فی الجمله آن را مثبت ولایت قاضی دانسته اند.
این نظریه متکی بر دلایل زیر است:
۱- سیره مسلمین : در علم اصول فقه یکی از روشهای دستیابی به سنت و نظر معصوم را سیرة مسلمین دانسته اند بدین معنا که هرگاه امری مورد قبول و یا عمل عموم مسلمین در ادوار مختلف بویژه در زمان حضور معصومین بوده به گونه ای که تبدیل به یک بناء و رویه عمومی گردیده باشد و از معصومین نیز نهی و منعی در رابطه با این رویه و سیره وارد نشده باشد، عدم منع امام و سکوت او به معنای قبول آن رویه است چرا که وظایف رسالت و امامت و وجوب ابلاغ احکام الهی و امر به معروف و نهی از منکر اقتضاء می کند تا در صورتی که مسلمین بر خطا می روند حکم حق را بیان داشته و ایشان را منع نماید، پس سیره کاشف از رضایت و نظر مثبت سنت است.
در رابطه با استفاضه نیز چنین نبوده که در زمان پیامبر(ص) و ائمه (ع) همواره قاضی را با دو شاهد عادل بفرستند بلکه مردم با استناد شایعه و انتشار خبر انتصاب قاضی، دعاوی خود را نزد او می برده اند.
۲- ناممکن بودن اثبات ولایت قاضی از طریق گواهی و شاهد عادل در اغلب موارد
چون ولایت قاضی باید برای کسی که دعوای خود را نزد او می برد شرعاً ثابت شود اگر بگوییم تنها راه گواهی دادن دو شاهد عادل است همواره باید دو شاهد در دادگاه حاضر باشند و بر ولایت قاضی شهادت دهند و از آنجا که عدالت شهود بایستی برای انسان شخصاً ثابت شده باشد عملاً چنین امری امکان پذیر نبوده و عادتاً محال است.
۳- اجماع : میرزا حسن آشتیانی در کتاب القضاء ص ۴۲ ، ضمن برشماری دلایل مذکور و نقل اقوال و نظریات ، اثبات ولایت قاضی با استفاضه را امری اجمالی دانسته است.
۴- اعتبار ادله اثبات ولایت قاضی از طریق اقامه بینه با استفاده از قیاس اولویت در مورد استفاضه: بدین بیان که، اقامه بینه بر اساس دلایل معتبر شرعی قطعاً ولایت قاضی را اثبات می نماید در حالیکه همواره چنین نیست که گواهی دو شاهد عادل موجب یقین و بلکه ظن غالب انسان به صحت گفتارشان شود در عین حال تعبداً حجت است در حالیکه استفاضه در اقلّ مراتبش موجب ظن غالب و نزدیک به یقین بر صحت شایعه می گردد پس بطریق اولی حجت می باشد.
ونیز اخبار و احادیث اهل بیت (ع).

از جمله مرسله یونس و صحیحه حریر و اما در میان مکاتب فقهی اهل سنت نظریات متعددی ابراز گردیده است :
۳-۱-۴- مرسله چیست؟ مرسله حدیثی را گویند که راوی آن را از امام نقل نماید در حدّی که وی بلاواسطه آن را از امام نشنیده است، به عبارت دیگر راوی و ناقل یا ناقلان حدیث حذف شده باشند. اصل حدیث چنین است: روی محمدبن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن محمد بن عیسی عن یونس عن بعض رجاله عن ابی عبدالله (ع) قال: ساءلته عن البیّنة اذا اُقیمت عَلَی الحق ، أیحّل للقاضی ان یقضی بقول البیّنة من غیر مسئلة اذالم یعرفهم، فقال خمسة اشیاء یجب علی الناس الاخذ فیها بظاهر الحکم: الولایات والمناکح، والذبایح والشهادات والمواریث فاذا کان ظاهره ظاهراً مأموناً ، جازت شهادته ولایسئل عن باطنه….
۳-۱-۵- صحیحه چیست؟ صحیحه روایتی را گویند که تمامی رواه آن افراد شناخته شده و عادل و امامی باشند چنین حدیثی از نظر سند کامل است و قابل استناد. بخشی از صحیحه مذکور که مورد استنادی باشد چنین است : ( قال الصادق (ع) … یا بُنّی انّ الله عزّ و جلّ یقول فی کتابه … یُؤمن بالله و یؤمن للمومنین، یقول : یصدق الله و یصدق المؤمنین، فاذا شهد عندک المؤمنون، فصدقّهم
درفقه حنبلی سه نظریه وجود دارد :
۱- استفاضه تنها زمانی می تواند ولایت و انتصاب قاضی از ناحیه امام را اثبات نماید که منطقه ای که قاضی برای تصدی قضاء آن ناحیه منصوب گردیده نزدیک به محل سکونت امام باشد.
۲- استفاضه در همه حال موجب اثبات ولایت قاضی می باشد.
۳- با استفاضه در هیچ حال و موردی نمی توان ولایت قاضی را اثبات نمود.
در فقه شافعی نیز نظریه دوم را پذیرفته اند ، اصحاب ابوحنیفه نیز بنا به نقل ابن قدّامه نظریه سوم را پذیرفته اند.
نویسنده کتاب فقهی نهایةالمحتاج (در فقه شافعی) دلایل پذیرش یا عدم پذیرش استفاضه بعنوان راه دستیابی به ولایت قاضی را چنین نگاشته :
” ظن و اطمینانی که از طریق استفاضه حاصل می شود بمراتب قویتر از بیّنه است ـ بنابه نقل تاریخ چنین نبوده که تمامی قضاتی که پیامبر(ص) و خلفای راشدین منصوب نموده اند انتصاب آنها همراه با اشهاد ( و اعزام شهود عادل برای اثبات انتصاب ایشان) بوده باشد.”
بنابر این استفاضه سبب اثبات ولایت قاضی است.
در فقه شیعه ، استفاضه موجب اثبات برخی از عقود از جمله نکاح کی باشد. (ر.ک.: کتاب الدّروس ص ۱۷۰؛ شهید اول)

۳-۱-۶-مکاتبه :
آیا حکم مکتوب امام مبنی بر انتصاب قاضی از ناحیه او در اثبات ولایت قاضی کافی است یا نه؟
اکثر فقهای شیعه ذکری از آن بعنوان یکی از راههای اثبات ولایت قاضی ننموده اند، گر چه برخی از ایشان همانند: شهید اول و شهید ثانی، احتمال قبول این روش، بویژه هنگامی که با قرائن و شواهد مبنی بر صحت حکم باشد یا آنجا که احتمال جعل و تزویر در حکم مکتوب منتفی باشد را نفی نکرده اند.
اهل سنت نیز غالباً متذکر این روش نگردیده و یا آنکه بر عدم اعتبار آن نظر داده اند. گر چه نظریه منفردی در فقه حنبلی احتمال اعتبار استفاضه را به استناد صحبت افراد با خطّ و کتابت پذیرفته است.

۳-۱-۷-ادعای قاضی :
بنابر نظر تمامی فقهای مذاهب مختلف فقهی ادعای قاضی مبنی بر انتصابش از ناحیه امام بدون گواهی بینّه و یا استفاضه هر چند که ادعای او از ناحیه قرائن دیگر نیز تأیید شود، بعنوان راهی از راههای اثبات ولایت او پذیرفته نیست.

* * *
۳-۲-چگونگی اثبات ولایت قاضی در شرایط کنونی:
گر چه امروزه نیز غالباً پس از انتصاب قاضی از سوی تشکیلاتی که به همین منظور اکثر ممالک اسلامی از جمله جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده (قوه قضائیه و در ایران طبق قانون اساسی شورای عالی قضایی) و یا از سوی حاکم اسلامی ، هیئتی را به منظور معرفی و نصب قاضی در منطقه مورد نظر اعزام می نمایند، اما می توان گفت رایج ترین روش، اعلام انتصاب از طریق رسانه های گروهی می باشد که می توان آن را زمینه استفاضه دانست.

۳-۳-چگونگی قبول یا ردّ حکم:
آیا هرگاه فرد معینی از سوی امام مسلمین (منظور از امام در کتب فقهی شیعه امام معصوم است، ولی چنانکه گفته شد می توان با استناد به ادله ولایت مطلقه در زمان غیبت و اطلاق ادله وجوب اطاعت اولوالامر در زمان غیبت نیز حکم مذکور را جاری دانست و منظور از امام نزد فقهای اهل سنت، حاکم جامعه اسلامی است.) برای منصب قضا فراخوانده شود امتناع و عدم پذیرش آن جایز است یا نه؟ در میان فقهای شیعه دو نظریه مطرح است:
۱- نظریه شیخ طوسی (دریکی از دورأیش) : وی با استناد به ادله وجوب اطاعت امر امام و ادله وجوب قضاء ، امتناع از پذیرش امری که امام وی را بدان ملزم نموده چه فرد دیگری برای انجام آن باشد یا نباشد، را جایز ندانسته، و معتقد است در صورت امتناع، امام وی را مجبور به قبول خواهد نمود.
۲- نظریه محقق حلی است که اساساً الزام امری که واجب کفاشی است را منتفی می داند، البته ایشان نیز در صورتیکه فرد دیگری برای تصدی آن نباشد، قبول قضاء را واجب می داند.
بر این نظریه ایراد گرفته شده که : الزام امام صرفاً به دلیل وجوب قضاء نمی باشد تا به استناد کفائی بودن وجوب آن امتناع را جایز بدانیم، بلکه چه بسا بخاطر مصالح ویژه ای که امام مد نظر دارد فردی را شخصاً برای انجام آن برگزیند، به هر صورت اطاعت امر امام واجب است.
در میان دانشمندان اهل سنت نیز برخی از علمای شافعی و مالکی و حنفی بر نظریه اول رأی داده اند و در مقابل علمای حنبلی و بعضی از علمای حنفی نظریه دوم را برگزیده اند.

۳-۴-دلیل تشتّت آراء چیست؟
دلیل تشتت نسبی آراء دانشمندان و فقها در حکم قضاء احادیث دوگانه ای است که در این رابطه وارد گردیده : دسته ای از آنها در مقام تشویق و ترغیب مجتهدان برای انجام این مهم بوده و دسته دیگر با برشمردن مشکلات و نتایج سوئی که در اثر حکم به غیر احکام الهی و همچنین متابعت از هوای نفس و تأثیر دادن آن در احکام حاصل می شود و امکان لغزش در مقام دادرسی خطرات این منصب خطیر را گوشزد نموده، گوئی که فرد را به اجتناب از آن فرامی خوانند.

۳-۵-دلایل وجوب قضاء :

فی الجمله مستند کسانیکه قضاء را واجب دانسته اند تمام یا برخی از موارد زیر است :
الف- وقوع نزاع در جامعه انسانی اجتناب ناپذیر است فلذا دادرسی برای حل منازعات از ضروریات جامعه انسانی بوده و بقاء نظام جامعه متوقف بر آنست .
ب- وجوب احقاق حق مظلوم و مقابله با ظالم.
ج- وجوب امر به معروف و نهی از منکر.
د- آیات متعدد قرآن کریم که بر لزوم حکم بین مردم دلالت دارند،
نظیر آیه : ” ان الله یأمرکم ان تؤدّوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل”
ه- اخبار و احادیثی که در این رابطه از پیامبر(ص) گرامی اسلام نقل گردیده