تعهد به نفع شخص ثالث

مقدمه
مسئوليت مدني تكليف به جبران خسارت وارد به اشخاص است كه منشأ آن عدم اجراي قرارداد ، زيان ناشي از جرم يا شبه جرم مي باشد. اگر نقض تكليف و ضرر ناشي از آن به زيان زننده قابل استناد باشد مسئوليت مدني ايجاد مي شود ولي اگر تقصير و اقدام متعهد له يا زيان ديده درميان باشد و يا هشدار كافي و مؤثر به زيان ديده داده شده باشد و يا اگر عامل زيان با حسن نيت بوده و قصد احسان داشته باشد و يا عدم مسئوليت شرط شده باشد , متعهد از مسئوليت معاف خواهد بود.

با توجه به اين كه در كشور ما در باره شرط عدم مسؤو ليت و حقوق مصرف كننده مقررات مدون وجود ندارد, مطالعه در مورد آن اهميت مضاعفي مي يابد. با توجه به اين كه تحقيقات انجام شده عليرغم زحمات بسيار نويسندگان آنها تمامي سؤالات را پاسخ نمي دهد .نويسنده تلاش نموده است با توجه بيشتر به متون فقهي در تكميل ااين تحقيقات، گامي هر چند كوچك برداشته شود.
از جمله سؤالاتي كه در اين باره قابل طرح است، عبارت است از:

۱٫ آيا شرط عدم مسؤليت, مصداق اسقاط ما لم يجب و در نتيجه باطل نيست؟
۲ . آيا شرط عدم مسئوليت, نسبت به مسئوليت قهري نيز قابل قبول است ؟
۳ . در صورتي كه فروشنده با سوء نيت عيب را مخفي نموده و شرط عدم مسئوليت نمايد و يا متعهد مرتكب تقصير عمد و در حكم عمد گردد تيز شرط عدم مسئوليت نافذ است ؟
۴٫ تاثير بطلان شرط عدم مسئوليت, بر قرارداد چيست ؟
در اين مقاله ادله فقهي و حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت را بر شمرده ايم و س

س از قانون و رويه قضايي به عنوان ابزارهاي مقابله با درج بی رويه شرط عدم مسؤوليت ياد کرده ايم .در ادامه, قصد مشروط عليه و معقول بودن و ساير شروط نفوذ شرط عدم مسئوليت نيز احصاء شده اند و در پايان آثار شرط و نيز اثر بطلان شرط بر عقد بررسي گرديده است
گفتار اول : مفهوم و ماهيت شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت، شرطي است كه به موجب آن مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد .
۱ شرط عدم مسئوليت و مفاهيم مشابه
براي تمييز و شناخت دقيق تر شرط عدم مسئوليت به بيان تفاوتهاي آن با ساير مفاهيم مشابه مي‌پردازيم:
الف – شرط عدم مسئوليت و وجه التزام
يكي از روش هاي تعيين ميزان مسئوليت، وجه التزام است كه بر اساس آن طرفين به طور قاطع ميزان خسارت خسارت را معين مي‌كنند
در تفاوت وجه التزام و شرط عدم مسئوليت بايد گفت كه: وجه التزام ميزان خسارت را به طور مقطوع تعيين مي‌نمايد؛ ولي شرط محدود كننده و معافيت از مسئوليت، حداكثر ميزان خسارت يا عدم لزوم جبران خسارت را معين مي‌نمايد.

مشابهت بين اين دو زماني آشكار مي‌شود كه طرفين براي تخلف از قرارداد، مبلغي قيد نمايند ولي مشخص نكنند كه آيا مبلغ مزبور به عنوان وجه التزام منظور نظر بوده است يا اين كه حداكثر ميزان مسئوليت را تعيين كرده اند. در اين وضعيت، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه بايد معلوم نمايد كه قصد طرفين وجه التزام بوده است يا اين كه مي‌خواسته اند مسئوليت متعهد را محدود به مبلغ شرط شده نمايند.

ب – شرط عدم مسئوليت وشرط كاهش تعهد مديون:

برخي نويسندگان تفاوتي بين شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئوليت ننهاده اند
تفاوتهاي بين اين دو را مي‌توان چنين خلاصه كرد:
۱-در اعتبار شرط كاهش تعهد ترديد كمتري وجود دارد، ولي اعتبار شرط كاهش و عدم مسئوليت محل گفت وگو است.
۲-محدوديتها و موانع شرط عدم مسئوليت علاوه بر مرحله انعقاد در مرحله اجرا نيز ادامه دارد و عدم ارتكاب تقصير سنگين شرط است ولي در مورد شرط عدم تعهد محدوديت فقط منحصر به انعقاد و درج شرط است و نفوذ آن در مرحله اجرا مانع ديگري ندارد.
ج – شرط عدم مسئوليت و بيمه مسئوليت
در بيمه مسئوليت، مسئوليت فاعل زيان برخلاف شرط عدم مسئوليت زائل نمي‌گردد. به عبارت ديگر در بيمه مسئوليت متضرر از عقد اصلي خسارتش جبران مي‌شود در واقع تاكيد برمسئوليت مديون است و متضرر را حمايت مي‌كند ولي شرط عدم مسئوليت موجب حرمان زيان ديده و معافيت مسئول و مرتكب مي‌باشد.
ه – شرط محدودكننده مسئوليت ومحدوديت مسئوليت به وسيله قانون
در برخي موارد قانون، مسئوليت شخص مسئول را محدود و معين مي‌كند. در اين موارد بدون اين كه طرفين قرارداد، توافق نمايند، ميزان مسئوليت به وسيله قانون محدود مي‌گردد. به عنوان مثال در بند ۵ از ماده ۵۵ قانون دريايي ايران آمده است: متصدي باربري يا كشتي هيچ كدام در مورد فقدان و يا خسارت وارده بر كالا مسئوليتي زائد بر ۲۰ ميليون ريال براي هر بسته كالا و يا واحد آن نخواهد داشت، مگر اين كه نوع و ارزش اين گونه بار قبل از حمل، توسط فرستنده بار

اظهار گرديده و در بارنامه دريايي نيز قيد شده باشد.
و – اذن و عدم مسئوليت
بايد توجه داشت اذن في نفسه موجب سقوط ضمان نيست؛ مگر به قرينه يا تصريح ضمان نفي شده باشد ولي هرگونه شرط عدم مسئوليت وعدم ضمان ملازم با اذن است لذا رابطه بين اين دو عموم وخصوص من وجه است ؛ يعني شرط عدم مسئوليت مستلزم وجود اذن است ولي وجود اذن دلالت بر عدم مسئوليت ندارد.

 

ز- تبري، برائت و ابراء
برائت و ابراء دو مفيد معني معاف شدن است. فرق اصلي تبري و ابراء در آن است كه در ابراء ، طلبكار داوطلبانه و پس از ايجاد دين آن را اسقاط مي كند ولي در تبري ، متعاملين با يكديگر بر سر عدم مسئوليت توافق مي كنند.
۲ .انواع شروط معافيت از مسئوليت و محدودكننده آن
معافيت از مسئوليت را به انحاء مختلف مي‌توان در قرار داد درج نمود گاهي با توسعه يا تضييق قوه قاهره و گاهي نيز نوع مسوليت يا ميزان و مبلغ آن تعيين و تحديد مي‌گردد و همچنين شرط كاهش مدت اقامه دعوا و سلب مسوليت اقامه دعوا پس از مدت زمان مشخص نيز در زمره آنهاست .
الف – شرط توسعه و تضييق قوه قاهره

اينگونه شروط به جاي اين كه قوه قاهره را با حذف يكي از ويژگي هاي آن توسعه دهد حوادث معين را در حكم قوه قاهره قرارمي دهد . از چنين شروطي به عنوان شرط استثناي بعضي اسباب عدم اجرا تعبير مي‌كنند و معني شرط اين است كه متعهد در برخي موارد استثنايي مسئول اجرا نشدن قرارداد نياشد مانند اين كه در قرارداد حمل و نقل شرط شود متصدي ضامن تلف كالا در صورت بروز دزدي يا حريق نيست ، يا در قرارداد پيمانكاري شرط شود متعهد مسئول تاخير ناشي از طغيان پيش بيني شده رو دخانه نيست.

شرط كاهش مسئوليت ممكن است قوه قاهره را توسعه دهد مثلا غير قابل پيش بيني بودن را از شرايط حذف كند. در اين صورت بدون وجود شرايط كامل قوه قاهره، مطابق قرارداد احكام و اوصاف قوه قاهره بر آن بار مي‌شود.
ب -شرط تحديد نوع مسئوليت و ميزان يا مبلغ آن
ممكن است شرط شود مديون فقط مسئول خسارت مادي باشد و خسارات عدم النفع يا زيان معنوي به عهده او نباشد و يا مبلغ معيني به عنوان سقف خسارت پيش بيني شود يا بخشي از كرايه كاهش يابد. (ن. ك ماده ۵۰۹و۵۱۷ق. م) به طور مثال: شركت راه آهن ميزان مسئوليت خود را به اين روش محدود مي‌كند كه در صورت تاخير بيش از مدت تعين شده ۵۰ درصد كرايه به مسافر عودت داده مي شود
ج – شرط كاهش مدّتِ اقامه¬ي دعوا (تحديد مرورزمان)
محدود كردن مدت اقامه دعوا گامي‌است در جهت تحكيم قراردادها و كاستن نزاع ها و دعاوي حقوقي و افزايش امنيت حقوقي از اين رو اين شرط نه تنها مخالفتي با قانون و نظم عمومي‌ندارد بلكه بايد آن را تامين كننده نظم عمومي ‌دانست.. بديهي است در صورتي كه

 

شرط كوتاه كننده مدت مرور زمان به وسيله قانون منع شود چنين شرطي باطل خواهد بود.
د- شرط عدم مسوليت نسبت به اعمال خيارات
ممكن است بتوان شرط اسقاط خيارات موضوع ماده ۴۴۸ را يكي از مصاديق شرط عدم مسئوليت بر شمرد اين شرط امروزه در بسياري ازقولنامه ها واسناد به صورت رسم القباله درج مي‌شود. و حتي دفاتر اسناد رسمي‌ به موجب بخشنامه۱۰۹۳ – ۳۵۱۲۶ صادره از سازمان ثبت مكلفند كافه خيارات را از متعاملين سلب نمايند. برخي نويسندگان شرط اسقاط كافه خيارات را بي اساس دانسته اند. برخي ديگر شرط سقوط خيار تفليس را با نظم عمومي‌ مغاير دانسته و شرط را بي اثر تلقي نموده اند. سقوط خيار تدليس نيز با مخالفت جدي ترحقوقدان ها مواجه شده است.

نگارنده علي رغم فحص بسيار، نص فقهی دال بر صحت شرط اسقاط كافه خيارات نيافته است ؛ شرط اسقاط خيارات را که ماده۴۴۸ پيش بينی نموده است شامل برخي خيارات، مانند: خيار مجلس و تأخير می گردد و نمي‌توان شامل خيارات تدليس، تفليس و نيز خيار رؤيت دانست؛با توجه به رواج شرط عدم مسئوليت نسبت به عيوب وشرط اسقاط كافه خيارات شايسته است دادگاه ها در هنگام رسيدگي به دعاوي مطروحه صرفا به استناد درج شرط، دعوي مشروط عليه را رد ننمايند و به مسأله لزوم تفهيم به مشروط عليه و اوضاع و احوال قرارداد و معقول بودن شرط توجه نمايند ، به اين موضوع در حقوق انگليس توجه ويژه اي مي شود و در هنگام درج شرط معافيت، تفهيم به مشروط عليه را در مرحله انعقاد شرط و عقد لازم مي داند .
گفتار دوم: مباني صحت و بطلان شرط عدم مسئوليت

۱ – مباني صحت شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئوليت به استناد ادله و مباني فقهي و حقوقي اين شرط را صحيح دانسه اند كه اين ادله را بررسي مي نماييم .
۱ – ۱ مباني حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت
براي توجيه حقوقي شرط به اصل آزادي اراده ، عرف و برخي قوانين مي توان استناد نمود.
الف. ماده ۳۸۶ قانون تجارت
قانون تجارت كشور گر چه عدم مسئوليت كلي متصدي حمل ونقل را قبول نكرده ولي انتهاي ماده ۳۸۶ مقرر داشته است : «قرارداد طرفين مي‌تواند برميزان خسارت مبلغي كمتر يا زيادتر از قيمت مال التجاره معين كند. » لذا به اين ترتيب متصدي حمل ونقل مي‌تواند با تعيين مبلغ كمي‌ خود را از قيد مسئوليت رها كند.به عبارت ديگر شرط كاهش مسئوليت مورد قبول واقع شده

است .
ب- ماده ۳۸۱ قانون تجارت
در اين ماده مقرر گرديده است «اگر عدل بندي عيب ظاهر داشته باشد ومتصدي حمل و نقل بار بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد مسئول آواري خواهد بود. » بنابراين متصدي حمل ونقل درصورتي مسوول آواري خواهد بود كه مال را بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد و مفهوم مخالف آن چنين است كه در صورت قبولي با قيد عدم مسئوليت مسئول آواري نخواهد بود.
ج – ماده ۲۳۰ قانون مدني
اين ماده مقرر مي‌دارد: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نمي‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.
بنابراين پذيرش وجه التزام نيز به نوعي پذيرش شرط عدم مسئوليت تلقي مي‌گردد. با تعيين وجه التزام متعهد خود را از مسئوليت بيشتر، معاف مي‌كند و از اين بابت نوعي شرط عدم مسئوليت شمرده مي‌شود و با وجود تفاوت بين شرط عدم مسئوليت و وجه التزام، درحالي كه ميزان خسارتي كه وارد مي‌شود از مبلغ وجه التزام بيشتر باشد با شرط عدم مسئوليت منطبق مي‌گردد.
د – ماده ۴۳۶ قانون مدني
ماده ۴۳۶ قانون مدني جنين مقرر نموده است كه « اگر بايع از عيوب مبيع تبري كرده باشد به اين كه عهده عيوب را از خود سلب كرده يا با تمام عيوب بفروشد مشتري در صورت ظهور عيب حق رجوع به بايع نخواهد داشت».

در اين ماده امكان سلب نمون مسئوليت عيوب كالا پيش بيني شده است و اين ماده شرط عدم مسئوليت را صحيح دانسته است .
ه – ماده ۴۴۸ قانون مدني
طبق ماده ۴۴۸ قانون مدني: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي‌توان ضمن عقد شرط نمود». در صورتي كه طرفين معامله سقوط خيارات را شرط نمايند، در واقع مسئوليت خود را از اين بابت سلب نموده اند. بنابراين شرط سقوط تمام يا برخي ازخيارات نوعي شرط عدم مسئوليت مي‌باشد.
و – مواد ۷۵۲ و ۷۵۴ قانون مدني
طبق ماده ۷۵۲ قانون مدني: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي در مورد معامله وغيرآن واقع شود. » بنابراين وقوع تنازع ضرورتي ندارد و اگر زمينه ايجاد دعوا باشد با انعقاد صلح از بروز نزاع پيش گيري مي‌شود . شرط عدم مسئوليت نوعي صلح و مشروع خواهدبود، منتهي همانطوركه در ماده ۷۵۴ مقررشده است هر صلح نافذ است جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.
ز – مواد ۶۰ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامي
برابر ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامي: «هرگاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود ». مقنن در اين ماده شرط عدم مسئوليت و برائت بين بيمار و معالجه كننده را مورد قبول دانسته است. از مواد قانوني كه به آنها اشاره شد مي توان صحت شرط عدم مسئوليت را استفاده كرد

ولي در بند ۸ ماده۵۴ قانون دريايي شرط عدم مسئوليت باطل دانسته شده است، در اين ماده مقرر شده است : « قيد هر گونه شرط يا توافق در قرارداد باربري ، به منظور سلب مسئوليت متصدي باربري يا كشتي يا محدود كردن مسئوليت مزبور ، در مورد فقدان بار يا خسارات وارده به آن ناشي از غفلت و تقصير و يا تسامح در انجام وظايف و تعهدات مصرحه در اين فصل باطل و بلا اثر خواهد بود » .
بايد توجه داشت كه ماده ۵۴ شرط عدم مسئوليت را به طور كلي باطل ندانسته است بلكه مقنن در صدد آن بوده است تا از فرار متصدي باربري از مسئوليت اجراي تكاليف قانوني مصرح در قانون

جلوگيري كند و شرط عدم مسئوليت نسبت به آنها را بلا اثر دانسته است و حتي خود اين ماده مي تواند دليل پذيرش صحت شرط عدم مسئوليت باشد چرا كه ممكن است شرط عدم مسئوليت نيز در صورت غير منصفانه بودن ، تحميلي بودن و غرري شدن و برخي شرايط ديگر باطل و غير قابل استناد باشد. .
ا – ۲ مباني فقهي صحت
برخي نويسندگان معتقدند، شروط عدم ضمان يا برائت از ضمان در فقه باطلند و دليل اين بطلان را نزد فقيهان بيم مخالفت شرط با نظم عمومي‌دانسته وگفته است فقها در پاره اي موارد بنا به ضرورت در رابطه پزشك و بيمار چنين شرطي را درست انگاشته اند. اما در پاسخ بايد گفت: مصاديق بسياري از شروط عدم مسئوليت در فقه صحيح دانسته شده و ازسوي ديگر نص صريحي مبني بر بطلان شرط عدم مسئوليت وجود ندارد بجز اشكال «اسقاط ما لم يجب» كه برخي فقها مطرح نموده اند و البته اين اشكال مورد قبول برخي ديگر نمي‌باشد
در روايت سكوني ، امام صادق (ع) فرمود: اميرالمومنين (ع) فرمود: هركس طبابت مي كند يا به معالجه حيوان مي پردازد از وليش برائت اخذ كند و الا ضامن است. اين روايت مختص ضمان ديه نيست بلكه شامل ضمان اموال نيز مي‌شود چرا كه شامل دامپزشك هم شده است. علاوه بر

روايات مذكور به قاعده شروط و قاعده سلطنت براموال مي توان استناد كرد. برخي نويسندگان در اثبات صحت شرط عدم مسئوليت پزشك به قاعده شروط استناد كرده و نوشته اند: « قاعده المومنون عند شروطهم» تجويز مينمايد پزشك در ضمن عقد اجاره خدمات خود تبري از مسئوليت را شرط كند و به تعبير روشن تر همانگونه كه مي‌توان در ضمن قرارداد معامله تمام خيارات را اسقاط كرد و در حالي كه بعضي ازخيارات مدتي بعد از معامله تحقق مي‌يابد ولي چون با انجام معامله 

پذيرش عرف و نيازجامعه با وجود شرط عدم مسئوليت بهاء خدمات و نيز قيمت مورد معامله كاهش مي‌يابد وعرف نيز شرط عدم مسئوليت را پذيرفته است چرا كه نباز جامعه چنين اقتضا دارد و از نتايج حاصل از درج چنين شرطي كه گاهي با هدف كاهش دعاوي وجلوگيري از نزاع در معاملات پيش بيني ودرج مي‌گردد وگاهي نيز فقدان چنين شرطي كه ممكن است با كاهش رغبت به ارئه برخي خدمات منجر گردد زمينه را براي پذيرش عرف فراهم مي‌سازد به طور مثال با توجه به نيازعمومي ‌به معالجه اگر شرط برائت پزشك پذيرفته نشود پزشكان از معالجه خودداري مي‌نمايند و ازخوف مسئوليت به جراحي و اعمال مخاطره آميزپزشكي مبادرت نمي‌نمايند. و همانطور كه برخي فقها گفته اند: «مشهور بين اصحاب آن است كه ابراء قبل از معالجه صحيح است و روايات نيز اين موضوع را تجويز نموده است. .
۲ – مباني عدم صحت شرط عدم مسئوليت
برخي در مخالفت با شرط عدم مسئوليت اشكالاتي را مطرح نموده اند كه به آن اشاره مي‌نماييم.
الف – شرط عدم مسئوليت موجب اختياري شدن اجراي تعهد است
در اين حالت شرط عدم مسئوليت ممكن است چنين تصوير شود كه فرد در عين حاليكه در قرارداد متعهد مي‌شود شرط كند نسبت به انجام تعهد مسئوليتي نداشته باشد و چنين شرطي نوعي شرط ارادي است كه اجراي قراداد و يا عدم آن با اراده يك طرف قرارداد منوط گرداند و تعهد جوهرخود يعني التزام را از دست مي‌دهد در نتيجه شرط خلاف مقتضاي عقد است؛ يا به تعبير برخي نويسندگان، شرط عدم مسئوليت متعهد متخلف با نتيجه تعهد كه پيدايش تكليف همراه با ضمانت اجراست ، تضاد دارد و تعهد مفهوم حقوقي خود را از دست مي دهد .

در پاسخ به اين اشكال بايد گفت: در صورتي كه شرط عدم مسئوليت را باطل بدانيم همان هدفي را كه متعهد له خواسته است تامين مي‌گردد و قرارداد اجرا نشده مي‌ماند.
ب – شرط عدم مسئوليت يا برائت اسقاط مالم يجب است.
اسقاط ما لم يجب را برخي نويسندگان باطل دانسته اند و از آنجا كه شرط عدم مسئوليت را نيز اسقاط مالم يجب مي‌دانند، نتيجه مي گيرند كه شرط عدم مسئوليت نيز باطل است. ولي بايد توجه داشت كه در مورد اسقاط ما لم يجب استدلال به بطلان فاقد استحكام بوده و متكي به نص نمي‌باشد
گفتار سوم : احكام شرط عدم مسئوليت و آثار آن
۱ – شرايط نفوذ شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت , مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.
الف – وجود قصد

شرط عدم مسئوليت وقتي مي‌توان موثر باشد كه مقصود متعاملين بوده و هردو از آن آگاه باشند. صورت ديگر شرط عدم مسئوليت در قالب ايقاع شرط عدم مسئوليت تنها با اراده مديون يا متعهد مي‌باشد. يكي ازمهمترين اين موارد حالتي است كه متعهد در تعهد به نفع ثالث در قبال عدم انجام آن شرط عدم مسئوليت يا تحديد مسئوليت مي‌كند. در اين موارد ثالث نمي‌تواند اجراي تعهد به نفع خود را مطالبه نمايد و شرط تحديد مسئوليت يا عدم مسئوليت درقبال ثالث را ناديده انگارد ؛ زيرا در اينصورت در واقع متعهد به تعهدي كه نخواسته پاي بند و ملتزم مي‌گردد.
فرض ديگري كه ممكن است شبيه شرط عدم مسئوليت به اراده يكجانبه تصور شود. فرضي است كه توليد كننده محدوديت ها و خطرات ناشي از به كارگيري كالا را به نحو متعارف به خريدار گوشزد و ضميمه كالا نمايد. ولي به نظر مي رسد عدم مسئوليت در اين قبيل موارد نيز از باب قاعده اقدام قابل تحليل است زيرا كه خريدار علي رغم هشدار و تحذير عليه خود اقدام نموده و هشدار را ناديده انگاشته است.
ب – معقول بودن و رعايت اصل قسط
شرط عدم مسئوليت بايد منصفانه و معقول باشد و مهمترين معيارهاي معقوليت آن است كه بايد معناي واضح داشته و معلوم باشد و به طور خاص و نه كلي مشخص شود لذا شرايط معافيتي كه با تعبير«هرگونه ضرر» يا «هرگونه عيب» مطرح مي‌شود معقول نيست. چرا كه زمينه سوءاستفاده از حق و بي عدالتي و بر هم خوردن تعادل قرارداد فراهم مي‌گردد و به فريب و تعدي به طرف ديگر معامله مي‌انجامد.
ج – عدم مخالفت با قوانين حمايتي

 

در مواردي مقنن براي حمايت از مصرف كننده يا فرد غيرحرفه اي وگيرنده خدمات شرط عدم مسئوليت را غير معتبردانسته است. مثلاً ماده ۶۶۹ قانون موجبات و عقود لبنان هر نوع قرارداد كه مسئوليت مهندس يا بنا را از عيوب ساختمان رفع و سلب نمايد يا حتي تخفيف دهد مجاز ندانسته است.
در ايران ماده ۵- لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان كه به منظور تامين حمايت دولت از حقوق مصرف كنندگان تهيه و به مجلس ارائه شده است، مقرر نموده است

كليه عرضه كنندگان وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي، كالاهاي مصرفي بادوام مكلفند ورقه تضمين نامه كه در بردارنده مدت و نوع تضمين كالاها باشد، همراه صورت حساب فروش ارائه نمايد و در تبصره ۳ همان ماده تصريح نموده است شرط عدم مسئوليت تضمين يا تحصيل برائت از ضمان (گارانتي )توسط عرضه كنندگان باطل و بلا اثر مي‌باشد.
د- عدم علم به عيب و كتمان آن
فروشنده حرفه اي نسبت به عيوب عالم فرض مي‌گردد چرا كه شخصي كه به طور حرفه اي در زمينه اي فعاليت مي‌كند بدون آگاهي كامل نبايد اقدام نمايد و نتيجه مترتب برتشبيه فروشنده حرفه اي به كسي كه عالم به عيب است آن است كه شروط كاهش يا اسقاط مسئوليت او باطل است.

ه – عدم ارتكاب عمد يا تقصير سنگين
نمي‌توان پذيرفت كسي كه به عمد و به قصد اضرار يا با عمل در حكم عمد باعث ورود خسارت گرديده خود را با شرط عدم مسئوليت از جبران خسارت معاف سازد بنابر اين اگر در قراردادي شرط عدم مسئوليت شود و نسبت به شمول آن شرط به صورت وقوع تقصير سنگين از جانب متعهد

سكوت اختيار كنند وجود شرط مذكور مانع مسئوليت متعهد و ضامن او نمي‌شود يعني مدلول آن شرط، تقصير سنگين را شامل نمي‌شود. تقصير سنگين در برخي موارد از جمله شرط عدم مسئوليت، معادل تقصير عمدي بشمار مي‌آيد. به نظر مي رسد اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به نقض عمدي قرارداد و اضرار عمدي باشد ، صحيح نيست ولي اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به تقصير سنگين باشد و در اوضاع و احوال قرارداد پذيرش آن عرفأ معقول باشد بجز آسيبهاي وارده به جسم و به شرط آنكه آلوده به تدليس و سوء نيت نباشد بتوان آن را پذيرفت .

۲- قلمرو شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئو ليت در امكان درج و انعقاد شرط عدم مسئو ليت نسبت به مسئوليت قرار دادي ترديدي ندارند ولي راجع به شمول شرط به مسئوليت قهري ترديد شده است .
الف – شرط عدم مسئوليت نسبت به مسئوليت غيرقرادادي
منتقدين به اسقاط مسئوليت قهري گفته اند شرط عدم مسئوليت هرگز نمي‌تواند مسئوليت قهري را از بين ببرد زيرا برائت در اين موارد خلاف نظم عمومي ‌و باطل است. بايد توجه داشت كه از امكان صلح براي جلوگيري ازنزاع احتمالي درمورد معامله وغيرآن كه درماده ۷۵۲ قانون مدني مقررشده است . مي‌توان صحت شرط عدم مسئوليت را پذيرفت .

سوالي كه مطرح مي‌شود آن است كه اگرشرط عدم مسئوليت در قراردادي درج شود مسئوليت قهري باقي است يا مسئوليت قهري نيز از بين مي‌رود؟