تعریف عقد حواله
چون در نصوص حواله تعریف نشده است فقها در تحدید حدود ماهیت حقوقی حواله اختلاف دامنه داری دارند. مکاتب مختلفی را که در این راه پدید آمده است معرفی می کنیم:
۱- مکتب انتقال دین
اکثریت از این مکتب پیروی می کنند مانند امامیه و مالکیه و شافعیه و حنابله. عموماً عقیده دارند که بموجب عقد حواله دین محیل به محال علیه منتقل می گردد.

شاید در حواله بربریء انتقال دین محیل به ذمه محال علیه تصورش مشکل نباشد اما در حواله بر مدیون، مشکل است زیرا محال علیه که دین محیل را بر ذمه دارد باید بموجب این نظریه دین محیل به محتال را هم بر ذمه بگیرد! و چون اجتماع دو دین در ذمه او خلاف اصول است پس باید دین خود محال علیه ساقط گردد.

در فقه اهل سنت کسانیکه تعریف عقد حواله را روی فکر «انتقال دین» نهاده اند و اکثریت هم دارند در کنار این اندیشه، مبنای عقد حواله را معاوضه و حتی بیع میدانند و نام آن را «بیع دین به دین» نهاده اند.

ظاهر این است که دین محیل و دین محال علیه، مورد بیع واقع شده است! دو ایراد بر این نظر وارد است:
یک- محال علیه همیشه به محیل بدهکار نیست و حال آنکه آنان حواله بربریء را درست میدانند. در این قسم از حواله دو دین وجود ندارد.
دو- اگر بین دین محیل و دین محال علیه (در حواله بر مدیون) بیع صورت گیرد باید عقدی بین محیل و محال علیه واقع شود و کس این را نگفته است.
۲- مکتب انتقال طلب
اولاً- عقد حواله را مبتنی بر مبادله دو طلب به شرح ذیل میدانند:

الف- طلب محتال از محیل
ب- طلب محیل از محال علیه
ثانیاً- لازمه مبادله این دو طلب را این طور تصور کرده اند که ذمه محیل در برابر محتال، فارغ می شود و در نتیجه ذمه محال علیه در برابر محتال (پس از قبول محال علیه) مشغول می شود.
دو ایراد ذیل بر این نظر وارد است:
انتقال طلب محتال به محیل در عوض انتقال طلب محیل به محتال مفهوم درست حق

وقی ندارد راه نزدیک این است که محتال، طلب خود را از ذمه محیل ساقط کند و در عوض این اسقاط، محیل طلبی را که از محال علیه دارد به محتال انتقال دهد.
مطالب بالا فقط در حواله بر مدیون مورد پیدا می کند در حواله بربریء محیل که طلبی از محال علیه ندارد تا مفهوم مبادله دو طلب (یا بیع دین به دین) تحقق پیدا کند. شاید به همین جهت باشد که فقه امامیه نظریه «بیع دین به دین» را نپذیرفته است.

۳- مکتب ایفاء دین
اینان به دو گروه قسمت شده اند:
الف- عده ای حواله را ایقاع میدانند به این دلیل که هر ایفاء دین را ایقاع میدانند پس از صرف دستور پرداخت که محیل به محال علیه میدهد (ولو معلق بر قبول محال علیه باشد) ایفاء معلق طلب محتال است و محتال حق حرف زدن و اعتراض کردن را ندارد این عده در اقلیت

هستند.
ب- عده دیگر حواله را عقدی میدانند که هدف آن ایفاء طلب محتال است.
میتوان گفت که هدف عقد حواله ایفاء دین محیل است اما این هدف را عقد حواله به تنهائی نمیتواند محقق گرداند. شاید به همین جهت است که بعضی از فقهاء بزرگ امامیه عقد حواله را نه بیع دین به دین دانسته اند و نه ایفاء بلکه آن را عقدی مستقل از بیع و ایفاء شمرده اند.
براین پایه تعریف دقیق عقد حواله این است: حواله عقدی است بین بدهکار و بستانکار به منظور ایفاء دین توسط ثالث. عقد حواله معلق بر قبول محال علیه است.
۴- مکتب انتقال مطالبه
این فکر را به محمد بن حسن شیبانی شاگرد ابو حنیفه نسبت داده اند.
اولا- ذمه محیل را بیش از قبول محال علیه، فارغ نمی کند و به همین جهت است که:
الف- محتال میتواند پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه محیل را از دینی که بر عهده دارد ابراء کند.
ب- وثائق و تضمینات دین محیل (در برابر محتال) بنفع محتال کماکان باقی است.
ج- محیل میتواند پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه بدهی محتال را به او بپردازد و اگر محتال امتناع کند از طریق دادگاه او را ملزم به وصول طلب نماید.
معنی انتقال مطالبه این است که پس از عقد حواله حق مطالبه محتال از محیل ساقط میشود ولی محتال بموجب عقد حواله حق مطالبه از محال علیه را پیدا می کند که با قبول حواله از جانب محال علیه، این حق محتال به ثمر میرسد.

۵- مکتب انتقال مطالبه و دین
پیروان این مکتب عقیده دارند که به محض قبول عقد حواله از جانب ذمه محیل موقتاً بری میشود از این نظریه به (برائت موقته) تعبیر می کنند و گاه (برائت مقیده)
می نامند این انتقال ذمه محیل به محال علیه را (که نیاز به جلب رضای محال

علیه هم ندیده اند) انتقال موقت دین می نامند.
براساس این نظر:
اولا- محتال نمیتواند پس از عقد حواله ذمه محیل را ابراء کند.
ثانیاً- وثائق و تضمینات دین محیل بلافاصله پس از عقد حواله ساقط است.
ثالثاً- محیل پس از عقد حواله نمیتواند الزام محتال را به قبول طلب از محیل بخواهد.
تمام ایرادات بر نظریه انتقال دین بر این نظر هم وارد است.
۶- مکتب تضامن
این مکتب را شخصی به نام زفر از شاگردان بزرگ بو حنیفه پدید آورده است. عقیده دارد که با انعقاد عقد حواله (و بدون تصریح به تضامن) خود بخود ذمه محال علیه ضمیم

ه ذمه محیل میشود این دو نفر بطور تضامن در برابر محتال، مشغول الذمه هستند.
حواله تعهد به پرداخت مال توسط کسی است که مثل آن را به محیل بدهکار است. این تعریف مورد اتفاق فقها ولی قول قوی تر این است که به دلیل اصاله الصحت حواله کردن به کسی که بدهکار محیل نیست نیز جایز است.
ماهیت حقوقی حواله
۱- حواله یکی از عقود است نظر قانون مدنی به پیروی از اکثریت فقهاء اسلام نیز همین است لکن اقلیتی عقیده دارند که حواله ایقاع است.
دلیل ایقاع بودن حواله- ازحواله محیل برای ایفاء دین خود استفاده می کند و هر ایفاء دین ایقاع است.
حواله ایقاع معلق بر رضای محتال و محال علیه است.
طرفداران این نظر یک مجهول حقوقی را هنوز اثبات نکرده اند و آن این است:
آیا هرگونه «ایفاء دین» ایقاع است؟
ما مقیاس عقد را این میدانیم: هرجا که نفوذ رضای یکجانبه علیه دیگری نوعی تجاوز و تعدی به حقوق او بشمار آید باید موضع را از راه عقد فیصله داد تا تعدی افراد جامعه ب

ه یکدیگر آغاز نشود.
آیا محیل حق دارد که با رضای یکجانبه خود روی طلب محتال تصمیم بگیرد؟
مقیاس ما در عقود اقتضاء میکند که حواله عقد باشد نه ایقاع.
۲- حواله عقد معوض است
الف- عوض و معوض در حواله بر مدیون
اولا- معوض که از جانب محیل عرضه میشود عبارت است از اینکه محیل، حق مطالبه خود را از محال علیه (نسبت به طلبی که از او دارد) اسقاط میکند و بنفع محتال کنار میرود و این حق مطالبه را به او میدهد به این ترتیب، محتال را قائم مقام خود میگرداند تا محتال بتواند آن طلب

را وصول کند و بابت طلبی که خودش از محیل دارد احتساب کند.
ثانیاً- عوض که از جانب محتال به محیل عرضه میشود عبارت است از اسقاط حق مطالبه محتال از محیل بجهت طلبی که محتال از محیل پیش از عقد حواله داشته است زیرا محتال حق ندارد که دو حق مطالبه را پس از عقد حواله در خود جمع کند زیرا این جمع بین عوض و معوض خواهد شد که در قاموس قراردادهای معوض، محال و ممتنع است.
ب- عوض و معوض در حواله بربریء- در این قسم از حواله:
اولا- معوض که از جانب محیل به محتال عرضه میشود عبارت است از دستور پرداخت طلب محتال، به محال علیه. این دستور در صورت قبول آن از جانب محال. علیه باعث فراغ ذمه محیل میگردد و تعهدی بر نفع محال علیه و بزیان محیل بوجود می آورد زیرا بدیهی است که محیل باید پس از پرداخت دین از جانب محال علیه به محتال آن را به محال علیه بدهد. پس این دستور پرداخت برای محیل ایجاد تعهد خواهد کرد. دستور مزبور در واقع به این معنی است که محیل بطور معلق متعهد شده است که در صورت اجراء دستور از جانب محال علیه همان مال را (که محال علیه به محتال داده است) به محال علیه بدهد.
ثانیاً- عوضی که از جانب محتال به محیل عرضه میشود عبارت است از اسقاط حق مطالبه محتال از محیل. عوض در این جا و در صورت نخست یکسان است فقط معوض فرق میکند.
۳- اطراف عقد حواله
الف- محیل که بدهکار است و ایجاب از جانب او است.
ب- محتال که بستانکار است و قبول از سوی او است.
محال علیه نسبت به عقد حواله شخص ثالث است نهایت اینکه چون این عقد به زیان او است او را لازم شمرده اند.
عده ای تشکیل عقد حواله را در رابطه محتال و محال علیه قابل تصور دانسته اند و گفته اند:
حواله دو قسم است:
اول- عقد حواله بین محیل و محتال- این قسم دو صورت دارد:
الف- حواله بر مدیون
ب- حواله بربریء
دوم- عقد حواله بین محتال و محال علیه- در این عقد محال علیه تبرعاً به محتال پیشنهاد میکند که بجای وصول طلب خود از بدهکارش طلب را از محال علیه دریافت کند. در این جا چون تراضی محتال و محال علیه به زیان ثالث نیست او حق اعتراض ندارد و محال علیه هم پس از دادن طلب محتال حق ندارد به ثالث مراجعه کند چون دین دیگری را بدون اذن او پرداخته است. در واقع آنان مدلول ماده ۲۷۶ ق- م را عقد حواله دانسته اند!

آنها می گویند: نام قسم اول حواله است و نام قسم دوم احتیال است.
۴- حواله عقد معلق است
در فقه راجع به امکان معلق بودن عقد حواله دو نظر وجود دارد:
یک- عقد حواله نمیتواند معلق باشد. دلیلی بر این نظر ذکر نشده است بنابراین متروک است.
دو- عقد حواله ممکن است معلق باشد این نظر در فقه امامیه در چهار

قرن اخیر طرفدار فراوان پیدا کرده است.
با توجه به ماده ۷۳۰ ق-م تا محال علیه قبول خود را اعلان نکند ذمه محیل از طلب محتال فارغ نمیشود و ذمه محال علیه در برابر محتال مشغول نمیشود و ذمه محال علیه (در حواله بر مدیون) از طلب محیل فارغ نخواهد شد.
در غالب عقود حواله عقد معلق بر قبول محال علیه است.
بایدافزود که تعلیق در عقد حواله دو قسم است:
یک- تعلیق بر قبول محال علیه- در این مورد همه آثار عقد حواله معلق نیست بلکه دو اثر ذیل منجز است:
الف- لزوم عقد حواله پیش از قبول محال علیه- به موت یا جنون یا سفه یکی از طرفین عقد حواله، عقد منحل نمیشود.
ب- اسقاط حق مطالبه محتال از محیل با وجود اینکه دین بر ذمه محیل همچنان باقی است.
اما آثار ذیل معلق است.
الف- فراغ ذمه محیل از طلب محتال.
ب- فراغ ذمه محال علیه از طلب محیل.
ج- اشتغال ذمه محال علیه به طلب محتال.
دو- تعلیق بر مسائل دیگر که محیل و محتال ضمن عقد حواله بر آن توافق کرده باشند.
۵- عقد حواله عقد مسامحه است
فقها عموماً می گویند. حواله از عقود مسامحه و ارفاق (عقد احسان) است.
ما میدانیم در عقد بیع که از عقود مسامحه نیست باید مبیع و عوض، معلوم باشند. علاوه بر این قدرت تسلیم- هم وجود داشته باشد (ماده ۳۴۲-۳۴۸ ق. م).
۱- آیا در مواقع انعقاد حواله بر مدیون، باید محتال، یقین به مدیون بودن محال علیه داشته باشد؟
۲- اساساً در عقد حواله (بطور کلی و مطلق) آیا محتال باید بداند که نوع عقد حواله، حواله بر مدیون است یا حواله بربری؟
۳- آیا در مورد عقد حواله قدرت تسلیم طلب از محال علیه مدیون، شرط صحت عقد حواله است؟
جواب، نفی است به همین جهت ماده ۷۲۵-۷۳۰ ق. م قبول محال علیه (یعنی تمکین او را بدادن بدهی خود به محتال) شرط تحقق حواله دانسته است و قبول نکردن او را موجب بطلان عقد حواله ندانسته است.
اگر در حین عقد حواله، محال علیه، معسر و ورشکسته نبوده ولی پس از عقد حواله حالت اعسار یا ورشکستگی در او پدید آید محتال حق ندارد که به محیل مراجعه کند (ماده ۷۲۹-۷۳۲ ق. م)
حنیفه در این مورد عقد حواله را یک عقد مسامحه نمیدانند آنها می گویند: از عقد حواله این مطلب دانسته میشود که طرفین عقد، نظر به سلامت حق داشته اند یعنی باید آفتی به حق محتال (که از عقد حواله ناشی شده است) از جهت اعسار و ورشکستگی نرسد

گوئی که این هم شرط، ضمن عقد حواله بوده است. حنیفه عقیده دارند که در صورت اعسار، محتال حق مراجعه به محیل را خواهد داشت اما سایر مسلمین عقد حواله را یک عقد مسامحه دانسته اند و به محتال چنین حقی نمیدهند.

در ضمن عقد حواله میتوان شرط ملائت (ملائت در حین عقد حواله) محال علیه را گنجانید.
اما آیا در ضمن عقد حواله میتوان شرط کرد که هرگاه به جهتی از جهات، استیفاء حق مورد حواله از محال علیه متعذر یا متعسر گردیده (مانند جهت اعسار یا ورشکستگی محال علیه) محتال، حق مراجعه به محیل را دارد؟
فقها می گویند این شرط باطل است زیرا عقد حواله عقد ارفاق است و گذاشتن این شرط در عقد ارفاق درست نیست.
۶- آیا عقد حواله عقد وثیقه است؟
وثیقه بودن به اعتبار ضم ذمه محال علیه به ذمه محیل، مورد نظر است نه مفاهیم دیگر (مانند اینکه اعتبار محال علیه از اعتبار محیل بیشتر باشد و مانند آن. اگرعده ای از اکثریت که عقیده به نقل ذمه در عقد حواله دارند (ماده ۷۳۰ ق. م) دم از وثیقه بودن عقد حواله می زنند در واقع توجه به مفهوم وثیقه از نظر حقوق مدنی (که ضم ذمه به ذمه است) ندارند و نباید روی گفته آنان معطل شد ترک آن اولی است.
سایرین حواله را عقد وثیقه نمیدانند و دلیل آنان هم همان دلیلی است که مکتب الفاظ در باب ضمان تضامنی دارد یعنی می گویند چون کلمه «ضمان» از فعل «ضم- یضم» مشتق است پس نتیجه عقد ضمان هم ضم ذمه به ذمه است.
۷- حواله عقد لازم است
ماده ۷۳۲ ق. م می گوید: حواله عقدی است لازم…..» پس به موت و جنون وسفه یکی از طرفین منحل نمیشود.
فوت محیل، قبل از قبول محال علیه، عقد حواله را از بین نمی برد. پیش از قبول محال علیه، عقد حواله لازم است. از تلفیق ماده ۷۳۲ و ماده ۷۲۴ ق. م نتیجه گرفته میشود زیرا محال علیه نسبت به عقد حواله شخص ثالث است پس عقد حواله که به موجب ماده ۷۳۲ عقد لازم است ارتباطی به قبول محال علیه ندارد.
۸- آیا حواله عقد تشریفاتی است؟
مقصود از تشریفات در این جا این است که باید لفظ به کار برده شود. پس عدم تشریفات باین معنی است که عقد حواله به وسیله کتابت و اشاره هم واقع میشود.
عده ای ازفقها می گویند که بایدلفظ رابکار گرفت حتی لفظ عربی!دلیلی هم نیاورده اند. این نظر متروک است بعضی دیگر می گویند لفظ ضرورت ندارد و این درست است (ماده ۷۹۳-۷۹۴ ق. م)
عناصر عقد حواله
۱- رضای محیل
محیل، یک طرف عقد حواله است پس رضای او از عناصر و عوامل سازنده عقد حواله است و بدون آن، عقد حواله منعقد نمیشود. این عقیده اکثر فقها است که مورد قبول قانون مدنی در ماده ۷۲۴ ق. م قرار گرفته است زیرا در این ماده محال علیه حواله را شخص ثالث دانسته است. پس محیل و محتال طرفین عقد حواله هستند و بالنتیجه رضای محیل (ونیز رضای محتال) از عناصر عقد حواله است.
۲- رضای محتال
عنصر دوم عقد حواله رضای محتال است. این نظر اکثر فقهاء اسلام است که مورد قبول قا

نون مدنی قرار گرفته است زیرا ماده ۷۲۴ ق. م محال علیه را در عقد حواله شخص ثالث میداند پس محتال و محیل طرفین عقد حواله هستند در نتیجه رضای محتال مانند هر عاقد دیگر عنصر سازنده عقد است.
۳- اشتغال ذمه محیل به محتال
سومین عنصر عقد حواله این است که ذمه محیل به محتال مشغول باشد ماده ۷۲۴ ق. م این عنصر را بیان کرده است و گفته است «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون شخص ثالث منتقل می گردد، مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند.»
ماده ۷۲۶ ق. م می گوید« اگر در مورد حواله محیل، مدیون محتال نباشد احکام حواله در آن جاری نخواهد بود.»
پس باید در عقد حواله محیل به محتال مدیون باشد.
اکثریت فقهاء که عنصر مزبور را قبول دارند میگویند: اگر محیل به محتال بدهی نداشته باشد معذلک به محتال بگوید که به دستور وی از ثالث پول یا مال (مال کلی نه مال موجود در خارج) معینی را دریافت کند:
اولا- این عقد حواله نیست زیرا عنصر سوم عقد حواله در این جا وجود ندارد. قانون مدنی ما هم در ماده ۷۲۶ ق. م آن را حواله نمیداند.
ثانیاً- در این مورد- ثالث در برابر محیل (و یا دستور دهنده) یکی از دو وضع ذیل را دارد:
الف- به دستور دهنده (محیل) بدهی ندارد. این فرض را «وکالت در قرض» نامیده اند یعنی محیل به محتال وکالت داده است که از ثالث قرض برای موکل (محیل) بگیرد. پس توافق بین محتال و ثالث، عقد قرض است که وکیل مقترض (که محیل است) طرف عقد قرض قرار میگیرید و آنچه که وکیل از ثالث میگیرد باید به موکل بدهد.
ب- به دستور دهنده (محیل) بدهکار است. این فرض را «وکالت در استیفاء» نامیده اند یعنی محیل به محتال وکالت داده است که طلب محیل را از ثالث بگیرد و به محیل بدهد.
انتقاد- گویندگان مطلب بالا شاید تا مرز وکالت درست رفته باشند اما فراموش
کرده اند که این وکالت بصورت ساده واقع نیمشود بلکه در این عقد وکالت موکل به وکیل،

اذن تملک مالی را که از ثالث دریافت کرده است نیز .
۴- کلی بودن موضوع تعهد محیل
اصطلاح «دین» در حقوق مدنی وقتی که بدون قرنیه بکار رود شامل دو نوع بدهی و تعهد است:
الف- تعهد بدادن مقداری پول

ب- تعهد بدادن مقداری کالا که در خارج وجود ندارد و بر عهده انسان است مانند گندم در بیع سلف که بر ذمه فروشنده است.
از مواد عقد حواله در قانون مدنی دانسته میشود که موضوع حواله باید با یکی از دو صورت فوق بر عهده محیل باشد.
۵- نقل ذمه از محیل به محال علیه
از عناصر عقد حواله این است که پس از قبول محال علیه، ذمه محیل فارغ میشود و ذمه محال علیه به محال به مشغول می گردد. ماده ۷۳۰ ق. م صریحاً این عنصر را بیان کرده و می گوید:« پس از تحقق حواله ذمه محیل از دینی که حواله داده است بری و ذمه محال علیه مشغول میشود.»
رابطه عقد حواله و نقل ذمه- هرعقد حواله ای مستلزم نقل ذمه است اما هرنقل ذمه ای مستلزم تحقق عقد حواله نیست مثلا در عقد ضمان ناقل ذمه و نیز در تبدیل تعهد به اعبتار تبدیل مدیون، نقل ذمه وجود دارد اما عقد حواله وجود ندارد.
تضامن دو قسمت است:
الف- تضامن عرضی- صورت مساله در عقد حواله باین شکل است که متعاقدین عقد حواله ضمن عقد حواله شرط کنند که ذمه محال علیه به ذمه محیل پیوسته و ضمیمه شود بطوری که محتال در آن واحد حق مراجعه به محیل و محال علیه را مجتمعاً و منفرداً داشته باشد. فقهاء این تضامن را که ناشی از شرط ضمن عقد حواله است پذیرفته اند.
ب- تضامن طولی- صورت مساله در عقد حواله چنین است که متعاقدین عقد حواله ضمن عقد شرط کنند که محتال به محال علیه رجوع کند و در صورت تعذر وصول از محال علیه به محیل مراجعه کند.
۶- نبودن قصد انتفاع
در عقد حواله نباید قصد انتفاع و بهره گیری از حواله (بسود محتال) در بین باشد (بعکس انتقال طلب) در انتقال طلب منتقل الیه عادتاً قصد انتفاع و استرباح دارد یعنی می خواهد طلب را از ناقل طلب به کمتر از قیمت اسمی آن بخرد و آنگاه از بدهکار (که شخص ثالث است) قیمت بالاتر بگیرد به همین جهت ناقل طلب، ضامن ملائت مدیون در حال انعقاد عقد موجب انتقال طلب نیست اما در عقد حواله محتال فقط باید قصد وصول طلب خود را داشته باشد نه قصد انتقاع و سود جوئی. از همین رو محیل، ضامن ملائت محال علیه در برابر محتال هست این ضمان یا مسئولیت بصورت ماده ۷۲۹ ق. م بیان شده است که می گوید:« هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند.» مراجعه محتال به محیل در مورد این ماده نشانه مسئولیت محیل نسبت به ملائت محال علیه (در حین عقد حواله) است .

۷- وجود محال علیه

آیا باید در مورد هر عقد حواله ثالثی بنام محال علیه (بصورت شخص حقیقی یا حقوقی) وجود داشته باشد؟ آیا حواله بر میت درست نیست؟ قانون مدنی در این باب ساکت است و بعکس چون در موارد ۲۹۱-۶۸۷ ق. م برای میت ذمه را شناخته است و ماده ۷۲۴ ق. م هم روی ذمه تکیه کرده است و سوابقی هم در حواله بر میت در حقوق اسلام (تاریخ حقوق مدنی) وجود دارد احتمال اینکه وجود محال علیه عنصر عقد حواله باشد ضعیف است.
در متون فقه امامیه موافقی راجع به حواله بر میت قید نشده و مالکیه هم مانند امامیه اند بنابراین میتوان گفت که از نظر قانون مدنی که به فقه امامیه توجه دارد وجود محال علیه، عنصر عد حواله است «عبارت شخص ثالث» در ماده ۷۲۴ ق. م ظهور در انسان زنده دارد و از ماده ۷۲۹ ق. م هم راجع به اعسار محال علیه هم معلوم میشود که وجود محال علیه را در حین عقد حواله شرط عقد حواله میداند. معذالک میتوان گفت همه این مواد وارد مورد اغلب است یعنی در مورد عقد حواله این است که به محال علیه زنده حواله می کنند نه به محال علیه مرده.
اقسام عقد حواله
۱- حواله به غیر جنس
مقصود از جنس در این عنوان، جنس طلب محتال (از محیل) با همه اوصاف و قیود آن است تنها ذات و طبیعت آن طلب مورد نظر نیست، فرق نمی کند که حواله بر مدیون باشد یا بربری. محال به و طلب محتال (از محیل) از چه جهاتی ممکن است با هم فرق داشته باشد.
اول- از نظر ذات و طبیعت مانند گندم و جو که در تفاهم عرف، در طبیعت دو جنس است یعنی در بازار و در عرف معاملات گندم و جو دو ماهیت متفاوت هستند.
دوم- از نظر کمیت- یعنی مقدار محال به و مقدار طلب متفاوت باشند مثلا محتال در عقد حواله راضی شود که به جای هزار تومان طلبی که دارد نهصد تومان بگیرد.
سوم- از نظر کیفیت- یعنی وصف محال به و وصف طلب محتال، تفاوت داشته باشد مثلا به جای صد تن گندم آبی، صد تن گندم دیم حواله کند.
چهارم- از نظر زمان- تغییر زمان محال به و زمان طلب محتال.
پنجم از نظر مکان- مثلا مکان تسلیم طلب محتال (بتوسط محیل) شیراز است لکن بموجب عقد حواله محتال راضی میشود که از محال علیه کرمانی در کرمان طلب خود را بگیردو
ششم- از نظر معلق علیه. اکثر محققان فقه امامیه این نوع از عقد حواله را درست میدانند تنها شیخ طوسی و صاحب جواهر آن را درست ندانسته اند.
صاحب جواهر الکلام تسلیم شک شده و می گوید در صحت حواله به غیر جنس تردید دارم و در صورت تردید در صحت یک عقد نمی توان به آن ترتیب اثر داد. جهان پیش رفته علم ا

۲- حواله موجل
حواله بر دو قسم است:
اول- حواله حال (به تشدید لام)- در این عقد دین محیل (به محتال) مدت ندارد و اگر مدت داشته موعدش فرا رسیده است. نیز محتال با دریافت حواله بلافاصله حق دارد برای وصول آن به محال علیه مراجعه کند.
دوم- حواله موجل- سه قسم حواله را در این مورد میتوان مطالعه کرد:
الف- اجل راجع به انعقاد عقد حواله باشد یعنی بدهکار، ملتزم شود که ظرف مدت معینی عقد حواله را منعقد کند.
غالباً این قسم را حواله موجل می نامند و آن را باطل میدانند.
فقه امامیه حواله موجل به این معنی را طرح نکرده است قانونی مدنی ساکت است به

نظر ما حواله موجل به این معنی درست است.
دلیل بطلان- دلیلی که بر بطلان این حواله آورده اند این است که موجب انتقال ذمه محیل به محال علیه نمیشود.
ب- حواله دین موجل- یعنی دین محیل (به محتال) داری مدت و اجل باشد و محتال بموجب عقد حواله در سررسید آن مدت حق مراجعه به محال علیه را داشته باشد نه زودتر.
ج- حواله با تعیین اجل برای مطالعه محتال- ممکن است دین، حال باشد لکن در عقد حواله شرط شود که مثلا پس از گذشتن یکماه از تاریخ عقد حواله محتال میتواند به محال علیه مراجعه کند از این قبیل است حواله ای که کارمند دولت عهده صندوق حسابداری اداره متبوعه در راس هر ماه یا یک ماه یا چند ماه صادر می کند.
تمام سه قسم حواله مذکور فوق از نظر قانون مدنی درست است و مغایرتی با سابقه فقهی در فقه امامیه ندارد.
۳- حواله به شرط برائت محیل
برابر ماده ۷۳۰ ق. م «پس از تحقق حواله ذمه محیل از دینی که حواله داده است بریء و ذمه محال علیه مشغول میشود.»
پس معنی تحقق حواله یعنی ابر از قبول از جانب محال علیه پس از عقد حواله. ماده ۷۲۵ ق. م می گوید «حواله محقق نمیشود مگر با رضای محتال و قبول محال علیه.»
بهرحال مطابق مواد ۷۲۵-۷۳۰ ق. م بر تحقق حواله دو اثر مترتب میشود:
الف- برائت ذمه محیل از طلب محتال.
ب- برائت ذمه محال علیه از طلب محیل و اشتغال ذمه محال علیه در برابر محتال، در صورتی که حواله بر مدیون باشد که در حواله بربریء فقط ذمه محال علیه در برابر محتال، مشغول میشود و در همان هنگام، ذمه محیل در برابر محال علیه، مشغول
می گردد. در واقع میتوان گفت که اثر تحقق حواله در حواله بر مدیون دو چیز است و در حواله بربریء سه چیز است که عبارت است از:
یک- برائت ذمه محیل از طلب محتال.
دو- اشتغال ذمه محیل در برابر محال علیه (ماده ۷۲۷ ق. م) نهایت اینکه محال علیه فقط پس از پرداخت طلب محتال، حق رجوع به محیل را دارد.
سه- استغال ذمه محال علیه در برابر محتال.

۴- حواله به شرط عدم برائت محیل
در این نوع از عقد حواله محتال علاقه دارد که ذمه محال علیه (پس از قبول حواله از جانب محال علیه) به ذمه محیل پیوسته شود و حالت تضامن بین محیل و محال علیه به سود محتال پدید آید برای این منظور عبارات و قالب های متفاوت ذیل را در نظر گرفته اند:
الف- حواله بشرط عدم برائت محیل- یعنی برخلاف مدلول ماده ۷۳۰ ق. م پس از تحقق حواله ذمه محیل (در برابر محتال) ساقط نگردد و کماکان باقی باشد.
پس چون سقوط ذمه محیل پس از قبول محال علیه، امر حتمی نیست (چون که قبول محال عل علیه، ذمه محیل ساقط نشود و در نتیجه حالت تضامن عرضی بین محیل و محال علیه به سود محتال بوجود آید.
ب- حواله با اختیار مراجعه محتال به هر یک از محیل و محال علیه.
ج- حواله به شرط ضمان محیل.

۵- حواله فضولی
در عقد حواله ممکن است محیل، فضولی باشد یا از طرف محتال، شخصی به عنوان فضولی قبول حواله کند. قسم اخیر را یکی از فقهاء حنفی تصور کرده و می گوید: این عقد غیر نافذ است و با اجازه محتال نافذ میشود.
۶- حواله از بریء
مقصود از لفظ (بریء) در این عنوان این است که محل به محتال، مدیون نباشد با این حال او را به شخص ثالث حواله کند فرق نمی کند که محال علیه، به محیل، بدهکار باشد یا نباشد.
۷- حواله مکرر
اگر محیل پس از عقد حواله و قبول محال علیه و پیش از تادیه مورد حواله از جانب محال علیه به محتال، بار دیگر مورد حواله عقد مذکور را به محال علیه دیگری حواله کند پیش از اینکه محال علیه دوم، عقد حواله اخیر را بپذیرد آیا عقد حواله اول را باید از جانب محیل و محتال، اقاله شده دانست؟
حواله دوم را می توان حواله مکرر نامید فقهاء حواله مکرر را موجب نقض (اقاله) حواله اول می دانند.
فقهاء اقاله مذکور را پس از قبول محال علیه دوم مطرح کرده اند و حال اینکه قبول محال علیه مذکور تاثیری در مساله اقاله ندارد و همان حواله مکرر میتواند کاشف از قصد اقاله حواله اول باشد.
در صحت این اقاله به خود شکی راه نداده اند و حال اینکه اگر عقد حواله اول از نوع حواله بر مدیون باشد با قبول محال علیه اول (که فرض مساله است) ذمه محال علیه اول، در برابر محیل فارغ میشود اگر این اقاله نافذ باشد ذمه محال علیه اول مجدداً به دین پیش از حواله اول مشغول خواهد شد و حال اینکه محیل و محتال قانوناً چنین واسطه ای بر او ندارند و این اقاله در واقع نسبت به محال علیه، فضولی خواهد بود و دست کم به اجازه و تنفیذ او نیاز دارد.
اما اگر عقد حواله او از نوع حواله بربریء باشد اقاله حواله اول از راه انعقا

د عقد حواله مکرر اشکال ندارد و بلکه به سود محال علیه اول هم هست زیرا تعهدی را که او با قبول حواله در برابر محتال کرده بود ساقط میکند و در واقع با سقوط عقد حواله اول (که عقد اصلی بوده است) عقد تبعی که بین محتال و محال علیه اول، منعقد شده بود نیز ساقط میشود.
۸- حواله بر محال علیه متعدد
ممکن است در یک عقد حواله بر دو یا چند نفر حواله شود: فرض کنید که حواله نسبت به هر دو محال علیه، حواله بر مدیون است و پس از عقد حواله معلوم شود که یکی از دو محال علیه در حین عقد حواله معسر بوده و محتال جاهل باعسار او بوده است.
ماده ۴۵۶ ق. م خیاز تبعض صفقه را قاعده عمومی معاملات دانسته اس

 

ت. بهر حال ملاک آن ماده در این مورد قابل بکار گرفتن است. فقهاء این نوع حواله را مطرح نکرده اند. تعدد محال علیه (برات گیر) در برات نیز امکان دارد.
۹- حواله به عمل
موضوعی که به ثالث حواله میشود گاهی دادن مقداری پول و گاه دادن مقداری کالا مانند گندم پارچه و غیره است اما ممکن است انجام دادن کار هم مورد حواله واقع شود مثلا درو کردن ده جریب زراعت گندم را میتوان حواله کرد زیرا کار، مال است و میتواند صداق یا عوض خلع و یا ثمن در عقد بیع قرار گیرد.
۱۰- حواله به دین خاص
هرگاه محال علیه به محیل، مدیون باشد عقد حواله نسبت به این محال علیه به دو صورت ذیل میتواند منعقد شود:
اول- محیل در عقد حواله ذکر کند که محتال با مراجعه به محال علیه، وجه حواله را از محل طلب محیل از محال علیه بگیرد. این حواله را حواله به دین خاص نامیده اند.
دوم- محیل در عقد حواله ذکر نکند که حواله از محل طلب محیل از محال علیه، داده شود یعنی چنین قصدی ابراز نشود این حواله را «حواله مطلقه» می نامند و محال علیه اگر وجه حواله را بپردازد از دارائی خود داده است نهایت اینکه با رعایت شرایط تهاتر- تهاتر میشود.
حواله به دین خاص، چه آثاری دارد:
الف- تاثیر حواله به دین خاص این است که دین را بنفع محتال و بزیان محیل، مقید می کند و بصورت وثیقه ای بسود طلب محتال در می آورد بنابراین پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه، محیل حق ندارد طلب خود را از محال علیه مطالبه کند زیرا آن طلب، وثیقه محتال گردیده است.
ب- اگر محال علیه پس از عقد حواله، طلب محیل را به محیل بدهد در برابر محتال، مسئول و ضامن است زیرا که وثیقه او را از بین برده است. فرق نمی کند که آن طلب را به محیل، پیش از قبول حواله بدهد یا پس از آن.
ج- اگر محیل پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه فوت کند عقد حواله لازم است (ماده ۷۳۲ ق. م) و تغییر نمی کند و محتال در وثیقه مزبور، حق تقدم دارد و سایر بستگان میت، نسبت به وثیقه حقی ندارند. همین طور است که محیل، پس از حواله و پیش از قبول محال علیه، معسر یا ورشکسته شود. نظر حنیفه در این دو مورد خلاف است و دلیل کافی بر آن نیست.
پس از حواله بدین خاص اگر معلوم شود که در حین عقد حواله چنان دینی در کار نبوده است حواله باطل است.
ه- هرگاه پس از عقد حواله و قبول محال علیه، محتال محال علیه را ابراء کند و تعهد محال علیه را اسقاط کند محیل می تواند طلبی را که از محال علیه داشته است و مورد حواله قرار گرفته بوده است از محال علیه بگیرد.

۱۱- حواله مطلق
هرگاه محال علیه به محیل، مدیون باشد لکن در عقد حواله تصریح نشود که موضوع حواله از محل طلب محیل (از محال علیه) پرداخت شود آن حواله را حواله مطلق نامند.
آثار حواله مطلق از این قرار است.
الف- محیل پیش از قبول حواله از جانب محال علیه، میتواند طلب خود را از محال

علیه مطالبه کند.
اگر از عقد حواله معلوم شود که محتال باعتبار اینکه محیل از محال علیه طلب دارد تن به عقد حواله داده است در واقع مثل این است که بطور ضمنی، شرط کرده باشد که محیل حق ندارد پیش از وصول وجه حواله به محتال، طلب خود را از محال علیه بگیرد زیرا مورد قبول محتال در عقد حواله حواله بر مدیون بود نه حواله بربریء. پس چنان است که محتال برای خود در صورت تخلف محیل از شرط ضمنی، حق فسخ گذاشته باشد و برابر ذیل ماده ۷۳۲ ق. م در صورت استرداد طلب از محال علیه (بتوسط محیل) محتال نیز حق فسخ حواله را دارد.
احراز شرط ضمنی مزبور بسیار دشوار است از جمله اینکه هرگاه معلوم باشد که در حین عقد حواله محیل از محال علیه، طلب داشته است و محتال هم از این جریان آگاه بوده است این اوضاع و احوال، دلیل بر وجود شرط ضمنی مذکور است.
اساساً هر محتالی ضمن عقد حواله متوقع است که محیل از محال علیه، طلبکار باشد و آن طلب را تا روز وصول وجه مورد حواله از محال علیه نگیرد که محتال بتواند به موضوع حواله برسد. خلاف این مراتب، محتاج به اثبات است.
نتیجه- حواله به دین خاص و حواله مطلق از نظر تامین موضوع حواله نزد محال علیه به نتیجه واحد می رسند.
۱۲- حواله مقید
در تعریف حواله مقید در فقه چنین گفته اند محیل در عقد حواله به محتال حق میدهد که به محال علیه مراجعه کند و از محل طلبی که محیل از محال علیه دارد یا کالائی که بعنوان ودیعه یا کالای غصبی متعلق به محیل که بعنوان غصب نزد محال علیه است موضوع حواله را وصول کند.
فقه امامیه عقیده دارد که در حواله بر مدیون، باید ذمه محال علیه به محیل به صورت تعهدی باشد که موضوع تعهد، کلی است مانند دادن مقداری پول یا جنس (بصورت کلی در ذمه).
در فقه امامیه رابط محیل و محتال را در حواله ای که محال علیه، مال محیل را بصورت کالای ودیعه یا مغصوب در اختیار دارد رابطه وکالت میدانند که محتال واقعاً محتال نیست بلکه وکیل است که به امین یا غاصب، مراجعه و معادل طلب خود را از او بگیرد و به اذن موکل (که در موقع عقد وکالت به او داده است) آن را بابت طلب خود تملک کند. قانون مدنی ماهم در م

اده ۷۲۴ این نظر را گزیده است.
۱۳- حواله ترامی
در مورد حواله ترامی (یا ترامی در حوالات) دو صورت فرض کرده اند:
اول- محتال، یک نفر باشد با وجود عقود حواله پی در پی. مثلا احمد و علی بترتیب، محیل و محتال در نخستین عقد حواله اند و منوچهر هم محال علیه است، منوچهر علی را حواله می کند که وجه موضوع حواله را از حمید بگیرد و هکذا. به این ترتیب محیل و محال علیه در اثناء عقود حواله متعدد تغییر می کنند ولکن محتال، ثابت است. ست محیل و محتال در تغییر هستند. از این جهت بین برات و نوع دوم حواله ترامی مشابهت وجود دارد و فقه اسلام با قبول حواله ترامی همان هدف ظهر نویسی برات را در قلمرو حواله تامین کرده است و مواد قانون مدنی هم (ماده ۷۲۴ ق. م) حواله ترامی را تحمل می کند. (ترامی حواله صحیح است. ضمان نیز مانند حواله می باشد و توالی و باز گرداندن آن صحیح است.)
۱۴- حواله دور
هرگاه در طول عقود متعدد حواله، محیل اولین عقد حواله، محال علیه یکی از عقود بعدی حواله واقع شود عقد حواله اخیر را حواله دوری می نامند و اشکالی ندارد.
گاه در مسیر عقود متعدد حواله، محیل اولین عقد حواله، محتال در یکی از عقود بعدی واقع گردد حواله صورت دوری به خود خواهد گرفت. پس دور در حواله دو صورت خواهد داشت.
۱۵- حواله بربریء
این قسم حواله در ماده ۷۲۷ ق. م پیش بینی شده است این ماده می گوید: «برای صحت حواله لازم نیست که محال علیه، مدیون به محیل باشد در این صورت محال علیه پس از قبولی در حکم ضمان است.» از این ماده آشکارا معلوم است که:
حواله بربریء یک عقد حواله واقعی است نظر اکثری

ت در فقه اسلام همین است.
۱۶- حواله مرکب
ممکن است محیل، مبلغی را حواله کند و محال علیه نسبت به مقداری از آن مبلغ، بدهکار باشد و نسبت به مقدار دیگر از آن مبلغ بدهکار نباشد و معذلک حواله را کاملا قبول کند این حواله مرکب خواهد بود از:
الف- حواله بر مدیون نسبت به مقدار دین محال علیه به محیل.