نقدي بر سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶

چكيده: قوانين مربوط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره، از مهمترين قوانين هر كشور محسوب مي‌شوند. همچنين، بحث سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از بحثهاي مهم اجارة محلهاي تجاري هستند. قانونگذار جمهوري اسلامي ايران در سال ۱۳۶۷ با تصويب جديدترين قانون روابط موجر و مستأجر، تغييرات عميقي در اين زمينه به وجود آورد، كه شايستة كنكاش و

بررسي است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسي مفهوم اين دو واژه و ضرورت يا ضرورت نداشتن چنين تقسيم‌بندي، به بررسي مباني اين دو نهاد حقوقي مي‌پردازد، سپس پيشينة آنها را به اشاره از نظر مي‌گذراند. بخش ديگر اين مقاله ضمن اشاره به تفاوتهاي اين قانون با وضعيتهاي پيش‌بيني شده در قوانين سابق، به داوري در زمينة كم و كيف مفهوم سرقفلي، با معناي مورد نظر اين قانون مي‌پردازد.
مقدمه
سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از مهمترين مباحث مربوط به اجاره است كه جايگاه بسيار مهمي در مباحث حقوقي و اقتصادي داشته، تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب هميشه حساسيت‌زا و بحث‌انگيز بوده است كه خود دليل بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي اجتماع مي‌باشد.

ب رساند. از جمله مباحث تغيير يافته در اين زمينه، بحث سر قفلي بود كه دستخوش تحولات عظيمي گرديد. مقالة حاضر، درصدد بررسي نكات مثبت و منفي اين قانون در زمينة ياد شده است. ليكن اين بررسي ميسر نيست، مگر بعد از ارائه مباحثي در جهت تبيين تفاوت بين«سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، مبناي اين دو حق، پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع ياد شده. لذا قبل از بحث و بررسي قانون جديد، زمينه‌هاي اجتناب‌ناپذير اين مباحث را فراهم مي‌آوريم.
۱٫‌ تعريف سرقفلي و حق كسب پيشه و تجارت

حق سرقفلي كه در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضي موارد «Pas de Porte» ناميده شده است، عبارت است از«حقي كه تاجر براي تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(كورنو، ۱۹۸۶م).
براي آنكه بتوانيم تعريفي جامع از اين واژه در حقوق ايران ارائه كرده باشيم، بايد برداشتي هماهنگ از اين واژه وجود داشته باشد. امِا بين استادان حقوق ايران در اين زمينه، اختلاف عقيده وجود دارد. بعضي از استادان، اين حق را فقط متعلق به مستأجر مي‌دانند(كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۱، ص ۵۲۲). برخي ديگر، آن را متعلق به مالك مي‌دانند و حقي را كه مشتري دارد، به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نام مي‌نهند.

به نظر مي‌رسد اختلاف‌نظر ماهوي چنداني بين حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قريب به اتفاق نسبت به اين موضوع همعقيده باشند. حقوقي كه مستأجر و موجر دارند، دو چيز مختلف است و دو مبناي مختلف دارد. ولي بعضي از استادان به پيروي از حقوق فرانسه، سرقفلي را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضي ديگر به تبعيت از عرف جامعه ايران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند. عده‌اي نيز به علت تفاوت ماهيت اين دو نوع حق، بر هر كدام نامي مستقل نهاده‌اند.
علاوه بر اينكه «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت» را دو حق مختلف مي‌دانيم و برخلاف بعضي حقوقدانان به تفاوت بين اين دو معتقديم، براي تبيين حقوق

ي مطلب و تجزيه و تحليل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفي سرقفلي و هم از بردا

شت غربي آن دست برداريم، و با واژه‌گزيني دقيق به بررسي آنها بپردازيم. اينك در تعريف «سرقفلي» بايد گفت:
«پولي است كه در ابتداي عقد اجاره به هر علتي، تو

سط مالك از مستأجر دريافت مي‌شود.»
در حالي كه حق كسب و پيشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، ۱۳۷۶، ص ۶۸؛ كشاورز، ۱۳۷۴، صص ۱۸و ۳۷):
«حقي كه تاجر يا صنعتگر در نتيجة جلب مشتري و شهرت و فعاليت خود، براي محل كارش قائل مي‌شود.»

همچنين در تعريف ديگري از حق كسب و پيشه و تجارت آمده است(احمدي، ۱۳۷۴، ص ۶۸):
«حقي است كه تاجر و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌كند. اين حق ناشي از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوري مشتري و رونق كسبي است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است.»
بي‌آنكه بخواهيم به طور مفصل وارد اين بحث شويم، براي اثبات لزوم جداسازي دو واژة «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة اين دو عنوان مي‌پردازيم:
الف: سرقفلي فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت مي‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاري و … هيچ تأثيري در اين زمينه نمي‌تواند داشته باشد. در حالي كه اساس حق كسب و پيشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتري است.
ب: با تعريفي كه از اين دو واژه به عمل آمد و به مفهومي كه بيان شد، فقها فقط با سرقفلي موافقند و حق كسب و پيشه را شرعي نمي‌دانند. اين مطلب، دليلي بر تفاوت ماهوي آنهاست.
ج: برخلاف حق كسب و پيشه و تجارت، مبلغ و ميزان سرقفلي با توجه به موقعيت محلي، كيفيت بنا و تجهيزات عين مستأجره تعيين مي‌شود، و مبلغ نهايي را موجر تعيين مي‌كند(كشاورز، ۱۳۷۴، صص ۱۴ـ۳۸).
مبناي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت

مبناي اين دو نوع حق، از مهمترين مباحث اين موضوع است. اصولاً، تا مبناي اين حقوق شناخته نشود، نمي‌توانيم وضعيت قانوني و شرعي اين حقوق را بررسي كنيم. متأسفانه، در اين باره كمتر صحبت شده است. مجتهداني نيز كه در اين باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبناي آن بيان كرده‌اند. با اينهمه، مي‌توان به طور خلاصه مبناي اين حقوق را به قرار ذيل ارزيابي كرد.

حق كسب و پيشه و تجارت
اين حق كه نوعي حق تقدم در اجارة محل كسب مي‌باشد، بيشتر با اين مبنا توجيه شده است كه مؤسسات تجاري، اغلب اوقات در ساختمانهايي تأسيس مي‌شوند كه مالكيت آنها متعلق به ديگران است. در نتيجه، كوشش و فعاليت و پشتكار تاجر در اثر پيدا شدن مشتري محل كسب و فعاليت، مرغوبيت و ارزشي پيدا مي‌كند كه نمي‌توان آن را ناديده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلي است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقي كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نيز داراي حقوقي مي‌شود كه در اثر سعي و جديت تاجر به آن محل تعلق مي‌گيرد؛ زيرا تاجري كه عده‌اي را به عنوان مشتري براي مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از اين‌رو، هر كس جانشين او شود از نتيجة فعاليت سابق او استفاده خواهد كرد.
از طرف ديگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بيرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتيجه و ثمرة فعاليت او استفاده خواهد كرد(ستوده، ۱۳۷۶، ج ۱، صص ۸۹ـ۹۰). اگرچه دلايل ديگري نيز براي وجود چنين حقي نقل شده است، اما دليل عمده و مبناي چنين حقي همان است كه بيان شد.
سرقفلي

تقريباً همة فقها و مجتهداني كه در اين زمينه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنين حقي را براي مالك تأييد كرده‌اند؛ ولي كمتر كسي به مبنا و علت آن اشاره كرده است.
از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، مي‌توان مبناي اين حق را بر يكي از سه نظر عمدة زير استوار كرد.
۱٫ اختيارات مالكانه
اعتقاد بيشتر انديشمندان اين است كه مالك چون مسلط بر مال خويش است، بنابراين حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌اي كه به صورت زمان‌بندي شده و مشخص دريافت مي‌دارد، مبلغي ني

ز در ابتدا دريافت كند. اين مبلغ را مي‌بايست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌اي محسوب خواهد شد.
در اينكه چه علتي باعث شده است كه مالك علاوه بر دريافت مال‌الاجارة زمان‌بندي شده چنين مبلغي را نيز مطالبه نمايد، بحث چنداني نشده است؛ ولي برخي حقوقدانان و فقها در اين زمينه، نظرات مشابهي دارند.
يكي از حقوقدانان در اين باره چنين اظهارنظر كرده است(كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۱، ص ۵۲۲):
«حق سرقفلي، ويژه مستأجر است و مالك حقي بر آن ندارد. منتهي، چون اجاره‌اي كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد مي‌شود، حق مالكيت را بيش از پيش و فراتر از حد تراضي طرفين محدود مي‌سازد، مالكان نيز پيش از انعقاد اجاره، مبلغي به عنوان سرقفلي از مستأجر مي‌گيرند. گرفتن اين پول با مفهوم سرقفلي انطباق ندارد، ولي در عمل رواج كامل دارد.»
آيت ا… فاضل لنكراني نيز معتقد است(فاضل لنكراني، ۱۳۷۷، ص ۲۹۷):
«چون مال‌‌الاجارة محل كسب ترقي مي‌كرد و مالك نمي‌توانسته اجاره را بالا ببرد يا مستأجر را از آن محل بيرون كند و گاهي يك محل كسب و مغازه سالهاي متمادي بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقي مي‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنين مبلغي علاوه بر مبلغ زمان‌بندي شده مي‌نمايد.»
پس در مجموع از آنچه بيان گرديد، چنين فهميده مي‌شود كه محدود شدن اختيارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است.

۲٫ دريافت وجهي در قبال موقعيت خوب ملك استيجاري
براساس اين نظر(ستوده، ۱۳۷۶، ج ۱، ص ۹۱)، هر ملكي داراي شرايطي است و از جهت كيفيت شرايط براي تجارت، يك وضعيت ندارد. مالك مي‌تواند وقتي كه ملك خود را جهت تجارت ب

ه اجاره واگذار مي‌كند، به جهت موقعيت خوبي كه ملكش براي اين كار دارد، مبلغي را از مستأجر دريافت كند. طبعاً، هر مكاني كه داراي شرايط و كيفيت بهتري براي تجارت باشد، سرقفلي بيشتري خواهد داشت.
۳٫ دريافت سرقفلي در قبال دادن امتيازي به مستأجر
بر اين اساس، هنگامي كه مالك ملك تجاري با دريافت سرقفلي محل را به اجاره واگذار مي‌نمايد، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك ياد شده، به مستأجر اين امتياز را مي‌دهد كه در پايان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهاي متعارفي اجاره ادامه پيدا كند؛ يا اينكه حق تخليه محل را از خود سلب مي‌نمايد.
چنين برداشتي از سرقفلي برخلاف موارد ياد شدة قبلي، باعث ايجاد حق مخصوصي براي مستأجر مي‌شود كه حتماً داراي ارزش مالي است. بنابراين، بالطبع هميشه اين امكان براي مستأجر فراهم مي‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ يا اگر بخواهد، محل را تخليه نمايد و به موجر تحويل دهد و در قبال گذشتن از اين حق خود، از مالك مبلغي دريافت نمايد و اگر بخواهد، به مستأجر ديگري منتقل نمايد و مبلغي در مقابل اين حق از او بگيرد.

برداشت عرف از سرقفلي دريافتي به وسيلة مالك، با اين مبنا بسيار سازگارتر بود تا با مباني قبلي؛ چرا كه وقتي مالكي ملك تجاري خود را با دريافت سرقفلي اجاره مي‌داد ـ يا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلي معامله مي‌كرد ـ اين گونه نبود كه اين سرقفلي جزئي از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هيچ حقي نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از ديد عرف، با چنين معامله‌اي فقط ملك در دست مالك باقي مي‌ماند كه مي‌تواند اجاره‌‌ بهاي متعارف آن را دريافت نمايد، ولي ادارة محل، تخلية آن يا واگذاري به مستأجر ديگر، در اختيار مستأجر

قرار مي‌گرفت ـ و به قول عرف، مي‌توانست سرقفلي خريداري شدة محل را بفروشد.
اشاره‌اي گذرا به پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت و همچنين نظرية فقها در اين باب، راهگشاي بررسي اين حق در قانون جديد است.

حق كسب و پيشه و تجارت، چه در عرف تجاري ايران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغيير و تحولات عمده‌اي داشته و فراز و نشيبهاي فراواني را به خود ديده است.
تا قبل از سال ۱۳۳۹با اينكه مواد صريحي در اين مورد وجود نداشت، ولي حق مزبور در عرف و عادت تجاري شناخته شده بود، و عملاً رعايت شد(كشاورز، ۱۳۷۴، ص ۶۰).
اين وضعيت در سال ۱۳۳۹ به صورت قانوني بروز پيدا كرد، و قانون اين عرف را به رسميت شناخت. وضعيت به همين منوال تا سال ۱۳۵۶ ادامه يافت. و در اين سال، قانون روابط موجر و مستأجر جديدي وضع شد. طبق مادة ۳۲ اين قانون، قانون مصوب ۱۳۳۹ منسوخ اعلام گرديد، ولي حق كسب و پيشه و تجارت دوباره در مادة ۱۹ اين قانون، به رسميت شناخته شد.
بعد از انقلاب اسلامي و در سال ۱۳۶۲، دوباره قانون موجر و مستأجر جديدي وضع گرديد. ولي طبق مادة ۱ اين قانون، فقط محلهاي مسكوني شامل اين قانون بودند. لذا در زمينة بحث حاضر، اصولاً بايد به قانون سال ۱۳۵۶ مراجعه مي‌شد.
به علت اينكه بيشتر مجتهدان به غير شرعي بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رويه‌اي بين قضات در اين زمينه ايجاد شد. در سال ۱۳۶۳، شوراي نگهبان در نظريه‌اي اعلام كرد كه حق مورد اشارة مادة ۱۹ قانون سال ۱۳۵۶ عنوان شرعي ندارد(روزنامة رسمي، ۱۳۶۳، شمارة ۱۱۵۰۲).
اين نظريه به علت اختلاف‌نظري كه در صلاحيت اعلام نظر استقلالي شوراي نگهبان وجود داشت، كارساز واقع شد. در تاريخ ۶ اسفند ۱۳۶۳، ديوان كشور با جمعي از قضات و مجتهدان خود كه به طور قانوني تشكيل يافت، اعلام‌نظري كرد كه حاكي از تأييد ضمني چنين حقي بود(كشاورز، ۱۳۷۴، ص ۱۲۰).
در سال ۱۳۶۵، ماده واحده‌اي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد. براساس اين ماده

واحده، اصولاً چنين حقي وجود دارد، به شرطي كه اجاره با سند رسمي نبوده و سرقفلي نيز دريافت شده باشد. در اين صورت، به قانون سال ۱۳۵۶ ارجاع داده شده است.

بالاخره بعد از مباحث طولاني دربارة شرعي بودن يا نبودن حق كسب و پيشه و تجارت، در سال ۱۳۶۹ مجمع تشخيص مصلحت نظام ماده‌اي را به تصويب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پايان داد. به موجب اين ماده:
«در مورد حق كسب يا پيشه يا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۲/۵/۵۶ عمل شود. ماده واحدة الحاقيه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۵/۸/۶۵، به قوت خود باقي 

اما چنانچه خواهيم ديد، اين نظر نيز در سال ۷۶ تغيير كرد، و قانون جديد چنين حقي را غير قانوني اعلام نمود.
اكنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق كسب و پيشه و تجارت، بايد گفت كه از ديدگاه اينان، حق ياد شده با مبنايي كه ذكر شد، مردود است. حتي بعضي از ايشان ضمن اشاره به توجيه ياد شده، آن را غير صحيح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حكم بر حرمت مطالبة چنين حقي از سوي مستأجر داده‌اند.(حلي، ص ۱۲۱؛ امام خميني(ره)، ۱۴۰۳ ق، ج ۲،ص ۶۱۵؛ خويي، ۱۳۹۵ ق،ص ۳۴؛ منتظري، ۱۳۶۲، ص۴۰۹؛ صانعي، ۱۳۷۴، صص ۴۷۷ـ۴۷۸؛ مظاهري، ۱۳۷۰، ص ۳۰۶؛ فاضل‌لنكراني،۱۳۷۷، صص ۲۹۷ـ۲۹۸).