ورشكستگي

ورشكستگي در لغت به معني «درماندگي در كسب و تجارت » است.
در زبان انگليسي به ورشكستگي ” Bankruptcy” گفته مي‌شود.
در زبان فرانسه ورشكستگي عنوان ” Banqueroute” دارد.
ورشكستگي را مي‌توان حالتي از درماندگي، قصور و عيب براي تاجر در عرصه كسب و پيشه دانست. حالت بازرگاني كه در تجارت زيان ديده و بدهي او بيش از داراييش است.
«به اصطلاح ورشكستگي حالتي است كه تاجر از پرداخت ديون خود متوقف مي‌شود.» و تعهدات تجاري خود را عملي سازد.

ورشكستگي تاجر يا شركت تجاري زماني به وجود مي‌آيد كه تاجر توانايي براي پرداخت ديون حال خود نداشته باشد و در پرداخت آن وقفه ايجاد شود. بايد توجه داشت كه ورشكستگي و مقررات مربوط به آن تنها مشمول تاجر مي‌شود. و «اين امر مستلزم حالت اعسار نيست زيرا ممكن است تاجر (با اين وجود كه متوقف از پرداخت ديون خود شده است) املاك و اموالي داشته باشد كه وافي و براي اداء ديون او باشد ولي (ملك) در وضعي باشد كه (تاجر) نتواند فعلاً ديون خود را (با آن) پرداخت كند. »

اما به چند مورد ديگر نيز اشاره مي‌كنيم:
از جمله اين كه قانونگذار براي اين دو حالت قوانين متفاوتي وضع كرده است. در ورشكستگي مقررات خاصي براي تصفيه و امور ورشكستگي پيش بيني شده است و براي اعسار هم قوانين جداگانه در نظر گرفته شده است.
در تقسيم اول تاجر ورشكسته اصل تساوي طلبكاران حاكم است و هيچ يك از طلبكاران بر ديگري حق تقدم ندارد. در حالي كه در مورد تقسيم اموال معسر، هر طلبكاري كه زودتر اقدام نمايد به نتيجه خواهد رسيد.
حالت افلاس كه در حقوق اسلامي ذكر شده است شباهت زيادي با حالت ورشكستگي دارد. مفلس كسي است كه بهترين مالش را از دست داده و پول خرد و ريزه براي او باقي بماند. البته با تصويب قانون اعسار ديگر حالت افلاس قابل تصور نيست و قواعد مربوط به آن نسخ شده است.
اعلام ورشكستگي :‌
تاجر زماني ورشكسته محسوب مي‌شود كه «داراي وصف ورشكستگي باشد يعني ديون او از مطالباتش افزون است و اعتباري هم ندارد كه از محل آن، ديون خود را بپردازد. »
ورشكستگي تاجر بايد بموجب حكم دادگاه اعلام شود و تا زماني كه دادگاه حكم ورشكستگي را صادر نكرده، ورشكستگي تاجر ثابت نمي‌شود. دادگاه محل اقامت تاجر بر حسب تقاضاي يك يا چند نفر از طلبكاران تاجر يا به تقاضاي دادستان و يا حتي اظهار خود تاجر (ظرف ۳ روز بعد از تاريخ توقف) به امر ورشكستگي رسيدگي مي‌كند و در صورت تحقق توقف اقدام به صدور حكم ورشكستگي مي‌نمايد.
تاريخ توقف تاجر از اهميت زيادي برخوردار است زيرا تاجر از تاريخ توقف حق مداخله در اموال خود را ندارد و از اين تاريخ معاملات وي بلااثر است.

بنابراين دادگاه علاوه بر صدور حكم ورشكستگي بايد تاريخ واقعي توقف تاجر را نيز تعيين نمايد چه بسا حكم ورشكستگي در تاريخ ۳۰/۱/۱۳۸۵ صادر شده باشد ولي تاريخ توقف تاجر در سال ۱۳۸۴ باشد. از اين رو دادگاه بايد در حكم خود تاريخ واقعي توقف را نيز معين نمايد و اگر در حكم معين نكند تاريخ صدور حكم ورشكستگي، تاريخ توقف تاجر محسوب مي‌شود. حكم به اداره تصفيه ارجاع داده مي‌شود به منظور تصفيه ورشكسته و از اين زمان امور تاجر توسط مدير تصفيه انجام مي‌شود.

اثر حكم ورشكستگي نسبت به طلبكاران ورشكسته؛
از تاريخ صدور حكم ورشكستگي، بستانكاران ورشكسته مكلف‌اند خود را به مدير تصفيه يا اداره تصفيه معرفي و مدارك مطالبات خود را تسليم نمايند تا طلب آنها ثابت شود.

مدير تصفيه يا اداره تصفيه موظف‌اند در جريان تصفيه در برخي موارد از هيئت بستانكاران نظر بخواهند از جمله در طرح شكايت كيفري عليه تاجر ورشكسته به تقصير و تقلب.
اثر حكم ورشكستگي نسبت به اشخاصي كه مالي از آنها نزد ورشكسته به امانت است؛ اگر قبل از ورشكستگي، شخصي اوراق تجاري مانند چك، سفته، برات و… به تاجر داده باشد تا وجه آن را وصول و به حساب صاحب سند نگاه دارد يا به مصرف مشخصي برساند و وجه اوراق مزبور وصول يا پرداخت نشده باشد (در حالي كه اسناد عينا در حين ورشكستگي در نزد تاجر ورشكسته موجود باشد) صاحبان آنها مي‌توانند عين اسناد را بازپس گيرند.
مال التجاره‌هايي كه در نزد تاجر ورشكسته امانت بوده يا به نامبرده داده شده كه به حساب صاحب مال التجاره به فروش برساند مادام كه عين آن به صورت كلي يا جزئي نزد تاجر ورشكسته موجود باشد يا تاجر آنها را نزد شخص ديگري به امانت يا براي فروش گذارده باشد و موجود باشند قابل استرداد است.
اگر عين مال التجاره‌اي كه تاجر ورشكسته به حساب شخص ديگري خريداري كرده موجود باشد چنان چه قيمت آن پرداخت نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف كسي كه به حساب او آن مال خريداري شده قابل استرداد است.
اثر حكم ورشكستگي در معاملات ورشكسته
چنان چه تاجر ورشكسته از تاريخ اطلاع از وضع خود، معامله‌اي انجام دهد اين معامله مورد سوء ظن و شك است. زيرا او سعي مي‌كند با انجام اين گونه معاملات به وضع خود بهبود بخشد. در اينجا معاملات تاجر از سه حال خارج نيست؛ يا معامله قبل از تاريخ توقف و يا بين اين تاريخ و تاريخ صدور حكم ورشكستگي يا بعد از تاريخ صدور حكم ورشكستگي است. به طور كلي معاملات تاجر قبل از تاريخ توقف صحيح است اما تاجري كه عالم به توقف خود است بايد از تاريخ توقف، از كليه معاملاتي كه به زيان طلبكاران است خودداري نمايد. در غير اين صورت اين معاملات باطل بوده و فاقد اثر خواهد بود.

اگر تاجر ورشكسته بعد از تاريخ صدور حكم ورشكستگي معامله‌اي انجام دهد نيز باطل مي‌باشد مگر معاملاتي كه به نفع طلبكاران بوده و اداره تصفيه نيز صحت آنها را اعلام كند.

گفتـــار دوم
انواع ورشكستگي
«ورشكستگي را مي‌توان به عادي، به تقصير و به تقلب تقسيم نمود.»
ورشكستگي عادي و به تقصير
ورشكسته عادي كسي است كه داراي شرايط زير باشد.
۱- تاجر يا شركت تجاري باشد.

۲- از پرداخت ديون كه بر عهده دارد متوقف گردد.
۳- ظرف ۳ روز از تاريخ توقف، توقف خود را به دادگاه عمومي محل اقامت خود اظهار نمايد .
آن چه تا كنون بدان پرداخته شد مباحثي بود كه بازمي‌گشت به حالت عادي ورشكسته همچنان كه ديديم قانونگذار بمنظور برقراري ثبات در بازار و اقتصاد جامعه و حفظ حقوق طلبكاران محدوديت‌ها و محدويت‌هايي براي تاجر ورشكسته عادي، در نظر گرفته است. اما با اين وجود كمك و مساعدت‌هايي نيز به تاجر ورشكسته مي‌كند همچنان كه ورشكسته عادي مي‌تواند از مقررات قرارداد ارفاقي استفاده نمايد و دليل اين ارفاق به (تاجر) ورشكسته عادي مبتني بر بي‌تقصيري و نداشتن سوء نيت او در توقف از اداي ديون مي‌باشد.

البته اين نوع ورشكستگي ممكن است براي هر تاجري اتفاق بيافتد و در امر تجار يك امر عادي و متعارف است در واقع اين نوع ورشكستگي در نتيجه نوسان قيمت يا حوادث غير مترقبه مي‌باشد كه به طور عادي وقوع آن بر هر تاجري محتمل است.

ورشكستگي به تقصير
اما زماني كه تاجر در فعاليت تجاري خود اعمالي را انجام دهد كه در عرف تجار پذيرفته نيست و يا اين كه با سوء نيت و تقلب از پرداخت ديون خودداري نمايد. قانونگذار نه تنها محدوديت و محروميت بلكه تحت شرايطي مجازات نيز باري تاجر در نظر گرفته است در فرضي كه «ورشكستگي غير عمد ناشي از بي‌مبالاتي در امور تجاري باشد » به اين نوع ورشكستگي به تقصير اطلاق مي‌شود و حالت مجرمانه دارد در واقع تاجر در انجام امور تجاري دست به بي‌احياطي و بي‌مبالاتي زده است كه از او پذيرفته نبوده است.

مثلاً «زياده روي در مخارج يا ضمانت كردن بدون گرفتن وثيقه در مقابل آن، بطور كلي [اعمالي] از شأن تجارت او عرفاً خارج باشد. » يا اين كه تاجر در مخارج شخصي‌اش رعايت احتياط را نكرده و به صورت فوق العاده هزينه نمايد و به اصطلاح ريخت و پاش كند. در اين حالت با اين كه ورشكسته عمدي نداشته و عمل وي همراه با سوء نيت نبوده اما چون بر اثر تقصير و بي‌مبالاتي خود موجب توقف در پرداخت ديون و ضرر به طلبكاران شده است وقفه وي علاوه بر حنبه‌ي حقوقي كه بايد در دادگاه اثبات شود داراي جنبه‌ي جزائي و قابل مجازات است.

قانونگذار در م ۶۷۱ قانون مجازات اسلامي شش ماه تا دو سال براي ورشكسته به تقصير در نظر گرفته است.
با اين اوصاف به حالت سوم ورشكستگي كه حالت خطرناك‌تري است مي‌رسيم:

ورشكستگي به تقلب؛
ورشكستگي به تقلب خود به دو دسته تقسيم مي‌شود:
الف: ورشكستگي به تقلب اصلي
ب: ورشكستگي به تقلب حكمي
از آن جايي كه موضوع تحقيق نيز همين حالت مجرمانه است بنابراين ضروري است در مبحثي جدا به طور مفصل به اين نوع ورشكستگي بپردازيم.

مبحث دوم

ورشكستگي به تقلب
تعريف : همان طور كه در مبحث تعريف ورشكستگي اشاره شد ورشكستگي يعني درماندگي در كسب و تجارت
تقلب در لغت به معني «نادرستي و دغلي در كاري به سود خود و به زيان ديگري تصرف كردن است. »
پس ورشكستگي به تقلب يعني درماندگي در كسب و پيشه همراه با فريب و دغل و تزوير بدين معنا كه درماندگي تاجر از پرداخت ديون به دروغ و بر اثر صحنه سازي است به منظور كسب سود براي خود و ايجاد ضرر به ديگري.
تقلب در اصطلاح تحريف حقايق توسط شخصي كه مي‌داند مطلبش حقيقت ندارد يا ارائه حقايقي (مطالبي) با بي‌توجهي كامل نسبت به صحت و سقم آن به قصد فريب دادن ديگران و با اين نتيجه كه طرف مقابل زيان ببيند. در اين حالت خود تاجر «بر اثر تقلب موجبات ورشكستگي خود را فراهم مي‌آورد يا اشخاص ديگر با ارتكاب اعمال تقلب آميز موجب ورشكستگي شخص شده و يا اين كه تاجر پس از ورشكستگي اعمالي را جهت تصاحب يا پنهان داشتن و يا از بين بردن اموالش مرتكب شود. »
«ورشكستگي به تقلب، ورشكستگي ناشي از سوء نيت و آن جنبه‌ي جنايي دارد. » اما به لحاظ حقوقي ورشكستگي به تقلب زماني محقق است كه «كه تاجر ورشكسته‌اي از روي سوء نيت دفاتر خود را مفقود نموده يا قسمتي از دارايي خود را مخفي كرده يا به طريق مواضعه م معاملات صوري از ميان برده يا خود را به وسيله اسناد و يا بوسيله صورت دارايي و قروض بطور تقلب بميزاني كه در حقيقت مديون نمي‌باشد، مديون قلمداد كرده است. »
با اين تفاسير به اين نتيجه مي‌رسيم كه ورشكستگي تاجر به شكل عادي و بر اثر نوسان قيمت در بازار نبوده است بلكه تاجر به قصد سود بردن خود و ايجاد ضرر به غير خود را ورشكسته نشان داده است. همان طور كه قبلا اشاره شد اين نوع ورشكستگي جنبه‌ي جزايي داشته و قانونگذار براي آن مجازات تعيين نموده است.

الف ـ ماهيت جرم ورشكتسگي به تقلب ؛
حال بايد ببينيم كه اين جرم از لحاظ تقسيم بندي حقوق جزا، در ميان كدام دسته از جرائم جاي مي‌گيرد.
اين جرم از دسته جرائم مالي است و قصد مجرم نيز از بين بردن حق طلبكاران در مطالبه اموالشان و مطالباتشان است و «ورشكستگي جرمي عليه حقوق طلبكاران نسبت به اموال تاجر ورشكسته است. » بنابراين بايد گفت كه اين جرم از جرائم عليه اموال و مالكيت است.

«جرم ورشكستگي به تقلب از نوع جرائمي است كه ماهيتاً كلاهبرداري تلقي مي‌شود. » در جرم كلاهبرداري فرد كلاهبردار به قصد بردن مال غير دست به اعمال متقلبانه و فريبكارانه مي‌زند و در نهايت هم پس از اغفال و فريب طرف اموال وي را تصاحب مي‌كند. در واقع «بايد گفت بين دو جرم ورشكستگي به تقلب و كلاهبرداري رابطه‌ي عموم و خصوص مطلق وجود دارد. » در جرم ورشكستگي به تقلب نيز طرف قصد از بين بردن حقوق طلبكاران نسبت به اموال خود را داراست . به همين منظور دست به اعمالي متقلبانه مي‌زند.

به اصطلاح جرم ورشكستگي به تقلب «صور خاصي از جرم كلاهبرداري» است كه قانونگذار از پيش بيني اين صور خاص جرم كلاهبرداي اهدافي را دنبال مي‌كرده است. از جمله اين اهداف آن است كه «قانونگذار احساس كرده است كه مرتكبين اين گونه اعمال بايد كمتر يا بيشتر از مرتكبين كلاهبرداري عام مجازات شوند. » به دليل اهميت موضوع و به منظور ايجاد نظم اقتصادي و جلوگيري از هرج و مرج در امور تجاري، مقنن ورشكستگي به تقلب را مورد حكم خاص قرار داده است. البته خود قانونگذاربه صداقت در متون قانوني اينگونه اظهار ننموده كه اين جرم ماهيتاً كلاهبرداري است اما از قرائن و امارات موجود و شباهتي كه بيان دو‌جرم وجود دارد مي‌توان دريا‌فت كه اين نوع استدلال صحيح و درست است.

با اين وجود ديوان عالي كشور در يك راي وحدت رويه به اين موضوع اشاره داشته است كه «با توجه اركان جرم ورشكستگي متقلبانه به شرح منعكس درماده ۵۴۹ قانون تجارت و مقايسه اركان آن با جرم كلاهبرداري مذكور در ماده يك قانون تشديد ورشكستگي به تقلب نوع خاصي از كلاهبرداري است كه براي آن به دليل وجود كيفيات مشدده مجازات سنگين‌تري پيش‌بيني شده‌است. »
در تاييد نظر ديوان با بيان داشت كه با توجه به اركان جرم ورشكستگي به تقلب و رابطه آن با اركان جرم كلاهبرداري، بين دو جرم رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد با اين توضيح كه جرم

كلاهبرداري عام و ورشكستگي به تقلب نوع خاصي از كلاهبرداري است.
با اين وجود همانگونه كه اين دو جرم شباهت زيادي با هم دارند اما تفاوتهايي نيز ميان آن دو وجود دارد كه حقوقدانان به اين تفاوتها هم اشاره داشتند و در راي مذكور نيز به آن اشاره شده‌است.
از جمله تفاوتها اينكه در كلاهبرداري تحصيل مال،ناشي از بكار بردن وسايل متقلبا نه است، ولي در ورشكستگي به تقلب قبل از توسل به وسايل تقلبي، مال تحت يد تاجر بوده‌است.

البته برخي از حقوقدانان حقوق تجارت بر‌خلاف نظر فوق تفاوت اين دو جرم را از نگاه ديگر ارزيابي كرده‌اند و معتقدند اصولا در جرم ورشكستگي به تقلب اساسا فرد درصدد انجام تقلب و فريب طرف ديگر نيست. «به نظر مي‌رسدكه عناصر متشكله جرم كلاهبرداري با جرم ورشكستگي به تقلب متفاوت باشد، چه آنكه در جرم كلاهبرداري مرتكب به مانورهاي متقلبانه موجب فريب افراد شده و موفق به بردن مال آنها مي‌گردد و حال آنكه در جرم ورشكستگي به تقلب ورشكسته درصدد اغواي افراد برنمي‌آيد بلكه با يك سلسله اعمال ارتكابي مذكور در ماده ۵۴۹ قانون تجارت موجبات تضييع حقوق طلبكاران واقعي خود را فراهم مي‌سازد. »
البته در بررسي تعارض اين دو نظر بايد گفت كه مولف مقدم اينگونه استدلال داشته ‌است كه تاجر صرف انجام اعمال مندرج در ماده ۵۴۹ قانون تجارت مرتكب اعمال متقلبانه شده‌است و قصد فريفتن و اغواي طلبكاران خود را دارد تا آنها با اين تصور كه به همكارشان ورشكسته شده‌است وقادر به پرداخت ديون خود نيست از مطالبه ديون خود به شكل جزئي يا به‌طور كلي صرف نظر كنند و يا اين كه با او قرارداد ارفاقي منعقد كنند.

اما مولف دوم بر اين عقيده است كه تاجر متقلب قصد فريب و اغواي طلبكاران خود را ندارد و بدون توجه به آنها دست به اعمال مندرج در ماده۵۴۹ قانون تجارت مي‌زند تا به اين وسيله حقوق آنان را تضييع نمايد و خود به سود برسد حال چه طلبكاران با اينگونه اعمال فريفته بشوند و چه نشوند.
به‌نظر مي‌رسد نظر اولي ارجح‌تر باشد چرا كه تاجر با انجام اعمال مذكور در ماده۵۴۹ قانون تجارت

قصد فريب طلبكاران و حتي دولت را دارد از ماهيت اعمال مندرج در اين ماده مي‌توان چنين برداشت نمود كه مرتكب اين گونه اعمال قصد تقلب و فريب دادن ديگران را در‌ سر مي‌پروراند مثلاً با دست بردن در دفاتر تجاري خود، اين عمل ذاتا تقلب است و هدف طرف آن است كه افراد ديگر و مقامات دولتي با ديدن اين اسناد آن گونه كه او مي‌خواهد تصور كنند يعني همان تصور، وقفه در پرداخت ديون. همان طور كه قبلا بيان شد تقلب تحريف حقايق است كه در اين جا نيز تاجر با تحريف حقايق و دست‌بردن در دفاتر مرتكب تقلب شده است.

ب: مراجع رسيدگي كننده به جرم ورشكستگي به تقلب؛

حال بايد ببينيم كه كدام دادگاه صالح است تا به جرم ورشكستگي به تقلب رسيدگي بنمايد.
در مورد توقف تاجر از تأديه ديونش رسيدگي با تقديم دادخواست از سوي خود تاجر و يا طلبكاران تاجر و همچنين با طرح دعوي از سوي دادستان به عنوان مدعي‌العموم صورت مي‌گيرد. رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقلب هم با اعلام جرم از سوي مدير تصفيه يا [اداره تصفيه] البته با تصويب اكثريت طلبكاران و به نمايندگي از آنان و همچنين با تقاضاي دادستان آغاز مي‌شود [استفاده از ماده ۵۴۹ ق.ت]. اما اينكه در كدام دادگاه بايد طرح دعوي كرد مباحثي وجود دارد.به لحاظ ذاتي در ايران دادگاه حقوقي[مدني] صالح براي رسيدگي به ورشكستگي تاجر مي‌باشد.

و به لحاظ محلي هم دادگاه محل اقامت تاجر صالح براي رسيدگي است. حال چه تاجر ورشكسته شخص حقيقي باشد و چه شخص حقوقي باشد.
اما در واقع هدف از رسيدگي به امر ورشكسته و صدور حكم به شيوه‌اي خاص اين است كه دعاوي اشخاص راجع به اموال ورشكسته، چه منقول و چه غير‌منقول، در يك محكمه جمع شود و در نتيجه در تصفيه و تقسيم به نسبت اموال او تسهيل بوجود آيد.
حال اين سوال مطرح مي‌شود كه براي دستيابي به اين هدف مذكور در مورد رسيدگي به حالت مجرمانه ورشكستگي آيا همان دادگاه محل اقامت تاجر ورشكسته به تقلب صالح است يا دادگاه محل وقوع جرم؟
م.۲۱ ق.آ.د.م
بيان مي‌دارد كه رسيدگي به امر ورشكستگي و توقف در دادگاه محل اقامت تاجر ورشكسته اقامه شود. در اين ماده ورشكستگي بطور‌كلي ذكر شده‌است و شايد شامل حالت مجرمانه هم بشود. اگر بخواهيم به هدف مذكور دست يابيم بهتر است بگوييم كه دادگاه محل اقامت متاجر صالح براي رسيدگي به جرم هم باشد حتي اگر تاجر در محل‌هاي مختلف مرتكب جرم شده‌ باشد.
اگر چه در اغلب موارد محل وقوع بزه و محل اقامت تاجر ورشكسته يكي است.
اصولا جرائم مربوط به ورشكستگي در اقامت تاجر صورت مي‌گيرد و اصولا دادگاه محل اقامت تاجر آسان‌تر مي‌تواند تحقيقات لازم را انجام دهد و به نظر مي‌رسد شكايت ورشكستگي به تقلب از مشتقات دعوي ورشكستگي بوده و از لحاظ صلاحيت رسيدگي مشمول قاعده كلي مندرج در ماده ۲۱ ق. آ. و. م است.

و همچنين «پيدا كردن دلايل و مدارك جرم در محل اقامت تاجر سهل‌تر است. »
با اين حال مقررات كيفري ايران، دادگاه محل وقوع بزه را صالح رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقلب مي‌داند.
به نظر مي‌رسد با توجه به احياء دادسرا و بازگشت نظام قضايي كشور به روشهاي رسيدگي سابق وتخصصي شدن محاكم راه‌حل قانون مناسب‌تر باشد. اگر فرض قانون را بپذيريم و در مورد حالت مجرمانه ورشكستگي دادگاه محل وقوع بزه را بدانيم. دادگاه كيفري محل وقوع جرم به اين امر رسيدگي مي‌كند.

حال اين سوال طرح مي‌شود كه آيا رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقلب منوط به صدور قرار اناطه است.
يعني دادگاه كيفري براي رسيدگي به جرم زماني مجوز صدور حكم به تقلب تاجر را داراست كه حكم ورشكستگي او از دادگاه مدني صادر شده باشد.
علي‌الاصول مراجع جزايي صلاحيت دارند كه به كليه ايرادات طرفين دعوي و مباني و مقدمات جرم رسيدگي كنند.

اما در برخي مواقع در صورتي كه رسيدگي به بعضي از مباني و مقدمات جرم يا ايرادات طرفين دعوي به شرط مؤثر بودن در مجرميت يا برائت متهم در صلاحيت مرجع قانوني ديگري باشد مرجع كيفري قراري صادر مي‌كند كه به موجب آن رسيدگي به امر جزايي، تا حصول نتيجه قطعي از مرجع صلاحيتدار، درباره مباني و مقدمات جرم متوقف مي‌شود.
قانونگذار هم در م ۱۳ ق.آ.د.ك مصوب ۱۳۷۸ به همين امر اشاره مي‌كند. حال اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا اتخاذ تصميم در مورد ورشكستگي به تقلب منوط است به صدور حكم ورشكستگي تاجر يا خير؟
در م ۱۷ ق.آ.د.ك سابق كه م ۱۳ جايگزين آن ماده شده‌است.
در مورد دعوي افلاس صدور قرار اناطه را لازم داشته‌است. اما به موجب م ۳۹ ق اعسار مصوب ۱۳۱۳ از تاريخ لازم‌الاجرا شدن اين قانون ديگر دعوايي به عنوان دعوي افلاس پذيرفته نمي‌شود.
حال بايد ببينيم منظور از افلاس در م ۱۷ سابق چيست؛

دكتر آخوندي منظور از افلاس را اعسار و ورشكستگي است بايد توجه داشت كه در مورد اعسار و ورشكستگي قرار اناطه قابل فرض نبوده، اما در مورد ورشكستگي به تقصير و تقلب قابل تصور و اعمال است . اما در قانون جديد آيين دادرسي كيفري به موارد صدور قرار اناطه اشاره‌اي نشده است و قانونگذار بيان مي‌كند هر گاه ضمن رسيدگي مشخص شود اتخاذ تصميم منوط است به امري كه رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه ديگري است و اشاره‌اي به مالكيت، افلاس،

ورشكستگي و ديگر موارد كه شايد در صلاحيت محاكم جزائي نباشد اشاره نمي‌كند و در واقع موارد صدور قرار اناطه را محصور به چند مورد خاص نمي‌كند. بلكه در هر دعوايي كه لازم باشد و «مصالح و منافع جامعه [اقتضا كند] و زماني براي تامين هر چه فزونتر عدالت قضايي رسيدگي به بعضي از مباني و مقدمات جرم را از صلاحيت مرجع رسيدگي كننده جرم خارج كرده و در صلاحيت مرجع قانوني ديگر قرار مي‌دهد.
حال آيا صدور حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجاري مقدمه و مبناي رسيدگي به جرم ورشكستگي است يا خير؟ براي پاسخگويي به اين سوال شايد با توضيحات بالا مشكلي وجود نداشته باشد و بتوانيم به راحتي بگوييم كه قبل از رسيدگي به جنبه‌ي كيفري ورشكستگي به تقلب بايد حكم ورشكستگي تاجر ابتدا در محكمه حقوقي صادر شود. اما بر خلاف اين نظر رأيي از سوي ديوان عالي كشور صادر شده است كه تعقيب متهم به ورشكستگي به تقلب از طريق جزائي بدون لزوم صدور حكم ورشكستگي تاجر را تجويز كرده است عين رأي صادره در ذيل مي‌آيد:
راي اضراري شماره ۲۰۵-۲۶/۲/۱۳۴۹ هيئت عمومي ديوان عالي كشور

«با توجه به اركان جرم ورشكستگي متقلبانه به شرح منعكس در ماده ۵۴۹ قانون تجارت و مقايسه اركان آن با اركان جرم كلاهبرداري مذكور در ماده ۲۳۸ ماده قانون جزا [ماده ۱ قانون تشديد] ورشكستگي به تقلب نوع خاصي از كلاهبرداري است كه براي آن بدليل وجود كيفيات مشدد مجازات سنگين‌تري پيش بيني شده و در مقام موافقت با استرداد بطور كلي رسيدگي با اتهام كلاهبرداري مورد قبول قرار گرفته بوده و با وجود اين موافقت تشخيص وجود يا فقدان كيفيات مشدد منحصراً در صلاحيت مرجع قضائي رسيدگي كننده با اتهام كلاهبرداري بوده بخصوص كه رسيدگي

به كيفيات مذكور در مقام تعيين ميزان و نوع مجازات موثر شناخته شده و قابليت تفكيك از رسيدگي به اتهام كلاهبرداري نداشته، همچنين ماده ۱۷ قانون آيين دادرسي كيفري [ماده ۱۳ قانون آيين دادرسي كيفري مصوب ۱۳۰۸] اساساً مشمول بمورد ندارد زيرا علاوه بر اين كه مقررات مربوط به افلاس صريحاً نسخ گرديده و به همين جهت مبناي مقايسه نمي‌توانسته است واقع شود آن چه در صلاحيت دادگاه حقوق شناخته شده رسيدگي دين مي‌باشد كه ملازمه قطعي با رسيدگي به

اركان جرم خاص ورشكستگي به تقلب ندارد تا دادگاه جزا نيازمند به صدور قرار اناطه باشد و آن چه در مقام رسيدگي به دعوي ورشكستگي به تقلب ندارد ضرورت دارد احراز تظاهر به ورشكستگي بدون داشتن كمبود موجدي و يا تظاهر به وجود كمبود به ميزان بيشتر از مقدار واقعي آن و در هر حال احراز قصد سوء استفاده از حقوق طلبكاران از طريق توسل به وسايل متقلبانه مي‌باشد كه علي الاصول در صلاحيت مرجع رسيدگي به دعوي جزائي شناخته شده از اين رو قرار و حكم فرجامخواسته با اكثريت آراء و از تمام جهات نقض مي‌شود و رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه صادركننده قرار و حكم محول است.

موضوع از اين قرار بوده است كه يكي از متهمان پرونده از شور خارج و سوئيس مي‌رود. براي اين فرد كه متهم به كلاهبرداري و ورشكستگي به تقلب بوده است دادسرا تقاضاي استرداد از دولت سوئيس مي‌كند. محكمه فدرال سوئيس در مورد اتهام كلاهبرداري با تقاضاي استرداد موافقت مي‌كند ولي در مورد ورشكستگي به تقلب تقاضاي استرداد را با اين استدلال كه قانون مجازات ايران الهام گرفته از قانون فرانسه است و در قانون فرانسه هنگامي تعقيب مهتم به عنوان ورشكسته به تقلب جايز است كه محكمه مدني به ورشكستگي او رأي داده باشد و چون محكمه ايران تقاضاي ورشكستگي را نپذيرفته است متهم را نمي‌توان به عنوان ورشكسته به تقلب تعقيب كرد و نه به عنوان شريك ورشكسته به تقلب. محكمه ايران به واسطه اين كه مدير شركت متقاضي به مجرد ورود به شركت تاجر شناخته نمي‌شود و اشتغال به تجارت در مورد مدير شركت متقاضي دليل بر تاجر بودن او نيست و مدير شركت متقاضي نماينده شخصيت حقوقي شركت است و مطابق قانون ايران كسي عملا تاجر شناخته مي‌شود كه در اعمال خود مستقل باشد و نه نماينده ديگر مطابق ماده ۱۷ قانون آيين دادرسي كيفري [ماده ۱۳ قانون جديد] تعقيب متهم به عنوان ورشكسته به تقلب وقتي جايز است كه قبلا محكمه مدني حكم ورشكستگي او را داده باشد و چون محكمه مدني متهم را تاجر شناخته است شرط لازم براي تعقيب وي بدين اتهام موجود نيست.
استدلال عمده دادگاه جنائي در مقام امتناع از رسيدگي با اتهام ورشكستگي به تقلب اين است كه اولاً : آن چه در مقام موافقت به استرداد مورد قبول قرار گرفته اتهام كلاهبرداري بوده و نه ورشكستگي به تقلب

ثانياً : به موجب ماده ۱۷ قانون آيين دادرسي كيفري صدور قبلي حكم توقف از دادگاه حقوق ضرورت داشته است. با اين استدلال محكمه بر اساس قانون، قرار عدم قابليت تعقيب را به اتهام ورشكستگي به تقلب مي‌دهد.
دادسراي استان نسبت به اين حكم تقاضاي فرجام مي‌كند:
دادستان كل كشور هم با اين تقاضا موافقت مي‌نمايد و در تاييد اين فرجامخواهي اظهار مي‌دارد: چون متهمين براي امور تجاري با مسئوليت تضامني شركت تضامني تشكيل داده‌اند و در اين صورت تمام شركا تاجر محسوب مي‌شوند و مورد هم از موارد اناطه نيست. دادستان كل كشور در ادامه بيان مي‌دارد كه «دادگاه فدرال سوئيس فقط از جهت اتهام مهتم به ارتكاب كلاهبرداري با تقاضاي استرداد او موافقت كرده است ولي با عنايت به اين كه بزه ورشكستگي به تقلب بدون ارتكاب اعمال متقلبانه كه در ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومي كلاهبرداري ناميده شده است قابل تصور نمي‌باشد و به عبارت اخري لازمه تحقق وقوع بزه ورشكستگي به تقلب ارتكاب تاجر به يك رشته اعمال متقلبانه است كه مجموعاً كلاهبرداري ناميده مي‌شود و جرم ورشكستگي به تقلب منفك از جرم كلاهبرداري نمي‌باشد. البته علاوه بر موارد ذكر شده دادستان كل اين گونه توجيه كرده است كه برخي افراد شياد و كلاهبردار از اين موارد سوء استفاده كرده و تا زماني كه جنبه‌ي حقوقي موضوع رسيدگي شود اموال خود را به فروش مي‌رسانند و به طريقي از كشور خارج شده و تابعيت ديگر كشورها را اخذ مي‌كنند و بدين ترتيب موجب اضرار ديگران مي‌گردند پس بجاست كه قبل از

رسيدگي به جنبه‌ي حقوقي قضيه، به جنبه‌ي كيفري رسيدگي شود. با تمام اين كشمكش‌ها رأي دادگاه جنائي در ديوان نقض مي‌شود و بار ديگر به دادگاه صادركننده راي فرستاده مي‌شود. دادگاه مجددا بر اساس همان استدلال ذكر شده در بالا رأي صادر مي‌كند. در نهايت ديوان رأي اصراري صادر مي‌نمايد كه در ابتدا اين بحث آمده است. در پاسخ به اين توجيهات كه دادستان ارائه داده و در رأي شماره ۲۰۵ هيئت عمومي آمده ابتدا بايد به جنبه‌ي حقوقي رسيدگي شود و حكم

ورشكستگي تاجر صادر گردد و سپس از حيث ورشكستگي به تقلب مورد تعقيب جزائي قرار گيرد.
در اين رأي ديوان فوق به احراز تظاهر به ورشكستگي بدون داشتن كمبود موجودي يا تظاهر به وجود كمبود ميزان بيشتر از مقدار واقعي آن توجه داشته است. در حالي كه به اين نكته توجه نداشته است كه يكي از عناصر متشكله جرم يعني توقف از اداي ديون را بايد در رسيدگي حقوقي احراز شود. درواقع اثبات مساله تقلب فرع بر ثبوت قضيه ورشكستگي است و ماده ۴۵۹ قانون تجارت هم مقيد همين معناست در تاييد اين نظر مي‌توان رأي شماره ۲۶۴۲-۲۵/۱۰/۱۳۲۷ شعبه ۱۲ ديوان عالي كشور را مورد اشاره قرار داد؛ احكام مقرر در ماده ۵۵۳ و ۵۵۴ قانون تجارت وقتي جاري است كه اعمال مذكور در مواد ۵۵۱ و ۵۵۲ و ۵۵۳ را اشخاص در مورد ورشكسته اعمال نمايند بنابراين در صورتي كه حكم ورشكستگي تاجر صادر شده باشد شرط اصلي تحقق جرم فراهم نيست و

نمي‌توان به صرف اين كه تاجر مذبور عملا متوقف بوده، حكم به محكوميت جزائي داد. همچنين در مخالفت با نظر ديوان مي‌توان گفت : اگر براي تعقيب متهم به ورشكستگي به تقلب نيازي به صدور حكم قبلي ورشكستگي از طريق رسيدگي‌هاي حقوقي به وضع تاجر نيست پس به چه علت است كه مطابق ماده ۴۱۵ قانون تجارت دادستان نيز دو رديف تاجر و طلبكاران قرار گرفته و همانند آنان مي‌بايست از دادگاه درخواست صدور حكم ورشكستگي تاجر متوقف را بنمايد. جرم ورشكستگي

به تقلب علاوه بر شرايط عمومي كه با جرم كلاهبرداري مشترك است واجد شرايط اختصاصي يعني تاجر بودن متهم و متوقف از اداي ديون بودن است كه احراز آن منوط به رسيدگي حقوقي است .

در توجيه اين نظرهاي بيان شده بايد گفت كه نمي‌توان آبرو و حيثيت و اعتبار افراد فداي سرعت در رسيدگي كرد و اين كه خود قانونگذار عنوان ورشكستگي را همراه با تقلب آورده است بدين معنا كه طرف علاوه بر توقف، تقلب هم كرده است و توقف از پرداخت ديونش به واسطه‌ي تقلب بوده است و ما ابتدا بايد بدانيم كه آيا او ورشكسته شده است و واقعا متوقف شده است تا بعد بتوانيم به جنبه‌ي تقلب او رسيدگي كنيم و در حقيقت ورشكسته شدن طرف زمينه و مبنايي براي ارتكاب

تقلب از سوي اوست. چرا كه در خود ماده ۴۵۹ قانونگذار بسياري از موارد اشاره كرده است كه اگر تاجر بعد از ورشكستگي مرتكب شود و اين اعمال را انجام دهد به اتهام ورشكستگي به تقلب تحت تعقيب قرار مي‌گيرد.
يكي از استادان حقوق تجارت «منصفانه نيست كه اصل صحت فداي اصل سرعت در امور تجارتي و گردش ثروت گرديده و موجبات محكوميت افراد به طور عجولانه آن هم با رعايت كيفيات مشدد فراهم گردد.

فصل دوم
عناصر متشكله جرم ورشكستگي به تقلب
اول : عناصر قانوني
با اين كه اين جرم ماهيتا از صورتهاي جرم كلاهبرداري است اما قانونگذار عنوان خاصي به آن داده و مجازات جداگانه‌اي براي مجرم در نظر گرفته‌است.
قانونگذار در م ۲۳۶ قانون مجازات عمومي مصوب ۱۳۰۴ بيان مي‌دارد:
كساني كه در موارد معينه در ق تجارت به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم مي‌شوند و همچنين كساني كه همدست آنها محسوبند مجازات آنها حبس جنايي درجه ۲ از سه تا پنج سال است.
در قانون مجازات اسلامي [تعزيرات] مصوب ۱۳۶۲ اشاره مي‌دارد: كساني كه به عنوان ورشكستگي به تقلب محكوم مي‌شوند و همچنين كساني كه همدست آنها محسوبند مجازات آنها حبس از سه تا پنج سال است.

قانونگذار در سال ۱۳۷۵ در ماده ۶۷۰ ميزان مجازات تاجر ورشكسته به تقلب را تغيير داد و حداقل مجازات را يك سال معين نمود. كساني كه به عنوان ورشكستگي به تقلب محكوم مي‌شوند به مجازات حبس از يك تا پنج سال محكوم خواهند شد.
اين تغيير تاثير در حقوق طرف هم داشته است كه به اين مورد در بخش مجازاتها و محروميتها اشاره مي‌كنيم. البته رويه قضايي ايران ورشكستگي به تقلب راكلاهبرداري توام با كيفيات [مشدده] داشته است . اما مجازات آن را كمتر از كلاهبرداري تعيين نموده است.

بخش دوم

عنصر مادي جرم
همانطور كه قبلا اشاره كرديم جرم ورشكستگي به تقلب ماهيتا نوعي از جرم كلاهبرداري است كه به آن عنوان خاصي داده‌است.
عناصري مادي كلاهبرداري عبارت است:
۱- رفتار فيزيكي
۲- شرايط و اوضاع و احوال
۳- نتيجه حاصله
در قياس عناصر مادي دو جرم كلاهبرداري و ورشكستگي به تقلب بايد گفت كه جرم ورشكستگي به تقلب هم مانند جرم كلاهبرداري داراي رفتار فيزيكي مثبت است.
يعني تاجر با ارتكاب به برخي از افعال مرتكب اين جرم مي‌شود.

البته شرايط و اوضاع احوال كه قانون براي اين دو جرم تعيين نموده است متفاوت است و نتيجه حاصله هم در هر دو جرم اضرار به ديگران و گرفتن مال ديگران است. «اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري مشترك بين جرم ورشكستگي به تقلب و كلاهبرداري است كه عبارتند از توسل به وسايل تقلبي با اين تفاوت كه مصاديق وسايل تقلبي در جرم ورشكستگي به تقلب مضيق و محدود به موارد مندرج در م ۵۴۹ ق.ت است. در صورتي كه مصاديق جرم كلاهبرداري طبق ماده ۱ ق تشديد است و همچنين بردن مال غير كه در هر دو مشترك است. »

عناصر مادي جرم ورشكستگي به تقلب:
الف) رفتار فيزيكي:
در جرم ورشكستگي به تقلب تاجر ورشكسته با انجام يك‌سري اعمال خاص سعي مي‌كند تا خود را ورشكسته جلوه دهد تا بتواند از پرداخت ديون خود خودداري كند و يا اينكه بعد از توقف سعي كند اموال خود را كه متعلق به بستانكارانش است از دسترسشان خارج كند.
در همه جرائم عليه اموال و مالكيت جرم با رفتار فيزيكي مثبت انجام مي‌گيرد و در مورد اين جرم نيز همينگونه است.

ب) شرايط و اوضاع و احوال؛
تاجر بطور متقلبانه به اعمال مندرج در م ۵۴۹ دست بزند عمل مجرمانه صورت داده است البته در اين فرض مانند كلاهبرداري متقلبانه بودن عمل نيازي به احراز ندارد بلكه صرف انجام اين اعمال طرف مرتكب به جرم است او بايد عدم سؤنيت خود را اثبات نمايد.
در جرم كلاهبرداري همه شرايط بايد براي تحقق جرم با هم باشند تا جرم محقق گردد و نبود يكي از شرايط موجب مي‌شود تا جرم محقق نگردد.
ماده ۵۴۹ قانون تجارت چنين مي‌آورد كه؛

هر تاجر ورشكسته كه دفاتر خود را مفقود نموده يا قسمتي از دارايي خود را مخفي كرده و يا به طريقي مواضعه معاملات صوري از ميان برده و همچنين هر تاجر ورشكسته كه خود را به وسيله اسناد يا به وسيله صورت دارايي و قروض به طور تقلب به ميزاني كه در حقيقت مديون نمي‌باشد مديون قلمداد نموده‌است ورشكسته به تقلب اعلام و مطابق قانون جزا مجازات مي‌شود.
با توجه به اين ماده مي‌توان شرايط و اوضاع و احوال تحقق عنصر مادي را اين گونه تعيين نود؛
۱- مفقود كردن دفاتر
۲- مخفي كردن قسمتي از دارايي خود
۳- از بردن قسمتي از دارايي خود به طريق مواضعه و معاملات صوري
۴- افزايش متقلبانه بدهي به وسيله تاجر با سند‌سازي
اكثر حقوقدانان در تعيين شرايط ورشكستگي چهار شرط را عنوان مي‌كنند اما يكي از استادان حقوق تجارت سه شرط را براي تحقق جرم تعيين نمود.
– دفاتر تجاري خود را از روي عمد و سؤنيت مفقود نمايد يا قسمتي از دارايي خود را مخفي نمايد.
– قسمتي از دارايي خود را به طريق مواضعه و معاملات صوري از بين ببرد.
– به وسيله اسناد يا به وسيله صورت دارايي و قروض به طور تقلب به ميزاني كه در واقع مديون نمي‌باشد، خود را مديون قلمداد نمايد
حال بايد ببينيم كه كدام نظر به نظر قانونگذار نزديكتر است.

در خود م ۵۴۹ قانون تجارت ميان موارد از كلمه [يا] استفاده كرده است.
تاجر دفاتر خود را مفقود كند [يا] دارايي را مخفي كند [يا] با معامله صوري از بين ببرد [يا] خود را به وسيله اسناد خود را مقروض جلوه دهد.
در واقع ميان عبارت مفقودو مخفي تفاوت وجود دارد و اينكه در ابتدا بيان مي‌كند كه دفاتر خود را مفقود نمايد و دارايي را مخفي كند و نويسنده نبايد اين دو مورد را به عنوان يك مورد قلمداد مي‌كرد و به عنوان يك عنصر تلقي مي‌نمود.