وضعيت حقوقي ـ فقهي رايانه در ايران

اشاره
رشد استفاده از رايانه در ايران و به كارگيري آن در فرايندهاي مختلف آموزش،صنعت، نشر و پژوهش، مسائل حقوقي نوظهوري را در پي داشت. اين مسائل ضرورتاً بايد در دستگاه فقهي و حقوقي ايران تحليل و قوانين مناسب با آن‏ها تصويب گردد.
بررسي‏هاي نظري پژوهش‏گران فقه و حقوق، بستر سازي براي دست‏يابي به قوانين كارآمد است. اين مقاله تلاش دارد براساس نيازهاي روز و مسائل نوظهور، متون فقهي و آراء فقيهان را بررسي كند.
حقوق رايانه داراي طيفي گسترده و موضوعاتي گوناگون است؛ امّا از آن‏جايي كه بسياري از فروعات اين حقوق (بر خلاف كشورهاي پيش‏رفتة صنعتي), تناسب چنداني با ساختار اقتصادي و اجتماعي كنوني ايران ندارند, طبعاً در تاريخچة قانون‏گذاري حقوق رايانه ايران, نمي‏توانند داراي منزلت و جايگاه ويژه‏اي باشند. به‏عنوان نمونه, گرچه در انگلستان براي حمايت از برخي از ابعاد سخت‏افزاري رايانه, قانوني تحت عنوان حمايت از تراشه‏هاي نيمه هادي تصويب شده است, اما به دليل عدم آمادگي صنعت ايران بر توليد چنين محصولاتي در حجم انبوه, نمي‏توان از قانون‏گذار ايراني انتظار تدوين چنين قوانيني را داشت. به طور كلي مي‏توان گفت كه از بين دو جنبة سخت‏افزاري و نرم‏افزاري رايانه, بُعد نرم‏افزاري آن در ايران داراي اهميت خاصي بوده و كاربردهاي فراواني در صنعت ايران طي بيش از يك دهه ورود آن به كشور داشته است. به همين جهت از ميان ابعاد حقوق رايانه, بُعد حقوق نرم‏افزار در ايران مورد توجه نسبي قانون‏گذاران ايران قرار گرفته است؛ از اين‏رو در اين گفتار بيش‏تر به تاريخچة زيرشاخة حقوق نرم‏افزار خواهيم پرداخت.
گرچه رايانه در اواخر دهة ۱۳۵۰ وارد ايران شد, اما رشد اين پديده در ايران از اواخر دهة ۶۰ آغاز گرديد. در ابتداي كار, اين پديده در نظام حقوقي ايران تأثير چنداني نداشت, اما پس از تأسيس شركت‏هاي نرم‏افزاري در ايران و گذشت چند سال از فعاليت آن شركت‏ها, با طرح اولين دعواي نرم‏افزاري در دادگاه‏هاي ايران در سال ۱۳۷۲ به يك‏باره توجه حقوق‏دانان و قاضيان به اين پديده جلب شد و پرسش‏ها و ابهامات حقوقي جديدي در اين عرصه پديدار گشت. نخستين و مهم‏ترين پرسشي كه در اين زمينه مطرح شد, دربارة ماهيت و جايگاه حقوقي نرم‏افزار بود. به بياني ديگر, آيا نرم‏افزار اساساً به عنوان يك اثر ادبي و هنري شناخته مي‏شود و يا يك اثر صرفاً صنعتي است؟ يا آيا نرم‏افزار داراي شرايط حق تكثير و كپي‏رايت است يا شرايط اختراع‏پذيري؟ علاوه بر اين, اصولاً چه

حقوقي بر سازندة نرم‏افزار قابل تصور است؟ آيا ارتكاب اعمال در دايرة امور نرم‏افزاري مي‏توانند مسئوليت‏هاي مدني يا جزايي را به دنبال داشته باشند؟ به طور كلي محور اساسي پرسش‏هاي فوق به اين مسئله بازمي‏گشت كه نرم‏افزار اصولاً تحت چه قانوني حمايت شدني است؛ قانون حمايت از آثار ادبي و هنري, قانون حمايت از اختراعات صنعتي و يا اين‏كه بايستي اساساً تحت يك

قانون جديد و مخصوص مورد حمايت قرار گيرد؟ در دهة ۱۳۷۰, برخي از حقوق‏دانان با استناد به دلايلي, نرم‏افزار را به عنوان اثري ادبي تلقي كرده و آن را تحت قانون حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب سال ۱۳۴۸ مي‏دانستند. از سوي ديگر پاره‏اي از حقوق‏دانان, نرم‏افزار را به عنوان يك محصول صنعتي قلمداد كرده, ويژگي اختراع‏پذيري را بر آن قابل انطباق مي‏دانستند و از اين‏رو منع

ي در شمول آن تحت قانون ثبت اختراع و علايم تجاري مصوب ۱۳۱۰ نمي‏ديدند. امّا تطبيق هر كدام از اين دو قانون قديمي بر نرم‏افزار, مبتلابه اشكالات خاصي بود:

مشكلات شمول نرم‏افزار تحت قانون ۱۳۴۸ (قانون حق تكثير آثار ادبي و هنري)
۱٫ گرچه كدهاي نوشته شده به زبان‏هاي سطح بالا, شباهت‏هاي فراواني به زبان طبيعي داشته و از جهاتي شبيه محتويات يك كتاب است و از اين جهت مانند اثر ادبي, قابليت اين را دارد كه تحت قانون مزبور قرار گيرد, امّا همان‏گونه‏كه بيان شد, نرم‏افزار تنها شامل كدهاي نوشته شده نيست؛ بلكه نرم‏افزار در واقع توسط كدهاي ماشين (دستورات متشكل از صفر و يك‏ها) اجرا مي‏شود. بنا بر اين حتي اگر كدهاي اصلي نرم‏افزاري را به عنوان اثر ادبي تلقي كنيم, باز هم نمي‏تواند اين قانون به طور جامع تمامي مصاديق نرم‏افزار را پوشش دهد
۲٫ در زمان تصويب قانون مزبور, نرم‏افزار وجود خارجي نداشته تا مورد نظر قانون‏گذار باشد, از اين‏رو تعيين مجازات‏ها متناسب با موضوعات انفورماتيكي نيست.
۳٫ افزون بر آن, بر اساس اصل «قانوني بودن جرم و مجازات», جرايم نرم‏افزاري بايد داراي عنصر قانوني باشند تا قابل مجازات شوند. به همين دليل تا در قانون به جرم نرم‏افزاري تصريح نشود, امكان مجازات متخلفين وجود ندارد و اين در حالي است كه اين قانون, هيچ‏گونه تصريحي به نرم‏افزار ندارد.
مشكلات مربوط به اختراع‏پذيري نرم‏افزار طبق قانون سال ۱۳۱۰
۴٫ عدم صراحت در نص قانون مزبور, به شمول پديده‏هاي نرم‏افزاري به رغم اهميت قابل توجه اين صنعت, قاضيان دادگاه‏ها را در انطباق آن بر نرم‏افزار دچار ترديد كرده بود.
۵٫ در اين قانون, مرجع فني تخصصي جهت تشخيص نوع و طبقه‏بندي اين دسته از محصولات, نامشخص بوده و هيچ‏كدام از مراجع فعلي مذكور در قانون بالا, به دليل عدم صلاحيت فني‏شان

نمي‏توانستند مرجع مناسبي براي ثبت اختراعات نرم‏افزاري به شمار آيند.
مشكلات يادشده, به تدريج ضرورت تدوين نظام ويژة حمايت از پديدآورندگان نرم‏افزار را ايجاب نمود. تا اين‏كه در سال ۱۳۷۱ از سوي دولت, انجام كارشناسي حقوقي اين كار به شوراي عالي انفورماتيك كشور واگذار شد و به همين منظور, شوراي مزبور, پژوهش‏هاي گسترده‏اي در زمينة

حقوق سازندگان نرم‏افزار به عمل آورد و با بررسي تطبيقي حقوق ساير كشورها و نيز مشاوره با كارشناسان فني و مديران ارشد شركت‏هاي نرم‏افزاري, در نهايت در آبان‏ماه ۱۳۷۳ لايحه‏اي تحت عنوان «لايحة قانون حمايت از حقوق پديدآورندگان نرم‏افزار» تدوين گشت. اين لايحه مشتمل بر ده ماده بود كه پس از ويرايش اول، يك ماده به آن اضافه گرديد. افزون بر آن, نخستين آيين‏نامة مربوط تحت عنوان «پيش‏نويس دستورالعمل صدور گواهي محصولات نرم‏افزاري» در همان سال تدوين گرديد.
لايحة مزبور تا سال ۱۳۷۸ مورد نقد و بررسي كارشناسان حقوقي مجلس شوراي اسلامي قرار گرفت تا سرانجام در چهارم دي‏ماه ۱۳۷۹ قانون حمايت از پديدآورندگان نرم‏افزار در هفده ماده و دو تبصره, به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد و پس از تأييد آن توسط شوراي نگهبان, در ۲۴ دي ماه ۷۹ با امضاي رييس جمهوري جنبة اجرايي يافت.
تاريخچة حقوق رايانه در دادگاه‏هاي ايران
با توجه به ابهامات موجود در خصوص جايگاه نرم‏افزار در قوانين ايران و پس از پي‏گيري‏هاي مكرر وزارتخانه‏هايي چون وزارت ارشاد و كسب تكليف از قوّة قضاييه در مورد چگونگي رسيدگي به شكايات نرم‏افزاري, سرانجام در سال ۱۳۷۱, رييس محترم قوّة قضايية وقت بخش‏نامه‏اي را مبني بر ملاك عمل قراردادن قانون حقوق مؤلفان, مصوب ۱۳۴۸ و قوانين مشابه صادر نمود و متعاقب آن با صدور نخستين رأي دادگاه‏هاي كشور دربارة دعواي شركت نرم‏افزاري سينا در زمينة حق تكثير محصولات نرم‏افزاري, اين مسئله روشن شد كه گرچه در قانون حقوق مؤلفان مصوب ۱۳۴۸ به موضوع نرم‏افزار تصريح نشده است, اما حقوق منظور شده در اين قانون, شامل نرم‏افزارهاي رايانه‏اي نيز مي‏شود. موضوع اين دعوا در ارتباط با شكستن قفل نرم‏افزاري يكي از محصولات شركت نرم‏افزاري سينا بود كه در ششم مردادماه ۱۳۷۰ توسط اين شركت اقامه شد. صدور اين رأي سرفصل جديدي در مورد حمايت قانون از اين صنعت در كشور ما به شمار مي‏رود.
افزون بر اين, تا پيش از تدوين لايحة حقوق پديدآورندگان نرم‏افزار, در بين سال‏هاي ۶۹ تا ۷۳, هيجده مورد شكايت به شوراي عالي انفورماتيك كه مرجع بررسي شكايات نرم‏افزاري بوده و هست, رسيد. موضوع بيش‏تر اين شكايات دربارة كپي‏ غيرمجاز از ابعاد مختلف برنامه‏هاي نرم‏افزاري بود. در ه

ر صورت, رسيدگي به شكايات نرم‏افزاري واصله به مراجع مربوط قانوني, نكات و تجارب ارزندة زير را در پي داشت:
۱٫ نامشخص بودن مفهوم فني و حدود و ثغور تكثير غيرمجاز و استفادة مشترك, از بخشي از

برنامه‏هاي توليد شده, اين شبهه را بر توليدكنندگان نرم‏افزار قديمي ايجاد كرده بود كه توليدكنندگان نرم‏افزارهاي جديد (به دليل شباهت بخشي از نرم‏افزارشان با نرم‏افزارهاي قديمي) هيچ حقي نسبت به بخش‏هايي از نرم‏افزار كه با نرم‏افزار آن‏ها يكسان است, ندارند.
۲٫ عدم برقراري سيستم استاندارد مشخص و صريح در معاملات محصولات نرم‏افزاري, همچون فقدان فاكتور فروش, قرارداد صريح و يا اسناد مشابه, مشكلات و ابهاماتي را در خصوص موضوع مورد معامله ايجاد كرده بود.
۳٫ با توجه به استناد محدود دادگاه‏ها به قانون حق تكثير ۱۳۴۸, بسياري از اشخاص و خريداران, به لحاظ عدم آگاهي نسبت به امكان تعميم و تسري احكام قانوني بر محصولات نرم‏افزاري, مبادرت به تكثير و استفادة غيرمجاز از اين محصولات مي‏كردند.
ابهامات موجود در زمينة حقوق نرم‏افزار به دليل فقدان حقوق ويژه و اختصاصي در موضوع حقوق پديدآورندگان نرم‏افزار, منجر به اين شده بود كه اشخاص و شركت‏هاي نرم‏افزاري, كم‏تر به طرح شكايات در اين خصوص بپردازند تا اين‏كه با تصويب نخستين قانون حقوق نرم‏افزاري در سال ۱۳۷۹ و مشخص شدن وضعيت حقوق نرم‏افزار, شركت‏هاي نرم‏افزاري و ديگر اشخاص درگير با نرم‏افزار, كم‏كم اين جرئت و جسارت را پيدا كردند تا شكايات خود را در قالب دعاوي حقوقي در دادگاه‏ها طرح نمايند و نخستين دعواي مطروح پس از تصويب قانون فوق، در اسفندماه همان سال بود.
به جرئت مي‏توان گفت كه تصويب قانون حمايت از پديدآورندگان نرم‏افزار در سال ۱۳۷۹, نقطة عطفي در تاريخ قانون‏گذاري در اين زمينه به شمار مي‏رود. با اين‏كه مدت كوتاهي از تصويب اين قانون مي‏گذرد, اما به نظر مي‏رسد اين امر تأثيرات خود را بر نهادهاي حقوقي كشور گذاشته است. به عنوان نمونه, اخيراً دادگستري تهران اعلام كرده است كه شعبه‏اي جديد, ويژة جرايم نرم‏افزاري در دادگستري تهران راه‏اندازي شده است. به علاوه, مشابه كشورهايي كه پليس‏ جرايم نرم‏افزاري تشكيل داده‏اند, اخيراً نيروي انتظامي كشور با توجيه كامل پليس ۱۱۰ نسبت به انواع جرايم رايانه‏اي, به سرعت و با جديت فراوان جرايم نرم‏افزاري را پي‏گيري مي‏كند. مثلاً با شكايت شركت نرم‏افزاري ياسين‏رايانه از كپي‏كنندگان غيرمجاز محصولاتش در شهر مشهد, بلافاصله اين پليس اقدام به شناسايي و دستگيري عاملين مربوط نموده است.
تاريخچة مختصري از فعاليت‏هاي علمي انجام‏شده در ايران در زمينة حقوق رايانه
متأسفانه در اين‏ باره اقدامات بسيار محدودي انجام يافته كه بيش‏ترين سهم مربوط به شوراي عالي انفورماتيك كشور است و طبق پژوهش‏هاي انجام يافته, تنها يك كتاب, آن‏هم صرفاً در زمينة حقوق پديدآورندگان نرم‏افزار توسط شوراي عالي انفورماتيك كشور تدوين يافته است. از لحاظ پژوهش‏هاي دانشگاهي, تنها دو رساله (يكي در مقطع كارشناسي ارشد و ديگري در مقطع دكتري) در اين خصوص تدوين شده است كه محتويات رسالة مربوط به مقطع دكتري, به صورت كتابي مستقل

تحت عنوان حمايت از حقوق پديدآورندگان نرم‏افزار كامپيوتري با حمايت شوراي عالي انفورماتيك كشور منتشر ‏شده است. افزون بر آن, در ايران تنها يك مجلّة تخصصي تحت عنوان خبرنامة انفورماتيك در اين زمينه منتشر مي‏شود كه توانسته است از سال ۶۹ تاكنون در طي هفتاد و شش شماره, بسياري از مسائل مربوط به حقوق رايانه را نقد و بررسي كند. مهم‏ترين پژوهشي كه دربارة ابعادي از حقوق رايانه به زبان فارسي صورت گرفته, جزوة درسي حقوق و رايانه تأليف آقاي دكتر

پرويز ساورايي است. اين جزوه در سال ۱۳۷۵ تأليف شد و روش تحقيق آن به صورت تطبيقي است.
چالش‏هاي موجود در نظام حقوقي ايران در زمينة تثبيت حقوق رايانه
جمهوري اسلامي ايران در وضع فعلي, در زمينة ورود و تثبيت شاخه‏هاي مختلف حقوق رايانه در درون نظام حقوق خود با مشكلات عديده‏اي مواجه است. از بين مشكلات مزبور, دو مورد را مي‏توان اشاره كرد كه از مهم‏ترين موانع روند گسترش حقوق رايانه‏اند. به نظر مي‏رسد تا زماني كه اين موانع بر سر راه توسعه حقوق رايانه (به ويژه در شاخة حقوق نرم‏افزار) وجود داشته باشند, صنعت نرم‏افزار ايران با فراز و نشيب‏هاي فراواني روبه‏رو خواهد شد و نمي‏تواند از رشد مناسبي برخوردار گردد. اين دو مشكل عبارتند از:
۱٫ عدم تنقيح دقيق مباني فقهي حقوق رايانه به ويژه در بُعد حقوق مالكيت فكري.
۲٫ ناآشنايي قاضيان و وكلا و به طور كلي حقوق‏دانان با موضوعات و مباحث مربوط به حقوق رايانه.
هدف اصلي اين نوشتار تا آن‏جا كه در چارچوب رساله مي‏گنجد, اين است كه به بررسي دو جنبه بپردازد تا بتواند از اين رهگذر به سهم خود, پاره‏اي از مشكلات مربوط را برطرف نمايد. در اين‏جا لازم است شرح مختصري از دو مشكل يادشده ارائه دهيم.
۱-عدم تنقيح دقيق مباني فقهي حقوق رايانه (به ويژه حقوق مالكيت فكري):
در نسل گذشته از فقهاي معاصر, كم‏تر كسي قائل به حقوق مالكيت فكري يا معنوي در موضوعاتي چون كتاب و نرم‏افزار بوده است. از بين اين فقها مي‏توان به بنيان‏گذار جمهوري اسلامي ايران, امام خميني(ره) اشاره كرد كه حقوق مالكيت فكري را اساساً غير شرعي مي‏دانستند. در بين فقهاي نسل حاضر نيز وضع تقريباً به همين منوال است و بسياري از آنان اين حق را از نظر شرعي معتبر نمي‏دانند. با وجود اين, آن‏گونه كه از اظهارات برخي از متوليان نظام انفورماتيك كشور بر مي‏آيد, آنان بسيار علاقه‏مند هستند كه فقها نسبت به اين موضوع نظر مساعدي ابراز كنند. غافل از اين‏كه اصولاً احكام شرعي در چارچوب قالب‏ها و ضوابط مشخص و معيني قابل اثبات هستند و نمي‏توان با شيوه‏هاي تحميلي و سليقه‏اي, احياناً حكم شرعي جديدي را ملتزم شد و آن را به شرع مقدس نسبت داد!
در عين حال, به نظر نگارنده, يكي از علل اصلي عدم پذيرش اين مسئله از سوي فقها, شفاف نبودن و عدم وضوح مفهوم و مصاديق حقوق رايانه و نيز فلسفه وجودي مالكيت‏هاي فكري در حوزة نرم‏افزار, نزد آنان است. به علاوه به نظر مي‏رسد, اصول كلي و قواعد خاصي در شرع وجود دارد كه مي‏توان به گونه‏اي، از آن‏ها براي اثبات حقوق رايانه استفاده نمود. در مبحث بعد خواهيم ديد كه با استناد به اين اصول كلي, مي‏توان لااقل بخشي از فروعات مهم حقوق رايانه را اعتبار شرعي بخشيد. البته اين هرگز بدان معنا نيست كه خواسته باشيم با خارج شدن از چارچوب ضوابط و

قواعد كلي اثبات احكام شرعي, خداي ناخواسته, حكمي جعلي و تحميلي را به شرع مقدس اسلام نسبت دهيم؛ بلكه به نظر مي‏رسد بتوان با همان معيارهاي كلي مدوّن در فقه شيعه اين مهم را به انجام رسانيد.
۲-ناآشنايي حقوق‏دانان با مباحث مربوط به حقوق رايانه: است, عدم آشنايي آنان با مفاهيم و موضوعات مربوط در دايرة حقوق رايانه است. به علاوه حقوق‏دانان آشنا به مسائل مالكيت فكري و معنوي و درگير با دعاوي مالكيت معنوي, تاكنون باور نداشته‏اند كه نرم‏افزار يكي از مصاديق اصلي اين نوع مالكيت است. بديهي است كارشناسان فني نيز قادر به تشريح موضوعات رايانه‏اي از ابعاد حقوقي نيستند. بنا بر اين هنگام طرح يك دعوا در دادگاه‏ها, عموماً قضات و وكلا دچار مشكل شده, نمي‏توانند آن‏گونه كه شايسته و بايسته است, دعوا را به صورتي روان و روشن, حل و فصل نمايند. موضوع عدم آشنايي حقوق‏دانان با توجه به نو بودن اين شاخة حقوقي, اختصاصي به حقوق ايران ندارد؛ بلكه در بسياري ديگر از كشورها, حتي در كشورهاي صنعتي اين مشكل مشاهده مي‏شود. ذكر اين نكته ضروري است كه در اين زمينه باز هم كشورهاي صنعتي بسيار جلوتر از كشورهايي نظير ايران هستند و اين به دليل اهتمام ويژة حقوق‏دانان اين كشورها به مسائل مربوط به حقوق رايانه در چند سال اخير بوده است.
دومين هدف اصلي نوشتة حاضر اين است كه زيرمجموعه‏هايي از حقوق رايانه كه به گونه‏اي مرتبط با حقوق خصوصي است, برگزيده شده و متناسب با حجم رساله, دربارة آن‏ها بحث و بررسي شود. ثمرة آشكار اين امر, آشنايي بيش‏تر حقوق‏دانان با مفاهيم و مباحث مربوط به حقوق رايانه خواهد بود. از اين رو، از بين مباحث مختلف رايانه, موضوع مسئوليت‏هاي حقوقي در حوزة نرم‏افزار انتخاب شد. اين موضوع به نوبة خود, به دو شاخة اصلي مسئوليت حقوقي ناشي از نقض حقوق نرم‏افزار و مسئوليت مدني ناشي از نرم‏افزارهاي معيوب تقسيم مي‏شود. از آن‏جا كه بررسي عميق اين هر دو جنبه، از حوصلة اين نوشته خارج است, ناگزير موضوعي را برمي‏گزينيم كه بيش‏ترين تناسب را با مباحث رشتة حقوق خصوصي دارد, بديهي است از بين دو موضوع ياد شده, گفتار دوم, يعني مسئوليت‏هاي مدني ناشي از نرم‏افزارهاي معيوب, ارتباط مستقيم و تنگاتنگي با اين رشتة حقوقي دارد. افزون بر آن, موضوع نخست, مسائلي همچون مسئوليت‏هاي جزايي را در بر مي‏گيرد كه اصولاً با رشتة حقوق جزا تناسب بيش‏تري دارد. گفتني است در راستاي آشنايي بيش‏تر با ابعاد مفهومي حقوق رايانه, سعي شد در ابتداي اين بخش, ريز موضوعات اين شاخة حقوقي و ساير مفاهيم مرتبط به آن, تعريف و يا به صورت فهرست‏وار به آن‏ها اشاره شوند.
مباني حقوقي و فقهي حقوق رايانه
حقوق ايران, ريشة عميقي در فقه شيعي دارد. از نظر تاريخي, پس از انقلاب مشروطه كه قوانين مدون ايران شكل گرفت, نويسندگان قانون ايران, به ويژه در موضوع مقررات مدني, تلاش گسترده‏اي براي سازگار نمودن قوانين با نظر مشهور فقهاي شيعه كردند. برجستگي اين تلاش, زماني آشكار مي‏شود كه بدانيم اين كار به موازات همساز نمودن قوانين با اصول و قوانين كشورهاي مبتني بر حقوق نوشتة غربي (همچون فرانسه) صورت پذيرفته است. اما اين كار در همه جا با موفقيت همراه نبوده است. به عنوان نمونه, قانون حمايت از مؤلفان و مصنفان مصوب ۱۳۴۸ ايران كه در غرب تحت عنوان Author Right Law (قانون حق مؤلف) و يا Law Copyright (قانون حق كپي) ناميده شده است, در حقوق آن كشورها ـ چه كشورهايي مبتني بر حقوق نوشته و چه كشورهايي داراي سيستم كامن‏لو ـ داراي مباني حقوقي ويژه‏اي‏اند, اما با وجود اين، از نظر فقهي با چالش‏ها و موانع فراواني مواجه است. يكي از مسائل اساسي در حقوق رايانه, حق كپي نرم‏افزار است كه مانند حق مؤلف كتاب در فقه اسلامي, از نظر مبنا ناشناخته است. تا پيش از انقلاب

اسلامي كه هنوز حكومت ديني مبتني بر ولايت فقيه شكل نگرفته بود, استناد به اين مبنا در مباحث فقهي بسيار كم‏رنگ و ضعيف بود, اما در حال حاضر بين فقهاي معاصر, مبناي ولايت فقيه در بسياري از مسائل فقهي, به ويژه مسائل مستحدثة روز, مورد استناد برخي از محققان معاصر قرار گرفته است. يكي از موارد تمسك به اين مبنا در همين بحث جاري است. در اين گفتار, برآنيم ك

ه نخست مروري بر مبناي حقوقي اين حق در غرب داشته باشيم و سپس اين موضوع را بررسي كنيم كه آيا اصولاً از نظر فقهي, راه‏كارهايي براي تصحيح اين حق قابل تصوير است و اگر قابل تصوير است, اين راه‏كارها چيست؟
هشت راه‏حل براي اثبات شرعي حقوق رايانه
همان‏گونه‏ كه گذشت, حقوق رايانه داراي ابعاد مختلفي است كه از مهم‏ترين آن‏ها, بُعد مالكيت معنوي آن است. گرچه موضوع بخش دوم اين نوشته, دربارة مسئوليت‏هاي حقوقي ناشي از عيوب نرم‏افزاري است, امّا همان‏گونه ‏كه خواهيم ديد, يكي از عيوب نرم‏افزاري, عيب حقوقي است و ثبوت اين عيب, متوقف بر پذيرش حق كپي يا حق مؤلف است كه از مظاهر حقوق مالكيت فكري است. از سوي ديگر, همان‏گونه كه در بحث‏هاي پيشين گذشت, يكي از مهم‏ترين موانع ‏توسعة حقوق رايانه در ايران, وجود ابهامات فراوان در ابعاد مختلف فقهي ـ حقوقي آن, به ويژه عدم تنقيح مباني فقهي آن است. از اين رو مناسب ديديم كه در اين مبحث, بر روي مباني فقهي حقوق مالكيت‏هاي فكري متمركز شده, به طور ريشه‏اي راه‏كارهايي را كه ممكن است به وسيلة آن‏ها اين حقوق اعتبار شرعي يابند, نقد و بررسي كنيم.
با توجه به پي‏آمدها و بررسي‏هاي انجام شده, در فقه اسلامي براي اثبات حقوق مالكيت معنوي دست‏كم هشت راه‏حل قابل تصور است. در توضيح اجمالي اين راه حل‏ها بايستي گفت كه يك راه حل با استفاده از مباني اهل سنت, يك راه‏حل با استفاده از مباني حكومتي ولايت فقيه و ساير راه‏ها بر اساس قواعد و اصول موجود در فقه شيعه صورت يافته‏اند.
۱٫ تمسك به قاعدة مصالح مرسله:يكي از پژوهش‏گران معاصر, براي اعتبار بخشيدن به حق مالكيت فكري, به قاعدة مصالح مرسله تمسك نموده است. اين قاعده را برخي از معاصرين اين‏گونه تعريف كرده‏اند:
«مصلحه مرسله از نظر لغوي به معناي منفعت معقول است و در اصطلاح اصوليين, عبارت از حكمي است كه منطبق با اهداف و اغراض شرعي بوده, اما هيچ دليل خاص معتبر شرعي از اخبار نسبت به اعتبار يا بي‏اعتباري آن وجود ندارد؛ مانند مصلحتي كه صحابة پيامبر در جمع كردن قرآن در ابتداي زمان حكومت خلفاي راشدين ديدند. مصالح معتبره در يك تقسيم‏بندي به سه نوع: ضروريات, مثل احكام جهاد؛ حاجيات, مثل احكام مربوط به انواع معاملات؛ و تحسينات, مانند احكام مربوط به پوشيدن لباس تميز و پاكيزه تقسيم مي‏شود.»
اين مبنا, در حقوق كشورهاي اسلامي كه به فتاواي اهل سنت توجه مي‏شود, ممكن است كارساز باشد, اما از آن‏جايي كه اين قاعده جايگاهي در فقه شيعه ندارد و حقوق ايران نيز بر اساس مباني مشهور فقهاي شيعه تدوين يافته است, اين طريق نمي‏تواند مبناي مناسبي بر حقوق مالكيت فكري در حقوق ايران به شمار آيد.
۲٫ مبناي ولايت فقيه:عده‏اي از فقيهان معاصر, با توسعه دادن در مبناي ولايت فقيه, اختيارات گسترده‏اي را براي فقيه قائل شده‏اند. قانون اساسي ايران نيز پس از انقلاب بر مبناي ولايت فقيه شكل گرفته است. براي كساني كه اين مبنا را اختيار نموده‏اند, اين اصل توانسته است راه‏

گشاي بسياري از مشكلات حقوقي, به ويژه در دايرة امور حكومتي باشد. از جمله مواردي كه به مبناي ولايت فقيه تمسك شده است, در زمينه حقوق مالكيت‏هاي فكري است. بر اين اساس, ولي فقيه اگر مصلحت جامعه را در الزام اجتماع به تبعيت از نظام مالكيت فكري ببيند, مي‏تواند از ولا

يت خود استفاده كرده, با محترم شمردن اين حقوق, رعايت آن را بر همگان تكليف نمايد. بديهي است اعتبار حقوق مالكيت‏هاي فكري, متوقف بر اين است كه ولي فقيه از طريق كارشناسي و مصلحت‏سنجي, صلاح اجتماع را در پيروي از اين نظام ببيند. با وجود اين, فقيه و متفكر سياسي معاصر, حضرت امام خميني(ره) ـ به‏رغم اين كه خود مؤسس مبناي ولايت فقيه در معناي گستردة آن هستند ـ اما به شدت مخالف هرگونه حق مالكيت معنوي از جمله حق مؤلف بودند. شايد ايشان هنوز مصلحت جامعه را در اين نديده بودند كه از اين اختيار ولايي بهره بگيرند.
۳٫ تمسك به ارتكاز عقل: قائلين اين مبنا اين‏گونه استدلال كرده‏اند كه از يك‏سو ارتكاز عقلا بر مالكيت اين حقوق دلالت دارد و از سوي ديگر نيز هيچ منع و ردعي از شارع نسبت به اين ارتكاز به دست ما نرسيده است. پس اصل بر اعتبار اين ارتكاز عقلايي از نظر شرع مقدس است.
اشكال راه حل
بر استدلال مزبور اشكال شده است كه اين ارتكاز عقلايي امر جديدي است و در زمان معصوم سابقه نداشته است تا عدم ردع شارع دليل بر امضاي آن باشد. بنا بر اين ارتكازات عقلايي هر چند هم گسترده باشند, نمي‏توان به صرف عدم وجود ردع از شارع نسبت به آن ارتكازات, امضاي آن را به اثبات رساند.
ممكن است اين نقد را اين‏گونه پاسخ داد كه در اين‏جا مورد, از موارد توسعه در مصاديق است, نه توسعه در مفهوم كه نياز به تحقق آن در زمان معصوم باشد؛ توضيح مطلب اين‏كه در زمان معصوم ارتكاز مملِّك بودن حيازت, ثابت بوده است, اما در آن زمان, انطباق اين مفهوم بر مصاديق خارجي تنها به حيازاتي منحصر مي‏شد كه با دست يا ابزار ساده دستي انجام مي‏گرفت؛ درحالي كه امروزه مصاديق نويني براي حيازت پيدا شده است و آن حيازت‏هاي گسترده‏اي است كه به كمك ابزار صنعتي جديد انجام مي‏گيرد. در چنين مواردي, مي‏توان گفت عدم ردع شارع دليل بر امضاي شارع به مفهوم گسترده ارتكازي آن است و لازمة امضاي اين ارتكاز توسط شرع, پذيرش انطباق اين مفهوم بر مصاديق جديدي است كه در عصر معصومين(ع) نبوده است.
البته اگر تأمل ويژه‏اي در اين ارتكاز نماييم, خواهيم ديد كه در اين‏جا نفس ارتكاز, ارتكاز جديدي است (مفهوم جديد) نه اين كه ارتكاز ثابت بوده و مصاديق آن جديد باشند؛ مگر اين‏كه پاسخ فوق را اين‏گونه توجيه نماييم:
الف. اين استدلال در صدد آن است كه با همان مفهوم ارتكازي زمان معصوم, اين حقوق را اثبات نمايد. بيان مطلب اين‏كه منشأ اوليه براي ملكيت اعتباري در ارتكاز عقلا دو امر است: حيازت و ساختن. حيازت, سبب ملكيت اشياء منقول است, مانند صيد ماهي؛ و تمهيد (مقدمه) ملكيت اشياء غيرمنقول را موجب مي‏گردد, مانند آماده كرده زمين براي كشاورزي يا ساختمان. بدي

هي است اين تمهيد به اشياء مادي غيرمنقول اختصاص ندارد و به امور معنوي نيز اطلاق مي‏شود. پديدآورندة يك كتاب با تلاش فكري خود, اثري را خلق و ايجاد مي‏كند و چه بسا تأليف يك كتاب به مراتب از آباد كردن زمين يا حفر يك چاه بيش‏تر باشد.
در پاسخ اين توجيه مي‏توان گفت: هر چند كه مشابه اين كارها در زمان معصوم(ع) به صورت ضعيف و محدود وجود داشته و در زمينة خلق كتب علمي در آن زمان, ابتكارات ممتازي در مقايسه

با همان عصر به چشم مي‏خورد, اما ارتكاز ملكيت اين آثار معنوي, از ديد مؤلفان يا مبتكران در آن عصر, يا وجود نداشته يا لااقل در وجود چنين ارتكازي در آن عصر شك داريم.
علت فقدان چنين ارتكازي, عدم نياز به داشتن اين تصوير از ملكيت, با توجه به نبودن امكانات گستردة چاپ و در نتيجه عدم امكان عادي تحقق اين امر بوده است و گرچه امروزه از نظر ارتكاز عقلا, تأليف به عنوان يكي از مصاديق معنوي ساختن تلقي مي‏شود, اما در گذشته اين ارتكاز منحصر به مملِّك بودن ساخت در امور مادي بوده است و يا لااقل چنين احتمالي وجود دارد. بنا بر اين اين مسئله باز به حصول گستره در اصل ارتكاز باز مي‏گردد, نه به گستره در دايرة مصاديق ارتكاز.
ب. ممكن است ارتكاز عقلا را از طريقي به زمان معصوم(ع) متصل نماييم. بدين صورت كه با توجه به اين‏كه علم به وجود اين ارتكاز در زمان حاضر است, اين علم را با استصحاب قهقرايي (بازگشت به عقب در جهت مخالف زمان) به زمان معصوم مي‏رسانيم و با استفاده از حكم ظاهري استصحاب, اين ارتكاز را به اثبات مي‏رسانيم.
توجيه دوم نيز با اشكالات متعددي روبه‏رو است كه مهم‏ترين آن, اين است كه شرط استصحاب, نداشتن يقين به خلاف است؛ در حالي كه در بحث جاري اتفاق نظر وجود دارد بر اين‏كه اين ارتكاز نزد عقلا در زمان معصوم وجود نداشته است (پس نقض يقين به يقين شده است) و مجالي بر اعمال قاعده استصحاب باقي نمي‏ماند.
۴٫ ملكيت تكويني اعمال ذهني:ملكيت انسان نسبت به ذمة خويش, كارها, جوارح, اعضا و دستاوردهاي كارهايش, ملكيت و سلطه‏اي تكويني است نه اعتباري؛ و عقلا در اين موارد, نيازي به جعل سلطنت اعتباري مانند ملكيت انسان نسبت به خانه نمي‏بينند؛ زيرا معتقدند سلطنت تكويني, انسان را از سلطنت اعتباري بي‏نياز مي‏سازد. اين ملكيت تكويني, موضوع حق اختصاص و اولويت انسان نسبت به كارها و دستاوردهاي خويش است و اين از موارد تمسك به ارتكاز عقلايي نيست تا محذور پيشين رخ نمايد؛ بلكه ما بر ادعاي خود به روايت عدم جواز حليت تصرف در مال غير تمسك مي‏كنيم (مثل توقيع شريفي كه از ناحية امام عصر(عج) به دست ابوجعفر بن عثمان عمري رسيده است و يا روايت سماعه و روايت زيد شحّام ).
اگر با استفاده از اين روايت, اولويت انسان در مقايسه با نتايج كارش قابل اثبات باشد, خواهيم گفت كه كتاب در وجود تجريدي خود از نتايج و دستاوردهاي مؤلف كتاب است؛ بنا بر اين به ملكيت تكويني و نه اعتباري در ملك مؤلف كتاب است و هرگونه تصرف در آن كتاب, تصرف در مال غير است و با توجه به نص روايت فوق, از نظر شرعي ممنوع است. با همان شيوه نيز مي‏توان, به روايات مربوط در باب معاملات نيز استدلال نمود.
اشكال راه حل

اين راه حل نيز ناتمام است؛ زيرا حتي اگر بپذيريم كه روايات نهي از تصرف در مال غير، اعم بوده و نه تنها شامل ملكيت اعتباري بوده, بلكه ملكيت تكويني را هم شامل مي‏شود, باز خواهيم گفت كه مملوك به ملكيت تكويني كه به معناي سلطنت تكويني است, دربارة خود كارها است نه نتايج آن‏ها كه از انسان سر مي‏زند و سپس از اختيار او تكويناً خارج مي‏شود. درست است كه كتاب به معناي ذهني و تجريدي‏اش در ملكيت تكويني پديدآورندة آن است, اما همين كتاب به مجرد ايجاد مؤ

لف و تبلور يافتن در قالب كتاب خارجي, رابطة آن با مؤلفش, مانند رابطة خانه با سازندة آن خواهد شد و همچنان‏كه صاحب خانه بر خانه سلطنت تكويني ندارد, مؤلف نيز بر كتاب خود سلطنت تكويني ندارد و هر دو به سلطنت اعتباري و ارتكازي نياز دارند و اگر بخواهيم به ارتكاز بازگرديم, در واقع همان راه حل نخست را برگزيده‏ايم كه مبتلا به اشكالات ياد شده است.
۵٫ قاعدة لا ضرر:بر اساس قاعدة لاضرر و لاضرار, بهره‏برداري از نتايج كار مؤلف يا هنرمند و نظاير آن, اضرار به آن‏ها تلقي مي‏شود كه در شريعت مقدس به صراحت ممنوع شده است.
اشكال راه حل
ضرر در باب اموال و حقوق تنها عبارت از سلب مال و حق است. از اين رو صدق ضرر, منوط بر آن است كه مال و حق در رتبة قبل ثابت شده باشد و اين اول كلام است؛ چرا كه اگر مالكيت فكري از نظر شرعي حق شمرده شود, ديگر نيازي به تمسك به قاعدة لاضرر نيست. در واقع اين راه, اصل مدعا را به صورتي ديگر بيان نموده است.
۶٫ تمسك به آية اوفوا بالعقود:بر اساس اين راه, معاملاتي كه بر اشباه و نظاير اين حقوق نزد عقلا انجام مي‏شود, معاملات عقلايي بوده و در نتيجه مشمول اطّلاق آية اوفوا بالعقود خواهد شد.
اشكال راه حل
اشكال اين راه حل بسيار واضح است؛ زيرا اگر بپذيريم اوفوا بالعقود بر صحت عقد دلالت دارد و يا اين‏كه اطّلاق ادلة مشابه آن را بپذيريم, اين اطّلاق زماني اعتبار دارد كه مالكيت حق, شرعاً تحقق يافته باشد؛ زيرا بدون شك, عقد بايستي بر چيزي واقع شود كه از نظر شرعي و عرفي در ملك عاقد و يا حق او باشد, تا بتوان قاعده وجوب وفا را بر آن تطبيق كرد. اما اگر حق و مال تنها از نظر عقلا ثابت شده باشد, اين امر تنها صحت عرفي عقد را اثبات مي‏كند، نه صحت شرعي آن را (مگر با استفاده از ارتكازي كه در دليل اول مطرح شد) و با وجود شك در شرعي بودن اين حق يا مال, تمسك به اطّلاقاتي مانند اوفوا بالعقود تمسك به عام در شبهة مصداقيه است كه از نظر اصولي بطلان آن ثابت شده است.
۷٫ تمسك به ادلة حرمت سرقت و غصب يا ورود عدواني:اين راه حل, تنها به نقض كپي‏رايت توجه نكرده است, بلكه به برخي ديگر از ابعاد حقوق رايانه نيز عنايت دارد. توضيح اين كه شكي نيست كه بسياري از مصاديق نقض كپي‏رايت ـ كه از اقسام حقوق مالكيت معنوي به شمار مي‏آيد ـ از نظر عرفي, مفهوم سرقت بر آن صدق مي‏كند. افزون بر آن, از جمله اعمال غير مجازي كه هكرها (سارقان و نفوذكنندگان رايانه‏اي) در اينترنت مرتكب مي‏شوند, ورود غيرمجاز به سايت‏هاي اينترنتي مربوط به اشخاص و شركت‏ها است. بي‏شك از نظر عرف كاربران رايانه, مفهوم ورود عدواني و در برخي شرايط, عنوان غصب سايت بر اين اعمال منطبق است و از آن جايي كه هم سرقت و هم غصب يا ورود عدواني, از منهيات شرعي است, پس به وسيلة ادلة شرعيه‏اي كه ارتكاب اين سه عمل را حرام مي‏دانند, مي‏توان اعتبار شرعي بسياري از مصاديق حقوق رايانه را اثبات نمود.
اشكال راه حل
اين دليل نيز از دو جهت مورد مناقشه و مخدوش است:
الف. موضوع سرقت, ورود عدواني و غصب در شرع, « اموال ديگران» است و بنا بر اين براي ص

دق عنوان سرقت, لازم است در رتبة قبل, مفهوم ماليت و ملكيت بر شيء مورد نظر منطبق باشد. و ملكيت و ماليت داشتن اين حقوق, اصل مدعا است. ضمن اين‏كه اگر هم ماليت آن‏ها اثبات شود, شمول مفهوم سرقت بر عنوان «حق» كه قسم خاصي از اموال است, مورد شك و ترديد است. به علاوه, در موضوع ورود عدواني و غصب, علاوه بر مال بودن شيء, بايستي ملك (=مال غيرمنقول) نيز باشد و صدق عنوان مال غيرمنقول بر سايت‏هاي اينترنت واضح و روشن نيست.

ب. اگر هم اين استدلال را تمام بدانيم, اين دليل حداكثر برخي از ابعاد حقوق رايانه را پوشش مي‏دهد و ساير جنبه‏هاي اين حقوق, همچون اثبات حقوق معنوي بر دارندة آن و انتقال حقوق به وراث را نمي‏توان مستقيماً از اين دليل استفاده نمود.
۸٫ قاعدة حفظ نظام و دليل عقل مستقل (نظرية برگزيده):دلايلي كه تاكنون برشمرده شد, هر كدام مبتلا به اشكالات و يا محدوديت‏هايي بودند. دليل مصالح مرسله, اصولاً مربوط به مباني فقهي اهل سنت بود و با حقوق ايران كه برگرفته از نظر مشهور علماي شيعه است, سازگاري نداشت. مبناي ولايت فقيه, گرچه مي‏توانست تاحدودي مشكل را حل كند, اما اعمال آن بر بحث جاري، نيازمند مقدمات عديده‏اي بود كه اثبات آن مقدمات هم كار چندان آساني به نظر نمي‏آمد. بناي فعلي عقلا نيز آن چنان قدرت نداشت كه بتواند به زمان معصوم بازگشت نموده, امضاي عدم ردع شارع را اثبات نمايد. ادلة ديگري كه درصدد اثبات ماليت و يا مشروعيت حقوق مالكيت‏هاي فكري بودند, نيز نتوانستند اين مهم را به اثبات رسانند.
با تتبع در اقوال و انظار علما در ابواب مختلف فقهي به نظر مي‏رسد, بتوان مبناي فقهي مناسبي را بر مشروعيت حقوق رايانه يافت. اين مبنا كه برخاسته از اصول مسلم عقلي است, بارها بارها در موارد مشابه مورد استناد فقها قرار گرفته است. گرچه حقوق رايانه, مفهوم نويني است كه در شرع مقدس به عنوان اولي حكمي براي آن ثابت نشده است, اما شايد بتوان با تطبيق عناوين ثانوي بر اين مفهوم ـ نظير آن‏چه كه دربارة مصاديق لاضرر گفته مي‏شود ـ در دايرة شرع, جان تازه‏اي به آن داد و اعتبار آن را نزد شارع مقدس به اثبات رساند. اما پيش از هر چيز لازم است مقدمه‏اي را به شرح زير بيان كنيم:
يكي از موضوعاتي كه در مباحث اصول فقه, مورد توجه خاص فقها قرار گرفته است و در بسياري از ابواب فقهي به آن استناد جسته مي‏شود, بحث تلازم حكم عقل و شرع است. توضيح اجمالي اين بحث تا آن‏جا كه در شأن اين رساله است, بدين صورت است كه عقل مستقل, اگر چنان‏چه در موضوعي خاص حكمي صادر نمايد, شارع به دليل اين‏كه خود از عقلا است, بلكه رييس عقلا است, قطعاً اين حكم را مورد تأييد و پذيرش قرار مي‏دهد. بنا بر اين اگر بتوان مصداقي را يافت كه عقل مستقل حكمي در آن خصوص داده باشد, كشف مي‏كنيم كه نظر شرع نيز مطابق همين حكم عقلي است. البته آن‏گونه كه اصوليين مطرح نموده‏اند, اعتبار حكم عقل منوط به تحقق شرايطي است. از جملة شرايط اعتبار حكم عقل اين است كه تمامي عقلا در شرايط مختلف, بدون عنايت به

خصوصيت مكان يا زمان خاص, مشتركاً به اين حكم عقلي پاي‏بند باشند تا اين‏كه بتوان حكم شرع را كشف نمود؛ در غير اين‏صورت, اگر تنها عقلاي يك ملت و يا گروه خاصي حكمي را تصويب كنند, نمي‏توان آن را كاشف از نظر شارع دانست؛ زيرا چه بسا ممكن است شارع كه عقل كل است, در

خصوص مورد مزبور, در جهت مخالف اين گروه از عقلا, مشي نموده باشد. براي اين موضوع معمولاً در كتب اصوليين از چند مثال مشهور استفاده مي‏شود كه از جملة آن‏ها, حكم عقل به حسن عدل يا قبح ظلم و نيز لزوم حفظ نظام يا قبح اختلال نظم اجتماعي است.
پس از ذكر اين مقدمه, اكنون به اصل استدلال مي‏پردازيم. اين استدلال مبتني بر سه بخش كبرا, صغرا و نتيجه خواهد بود.
مقدمة يكم استدلال: اثبات كبراي قضيه
در اين گفتار, ما از قاعدة عقلي «لزوم حفظ نظام» به عنوان پاية اصلي و كبراي استدلال بهره مي‏گيريم. اين قاعده, اصلي كلي است كه در فقه كاربرد فراواني يافته است؛ به طوري‏ كه طبق پژوهش‏هاي انجام شده در بيش از ده باب فقهي, به اين قاعده تمسك شده است و جالب اين‏جا است كه به هنگام بيان استدلال‏هاي مربوط در اين چند باب, اين قاعده غالباً به عنوان محكم‏ترين و مستدل‏ترين آن‏ها مورد عنايت فقها قرار گرفته است. اصولي مشهور, مرحوم آخوند, در كتاب معروف خود كفاية الاصول تمسك به اين قاعده را بارها مورد تأكيد قرار داده است. مي‏توان كلامشان را در اين جمله خلاصه نمود: «الاحتياط حسن في كل حال الا ان يخلّ بالنّظام.»
مناسب است در اين زمينه, گزيده‏اي از كلمات فقها و اصوليين را در ابواب مختلف فقهي و اصولي يادآور شويم:
در زمينة اجتهاد و تقليد, هنگامي كه طريق احتياط, به عنوان يكي از راه‏هايي كه مكلفين مي‏توانند در مشي عملي خود داشته باشند, مطرح مي‏شود, ملاحظه مي‏كنيم كه اين طريق, عقلاً و شرعاً به شرطي مطلوب است كه موجب اختلال نظام نشود.
در بحث منصب قضا, فقها براي اثبات مشروعيت اين مطلب كه براي رفع خصومت‏ها و جدال بين مردم, بايستي افرادي متصدي منصب قضاوت گردند, به قاعدة عقلي حفظ نظام تمسك نموده‏اند و گفته‏اند كه در غير اين صورت اختلال نظام پيش خواهد آمد.
در موضوع دايرة اختيارات فقيه نسبت به امور حسبيه, برخي از فقها, يكي از دلايل تصدي فقيه بر امور حسبيه را حكم عقل به وجوب حفظ نظام دانسته‏اند.
در بحث مشروعيت حكومت مبتني بر ولايت فقيه, برخي از فقيهان معاصر, هنگام بيان دليل عقلي آن, از قاعدة حفظ نظام ياد كرده‏اند.
فاضل آبي در مقدمة كتاب كشف الرموز, فلسفة تأسيس فقه را حفظ نظام اسلامي دانسته است.
در كتاب حدود و ديات به قاعدة عقلي حفظ نظام اجتماعي براي اثبات ضرورت اقامة حد بر سارق

ين استدلال شده است.
در مورد وظيفة وسواس در اعمالش, عمل بر طبق احتياط در كلمات برخي فقها به شدت نهي شده و دليل آن, ايجاد اختلال در نظام رفتاري شخص وسواس عنوان شده است.
در بحث قاعدة اعتبار يد و نيز قاعدة اصالة‏الصحة و يا حجيت برخي از امارات عرفي, برخي اصوليي

ن به دليل عقلي «قاعدة لزوم نظم و قبح اختلال در نظام» استناد نموده‏اند و اين چنين ادعا نموده‏اند كه روايات مربوط نيز به همين قاعده اشاره دارند.
در بحث «امر به معروف و نهي از منكر» يكي از فقهاي معاصر اين چنين اظهار نموده است:
«…عقل مستقل, حكم به قبح ايجاد اختلال در نظام اجتماعي و لزوم حفظ نظم در اجتماع مي‏نمايد… .»
در دليل انسداد, مرحوم شيخ انصاري و نيز صاحب كتاب نفيس هداية‏المسترشدين, براي اثبات لزوم عمل بر طبق ظن, در جايي كه امكان كشف قطعي وجود نداشته باشد, اين‏گونه استدلال نموده‏اند كه در غير اين صورت, هرج و مرج و اختلال نظام پيش خواهد آمد و بديهي است اين امر عقلاً و شرعاً قبيح است.
۱در كتاب متاجر, بيش‏تر فقها, انجام معاملات و صناعات را جزء واجبات كفايي مسلمين دانسته‏اند و بر اين مدعا به قاعدة عقلي لزوم حفظ و برقراري نظام از طريق انجام معاملات بين مسلمين استناد نموده‏اند.
۲در بحث «اخذ اجر بر واجبات», برخي از فقها پس از تقسيم‏بندي واجبات به واجبات نفسي و مقدمي, حكم به جواز اجرت بر واجبات مقدمي را (مثل صناعات كه براي امرار معاش مردم است) حكمي عقلي دانسته و براي اثبات آن, به قاعدة لزوم حفظ نظام اجتماعي مسلمين استدلال نموده‏اند.
در اين‏جا يادآوري اين نكته ضروري است كه دو مورد اخير (معاملات و اخذ اجرت بر واجبات) شباهت‏هاي زيادي با بحث فعلي دارند؛ از اين روي در ادامة بحث براي تقريب مطلب, آن‏ها را مورد عنايت بيش‏تري قرار خواهيم داد.
موارد ياد شدة بالا, تصوير روشني از قاعدة لزوم حفظ نظام ارائه مي‏دهد و با استفاده از اين نمونه‏ها, مي‏توان حدود و ثغور اين قاعده را به درستي تشخيص داد. بر اين اساس, هر جا كه انجام يك عمل يا خودداري از آن, پايه‏هاي نظام اجتماعي را متزلزل و سست كند و نظم اجتماع را مختل سازد, عقل مستقل حكم مي‏كند كه بايستي جلوي آن گرفته شود و اين حكم فرقي نمي‏كند كه موضوع آن مربوط به كل جامعه باشد يا گروه خاصي از جامعه (همچون آشوبگران و سارقان). همچنين اين قاعده نه تنها حاكم بر روابط اجتماعي است, بلكه دامنة آن, امور شخصي افراد را نيز در بر مي‏گيرد (مانند نهي از احتياط نمودن وسواس در امر طهارت و نجاست).
پس از اثبات كبرا, حال نوبت به بررسي صغراي اين قضيه مي‏رسد. در اين راستا بايستي ببينيم آيا مي‏توان به كمك اين قاعده, نظام حقوق رايانه را مشروعيت بخشيد؛ به عبارت ديگر, آيا عدم رعايت نظام حقوقي كه در صنعت رايانه ترسيم شده است, نظام نوين اجتماعي را تهديد نكرده و در آن اختلال ايجاد نمي‏كند.
مقدمة دوم استدلال: اثبات صغراي قضيه
بر كسي پوشيده نيست كه امروزه وضعيت نرم‏افزار بسيار متفاوت با دو دهة پيشين خود است. شايد بتوان بدون اغراق ادعا كه نرم‏افزار در حال حاضر, در تمامي عرصه‏هاي زندگي بشر نفوذ پيدا كرده است. از صنعت و تجارت گرفته تا پزشكي و ساير علوم بشري, در موقعيت فعلي همگي تحت تأثير شديد اين پديدة نوظهور قرار گرفته‏اند. به جرئت مي‏توان گفت تا يك دهة ديگر, نرم‏افزار در معناي عام خود يكي از عناصر و لوازم اصلي جدايي‏ناپذير ملّت‏ها و جوامع انساني به شمار خواهد رفت

و برنامه‏ريزان نظام‏هاي اجتماعي دنيا, قطعاً اين پديده را به عنوان يكي از موضوعات كليدي در برنامه‏ريزي‏هاي كلان خود مورد توجّه قرار خواهند داد.
تجربة دو دهة پيشين به روشني نشان داده است كه موج پيش‏رفت‏ها و نوآوري‏هاي نرم‏افزاري كه معمولاً سرمنشأ آن ايالات متحدة امريكا است, به طور متوسط پس از گذشت دو سال به كشورهاي پيش‏رفتة آسيايي, همچون امارات متحدة عربي و تايوان رسيده و تقريباً دو سال بعد تأثير اين موج در جو حاكم بر فضاي نرم‏افزاري كشورهايي همچون ايران آشكار مي‏گردد. در تأييد اين

مطلب, مي‏توان به دو نمونة همگاني شدن استفاده از CD به عنوان يك رسانة اصلي جهت ضبط اطّلاعات و درايورهاي سخت‏افزاري مربوطه, و گرايش عمومي به استفاده از شبكة جهاني اينترنت اشاره نمود. از اين رو شايد بتوان وضعيت جاري نرم‏افزار در امريكا را معيار و الگوي مناسبي بر پيش‏بيني وضعيت آتي پيش‏رفت‏هاي اين صنعت در ساير كشورها به شمار آورد. بر اين اساس, در دهة گذشته، تب استفاده از رايانه در جنبه‏هاي مختلف زندگي مردم امريكا به ويژه در زمينة نرم‏افزارهاي آموزشي به ۹۴درصد ميزان خود رسيده است و هم‏اكنون موج ديگري با شتاب در حال شكل‏گيري است و آن همگاني شدن و استفادة آسان از شبكة اينترنت در جامعة امريكا است. طبق بررسي‏هاي انجام شده, سازمان‏هاي مخابراتي امريكا هم‏اكنون در حال پياده‏سازي طرح عظيم شبكة فيبر نوري بين ايالت‏ها و شهرهاي مختلف امريكا هستند. ثمرة اين طرح, سرعت فوق‏العادة ارتباط از طريق اينترنت و تبادل سريع اطّلاعات بين شهرهاي امريكا است. از نتايج مستقيم اين طرح, توليد انفجارآميز اطّلاعات در تمامي سطوح زندگي اجتماعي خواهد بود كه در نتيجه تأثير شگرفي در ايجاد تحولي عظيم در علوم و فنون بشري و در نهايت ايجاد نظم نوين اجتماعي خواهد گذاشت. با توجه به تأثيرپذيري كشورهاي مختلف جهان از اين فرآيند, خواه ناخواه در آيندة نه چندان دور, اين تحولات, سرانجام نظام اجتماعي ساير كشورها را دگرگون خواهد ساخت. بديهي است كشور ايران نيز از اين امر مستثنا نخواهد بود.
افزون بر آن, اگر در قرن پيش روابط تجاري محدود به مرزهاي جغرافيايي بود, اما امروزه به بركت وسايل ارتباط جمعي نوين همچون شبكة اينترنت, زمينه‏هاي ارتباطي بين اشخاص در سرتاسر جهان بيش از بيش فراهم گشته و باعث شده تا در روابط اقتصادي, مرزهاي جغرافيايي ناديده گرفته شوند و تجارت و معاملات, مفهومي جهاني پيدا كند و بدين‏سان نظام حاكم بر تجارت تعريف ديگري يابد. بدون شك فن‏آوري اطّلاعات و نرم‏افزار در تدوين نظام جديد تجارت بين‏الملل بالاترين نقش را ايفا نموده است.
بايستي توجه داشت, گرچه مفهوم «لزوم ثبات يا عدم اختلال در نظام اجتماعي» حكمي است ثابت كه مورد پذيرش تمامي عقلاي عالم بوده و اختصاص به عصر خاصي ندارد, اما اين حكم عق

لي، مصداقاً در هر عصر و دوره‏اي متفاوت با دورة پيشين خود بوده و نيز احتمالاً در هر جامعه‏اي متفاوت با جامعة ديگر مي‏باشد.
با عنايت به مطالب ياد شده, شكي باقي نمي‏ماند كه براي حفظ نظام اجتماعي و جلوگيري از ايجاد اختلال در آن و يا فروپاشي آن, بايستي نرم‏افزار به عنوان يك موضوع اساسي و كليدي مورد عنايت قرار گيرد.