مقدمه:
آنچه در اين تحقيق مورد بررسي قرار گرفته است، معاملات كالي به كالي مي‌باشد. با اينكه اين معامله در واقع به سابقه تاريخي خود تكيه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است. اما آنچه كه در دنياي امروز به دشواري مي توان آن را ناديده گرفت پويايي و تحول قانون حتي در مجموعه فقهي آن مي باشد.

فقه اساساً پويا خلق شده است و اجتهاد نيز بايد متحول باشد و از اين روست كه فقيه نيز در محدوده فقه سنتي و قديم محصور نشده است و مي تواند در پي راه‌حلي باشد كه از احترام قانونگذار كاسته نشود و مانع پيشرفت حقوق نيز نشده، رعايت عدالت هم بشود.
آنچه در نزد فقها در مورد اين معامله مشهور است نظريه بطلان اين گونه معاملات است و مبنا

ي استدلال ايشان غرري بودن اين معاملات و نهي آن در نزد رسول خداست و يا استناد به روايت ابي‌طلحه ابن زيد است كه بيان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا يباع الدين بالدين» و اكثر قريب به اتفاق فقها بدون بيان استدلالي در اين مورد نظر به بطلان بيع دين به دين داشته‌اند و اما گروهبيعي است كه ثمن و بيع قبل از عقد بيع به صورت دين و در ذمه باشد نه اينكه بعد از عقد بواسطه بيع به صورت دين درآيد.
از طرفي ما در اين مسأله با سكوت قانونگذار مواجه مي‌شويم، در حالي كه ظاهراً در مقام بيان نيز بوده‌اند، چنانكه در ماده ۳۴۱ قانون مدني اشعار مي دارد؛
«بيع ممكن است مطلق باشد يا مشروط و نيز ممكن است كه براي تسليم تمام يا قسمتي از مبيع يا براي تأديه تمام يا قسمتي از ثمن اجلي قرار داده شود.»
در ثاني ما در مورد ابهام و سكوت قانونگذار اصل صحت قراردادها و ماده ۱۰ قانون مدني را داريم، در كنار ماده ۲۲۳ كه بيان مي دارد:
«هر معامله كه واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اينكه فساد آن معلوم شود.»
و با در نظر گرفتن شياع چنين معاملاتي در عرف، نشانه آن است كه قانونگذار نمي‌خواسته مشكلاتي در دادوستدهاي بازرگاني بوجود آورد.
علاوه بر مطالبي كه در قانون وفقه جستجو شد در روابط معاملاتي بين‌المللي ما با صحت و اعتبار معاملات در حد وسيعي مواجه هستيم تا عدم صحت، چرا كه اساساً قراردادهاي بين‌المللي خود را مقيد به قوانين داخلي محدود كشورها نمي‌كنند.
چنانچه در اين تحقيق با نمونه‌هايي از قراردادي عملي در سطح بين‌المللي برخورد مي كنيم كه ساختمان حقوقي شبيه به معاملات كالي به كالي دارند و نه تنها اعتبار آنها قطعي و مسلم است حتي مجمع‌هاي بين‌المللي نيز بر اساس آنها عمل مي نمايند.
اين تحقيق شامل يك قسمت كلي است به نام كليات كه به بررسي كلي راجع به مفاهيم معامله كالي به كالي در سطح بين‌المللي پرداخته و شامل دو بخش است كه بخش اول شامل بررسي فقهي و قانوني راجع به اين مسئله است و بعد در قسمت دوم به بررسي آن در سطح بين‌المللي مي پردازيم البته لازم به ذكر است، گرچه مفهوم اين معامله دقيقاً با هيچ كدام از ساختارهاي حقوقي در جامعه بين‌المللي تطابق ندارد ولي مانندهاي فراواني دارد كه قابل بررسي و تطبيق است.
كليات: مفهوم معامله كالي به كالي در تجارت بين‌المللي
اول: مفهوم معامله و بررسي بيع به عنوان يكي از مصاديق بارز آن
معامله كلمه‌اي است كه در قوانين و نوشته‌هاي حقوقدانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به كار رفته، گرچه برخي از حقوقدانان بين عقد و قرارداد تمايز قائلند، البته مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدني با اين تعبير مخالف است.
همچنين ماده ۱۸۴ قانون مدني بيان مي دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم مي شوند…».

در عبارت ماده بالا كلمه «معاملات» مرادف همان عقود است، در فقه و اصول «معامله» در قبال «عبادات» است و عبادت را عملي مي دانند، كه محتاج به قصد قربت است و در نتيجه «معامله عملي خواهد بود كه محتاج به قصد قربت نباشد. معامله به اين معنا شامل «عقود و ايقاعات و ضمانات» نيز مي شود كه در اين صورت معامله در فقه، معنايي وسيع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقي پيدا مي كند. در اصطلاح حقوقي معامله با عقد فرقي ندارد.
برخي از حقوقدانان معتقدند كه معامله مرادف با عقد است با اين تفاوت كه چهره و رنگ اقتصادي دارد و بعضي ديگر قائلند كه «معامله» در معناي اخص به هر نوع رابطه حقوقي كه موضوعش امور مالي باشد اطلاق مي شود.
با توجه به مطالب ياد شده، مقصود ما از معامله در اينجا «عقد» يا «قراردادي» است كه براي دو طرف ايجاد تعهد كند و به طور عمده براي انتقال اموال و در نتيجه انتقال مالكيت، منعقد شده و چهره اقتصادي داشته باشد كه در اين راستا ما «عقد بيع» كه مهمترين عقد معوض مي باشد را مورد كنكاش و تجزيه و تحليل قرار مي دهيم و مفهوم معامله كالي به كالي را بررسي خواهيم كرد.
بيع نيز، به خريد و فروش اطلاق مي‌گردد و از مشتقات آن واژه بيعت و مبايعه به معني هم پيمان شدن است كه در آيات فراوان آمده است. در مورد تجارت و بيع، گروهي از مفسران گفته اند تجارت كسب مستمر است ولي بيع، دادوستد موقتي و محدود است، اما نهايتاً بايد گفت اين دو را مي توان، تحت يك عنوان مورد بررسي قرار داد.
دوم – مفهوم معامله تجاري بين‌المللي
از آنجا كه قراردادهاي تجاري اساس روابط بازرگاني بين‌المللي را تشكيل مي دهند، اصولاً قراردادهاي تجاري خصلتهاي سواي از ويژگي‌هاي قراردادهاي داخلي دارند. اولاً: طبيعت روابط تجاري ايجاب مي‌كند كه طرفين در تنظيم روابط موردنظر از ا ختيار نسبتاً كاملي برخوردار بوده و با اعمال اصل حاكميت اراده، منظور خود را تأمين نمايند و ثانياً: براي متعاملين بعضاً، لازم مي شود كه روابط معاملي خود را از حاكميت مقررات تفسيري قانون صلاحيتدار رهايي بخشند و قيود و شرايطي سواي موارد مطروحه در قانون حاكم بر روابط تجاري ايجاد شده قائل شوند.
اگر بخواهيم قرارداد بين‌المللي را در يك عبارت خلاصه تعريف نماييم: «عبارت است از عقدي كه جهت خريد يا هر نوع تعهد ديگري در مورد انتقال كالا و يا خدمات و غيره بين دو يا چند شخص حقيقي يا حقوقي و يا سازمان دولتي در كشورهاي مختلف منعقد مي شود.» بنابراين موضوع قراردادهاي بين‌المللي در تحليل صحيح‌تر، عقود و معاملاتي است كه تابع مقررات حقوق مدني مي شود.

سوم – مفهوم معامله كالي به كالي
معامله كالي به كالي در واقع به معامله‌اي گفته مي شود كه تأديه مبيع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع مي توان گفت «تركيبي است از معامله نسيه و سلم و سلف» و يا به عبارتي ديگر عبارت است از بيعي كه مبيع و ثمن آن كلي في الذمه مي باشد و براي تسليم مبيع و همچنين تأديه ثمن موعدي مقرر شده باشد. در اين مورد هم فرقي نمي‌كند كه موعد مزبور كوتاه باشد يا دراز.
بخش اول: معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني

از آنجا كه در بسياري موارد، پيشينه تاريخي مواد قانون مدني ما در فقه است لذا براي بررسي دقيق و اصولي يك موضوع در قانون مدتي لازم است، ابتدا سابقه فقهي آن بررسي شود و پس از باز كردن مسند و ريشه‌يابي آن در فقه به چگونگي آن در قانون مدني پرداخته شود.
فصل اول – چگونگي معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني
چنانچه كه فقها در كتب فقهي خود بيان داشته‌اند، معامله را به اعتبار موعد تسليم بيع و تأديه ثمن بر چهار قسم دانسته‌اند:
يك – بيع نقد: و آن عبارت است از بيعي كه موعدي براي تسليم مبيع و تأديه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد و در مورد اينكه مبيع عين خارجي باشد يا هر دو كلي تفاوتي در مسئله ندارد و به اعتبار اينكه ثمن بايد نقد پرداخت شود، حال چه كلي و چه عين معين آن را نقد خوانده‌اند.
دو – بيع سلف يا سلم – و آن عبارت است از بيعي كه مبيع آن كلي و در ذمه است و براي تسليم آن موعدي در عقد مقرر شده باشد. در بيع مزبور ثمن مي‌تواند عين خارجي و يا كلي باشد ولي آنچه فقها بر آن تأكيد داشته‌اند اين است كه ثمن بايد در مجلس عقد قبض شود يعني به بايع تأديه گردد.
سه – بيع نسيه: و آن عبارت است از بيعي كه ثمن آن كلي و براي تأديه آن مدتي معين شده باشد، در بيع نسيه ممكن است مبيع عين شخصي باشد و مي تواند كلي في الذمه باشد ولي در صورتي كه كلي في‌الذمه باشد براي تسليم آن مدت معين نشود.
چهار – بيع كالي به كالي – و آن عبارت است از بيعي كه مبيع و ثمن آن كلي في الذمه مي باشد و براي تسليم مبيع و همچنين تأديه ثمن موعدي مقرر شده باشد.
گفتار اول – تاريخچه بيع كالي به كالي در فقه و قانون مدني
اصولاً بيع كالي به كالي در فقه شيعه ذكر نشده است، چرا كه در منابع حديثي كه از آن نهي گرديده است به بيع دين به دين اشاره شده است و به نظر مي رسد بر اين اساس نيز فقها در كتب خود كمتر به اين عنوان پرداخته‌اند و در موارد اندكي هم كه در فقه شيعه بيان شده است از كتب اهل سنت به كتب شيعه انتقال يافته است و بيشتر فقهاي سني در اين مطلبي بيان داشته‌اند تا فقهاي شيعه.
به طور كلي ما در مورد بيع كالي به كالي ناگزير هستيم كه به مبحث بيع سلم و سلف در فقه مراجعه كنيم چرا كه در آن قسمت با توضيحات بيشتري برخورد مي كنيم. چنانچه در بيان شرايط صحت بيع سلم و سلف بيان شده است كه بايد قبض در مجلس عقد صورت گيرد والا اين بيع، بيع كالي به كالي است و به جهت نهي نبي باطل است و دلايل ديگري كه با بررسي دقيق متون به اين نظر شايع مي رسيم، كه عقود عيني «عقدي است كه براي تشكيل يا اعتبار آن تسليم مورد معامله (قبض و اقباض) ضروري است.» و چون بيع سلم نيز جزء عقود عيني است لذا براي صحت و تكميل آن نيازمند به قبض هستيم.
مبحث اول: بيع سلم و چگونگي آن در قانون مدني و ارتباط آن با معامله كالي به كالي
ابتدا به ذكر اين نكته مي پردازيم كه موجل بودن بيع كلي في الذمه باعث مي شود كه بيع از ماهيت ويژه‌اي برخوردار باشد به همين لحاظ مطالب زير، در مورد اين بيع مصداق مي يابد

:
الف: ويژگي‌هاي بيع كلي في الذمه در صورت موجل بودن آن
۱- هر گاه تسليم مبيع موجل و مبيع كلي في الذمه باشد اين نوع بيع را بيع سلف يا سلم گويند.
۲- مسلم فيه نيز (مبيع) غالباً در زمان حلول اجل وجود داشته باشد.
۳- ثمن قبل از تفرق به قبض بايع درآيد، لازم به توضيح است گرچه قانون مدني قبض را در بيع سلم و سلف شرط صحت آن قرار نداده است ولي دسته‌اي از حقوقدانان با تمسك به نظر بضي از فقها و ماده ۳۶۴ قانون مدني، بيع صرف را به عنوان مثال در مورد بيعي كه قبض شرط صحت در آن است بيان كرده و بيع سلم و سلف را نيز مصداقي از اين نوع بيع دانسته و عقد سلم را بدون قبض در مجلس عقد تشكيل شده نمي‌دانند.
در مقابل بعضي از حقوقدانان بيان داشته اند كه مقررات قانون مدني دلالت بر بطلان بيع سلم و سلف در صورت عدم قبض في‌المجلس ندارد و پيرو آن نيز بيع كالي به كالي صحيح است و به طور خلاصه به سه دليل تمسك جسته‌اند.
۱- ماده ۱۰ قانون مدني
۲- اصل صحت، ماده ۲۲۳ قانون مدني
۳- سكوت قانونگذار در مقام بيان
شايد تنها قرينه‌اي كه در قانون مدني بر بطلان بيع كالي به كالي مي‌توان يافت «يا» مذكور در اين عبارت ماده ۳۴۱ است كه بيان مي‌دارد: «… ممكن است براي تسليم قسمتي از مبيع يا براي تأديه تمام يا قسمتي از ثمن اجلي قرار داده شود.» زيرا اگر «يا» مزبور يا مانع‌الجمع تلقي شود مفاد عبارت مرقوم اين خواهد شد كه يا تسليم مبيع مي‌تواند موجل باشد و يا تأديه ثمن ولي هر دو نمي تواند موجل باشد، كه البته چنين برداشتي از ماده مزبور دور از ذهن و مشكل به نظر مي رسد.
مبحث دوم – بررسي ماهيت قبض در بيع سلم و سلف:
الف – در تعريف و ماهيت و شرايط قبض
۱) معنا و مفهوم قبض
واژه قبض لغتي عربي است كه در لسان شرع (قرآن و معصومين) و مقررات موضوعه و حقوق ما آمده است و منشاء احكام و آثاري در روابط حقوقي افراد است.
اول: مفهوم لغوي قبض – در لغت به معناي گرفتن با دست، با همه كف دست. «قبض اليد علي الشيء»
دوم – مفهوم فقهي قبض – امام خميني (ره) در تأليف خود كتاب‌البيع در اين زمينه چنين مي فرمايند: هر جا كه در معاملات و ابواب فقهي صحبت از قبض شده منظور مراد معني حقيقي و لغوي آن است.
سوم – مفهوم عرفي قبض – قانونگذار در تعريف و تحقق مفهوم قبض در ماده ۳۶۷ قانون مدني نظر به همان معناي عرفي داشته و قبض را استيلاء مشتري بر مبيع دانسته است، زيرا كه قانونگذاران در معاملات علي‌القاعده ماهيت را از عرف مي گيرند.
۲) زمان اعتبار قبض
قبض در بعضي عقود، (همچنين قبض در حق انتفاع) وقف، هبه و صرف، شرط صحت عقد مي باشد و انتقال مالكيت از آن زمان تحقق پيدا مي نمايد. منتها نكته‌اي كه بايد يادآور شد اين است كه در فقه اماميه قبض بايد در مجلس عقد پيش از جدايي طرفين انجام شود و در حكم مجلس عقد است «اصطحاب در مشيء» بدين معنا كه اگر در مجلس عقد ثقابض صورت نگرفت و قبل از قبض متعاقدان يا وكلاء آنان كه عقد را منعقد ساخته اند مجلس را ترك كردند با هم مصاحبت و

همراه باشند تا قبض واقع شود يا مشتري به آنچه در ذمه بايع ثابت مي شود راضي باشد (كه در اين معنايش مقبوض بودن مافي‌الذمه است).
با اين توضيح، تعيين اجل براي تسليم مبيع و جدا شدن خريدار و فروشنده پيش از قبض، بيع صرف را باطل مي كند ولي قانون مدني ان قيد را بر ماده ۳۶۴ نيفزوده و قبض را به طور مطلق شرط درستي عقد دانسته است. بعضي گفته‌اند، حتي مي توان از لحن اين ماده استنباط كرد كه تسليم مبيع ممكن است مدتها پس از عقد انجام شود زيرا در پايان ماده آمده است كه: «انتقال از حين حصول شرط است نه حين وقوع عقد.»
ب – اثر قبض در بيع سلف و سلم
۱) آيا قبض شرط صحت بيع سلم است؟
اول – نظر دسته اول از فقها در اين مورد:
در فقه دسته‌اي از فقها بدون اينكه وارد اين بحث شوند صرفاً بيع سلف را جايز شمرده‌اند و در مورد شرايط آن و قبض بحثي به ميان نياورده‌اند.
دوم – نظر دسته دوم از فقها در اين مورد:
اما دسته‌اي ديگر، به شرط لزوم قبض ثمن در بيع سلم اشاره و حتي نسبت به آن ادعاي اجماع مي كنند. به نمونه‌اي از آن مي پردازيم. «از شرايط صحت سلم آن است كه ثمن (سرمايه) پيش از جدا شدن خريدار و فروشنده قبض شود و ابوحنيفه و شافعي نيز همين را گفته‌اند، مالك مي‌گويد: اگر فروشنده و خريدار پيش از قبض ثمن از يكديگر جدا شوند و تأخير قبض را هم شرط نكرده باشند اين جايز خواهد بود اگر هيچ زمان آن را قبض نكند، اما اگر تأخير قبض را شرط كرده باشد، پس اگر آن يك يا دو روز باشد، جايز است و اگر بيشتر باشد جايز نيست. دليل ما اجماع است، بر اينكه هر زمان ثمن قبض شد عقد صحيح است و دليلي بر صحت آن قبل از قبض ثمن نداريم. پس آنچه گفتيم معتبر است.»
سوم – نظر دسته سوم از فقها در اين مورد
و عده‌اي در اين مورد حتي ادعاي اجماع مي كنند كه هر زمان ثمن قبض شد، عقد صحيح است و اما آنچه كه عمده دليل و استدلال فقها در اين مورد است؛ بطلان بيع سلم به جهت عدم قبض و منتهي شدن به بيع كالي به كالي و غرر مي باشد، علامه حلي ششمين شرط از شرايط صحت بيع سلم را «قبض در مجلس عقد» بيان مي كند و «عدم قبض» را موجب بطلان مي داند كه مستند گفته خود را اجماع فقها و همچنين تحقق عنوان بيع كالي به كالي و غرري بودن معامله قرار مي دهد.
۲) دلايل معتقدين به لزوم قبض ثمن در مجلس عقد در بيع سلم
اول – اجماع فقها
اجماع في نفسه از منابع فقه اماميه محسوب نمي شود بلكه در صورتي كه موافقت معصوم به نحوي با آن اثبات شده باشد دليل محسوب مي شود و علاوه بر آن فقهايي كه به اجماع استناد كرده‌اند دليلي بر آن خواه وجود روايتي از معصوم عليه‌السلام يا دليل ديگري را مورد اشاره قرار نداده‌اند، بنابراين اجماع يك اجماع مستند است كه اصوليون آن را فاقد ارزش مي دانند.

دوم – يافتن مصداق بيع كالي به كالي
در بيع سلم، مبيع كلي في ذمه است، اگر چنانچه ثمن كلي و در مجلس عقد هم به قبض در نيايد، مصداق بيع كالي به كالي خواهد بود و به اين اساس، بيع كالي به كالي را تلويحاً باطل دانسته‌اند.
سوم – ايجاد غرر
عدم تسليم ثمن در مجلس عقد، موجب «ايجاد غرر» در مسلم فيه (مبيع) مي گردد. فلذا بيع سلم، باطل و بر اين اساس معامله كالي به كالي نيز باطل است.

از نظر علامه حلي تنها دليل سوم بر مبناي استدلال و استنباط واقع شده است. دليل اول اجماعي است و دليل دوم نيز چيزي را اثبات نمي‌كند.
گفتار دوم – بررسي چگونگي معاملات كالي به كالي (از جهت بطلان و صحت) در فقه و قانون مدني
مبحث اول – بررسي چگونگي معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني
با توجه به اينكه قانونگذار در قانون مدني در مورد اين معامله مطلب صريح و روشني ندارد، ناگزير هستيم ابتدا به بررسي اين معامله در فقه پرداخته، سپس نظرات حقوقدانان و قانوني را در اين راستا بيابيم.
الف – مفهوم معامله كالي به كالي در لغت و فقه
۱) مفهوم معامله كالي به كالي در لغت
در فرهنگ دهخدا آن را بيعي دانسته‌اند كه شرط مدت براي هر يك از عوضين در آن شده باشد، بيعي كه ثمن و مثمن هر دو نسيه باشد.
كالئي به همزه، اسم فاعل يا مفعول به معني مراقبت كننده يا مراقبت شده مي باشد و چون در بيع مزبور هر يك از بايع و مشتري طرف خود را مراقبت مي نمايد تا ديني را كه بر ذمه دارد ادا كند و يا دين مراقبت مي شود آن را بيع كالي به كالي گفته اند.
۲) مفهوم معامله كالي به كالي در فقه
ذوالمجدين در فقه و تجارت خود، بيع كالي به كالي را بيعي مي داند كه شرط مدت براي تسليم هر يك از عوضين نموده باشند و اين قسم بيع را، بيع باطل مي داند، كه در جاي خود بررسي مي گردد.
به عبارتي آن را بيع كلي در ذمه به كلي و موجل و برعكس مي‌دانند، مانند فروش ده خروار گندم به يك ميليون ريال، بدين گونه كه گندم را در سه ماه ديگر تسليم كند و ثمن نيز به اقساط ماهيانه يا در برابر تحويل گندم پرداخته بشود.
مفهوم مثالي كه بيان شده است اين است كه شخص چيزي بخرد كه پس از مدتي تحويل او شود زماني كه مدت فرا رسد شخص فروشنده نتواند به آن دسترسي پيدا كند، پس به فروشنده مي گويد كه آن دين را، با اجلي به من بفروشي و تقابضي هم بين آنها واقع نمي شود، در واقع بازگو كننده اين مطلب هستند كه فروش ديني كه بر ذمه شخص مستقر است در برابر ديني يا به نسيه، بيع كالي به كالي تلقي مي شود.
آقاي دكتر لنگرودي عنوان فروش بوعده را اين گونه بيان مي دارد، فروشي كه تحويل كالا و پرداخت پول بعد از انقضاء مدت معيني از حدوث معامله صورت گيرد آن بيع موجل به موجل، بيع دين به دين و بيع كالي به كالي است.
ب – نظرات فقها در مورد معاملات كالي به كالي
در اين مورد اكثر فقها نظر به بطلان اين معامله داده‌اند و علت آن را حديث نهي نبي از بيع دين به دين دانسته‌اند و حتي در اين رابطه ادعاي اجماع نيز نموده‌اند كه به ذكر نظرات اين دسته خواهيم پرداخت و سپس براي رد نظرات دسته اول به نظرات دسته‌اي ديگر از فقها متمسك مي‌شويم كه بين معاملات كالي به كالي و دين به دين قائل به تفكيك شده اندو نهي نبي را شامل معاملات دين به دين مي دانند نه كالي به كالي كه به نظر مي رسد نظر دسته دوم قوي تر و قابل قبول

 

تر باشد و سپس براي تقويت اين نظر به رد دلايل مخالفين صحت معامله كالي به كالي مي پردازيم و در قسمت آخر نيز معاملات كالي به كالي را در قانون مدني و نظرات حقوقدانان مورد بررسي قرار مي دهيم؛
۱) دلايل قائلين به بطلان معامله كالي به كالي و رد نظرات آنها

پس از بررسي در متون معتبر فقهي به اين نتيجه رسيديم كه عمده دليل فقها در مورد بطلان معامله كالي به كالي «نهي النبي عن البيع كالي به كالي» است كه ابتدا بدان پرداخته و سپس ساير دلايل را بازگو مي‌كنيم.
اول – بررسي نظر نهي النبي عن البيع كالي به كالي:
بند ۱- حديث معروف «لايباع الدين بالدين»
«محمد ابن يحيي، عن احمد بن محمد، عن ابن محبوب عن ابراهيم بن مهز به عن طلحه بن يزيد عن ابي عبدالله (ع)، قال يقال رسول الله عليه‌السلام لايباع بالدين».
احمد بن محمد، عن الحسن بن علي، عن محمد بن الفضيل، گفت: «گفتم به حضرت رضا عليه السلام: كه مردي خريد ديني را بر عهده مردي سپس به سوي صاحب دين رفت و به او گفت: بده آنچه را كه از فلاني بر ذمه توست، به تحقيق من آن را از او خريده ام گفت: دفع مي‌كند قيمتي را كه مشتري دين به صاحب دين پرداخته است و نسبت به مابقي كه بر ذمه اوست بري مي باشد.»
در روايت هايي كه بيان شده آنچه مورد ايراد واقع نشده روايت اول است كه به بررسي آن مي پردازيم.
بند ۲- تفكيك معامله كالي به كالي از معامله دين به دين
براي اينكه به اين مطلب برسيم كه آيا نهي نبي از بيع دين به دين همان معاملات كالي به كالي است لذا لازم مي آيد در اين قسمت بررسي كنيم كه آيا بيع دين به دين همان معامله كالي به كالي است يا خير؟
ابتدا براي روشن شدن تفكيك بين معامله دين به دين و كالي به كالي لازم است مفهوم دين را روشن كنيم، دين در لغت به معني قرض و وام است.

دين از ديدگاه حقوقي تعهدي است كه در ذمه شخصي به نفع كسي وجود دارد، در بحث بيع دين به دين عده اي از فقها به بررسي آن پرداخته‌اند نظير شيخ صدوق كه به نظر ايشان فروش دين جايز است گرچه بيع مكروه است ولي آنچه مورد تحريم واقع شده است، فروش ديني است كه بر ذمه قرار دارد به ديني ديگر مثل آن، يعني دو ديني كه قبل از عقد بيع وجود داشته است به واسطه بيع مبادله گردد نه اينكه بواسطه بيع ايجاد شود.

نتيجتاً بايد گفت كه بيع دين به طور مطلق باطل نيست بلكه در موردي كه دو ديني كه در ذمه قرار دارند مورد عقد بيع قرار گيرند، مورد منع قرار گرفته و باطل است و از هيچ يك از نظرات فقهي بر نمي‌آيد كه بيع ديني كه در واقع به واسطه بيع دين مي شود باطل باشد و بايد گفت؛ فقها مفهوم دين كه در روايت فوق‌الذكر آمده را منحصر به دين سابق بر عقد دانسته‌اند.
دوم – منتهي شدن معامله كالي به كالي به غرر و نظريه بطلان آن:
در مورد روايت مشهور نبوي كه غرر را باعث بطلان بيع مي داند و فقها نيز در بطلان عقود و معاملات ديگر نيز در صورت غرر به اين قاعده تمسك جسته‌اند و همچنين است در عقد سلم و سلف شرط نموده‌اند كه مورد معامله عقد سلم در زمان تحويل عام‌الوجود باشد به نحوي كه به وجود آن اطمينان حاصل شود و چون در معامله دين به دين اطمينان به عام‌الوجود بودن آن نيست لذا غرر در آن جاري است و موجب بطلان آن مي گردد كه در اين قسمت بعد از بررسي معنا و مفهوم غرر به بررسي غرر در اين گونه معاملات خواهيم پرداخت.
بند ۱- مفهوم غرر
در فارسي معين در فرهنگ به معناي هلاكت «خطر» فريب خوردن ذكر شده است و خطر نيز در معناي مصدري خود به معناي «در معرض هلاكت و تباهي بودن است.»
شهيد اول در كتاب قواعدش معناي لغوي غرر را چنين بيان نموده، «غرر در لغت چيزي است كه ظاهري محبوب و پسنديده و باطني ناپسند داشته باشد.» و قول خداوند متعال « متاع‌الغرر» از همين باب است. در اصطلاح فقهي غرر يعني اينكه مبيع و ثمن در بيع و يا عوض و معوض در هر معامله معاوضي در معرض خطر باشد يعني احتمال نابودي آن عرفاً و عادتاً موردالتفات و توجه باشد.
بين فقها اختلاف وجود دارد. شهيد اول غرر و جهل را متفاوت مي‌داند و بين اين دو رابطه عموم و خصوص من وجه قائل است وجود يك مورد اتفاق و دو مورد اختلاف، وي معتقد است كه سه حالت ممكن است وجود داشته باشد:
الف – جهل باشد ولي غرر نباشد.
ب – غرر باشد ولي جهل نباشد.
ج – غرر و جهل با هم باشند.
و اما بعد از بررسي مفهوم غرر به اين خواهيم رسيد كه آيا اصولاً معيار معامله غرري و تشخيص آن بر عهده شارع است و يا عرف؟
بند ۲ – معيار تشخيص غرر در معامله عرف است يا شرع و قانون؟
يك – نقش عرف در تشخيص معاملات غرري:

فقه داوري عرف را در تعيين و تشخيص موضوعات احكام و قواعد حقوقي پذيرفته است به اين معنا كه مفاهيم و موضوعات، بلكه مفاهيم همه الفاظي كه در ادله شرعي به كار رفته است، به جز مصطلحات خاص شرعي از عرف گرفته مي شود. در خصوص غرر در معامله نيز به نظر مي رسد كه تشخيص موضوع به عهده عرف است، يعني اگر در معامله‌اي عرف، غرر را منتفي دانست حكم معامله غرري يعني بطلان بر آن بار نمي شود و بالعكس در صورتي كه عرف، غرر را ثابت و محقق 
اما چنانچه مي دانيم، تحقق معامله غرري مبني بر تحقق يكي از موارد زير است؛
۱- عدم علم به اصل وجود مبيع
۲- مجهول بودن مورد معامله از جهت كميت و كيفيت و ساير اوصاف اساسي
۳- عدم قدرت بر تسليم مورد معامله
كه اصولاً معيار تشخيص و تحقق هر كدام از اين موارد به عهده عرف است.
دو – نقش شرع در تشخيص معاملات غرري
شرع ضابطه دقيق و ثابتي براي تشخيص غرر ارائه ننموده است؛ زيرا در اين موارد تشخيص موضوع حكم و قاعده حقوقي را به داوري عرف و حكم عقلاء سپرده است.
صاحب عناوين مي گويد: هر معامله‌اي كه در آن خطر باشد، داخل دسته معاملات غرري مي شود و در تعريف غرر و خطر بيان مي دارد كه خطر عبارت است از احتمال ضرري كه عقلاء از آن اجتناب مي كنند، نه احتمال ضعيفي كه مردم و اهل عرف به آن توجهي ندارند.
بند سوم – نقش تحول زمان و مكان در مفهوم غرر
از آنجا كه عرف امري ثابت و واحد در زمان و مكان نمي باشد لذا نمي توان گفت كه مفهوم غرر كه از عرف گرفته شده است هميشه و در همه حال داراي يك مفهوم و يك مصداق است و در حالي كه عرف هاي گوناگون برحسب زمان و مكان معتبر است و حتي عرف خاص مانند عرف تجار در معاملات داخلي و نيز عرف بين‌المللي در قراردادها و معاملات خارجي بين‌المللي در منتفي دانستن غرر نقش موثر دارد و اصولاً عرفي، ملاك و مبناي تشخيص غرر در معامله محسوب است كه كاملاً متحول و پويا باشد و نه عرف ثابت و بدون تغيير، از اين رو بايد گفت غرر بر حسب زمان و مكان و عرف هاي مختلف فرق مي كند؛ لذا غرر در معامله دين به دين به جهت مدت دار بودن مبيع و ثمن به جهاتي كه در گذشته بيان مي داشتند (كه مبيع بايد عام‌الوجود باشد) در اين عقد منتفي است و ديگر جايي براي بحث غرر در معامله سلف و سلم و حتي معاملات كالي به كالي باقي نخواهد گذاشت و اين استدلال كه «هر عقدي از عقود كه در آن غرر باشد مشمول بطلان و نهي است مگر اينكه دليل خاصي بر جواز چنين عقدي از عقود مانند مورد صلح بر مجهول جاري باشد» منتفي خواهد بود.
در پايان اين قسمت بايد گفت كه گسترش اين گونه معاملات بدان حد رسيده است، كه اساساً از ديد عرف و جامعه وجود غرر، در اين گونه معاملات كاملاً منتفي است، چرا كه در غير اين صورت با يك بنيان حقوقي سست و متزلزل مواجه خواهيم شد، كه به هيچ وجه پاسخگوي احتياجات روزافزون بازرگانان نيست و اساساً بحث كردن از بطلان اين معاملات به جهت غرر امري غير عقلاني جلوه مي نمايد.

 

ج – معاملات كالي به كالي در قانون مدني و نظرات حقوقدانان
اساساً موضوع معامله كالي به كالي از ديد حقوقدانان به دو صورت بيان شده است.
۱) دسته اول از حقوقدانان
دسته اول كساني هستند كه به سكوت قانونگذار در اين مورد تمسك جسته، به اين علت موضوع را مشمول اصل ۱۶۷ قانون اساسي دانسته، به مقررات فقهي رجعت داده‌اند، آن را باطل اعلام نموده، در نهايت اين نوع معامله را در حقوق مدني بي‌ارزش و باطل اعلام مي دارند.
۲) دسته دوم از حقوقدانان
و اما دسته دوم در مقابل گروه اول، اين نوع معامله (كالي به كالي) را صحيح و نافذ مي دانند و بدين گونه استدلال مي كنند كه دليل بر بطلان اين بيع در حقوق كنوني وجود ندارد. در اين قسمت به بررسي مختصري از نظريه اين دو دسته مي پردازيم؛
۳) بررسي و نقد نظرات حقوقدانان
در قانون مدني ايران، ماده‌اي كه بتواند مبناي استدلال، در مورد چگونگي معامله كالي به كالي قرار گيرد، مي توان ماده ۳۶۴ قانون مدني را ذكر كرد كه نويسندگان حقوق مدني هر يك از ديد خود آن را به گونه‌اي تفسير كرده‌اند و مدعيان صحت اين نوع معامله و هم طرفداران بطلان معامله بدان استناد جسته‌اند، در اين ماده مي بينيم؛
«در بيع خياري مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاء خيار و در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع»
مرحوم مصطفي عدل كه از اعضاي تدوين كننده قانون مدني بوده در كتاب حقوق مدني در شرح اين ماده چنين بيان مي دارد؛
«نتيجه ديگري كه از انتقال فوري مالكيت مبيع به مشتري و ثمن به بايع گرفته مي شود و در ماده ۳۶۴ مذكور است، آن است كه اگر بيع، خياري باشد يعني براي احد طرفين، خيار فسخي موجود باشد، مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاء خيار و بنابراين هر گاه مدت خيار منقضي گردد و بدون اينكه طرف از حق فسخ استفاده نموده باشد، تمام ثمره و منابع مبيع متعلق به مشتري و تمام ثمره و منافع ثمن از همان روز متعلق به بايع است، زيرا مالكيت آنها نسبت به منابع تابع مالكيت عين مبيع و ثمن است.»
دكتر امامي از لحاظ قانون مدني معتقد هستند كه نمي توان بيع كالي به كالي را باطل دانست، البته در فقه آن را باطل مسلم مي داند كه خود جاي بررسي و تأمل دارد، در واقع ايشان بيع كالي به كالي را صرفاً از نظر فقها باطل دانسته اند، در حالي كه در فقه ما با نظرات مختلف مواجه هستيم كه فقط بيع دين به دين را باطل مي دانند، فقهايي چون صاحب حدائق، ميرزاي ق

مي و شهيد ثاني برخلاف نظر دكتر امامي، بطلان بيع كالي به كالي را نظر مشهور نمي دانند.
و بعضي ديگر از حقوقدانان ، در اين مورد معتقدند كه بيع صرف در ماده ۳۶۴ قانون مدني از باب تمثيل آورده شده است و بنابراين انواع ديگري هم از بيع وجود دارد كه در آن قبض شرط صحت است و اگر قبض در مجلس انجام نشود عقد باطل است و بنابر عقيده ايشان اگر بخواهيم نمونه ديگري از نوع بيعي كه قبض شرط صحت است ياد كنيم، بايد بيع سلف و كالي به كالي را ذكر كرده، پس با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسي بنابر منابع معتبر فقهي و بنا به عقيده مشهور فقهاي اسلامي بايد رأي به بطلان معاملات كالي به كالي دارد.
در مقابل نيز حقوقدانان واقع بين تري وجود دارند كه به نظر مي‌رسد از نظر استدلال صحيح تر باشد، كه در اين موارد با استناد به اصل صحت و اصل آزادي قراردادها، بيع كالي به كالي را يك قرارداد معتبر مي دانند.
اما در پايان اين بحث آنچه كه نبايد از نظر دور داشت، اين است كه يك مجتهد و حقوقدان نبايد چشم بسته به روي واقعيت‌ها و نيازهاي موجود جامعه نظر دهد و به استدلال بپردازد بلكه بايد همه واقعيت‌ها را در نظر آورد و از اين رو بايد گفت نظريه بطلان معامله كالي به كالي، نظري است به دور از واقعيت ها و با بررسي دقيق نيازهاي جامعه بايد قائل به صحت آن شد، تا بطلان، همانطور كه در اين قسمت مورد بررسي قرار گرفت.
بخش دوم – معامله كالي به كالي در عرصه بين‌المللي
در دنياي تجارت و مبادلات بين‌المللي اساساً، اصل بر صحت گذاشته شده است، چنانكه در كنوانسيون بين‌المللي بيع نيز مي بينيم كه اساس و مبناي كار بر توافق و متن قرارداد گذاشته شده است و اينكه آيا ايران نيز در معاملات بين‌المللي طبق اين قاعده عمل مي كند يا خير بايد گفت پس از آنكه ثابت شد بحث بطلان معاملات كالي به كالي منتفي است بايد به اصل كلي حاكم بر قراردادهاي داخلي ايران كه همان اصل صحت است مراجعه شود و اصل را به درستي و اعتبار اين قراردادها، قرارداد ولو اينكه مابين اتباع و تجارتخانه‌هاي خارج از ايران باشد و تجارت بين‌المللي از ديد حتي اسلام خارج نمانده است و در جهت صحه گذاشتن به اين قراردادها پيش رفته است.
آيات در قرآن و نيز روايات و احاديثي كه در اين موارد ذكر شده است شامل همه عقود و قراردادهاي بين‌المللي مي گردد.
الف – نمونه‌اي از آيات قرآن دال بر اعتبار قراردادهاي بين‌المللي
«الا الذين يصلون الي قوم بينكم و بينهم ميثاق»
«مگر آنها كه با مردمي برخورد كنند كه بين آنها و كفار پيماني وجود دارد كه در اين صورت نبايد معترض آنها شوند.»
ب – نمونه‌اي از احاديث نبوي دال بر اعتبار قراردادهاي بين‌المللي

«من (پيامبر اسلام ص) در خانه عبدا… بن جدعان يكي از بزرگان مكه شاهد پيماني بودم كه آنقدر براي من گرامي است كه هرگز حاضر نيستم آن را با انبوهي از اشتران گران قيمت معاوضه كنم. هرگاه در اسلام هم بدان پيمان دعوت شدم بي درنگ اجابت كنم.»
پس از ذكر اين نكته مهم به بررسي معاملات كالي به كالي در كنوانسيون بيع بين‌المللي ك

الا مي پردازيم.
فصل اول – بررسي و تحليل كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا در مورد معاملات كالي به كالي
از آنجا كه كنوانسيون بيع بين‌المللي ۱۹۸۰ وين يكي از برجسته‌ترين اسناد است، كه در زمينه بيع بين‌المللي كالا تهيه گرديده است، لذا ما نيز به اين مسئله خواهيم پرداخت كه آيا امكان معاملات كالي به كالي برطبق اين سند وجود دارد يا خير؟
گفتار اول – بررسي شمول كنوانسيون و وظايف طرفين
هر كنوانسيون در مورد قراردادهاي بين‌المللي براي اينكه روشن كند كدام قرارداد، زير مجموعه آن كنوانسيون است، يك سري معيارهاي مشخصي را ارائه مي كند. در كنوانسيون بيع بين‌المللي نيز چنانكه در اصل (ب)، دان اشاره كرده است، معيار را در اين قرار داده است، كه مكانهاي تجارت بايد داخل در كشورهاي متفاوت باشد، تا اين كنوانسيون آن را قراردادي بين‌المللي دانسته، در تحت لواي خود قرار دهد، بر اين مبنا، ضرورتي ندارد كه كالا از حوزه سرزميني يك كشور به حوزه سرزميني كشورهاي مختلف انتقال پيدا كند.
مبحث اول – تعهدات بايع
ماده ۳۰ كنوانسيون، به هنگام بيان منابع الزام‌آور و تعهدات اصلي بايع، با پذيرش قاعده فوق ضمن مقدم داشتن قرارداد مقرر مي دارد:
«بايع مكلف است به ترتيبي كه در قرارداد و اين كنوانسيون مقرر شده است كالا را تسليم و هر گونه مدارك مربوط به كالا را تحويل نمايد و مالكيت كالا را انتقال دهد.
الف – تسليم كالا
مقررات كنوانسيون در اين خصوص ساكت بوده و هيچ تعريفي از تسليم يا تحويل كالا بدست نداده است. قانون مدني ايران در ماده ۳۶۷ خود به تعريف تسليم پرداخته است؛ «تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلاء مشتري بر مبيع».
و همچنين ماده ۳۶۸ بيان مي دارد: «تسليم مبيع وقتي حاصل مي‌شود كه مبيع در تحت اختيار مشتري گذاشته شود، اگرچه مشتري آن را هنوز عملاً تصرف نكرده باشد.»
ب – زمان تسليم
پس از دستيابي به راه حل هاي مربوط به مسئله تسليم، اين سوال مطرح مي گردد كه مبيع در چه هنگام مي بايست تسليم شود؟
در پاسخ به سوال فوق ماده ۳۳ كنوانسيون مقرر مي دارد:
«بايع مكلف است در مواعد زير كالا را تسليم نمايد:
اول – چنانچه در قرارداد مدتي مشخص شده يا بر اساس آن تاريخي قابل تعيين باشد در همان تاريخ.
دوم – چنانچه در قرارداد مشخص شده يا بر اساس آن قابل تعيين باشد.
سوم – در ساير موارد، ظرف مدت معقولي پس از انعقاد قرارداد .
چنانچه ملاحظه مي شود، كنوانسيون در ماده اخير نيز به تبعيت از خط‌مشي پيشين خود با مقدم داشتن خواست و اراده طرفين قرارداد بيع بين‌المللي تعيين، زمان تسليم مبيع را

بيش از هر چيز به متن قرارداد ارجاع نموده است و نيز مواد ۶ و ۳۰ كنوانسيون نيز حاكميت اراده به عنوان اصل پذيرفته شده است.
بدين ترتيب هرگاه «زمان» ايفاي قراردادي «تسليم كالا» در قرارداد مشخص بود و يا اينكه بتوان آن را بر اساس قرارداد تعيين نمود. مبيع مي بايست در همان تاريخ تسليم گردد. لكن اگر به جاي تاريخ خاص تسليم، قرارداد متضمن مدتي مشخص و يا قابل تعيين باشد تسليم مي‌بايست در خلال مدت مذكور صورت پذيرد.
مبحث دوم – تعهدات مشتري
ماده ۵۳ كنوانسيون در مقام بيان اهم تعهدات مشتري با مقدم داشتن قرارداد و به عنوان منبع اصلي تعهدات وي، مقرر مي دارد؛
«مشتري مكلف است به ترتيب مقرر در قرارداد و اين كنوانسيون، ثمن كالا را تأديه و كالا را قبض نمايد.»
لذا در اين بخش نيز همچون بخش پيشين، با ملحوظ داشتن مقررات فصل سوم كنوانسيون، علي‌الخصوص ماده ۵۳ ، تعهدات مشتري را در خلال مباحث جداگانه تأديه ثمن و «قبض كالا» كه مربوط به بحث ما است مورد بررسي قرار خواهيم داد.
الف – تأديه ثمن
از آنجا كه هدف اصلي از انعقاد قرارداد بيع بين‌المللي چيزي جز مبادله مبيع و ثمن نمي باشد بديهي است كه از نقطه نظر عرف و حقوق بازرگاني «تأديه ثمن» به عنوان اساسي‌ترين تعهد قرارداد مشتري محسوب شده و به هنگام بيان مقررات مربوط به تعهدات خريدار، از اولويت خاص برخوردار گرديد.
۱) اقدامات و تشريفات مربوط به تأديه ثمن:
ماده ۵۴ كنوانسيون با توجه به اهميت اقدامات مقدماتي خريدار در خصوص تأديه به موقع ثمن مقرر مي دارد:
«تعهدات مشتري داير بر تأديه ثمن، شامل اقدامات و رعايت تشريفاتي است كه حسب قرارداد يا هر نوع قانون و مقررات ديگر براي امكان تأديه ثمن لازم دانسته شود.»