قراردادهای بانکی مزارعه ، مضاربه ، بیع

قراردادهای بانکی :
مزارعه
مزارعه در لغت از ریشه (زرع) مصدر باب مفاعله به معنای با همدیگر كاشتن می¬باشد. در اصطلاح عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می¬دهد كه در آن زراعت نمایند و حاصل را تقسیم كنند.
مالك زمین را مُزارِع و كسی را كه زراعت می¬كند، عامل می¬گویند.

در عقد مزارعه لازم نیست مزارع، مالك زمین باشد، بلكه طبق ماده ۵۲۲ قانون مدنی كافی است كه مالك منافع زمین باشد، یا این¬كه به عنوان ولایت یا قیمومت و یا وكالت حق تصرف داشته باشد و كسانی كه به نوعی دارای حق انتفاع مثل رقبی، سكنی و عمری از زمین هستند، ولی خود به دلایلی قادر به كشت و زرع زمین نیستند، می¬توانند به عقد مزارعه روی آورند و از بی¬مصرف ماندن زمین کشاورزی جلوگیری كنند.

مدت مزارعه:
در عقد مزارعه باید مدتی كه زمین در اختیار عامل قرار می¬¬گیرد، معین شود. البته این مدت باید متناسب با كشت باشد؛ مثلاً اگر برای كشت گندم فقط شش ماه پائیز و زمستان را قرار دهند، در حالی¬كه گندم در بهار می¬روید، چنین عقدی باطل است؛ زیرا كه هدف طرفین از كشت گندم حاصل نمی¬شود.

زمین موضوع مزارعه:
زمین باید مستعد همان زراعتی باشد كه در عقد معین شده است؛ مثلاً اگر زمین مستعد گندم¬كاری، جهت كشت برنج، مزارعه داده شود، این عقد باطل است. علاوه بر این زمین باید امكان آب¬رسانی داشته باشد هر چند كه به اصلاح نیاز داشته باشد. هم¬چنین لازم است زمین از جهت مقدار معلوم باشد؛ مثلاً یك هكتار زمین كشاورزی، به مزارعه داده می¬شود.

سهم مزارع و عامل در عقد:
طبق ماده ۵۱۹ قانون مدنی در عقد مزارعه، سهم هر یك از مزارع و عامل باید به نحو مشاعی مثل ۴/۱ یا ۳/۱ یا ۲/۱ معین شود، و اگر به نحو اشاعه نبود، مثلاً یك میلیون تومان مال مزارع باشد، احكام مزارعه، بر این عقد جاری نیست.
تعیین سهم با توجه به امكاناتی است كه طرفین در عقد مزارعه به کار می¬برند.

تعیین نوع کشت:
در عقد مزارعه باید نوع زرع معین باشد؛ مثلاً گندم، مگر این¬كه برحسب عرف محل، نوع زرع معلوم با این¬كه برای مطلق كشت باشد، كه در این صورت عامل در تعیین نوع كشت مختار است.

حقوق و تكالیف عامل:
۱- برای عامل در مواردی حق فسخ قرار داده شده است؛ مثلاً در مورد عدم آگاهی او از این¬كه زمین مورد مزارعه، نیاز به حفر چاه دارد یا این¬كه در عقد مزارعه عامل مغبون واقع شود. یا قبل از تسلیم زمین مورد مزارعه شخص دیگری، زمین را غصب نماید. در این موارد قانون¬گذار در مواد ۵۲۳ و ۵۲۶ و ۵۲۸ قانون مدنی، برای عامل حق فسخ قرار داده است.
۲- عامل باید كشتی را انجام دهد كه مورد توافق طرفین بوده است.
۳- آن¬چه كه از جانب مزارع به عامل داده می¬شود، در دست او امانت است و در صورت تعدی یا تفریط نسبت به خسارات احتمالی به زمین، ضامن است.
۴- انجام اقدامات لازم برای كشت.
۵- حفاظت و مراقبت از زراعت.
۶- امكان این¬كه عامل، اجیر بگیرد، یا با دیگری شریك شود، ولی برای انتقال معامله به دیگری، رضایت مزارع شرط است.

حقوق و تكالیف مزارع:
۱- حق فسخ در مورد غبن و در موردی كه عامل، عمل زرع را انجام ندهد یا در اثناء عمل آن را ترك كند. و امكان اجبار عامل هم نباشد.
۲- تسلیم زمین به عامل
۳- امكان انتقال مالكیت زمین به شخص دیگری یا به عامل.

موارد بطلان عقد مزارعه:
۱- شرط تعلق تمام ثمرۀ مال به مزارع یا عامل كه در این صورت طبق ماده ۵۳۲ عقد باطل است.
۲- تغییر زرع مقصود: كه طبق ماده ۵۳۷ قانون مدنی عقد باطل است.

موارد انفساخ:
۱- خروج زمین از قابلیت انتفاع كه طبق ماده ۵۲۷ قانون مدنی عقد منفسخ می¬شود.
۲- فوت عامل با شرط مباشرت وی در عقد كه طبق ماده ۵۲۹ قانون مدنی عقد منفسخ می¬شود.

مضاربه :
مضاربه در اصطلاح فقه اسلامی عقد قراردادی است که به موجب آن شخص مالک به شخص دیگر (عامل) سرمایه ای می‌سپارد تا با آن تجارت کند و هر دو در سود آن شریک باشند. مضاربه از عقود جایزه است و چند شرط دارد:
۱ – صیغه ایجاب و قبول.
۲ – وجود شرایط تکلیف همچون عقل، بلوغ و اختیار در هر یک از مالک و عامل.
۳ – تعیین سود مالک و عامل بر اساس توافق طرفین
۴ – سرمایه در راه مشروع به کار رود.
۵ – سرمایه مورد مضاربه نقد و مقدار آن مشخص باشد.
۶ – عامل توانایی انجام کار را داشته باشد.
مضاربه تجارتی پاک و بابرکت است که در دین اسلام مورد تایید قرار گرفت.
می‌گویند که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم قبل از بعثت، طبق قانون مضاربه، با ثروت حضرت خدیجه علیهاسلام به شام سفر کرد.

مضاربه مطلق :
مضاربه مطلق عقدي است كه بموجب آن يكي از طرفين (بانك) عهده دار تامين سرمايه ميگردد بطوريكه طرف ديگر(عامل) با آن سرمايه معاملات تجاري مختلف و متعدد انجام داده و در سود حاصل از معاملات هر دو طرف شريك باشند.
يكي از مسائل مورد بحث در فقه اسلامي مسألة مضاربه مي‌باشد و اينكه چگونه با قوانين داد و ستدي امروز مي توان آن را تطبيق داد. يا اينكه آيا مضاربه با حق‌العمل كاري متفاوت است؛ آيا مراودات بانكي را مي‌توان از مضاربات دانست يا خير؟

در ضمن اين مقاله پس از توضيح اجمالي پيرامون مضاربه به بحث راجع به پاسخ پرسشهاي مذكور مي پردازيم.
مضاربه در اصطلاح يعني شخصي مالي را به ديگري دهد كه با آن تجارت كند، بر اين مبنا كه سود حاصله ميان آن دو شركت باشد و خسارت به عهدة صاحب مال باشد. [۱]
دليل مضاربه ، اجماع است. البته مسلمانان بر جواز آن نوع از معامله اجماع كرده اند و هيچكس هم در آن مخالفت نكرده است. اين معامله در زمان جاهليت معروف بوده است و اسلام بدليل مصلحتي كه در آن بود، آن را امضا كرد.
پس مضاربه عقدي است كه گاهي در آن مصلحتي براي مردم است و به اين دليل داخل در قاعدة عام مي شود. و آن قاعدة تشويق بر هر عملي است كه در آن مصلحتي باشد و براي حكم آن فايده مترتب است. پس هرچه فايدة‌مضاربه بزرگترباشد،طلب آن هم درنظرشرع مؤكدتر است.
مضاربه از اموري است كه تحت شريعت اسلامي است و شريعت به آن ترغيب مي كند وليكن به شرط اينكه امانت و حسن تصرف و صدق و اخلاص رعايت شود كه اينها اساس اطمينان صاحبان اموال و موفقيت عاملان است. پس اگر اين معني يافت نشود، مضاربه، نهي عنه است ؛ زيرا صحيح نيست كه انسان مالش را به فرد خائن يا مبذّر يا كسي كه سوء تصــرف مي‌كند‌، بدهد زيرا محافظت از مال واجب است و از تلف كردن آن نهي شده است.
در قرن هفتم هجري قمري ، كه مصادف با زمان علامه حلي رحمه الله عليه بوده ، مضاربه با نقد آن زمان يعني طلا و نقرة مسكوك (درهم و دينار) انجام مي گرفت. مرحوم علامه ، مضاربه را با پول رايج زمان خودش كه درهم و دينار بوده ، صحيح دانسته است. محقق عليه الرحمه در كتاب
شرايع خود ، دينار و درهم را در مضاربه شرط نموده است. مع الاسف ، بعضي از فقيهان معاصر، مضاربه را از ديدگاه عصر علامه و محقق ـ رحمه‌الله عليها ـ بررسي مي‌كنند و مضاربه را در صورتي صحيح مي‌دانند كه با پول نقد مسكوك از طلا و نقره باشد. در صورتي كه اين تفكر اجتهادي

مخصوص زمان علامه و فقهاي آن زمان بوده و ايشان در زمان خودش درست ارزيابي كرده است و اين فتواي صحيح را مطابق با زمان خود داده است. چون پول رايج در زمان علامه ؛ طلا و نقره مسكوك بوده كه به قول بعضي از بزرگان راههايي كه بعضي از فقهاي عصر حاضر ارائه مي‌دهند براي علاج و درمان مشكلات جهان امروز كافي نيست و كاربرد عملي ندارد: زيرا در جهان امروز مثلاً صحبت از مرز هوايي و دريايي است كه در زمان علامه اصلاً مطرح نبوده است. [۲]

از جمله ديگر پرسشهايي كه مطرح مي شود تفاوت مضاربه با حق العمل كاري است. هر چند كه بين مضاربه و حق‌العمل كاري شباهت بسياري وجود دارد؛ زيرا حق‌العمل كار نيز مانند عامل مضارب، به نام خود و با سرمايه ديگري معامله مي‌كند و به صورت ظاهر طرف قرار داد و اصيل است و براي اجراي تعهدات ناشي از معاملات به او مراجعه مي شود، هر چند كه در واقع سرمايه مال

ديگري و معامله براي او انجام مي گيرد و از جهت ديگر عامل و حق العمل كار هر دوامين و نمايندة صاحب سرمايه هستند و در حدود پيمان و نمايندگي عمل مي‌كنند، لكن با همه شباهتي كه به هم دارند غير هم هستند؛ زيرا: اولاً : عامل در سود تجارت طبق پيماني كه بسته اند يا به نسبتي كه در عرف تعيين شده است، شريك مالك مي‌گردد ( مواد ۵۴۸ و ۵۴۹ق.م) ولي حق‌العمل كار، اجرت خود را مي‌گيرد و كاري به سود و زيان ندارد؛ زيرا سود و زيان هر دو از آن مالك است، معامله چه سود دهد و چه زيان ، حق العمل كار اجرت خود را دريافت خواهد داشت، در حالي كه در عقد مضاربه تازماني كه سودي از اجراي معاملات دريافت نشود، عامل حق گرفتن اجرت را ندارد. ثانياً : اختيار عامــل مضارب بـه مراتــب وسيعتر از حق العمل كار است ، زيرا سرمايه به طور نقدي در اختيار او قرار مي گيرد تا او با ابتكار خود دادو ستد كند و هر عملي را كه به حكم عرف براي تجارت مورد نظر لازم است بجا آورد (ماده ۵۵۵ ق.م) و صاحب سرمايه به كارداني و امانت مضارب اعتم

اد نموده و سرمايه خود را به او مي سپارد ولي در حق العمل كاري ، مالك عمدتاً رهبري معاملات را در دست داشته و قيمتها را معين مي كند و انجام معامله نسيه يا نقد، و دادن پيش قسط براي خريد و امثال اين امور به ارادة او وابسته است (مواد ۳۶۵ و ۳۶۶ قانون تجارت) [۳]
از ديگر موضوعات مورد سؤال ، ارتباط مضاربه با عمليات بانكي است.
براساس ماده ۵۵۹ ق . م ، «در حساب جاري يا حساب به مدت ممكن است با رعايت شرط

قسمت اخير ماده قبل (تمليك مجاني مالي معادل خسارتي كه به سرمايه وارد شده از طرف مضارب) احكام مضاربه جاري و حق المضاربه به آن تعلق گيرد»
نويسندگــان قانون مدني بدين وسيله خواسته اند، طبيعت حقوقي حساب جــــاري و
حساب مدت دار را معين سازند؛ زيرا در اين نوع حسابها نيز پولي به بانك پرداخته مي شود كه با آن داد و ستدهاي بانكي انجام گيرد و در اين معاملات اگر زياني هم حاصل شود به اصل سرمايه لطمه وارد نمي‌شود.
ولي بايد دانست كه ماهيت حساب جاري و مدت دار با شرايط عرف بانكداري امروز و مضاربه يكسان نيست و آثار آنها متفاوت است؛ زيرا اولاً: از شرايط صحت عقد مضاربه اين بود كه بايد شركت در سود بين مالك و مضارب به نحو مشاع باشد در حالي كه در حساب جاري اصلاً سودي پرداخته نمي‌شود و در حساب به مدت سود سرمايه ثابت است و هيچ ارتباطي با سود و زيان ناشي از كارهاي بانكي ندارد. ثانياً: بانكها در معاملاتي كه انجام مي دهند به نمايندگي از طرف صاحبان حسابها اقدام نمي‌كنند و نتايج و آثار معاملات را براي خود مي‌خواهند و صاحبان سرمايه نيز هيچ نظارتي بر اعمال بانك ندارند. در واقع همين كه پولي به حساب بانكي گذارده شد، مالك آن، شخصيت حقوقي بانك است و صاحب سرمايه تنها حق دارد با شرايط مقرر ميان طرفين ، همان مبلغ را هرگاه بخواهد از بانك بردارد و به همين جهت هيچ صاحب حسابي نمي‌تواند ادعا كند كه در سرمايه بانك شريك است؛ حال آنكه در مضاربه مالك، صاحب سرمايه است و معامله به حساب او انجام مي‌گيرد و مضارب به نمايندگي از او عمل مي كند نه آنكه مالك باشد. [۴]

مسئله عمدة بانكها كه اگر نباشد جايش خالي مي ماند و بعد بايد ديد آن جا را با چه وسيله مي‌شود پر كرد، اين است كه بانك يك رابط و واسطي است ميان جمع كردن سرمايه ها از يك طرف و به كار انداختن نيروهاي انساني از طرف ديگر. يعني اين را بايد انصاف داد كه ولو اينكه بانك در روش و عمل خودش يك سلسله كارهاي ظالمانه انجام بدهد و انجام هم مي دهد، ولي در عين حال اين جهت را هم نبايد انكار كرد كه همين بانكها سبب شده كه يك عده از مردم از جمله خود صاحبان سهام بانكي و بيشتر از آنها مردمي كه پولهاي راكدي دارند و خودشان اهل اينكه پولها را به جريان بيندازند ، نيستند و اگر هم به جريان بياندازند در يك طرحهاي خيلي كوچك به جريان

مي‌اندازند، پول خود را به وسيلة بانكها در طرحهاي قابل توجه به جريان بياندازند . بانك اينجا يك نقش رابطي دارد. از يك طرف سرمايه‌هاي مردم را جمع مي‌كند و با يك سودي به آنها مي‌دهد . آنان را تشويق مي كند كه سرماية اضافيشان را مثلاً به نام پس انداز يا سپرده در بانك بگذارند و از طرف ديگر افراد ديگري كه مي‌خواهند كار كنند و احتياج به سرمايه دارند، به بانك مراجعه كنند. بانك همان سرمايه خودش را به علاوة سرمايه‌هاي كوچكي كه جمع كرده در اختيار آنها قرار مي‌دهد؛ البته با سودي بيشتر از مقدار سودي كه به صاحبان سرمايه‌ها مي‌دهد؛ كه منابع خودش را هم تأمين كند. البته كار خودش را بــا يك روش ظالمـانه و سخت گيـرانه اي انجام مي دهد و نتيجه اينست كه به اصطلاح كارهاي اقتصادي به جريان مي‌افتد. اشخاصي كه مي‌گويند بانك ضروري است و بايد باشد چنين استدلالي مي‌كنند. [۵]

 

عمليات بانك در چند قسمت خلاصه
مي‌شود، قسمتي از عمليات بانك دريافتهاي خود بانك از مردم است كه عناوين مختلف دارد؛ حساب جاري ، سپرده ديداري ، سپرده موقت ، پس انداز و … اين پول گرفتنهاي بانك از نظر شرعي چه عنواني دارد؟ آيا نزد بانك امانت است يا ما به بانك قرض مي‌دهيم؟
امانت با قرض متفاوت است. از نظر شرع عين هر امانت بايد حفظ شود و امانتدار حق تصرف در آن را ندارد و اگر با اجازة صاحب امانت بخواهد در آن تصرف كند، ديگر امانت نيست؛ تبديل مي شود به قرض… تعويض عين با ماهيت امانت سازگار نيست. نمي‌شود گفت اين قالي را مثلاً اينجا امانت مي‌گذارم و در عين اينكه امانت است شما حق داريد آن را بفروشيد و تبديل به پول يا چيز ديگري بكند، اگر من اجازة فروش دادم اين ديگر از امانت بودن خارج مي‌شود. بطور مسلم پولهايي كه مردم بـه بانك مـي‌سپارند ، عنوان امانت ندارد يعني بانك در اين پولها تصرف مي‌كند و به ديگران قرض مـي‌دهد. پس بايد نام همة اين پولها را كه به بانك پرداخت مي شود قرض گرفتنهاي بانك گذاشت، معني هم ندارد كه به شكل امانت بماند، زيرا راكد ماندن پول خودش غيرطبيعي و مضر است. حال ببينيم در مواردي كه بانك سود پرداخت مي‌كند مثل سپردة موقت و پس انداز، آيا اين سودي كه مي‌دهد جايز است يا خير؟
اگر به اين شكل باشد كه بانك پولي را به عنوان قرض دريافت و به موجب قرار سودي پرداخت كند، رباست و شرعاً اشكال دارد. اما اگر قرار سود در ميان نباشد، مشتري قرض بدهد و بانك در پرداخت سود آزاد باشد، مقرراتي بانك را اجبار به پرداخت سود نكرده باشد و قرض دهنده هم حق مطالبه براي خود قائل نباشد و بانك به دلخواه خود در پايان مدت مبلغي به صاحب پول اضافه بدهد، مانعي ندارد. ولي به عنوان يك معامله و يك قرار قبلي براي پرداخت سود اشكال دارد. و اگر كسي مي خواهد از پولي كه به بانك مي دهد سودي عايدش شود، حتماً بايد شكل ديگري داشته باشد مثلاً بانك براي او معامله اي بكند كه همان شكل مضاربه و غيره را پيدا مي كند. [۶]

 

احکام مضاربه :
مسأله ۲۴۵۲: عقد (مضاربه) يعنى مالك با عامل چنين معامله كند: مقدارى از مال خود را، به عنوان سرمايه به او مىدهد تا با آن تجارت كند و به مقدار قرار داد، از سود آن مىگيرد.
مسأله ۲۴۵۳: عقد مضاربه احتياج به ايجاب از طرف مالك و قبول از طرف عامل دارد، ولى اگر مالك به قصد مضاربه، سرمايه را به عامل بدهد و او نيز به همين قصد بگيرد، مضاربه صحيح است.
مسأله ۲۴۵۴: مالك و عامل، بايد بالغ و عاقل باشند، كسى آنها را مجبور نكرده باشد و قصد مضاربه داشته باشند، پس اگر به شوخى بگويد: اين مال را بگيرد و با آن تجارت كن، مضاربه تحقّق نمىپذيرد.
مسأله ۲۴۵۵: در عقد مضاربه چند چيز معتبر است، گرچه بعضى از آنها، از باب احتياط مىباشد. ۱ ـ بايد مالك، سرمايه را معيّن كند. و اگر بگويد: (با يكى از اين دو مال مضاربه كن) و هردو به يك مقدار باشد، صحيح خواهد بود. ۲ ـ بايد مقدار سرمايه و خصوصيات آن را تعين كند، مثلاً بگويد: (هزار اشرفى طلا). ۳ ـ بايد سهم عامل را تعيين كند، امّا اگر بگويد: (با اين مال تجارت كن، هر قدر فلانى به عامل خود مىدهد، براى تو باشد) در صورتى كه مقدار آن را ندانند صحيح نيست. ۴ ـ بايد سهم عامل مشاع باشد، يعنى نصف يا ثلث و مانند آن، پس اگر بگويد: (با اين مال تجارت كن و صد تومان از سود را بردارد) صحيح نيست. ۵ ـ بايد فقط مالك و عامل در سود شريك باشند، پس اگر مقدارى از آن را براى شخص ديگرى قرار دهند، باطل است، مگر به نحو شرط باشد. ۶ ـ بايد عامل، مال را در تجارت صرف كند، پس اگر پولى را به عامل بدهد تا آن را در زراعت مصرف نمايد و در سود شريك باشند مضاربه نيست، گرچه معامله صحيح است.

مسأله ۲۴۵۶: لازم نيست سرمايه، طلا يا نقره سكه دار باشد. و اگر با جنس يا طلا و نقره‏اى كه سكه نخورده است و يا پولهاى رايج امروزى مضاربه كند صحيح است و همچنين لازم نيست پولى كه صاحب مال مىدهد، عين موجود باشد و اگر بدهى بر گردن عامل داشته باشد، مىتواند آن را سرمايه قرار دهد.
مسأله ۲۴۵۷: صاحب مال و عامل، هر وقت بخواهند، مىتوانند معامله را بر هم بزنند، خوا

ه قبل از شروع درعمل باشد، يا بعد از آن، سودى حاصل شده باشد، يا نه.
مسأله ۲۴۵۸: اگر صاحب مال يا عامل بميرد، معامله بهم مىخورد.
مسأله ۲۴۵۹: عامل اگر در نگهدارى پول، كوتاهى و زياده روى ننمايد و اتفاقا سرمايه تلف شود، ضامن نيست و چنانچه مالك ادعا كند كه عامل در حفظ مال كوتاهى كرده، عامل مىتواند قسم بخورد و تبرئه شود.
مسأله ۲۴۶۰: اگر در مضاربه، تجارت خاصى را تعيين كنند، عامل نمىتواند تجارت ديگرى در پيش گيرد و چنانچه تجارتى تعيين نكرده باشند، عامل بايد سرمايه را در تجارتى كه معمول است، صرف نمايد.
مسأله ۲۴۶۱: اگر يكى از شرطهايى كه گفته شد، در مضاربه نباشد، مالك مىتواند سرمايه را به عامل فروخته و آنچه را كه مىخواهند، به صورت شرط در خريد و فروش ذكر نمايند.

مضاربه صادراتی و وارداتی :
تعریف :
مضاربه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک ) عهده دار تامین سرمایه (نقدی )میگردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل ) با آن تجارت کرده و درسود حاصله هر دو طرف شریک باشند.

 

کاربرد و مدت :
کاربرد مضاربه در امور بازرگانی اعم از داخلی و خارجی (شامل صادرات و واردات) می باشد که درآن سرمایه لازم از سوی بانک تامین و کار لازم درآن باید تماماً توسط عامل انجام پذیرد.
مضاربه تسهیلاتی است کوتاه مدت ومعادل یک دوره گردش کالا و به طور معمول حداکثر یک سال بطول می انجامد.

شرایط کلی متقاضی :
– بخش خصوصی (آن قسمت از اقتصاد که توسط اشخاص حقیقی و یا حقوقی که بیش از ۵۰% از سهام آنها متعلق به عامه مردم باشد اداره گردد ) فقط می تواند از تسهیلات مضاربه بانک در رشته های صادرات و بازرگانی داخلی استفاده نماید.
– شرکتهای دولتی و وابسته به دولت برای کلیه رشته های بازرگانی شامل واردات ، صادرات و بازرگانی داخلی مجاز به مضاربه با بانک می باشند.
– تعاونیهای قانونی در استفاده از تسهیلات مضاربه دارای حق اولویت هستند.

سرمایه و هزینه های قابل قبول :
سرمایه مضاربه متشکل از کلیه هزینه هایی است که بطور مستقیم به عمل تجارت ارتباط پیدا می کند هزینه های قابل قبول مضاربه وارداتی عبارتنداز :
قیمت خرید کالا- هزینه بیمه – هزینه انبارداری – هزینه بانکی – هزینه حمل و نقل – هزینه بسته بندی – هزینه حقوق گمرکی
توضیحات :
اسناد ومدارک هزینه باید مورد انجام هزینه بوده و از لحاظ حجم ریالی متناسب با موضوع و مقدار معامله موضوع قرارداد باشند.
بانک درهمه معاملات ملزم به قبول کلیه هزینه های فوق الذکر نمی باشد.

سایر هزینه های متعلقه به معاملات موضوع مضاربه با مصالحه طرفین به عهده عامل خواهد بود.

ضوابط تقسیم سود حاصل از مضاربه :
باتوجه به مدت قراداد و میزان سرمایه ، سود کلی قابل انتظار از انجام معامله محاسبه و قیمت تمام شده کالا برآورد می شود و براین اساس نسبت تقسیم سود بین بانک و مشتری تعیین و درمتن قرارداد لحاظ می گردد.
مراحل اعطای تسهیلات :
پس از اینکه درخواست متقاضی به بانک واصل گردید اعطای تسهیلات طی مراحل زیر انجام می پذیرد:
۱- مشتری به شعبه مراجعه نموده و تقاضای خود را برای استفاده از تسهیلات مضاربه روی فرم مربوط منعکس و به همراه مدارک لازم به شعبه تسلیم می نماید.
۲- چنانچه با اعطای تسهیلات مضاربه موافقت گردد، مراتب ازطریق شعبه به اطلاع مشتری رسیده و وثایق تعیین شده از متقاضی تسهیلات طلب می گردد. سپس شعبه قراداد مربوطه را تنظیم می نماید.
۳- پس از امضای قرارداد مضاربه با عامل ، سرمایه مذکور در قرارداد از طرف بانک یکجا یا به تدریج پرداخت می گردد.

فسخ عقد مضاربه :
طبق قرارداد، بانک میتواند درصورت تخلف مشتری از هریک از مفاد قرارداد، قبل از انقضا مدت، قرارداد مزبور را فسح نماید.
همچنین براساس ماده ۵۵۱ قانون مدنی ، عقد مضاربه به یکی از دلایل ذیل فسخ می گردد:
۱- درصورت فوت یا جنون احد طرفین
۲- درصورت ورشکستگی طرفین
۳- درصورت تلف شدن تمام سرمایه وسود
۴- درصورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است
اركان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدني ايران
در اين مقاله اركان عقد مضاربه يعني سرمايه،كارعامل و سود در فقه اماميه،فقهعامه و حقوق مدني ايران بررسي شده اند.نتايج حاصل عبارت است از:

۱-سرمايه بايد وجه نقد باشد و مضاربه با كالا باطل است.

۲-از شرايط اساسي عقد مضاربه،معلوم و معين بودن سرمايه مضاربه است،البته جهلي كه سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نيست.
۳-عامل بايد با سرمايه اي كه صاحب آن در اختيار وي مي گذارد تجارت كند.برايشناسايي اعمال تجاري بايد به قانون تجارت،مصوب ۱۳۱۱،رجوع كرد و مفاد ماده ۲آنرا در نظر داشت.عامل،چون در حكم امين محسوب مي شود،بايد به طور متعارفعمل كند والاضامن خواهد بود.
۴-سود بايد به نحو مشاع مشخص شود و در غير اين صورت،شرط و عقد باطل است.كليد واژگان: مضاربه: فقه عامه: حقوق مدني: قانون تجارت: مشاع

عقد مضاربه يكي از عقود معين است كه در قانون مدني ايران به پيروي از فقهاماميه در رديف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پيش ازپيروزي انقلاب اسلامي به دليل دور بودن حكومت از فقه اسلامي،عقد مضاربه مانندديگر عقود شرعي در حيات اقتصادي و تجاري جامعه،در سطح كلان،نقش چنداني ايفانمي كرد،بويژه باتوجه به اينكه نظام بانكداري قبل از حكومت جمهورياسلامي،نظامي متناسب با ويژگيهاي نظام اقتصادي حاكم و برمبناي نظام بانكداريربوي بود و عقود اسلامي از جمله مضاربه اهميت در خور توجهي نداشت.اما با تحولنظام سياسي و در نتيجه تحول نظام اعتباري،اهداف نظام بانكي معين شد و استقرارنظام پولي و اعتباري برمبناي حق و عدل و رعايت ضوابط اسلامي به منظور تنظيمگردش صحيح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد كشور،فعاليت براي تحققاهداف و سياستها و برنامه هاي اقتصادي دولت جمهوري اسلامي با به كارگرفتنابزارهاي پولي و اعتباري،ايجاد تسهيلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومي و قرضالحسنه آنهم ازطريق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده هاو بسيج آنها براي تامين شرايط و امكانات كار و سرمايه گذاري به قصد اجراي بند۲و ۹ اصل چهل و سوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به عنوان اهداف نظام بانكي اعلام شد و بدين ترتيب،تخصيص منابع كه در نظام بانكداري ربوي مبتني بر اعطاي وام و اعطاي اعتباربود دگرگون شد و در نظام جديد اعطاي وام و اعطاي اعتبار جاي خود را به تسهيلات اعطايي برپايه معاملات و عقود اسلامي داد و اينگونه شدكهعقود اسلامي از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادي كشورپيدا كرد.جايگاه قابل توجه اين عقود در حيات اقتصادي و تجاري و نظام بانكداريو اهميت آنها در نظام حقوقي حاكم اقتضا ميكند كه از چشم انداز فقه وحقوق،زواياي مختلف اين عقود اسلامي و قانوني را تحليل كنيم.همان گونه كه درماده۵۴۶ قانون مدني مقرر شده است: (مضاربه عقدي است كه به موجب آن احدمتعاملين سرمايه مي دهد باقيد اينكه طرف ديگر باآن تجارت كرده و در سود آنشريك باشند…) .در ماده ۳۶ آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانكي

بدونربا(بهره) ، مصوب سال ۱۳۶۲ هيات وزيران،در تعريف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادي است كه به موجب آن يكي از طرفين (مالك) عهده دار تامين سرمايه (نقدي) مي گردد باقيد اينكه طرف ديگر(عامل )با آن تجارت كرده و در سود حاصله شريك باشند) .به نظر مي رسد ذكر كلمه قرارداددر ماده ۳۶آيين نامه ياد شده به جاي كلمه عقد مذكور در ماده۵۴۶ قانون مدني –تاثير درخور توجهي ندارد.ازجمله شرايط درستي هر معامله،معين بودن موضوع آن است(ماده۱۹۰ قانون مدني از موضوع مضاربه تلقي شود۱٫بنابراين،اركان عقد مضاربه عبارت است از:الف.سرمايه اي كه مالك دراختيار عامل قرار مي دهد،ب.كاري كه عامل براي اداره سرمايه و تجارت باآن به عهده مي گيرد،ج.سودي كه در نتيجه تجارت با سرمايه به دست مي آيد.عقد مضاربه ويژگيهايي دارد،از جمله اينكه،عقدي است جايز كه بر اثر آن،شركتيبين مالك سرمايه و عامل ايجاد ميشود كه برخلاف شركتهاي تجاري،شخصيت حقوقيندارد.به علاوه،عقد مضاربه در نظام بانكداري،از جمله تسهيلات كوتاه مدت حداكثريكساله است. در اين مقاله،فقط به بررسي و تحليل ديدگاه فقه اماميه،فقه عامه و حقوق ايران درباره اركان عقد مضاربه مي پردازيم و تحليل ساير موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال ديگري وا مي گذاريم.بدين ترتيب ،مطالب اين مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذيل بررسي مي شود و در خلال آنها نظر مختار بيان مي گردد و سپس در مبحث پنجم،نتيجه گيري مباحث مذكور ارائه مي شود:

با ملاحظه مقررات فقهي و قانوني درباره مضاربه مي توان گفت يكي از اركان عقدمضاربه سرمايه است كه بايد اولا وجه نقد باشد و ثانيا معين و معلوم باشد.دراينجا،ابتدا موضوع را در فقه اماميه و فقه عامه و سپس در حقوق ايران بررسي ميكنيم.

 

۲-۱-نقد بودن سرمايه
۲-۱-۱-فقه اماميه

در فقه اماميه،از جمله شرايط سرمايه مضاربه اين است كه مانند در هم ودينار(طلا و نقره مسكوك)يا پول نقد رايج باشد.دلايل اين امر به شرح ذيل است:الف.عده اي از فقها گفته اند كه در اين مورد اختلافي وجود ندارد و در تاييدنظر خود مدعي اجماع منقول و محصل شده اند۲٫ب.برخي فقهاي اماميه۳در بيان دليل نقد بودن سرمايه مضاربه گفته انند: (درصورتي كه سرمايه مضاربه ،كالا باشد لازمه اش اين است كه يا مالك،تمام سود رادريافت كند يا بخشي از سرمايه را ببرد) ؛بدين توضيح كه اگر سرمايه مالي مثليباشد،سرمايه يا خود آن مال است يا قيمت آن كه در صورت

 

اول،مضارب بايد در پايان مضاربه و زمان محاسبه،عين آن را در صورت وجود و مثل يا قيمت آن را در صورت تلف بدهد.
در اين صورت،اگر براي مثال،قيمت كالا در روز تسليم آن به مضارب ده ميليون ريالباشد مشكلي به وجود نمي آيد؛اما اگر قيمت كالا بالا رفته يا پايين آمدهباشد،عامل بايد بعد از پايان مضاربه همان كالا را مسترد كند و در صورت تلف،مثلآن را به قيمت بالا رفته يا پايين آمده خريداري كند كه در صورت اول لازم ميآيد اصل و سود به مالك داده شود و در صورت دوم لازم مي آيد فقط بخشي از سرمايهبه مالك داده شود و مضارب در مابقي آن با مالك سرمايه شريك شود،حال آنكه سرمايه مضاربه از آن مالك است.

ج.دليل سوم برنقد بودن سرمايه مضاربه،روايات است ۴٫برخي فقيهان در سه دليلمذكور ترديد كرده و گفته اند:اجماع فقها در اين مورد بر اين است كه مضاربهباوجه نقد صحيح است،امادر اين مورد كه مضاربه باغير وجه نقد صحيح نيست احماعي وجود ندارد۵٫به علاوه،اجماع مذكور محتمل الا ستناد است و وجود روايات و دليل عقلي،احتمال استناد را تشكيل مي دهد۶٫در پاسخ به استنادبه روايات مي توان گفت كه استدلال مبتني بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نيست۷٫بنابراين،روايات مورد استناد نيز دليل مناسبي بر نقد بودن سرمايه مضاربه نيست،به علاوه،رواياتي وجود دارد كه در آنها كالا،سرمايه عقد مضاربه تلقي شده است.

 

۸٫ در جواب به استدلال علامه حلي،يعني استدلال دوم نيز مي توان گفت:بالا رفتنقيمت مال مثلي و پايين آمدن آن،مشكلي ايجاد نمي كند،زيرا بالا رفتن قيمت مانند وضعيت وارد آمدن زيان و خسارت در مضاربه است كه در آن عامل به هيچ سودي نمي رسد و پايان آمدن قيمت نيز مانند مضاربه داراي سود است،الا اينكه عامل سود بيشتر مي برد.

با توجه به اين انتقادات،بعضي از فقهيان اماميه در لزوم نقد بودن سرمايهمضاربه ترديد كرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند.اينان باتوجه به عمومادله مضاربه و الناس مسلطون علي اموالهم مي گويند:سزاوار اين است كه در مضاربهبه غير وجه نقد اشكالي وارد نباشد۹٫البته برخي ديگر با اينكه نقد بودن سرمايه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته ودرستي مضاربه طلا ونقره را نپذيرفته اند،اما مضاربه را با اوراق نقدي رايج دركشور صحيح مي دانند۱۰٫نويسنده كتاب عروه الوثقي يگانه دليل لزوم (وجه نقد) بودن سرمايه مضاربه رااجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور،عمومات مضاربه را دليل برصحت مضاربه بهغير وجه نقد تلقي كرده است.وي فقط تحقق اجماع را مانع محسوب كرده و سرانجام با بعيد ندانستن (اجماع محقق) ،فتوي به احتياط داده و احتياط را در ترك مضاربه باغير وجه نقد دانسته است۱۱٫تعدادي ديگر از فقيهان نيز اجماع را نپذيرفته و بهدرستي مضاربه با غير وجه نقد تمايل پيدا كرده اند۱۲٫در اين ميان برخي فقها براين اعتقادند كه هيچ دليلي بر حصر معاملات به عقود مذكور در روايات و كتب فقهيوجود ندارد و بنابراين اگر سرمايه غير نقد باشد،گر

چه عقد،مضاربه نيست،اما عملحقوقي طرفين صحيح است۱۳٫

۲-۱-۲-فقه عامه
در فقه عامه،فقهاي مذاهب مختلف بر درستي مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند،اما درصحت مضاربه با غير وجه نقد نظرهاي مختلفي ابراز شده است.جمهور فقهاي عامه،نقد
بودن سرمايه را از شرايط درستي عقد مضاربه مي دانند.احمد حنبل و مذهب فقهياباضيه كالا بودن سرمايه مضاربه را پذيرفته اند۱۴،در حالي كه حنفيان برلزومنقد بودن سرمايه مضاربه چنين استدلال مي كنند كه پيامبر(ص)ربح مالا يضمن۱۵رانهي كرده و مضاربه با كالا منجر به ربح ما لا يضمن مي شود،زيرا كالا ها باكالا از بين برود،ضامنننيست و معامله منفسخ مي شود.بنابراين،كالا دريد او (مضمونه) نيست و او،ضامنتلف كالاي مزبور محسوب نمي شود.حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه كالا را دريافت كندو بعد از عقد قيمت آن افزايش يابد،با تحقق عقد بيع،ربح حاصل مي شود و مضارب مستحق نصيب خود است،بدون اينكه ضامن چيزي باشد؛اما در نقود چنين مشكلي وجود ندارد،زيرا با خريد كالا توسط مضارب بااين وجه نقد،ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعيين متعين نمي شود و در صورتي كه وجه نقد قبل از تسليم تلف شود بر مشتري لازم است مثل آن را به فروشنده تسليم كند.بنابراين در اين صورت ربح مالايضمن وجود ندارد.استدلال دوم گروهي كه نقد بودن را شرط درستي مضاربه مي دانند همان بيان ابن قدامه مقدسي در كتاب المغني است۱۶٫دراين باره شافعيان مي گويند: مضاربه از جمله عقود غرري است كه نه عمل درآنمضبوط ومعين است ونه رسيدن به سود مسلم ودرحقيقت اين عقد به طور استثنا وبه دليل نياز وحاجت مردم مجاز شده واز اين رو، درموردآن بايد بر قدر متيقن اكتفاكرد وقدر متيقن موردي است كه غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسانصورت مي گيرد . يعني حالتي كه سرمايه وجه نقد است ۱۷درمقابل نظريه جمهور ، برخي فقهاي عامه براساس دواستدلال زير به درستي مضاربهكالا فتوا داده اند.

۱- كالاها اموالي هستند كه براي تحصيل سود ميتوان درآنها تصرف كرد. باتقويمكالا وقراردادن قيمتشان به عنوان سرمايه مضاربه ، ربح بين آنها مشترك است وبهيكي از آنان اختصاص ندارد وبنابراين ، مضاربه منعي ندارد.به نظر مي رسد كه دراين فرض سرمايه مضاربه كالا نيست بلكه

قيمت كالا است كهوجه نقد است .بنابراين نمي توان آن را دليلي بر درستي مضاربه با كالا دانست .۲-خريد وفروش مال مكيل وموزون جايز است ودراين صورت ديني درذمه ايجاد مي شود كه شبيه وجه نقد است . زيرا مضارب مستحق آنچه مضمون است مي شود وربح ما لايضمن به وجود نمي آيد تابا روايت نبوي تنافي داشته باشد . به علاوه ، براي مضارب ميسر است كه مثل سرمايه

مضاربه را بعد از پايان مضاربه بپردازد۱۸٫ جمهور فقهاي عامه كه معتقد به ناردستي مضاربه با سرمايه غير نقدي هستند ، دوشيوه براي تصحيح مضاربه بااين نوع سرمايه بيان كرده اند.الف .مالك كالا ، ديگري را وكيل درفروش آن كند ومضاربه برقيمت به دست آمده انجام شود كه البته دراين حالت ممكن است وكيل مزبور شخص عامل يا غير اوباشد .

ب- مضاربه برقيمت كالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به اين معنا كه مالك كالا به مضارب بگويد :؛؛كالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه كنفرق دوشيوه مذكور اين است كه درروش اول ، درزمان اعطاي وكالت براي فروش كالاذكري از مضاربه نمي شود ووكالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقدمضاربه مقدم بربيع كالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است ، يعنيمضاربه از ابتدا بين طرفين واقع مي شود .اما آثار آن اززمان بيع كالا وتبديلبه وجه نقد جريان مي يابد .درفقه عامه ، صحت شيوه اول بين فقها اتفاقي است ، اماشيوه دوم فقط طبق يكي از آراي فقهاي حنفي ، حنبلي ، زيدي ، واباضي صحيح شمرده است وفقهاي ساير مذاهب يعني مالكي، شافعي واباضي درراي ديگر خود آ رادرست تلقي نمي كنند .دليلنادرستي شيوه دوم درنظر گروه اخير اين است كه اولا دراين صورت مالك سرمايهشرطي به نفع خود قرارداده كه خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است ۱۹، ثانيامضاربه برفروش كالا معلق شده است وتعليق درمضاربه جايز نيست وثالثاكالايي كهبعدا به فروش مي رسد مجهول است وسبب جهل به سرمايه مضاربه مي شود.۲-۱-۳- حقوق ايرانماده ۵۲۷ قانون مدني ايران مقررمي دارد كه درمضاربه (سرمايه بايد وجه نقدباشد ) منظور ازوجه نقد .پول رايج كشوراست درفقه اماميه به اجماع فقيهان ،مقصود ازوجه نقد مسكوكات طلا ونقره يعني درهم وديناراست مقنن درماده ۵۴۷ ق-م .كه از فقه اماميه اقتباس شده به اين اعتباركه درهم وديناراز نظر نقد رايج بودنمورد توجه شرع بوده وجه نقد يعني پول رايج راشرط سرمايه مضاربه دانسته استيكي از حقوقدانان درتفسيراين ماده نوشته است ( … ومنحصرا

همان مسكوكات طلاونقره ممكن است سرمايه مضاربه واقع شود. بنابراين معاملاتي كه امروز درموردمضاربه با سرمايه اوراق بهادار انجام مي شود . مانند اسكناس مطابق اين تعريفوفتواي فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتيجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عاملجاهل به قضيه باشد درحكم اجير بوده نه مضارب ، يعني مستحق اجره المثل عمل ميشود ۲۰٫چنين تفسيري درست به نظر نمي رسد ، زيرا همان طور كه گفتيم بيان درهمودينار درعبارات فقها يا نصوص ديگر به اين دليل است كه

وجه نقد وپول رايج زمانآنان درهم ودينار بوده است ودرهم ودينار بودن به معناي مسكوكات طلا ونقرهموضوعيت ندارند.بنابراين ، ابتدائا وبدون نياز به هرگونه تبديل ، مي توان پولرايج كشور را به عنوان سرمايه مضاربه قرارداد وظاهر بلكه صراحت ماده ۵۴۷ ق . م. نيز مويد همين استدلال است .آنچه عرف ازواژه ؛؛وجه نقد؛؛استنباظ مي كند پولرايج كشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معاني عرفيه است بنابرآنچه گفته شد . اگر سرمايه گذار ، طلا ونقره دراختيار ديگري به

عنوانمضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفين درسود حاصل شريك باشند .عقد مضاربه بهوجود نمي آيد وآنچه محقق شده درواقع نوعي وكالت درفروش باشرط مشاركت درسوديانوعي حق العمل كاري است .همچنين براساس مفهوم مخالف ماده ۵۴۷ . قانون مدني سرمايه مضاربه نبايد كالاباشد درصورتي كه مالك ، كالايي را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانيزداشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمي شود ، مگر اينكه اوراوكيل درفروش كالا سازدوپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش كالا، عقد مضاربه را واقع سازند.اما آيا مالك سرمايه مي تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارك وپوند – عقدمضاربه منعقد سازد يا اينكه براساس ماده ۵۴۷ قانون مدني چنين قراردادي باطلاست . يكي از حقوقدانها ۲۱ ارز را درحكم كالا دانسته واز اين روعقد رامشمولماده ۵۴۷ قانون مدني تلقي نمي كند . امابرخي حقوقدانها ۲۲ وهمچنين رويه قضايي، ارز را وجه نقد تلقي مي كنند وعرف رامويد اين نظر دانسته اند . به نظر ميرسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رايج

كشور است و بنابراين،نظر اول كهارز را در حكم كالا دانسته،منطبق بافهم عرفي از ماده ۵۴۷ قانون مدني است.پرسشديگر اين است كه آيا با پذيرفتن نظر مشهور،بلكه اجماع فقيهان اماميه بر بطلانعقد مضاربه با غير وجه نقد،ميتوان در قالب عقد بي نام چنين عملي راتصحيح كرد؟برخي ديگر از حقوقدانها۲۳بر اين عقيده اندكه ضرورتي ندارد خواسته طرفين عقد بايكي ازصورتهاي پيش بيني شده در قوانين منطبق باشد،بلكه همين اندازه كافي استكه قانون چنين پيماني را منع نكند.در قانون مدني هيچ مانعي وجود ندارد كه دوياچند نفر بتوانند در حاصل كار خود شريك شوند.پس قرارداد بين طرفين نافذاست(ماده۱۰).به عقيده بعضي از حقوقدانان (اين گمان كه تحقق بخشيد

ن اثر ذاتي عقد معين،ازطريق عقد غيرمعين ،با فرار از شرايط خاص عقد معين از اهداف وضع عقد غير معين ومقررات ماده ۱۰قانون مدني است ناصحيح و غير قابل قبول است چه اينكه در اينصورت نه تنها بايد مقرراتي را كه عدم رعايت اين شرايط را در عقود معين،موجببطلان عقد معرفي كرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بيع صرف و رهن،ناديدهگرفت،بلكه حتي تفكيك بين عقود معين از غير معين و تنوع الگوي معاملاتي كهشرايط و احكام متفاوتي براي آنها مقرر شده است،بي معني مي بود و در اين صورتعقود و معاملات بايد منحصر به قراردادهاي خصوصي مي شد و فايده وضع عقودمعين،تنها منحصر به آثاري مي شد كه طرفين در هنگام عقد يا عرف آن را تغييرنداده باشند) ۲۴٫بر اساس چنين ديدگاهي مضار به با غير وجه نقد در قالب يك عقدبي نام نادرست است.

نتيجه مطالب بالا اين است كه به موجب قانون مدني ايران،سرمايه مضاربه بايد وجهنقد باشد و مضاربه كالا باطل است.۲-۲-معين و معلوم بودن سرمايهدر فقه اماميه،از جمله شرايط درستي هر معامله ،معين بودن موضوع آن است.با توجهبه اين امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل مي دانند۲۵٫همچنين در فقه اماميه،مال مضاربه بايد معلوم باشد؛زيرا جهالت سبب غرر است ومعامله غرري نيز محسوب مي شود؛مضافا اينكه در صورت مجهول بودن مالمضاربه،آگاهي از سود ميسر نمي شود؛اما اين سخن در صورتي صحيح است كه جهل بهكالا سرانجام به علم نينجامد.اما در صورتي كه سرانجام علم حاصل شود-اگرچه اينعلم بعد از عقد باشد-مي توان قائل به درستي عقد شد و مشكل غرر رانيز با ايناستدلال رفع كرد كه نهي از غرر اختصاص به بيع دارد،نه مطلق معاملات ۲۶٫به هر حال،مشهور در فقه اماميه بطلان چنين معامله اي است۲۷به گونه اي كهمشاهده سرمايه نيز براي معلوم شدن آن كافي نيست،زيرا مشاهده طريق حصول عبمتلقي نشده است.از ميان فقيهان،سيد مرتضي انصاري و صاحب جواهر ،مشاهده را شيوهمناسبي براي معلوم شدن مال مضاربه مي دانند.شهيد ثاني در مسالك از شيخ طوسينقل مي كند كه مضاربه

با مال غير معلوم را صحيح دانسته وآنرا به مشاهده نيزمقيد نساخته است۲۸٫شيخ طوسي همچنين با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم)جهل به سرمايه را مفسد مضاربه نمي داند.دليل ديگري كه شيخ بر درستي مضاربه باسرمايه مجهول ابراز مي كند اين است كه براساس

اصل عدم وصول زايد به عامل،درصورت ترديد و اختلاف در مقدار سرمايه اي كه به عامل داده شده،قول عامل مقدم ميشود وبنابر اين،جهالت سبب تنازع نمي شود تا مفسد بضاربه باشد.صاحب جواهر نيز جهلي راكه به علم منجر مي شود،مبطل مضاربه نمي داند،اما ايننظر را مشروط بر نبودن اجماع مي كند۲۹٫در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقيهان جهل به عمل را مضر نمي دانند واز اين رودر فقه اماميه معلوم بودن كار عامل از شرايط درستي عقد مضاربه نيست.به هميندليل،در فقه اسلام مضاربه را يك عقد غرري دانسته اند كه شارع به دليل نياز وحاجت مردم آن را تشريع كرده است.در فقه اهل سنت نيز از جمله شرايط صحت مضاربه،معلوم و معين بودن

سرمايهاست.دلايل فقيهان عامه اين است كه اولا مقتضاي عقد مضاربه اين است كه با پايانيافتن مضاربه،عامل سرمايه را به مالك آن برگرداندو در صورت مجهول بودنسرمايه،عامل ميزان سرمايه ارجاعي را نمي داند و اين امر منجر به منازعه واختلاف مي شود كه شريعت از آن نهي كرده است.ثانيا جهل به سرمايه،به جهل در سودمي انجامد،زيرا سود مقدار زايد بر سرمايه است و با جهل به سرمايه،مقدار زايد آن يعني سود نيز مجهول مي شود،حال آنكه معلوم بودن ربح ،شرط درستي مضاربهاست،زيرا سود نيز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب مي شود۳۰٫در حقوق ايران،معين بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرايط درستي آناست(بند۳ماده ۱۹۰ قانون مدني )ماده۲۱۶ قانون مدني مقررمي داردكه : (موردمعامله بايد مبهم نباشد مگر در مورد خاصه كه علم اجمالي به آن كافي است).باتوجه به نظر مشهور در فقه اماميه،مي توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمايهمعين نباشد،اين عقد در حقوق ايران كه عمدتا برفقه اماميه مبتني است،باطلاست.نتيجه مطالب بالا اين است كه شرط درستي مضاربه،معلوم و معين بودن سرمايهمضاربه است.به نظر مي رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،بهدليل وجود ادله عام ومطلق،جهالتي كه سرانجام منجر به علم وآگاهي مي شود مفسدعقد نيست؛مانند موردي كه،عقد مضاربه بر صندوقي كه حاوي مقداري وجه نقد استمنعقد مي شود بدون اينكه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرفمعامله وجه موجودرا شمارش مي كندو ازآن آگاه مي شودوبه مفاد عقد مي پردازد۳۱٫۳-كار عاملبه موجب ماده۵۴۶ قانون مدني

عامل(مضارب)بايد با سرمايه اي كه صاحبآن(مالك)دراختيار او مي گذاردتجارت كند.براي شناسايي اعمال تجارتي بايد به حقوق(قانون) تجارت رجوع كردومفادماده۲قانون تجارت (مصوب۱۳۱۱)را درنظر داشت.بنابراين،هرگاه شخصي به منظور تاسيسوبه كار انداختن كارخانه اي به ديگري سرمايه دهد(بند ۴ماده۲ق.ت.)وقراربگذارندكه در برابرخدمات مربوط به اداره كارخانه،سود حاصل رابين خود تقسيمكنند،اين پيمان تابع قواعد مضاربه است۳۲٫شايان ذكر است كه در سال۱۳۰۷كه جلد اول قانون مدني مشتمل بر۹۵۵ماده به تصويبرسيد،معاملات تجارتي به قرار مذكور در ماده ۲قانون تجارت مصوب ۴-۱۳۰۳بودند كهبدون هيچگونه تغيير در ماده ۲قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱نقل شده اند۳۳٫درعقد مضاربه،مضارب امين است.شنخ طوسي در كتاب مبسوط مي گويد:عامل درمورد آنچهدر تصرف اوست،مانندوكيل،امين است،زيرادرمال مالك به اذن او تصرف مي كند۳۴،درروايات هم عامل،امين دانسته شده است.در روايت صحيحي از امام باقر(ع) درپاسخ بهسوال كننده آمده است: (ليس عليه غرم بعد ان يكون الرجل امينا) ؛يعني ازآنجاكه عامل امين است،مسئوليتي ندارد.در روايت صحيح ديگري از امام باقر(ع)آمدهاست: (قال اميرالمومنين عليه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فليسعليه ضمان) ؛يعني امير المومنين عليه السلام فرمودند:كسي كه با مالي تجارت ميكندودر آن نصف ربح را شرط كرده،ضامن و مسئول نيست۳۵٫ازاين نصوص استفاده مي شود كه مضارب فقط درصورت تعدي وتفريط مسئول است همين امر موجب شده كه قانونگذار ايراني درماده ۵۵۶ قانون مدني مقرردارد :؛؛مضاربدرحكم امين است وضامن مال مضاربه نمي شود ، مگر درصورت تعدي وتفريط؛؛مطابقماده ۹۵۱ قانون مدني (تعدي ) تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است نسبت بهمال يا حق ديگري ) وطبق ماده ۹۵۳ قانون مدني (تفريط عبارت است از ترك عمليك

ه به موجب قرارداد يا متعارف براي حقظ مال غير لازم است ) بنابراين مضارب بهدليل اينكه امين است بايد برطبق متعارف عمل كند والا ضامن استشايان ذكراست كه معمولا بانكها درقرارداد هاي مضاربه شرط مي كنند كه (عاملمتعهد مي شود اقدامات متعارف انجام دهد ) . اين عبارت تاكيدي برحكم ماده مزبورومواد۵۵۵و۵۵۳ قانون مدني است ، زيرا وظيفه قانوني وعرفي مضارب عمل بر طبقعرف است وچون درموارد تخصصي ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرفخاص تجارت مربوط ملاك است

.۴-سودهدف عمده واصلي مالك وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، كسب سود است كه بايد بينآنان تقسيم والبته ميزان سهم هريك از مالك ومضارب بايد به نوعي تعيين شود .ماده ۵۴۸ قانون مدني

مقررمي دارد ، (حصه هريك از مالك ومضارب درمنافع بايدجزء مشاع از كل از قبيل ربع يا ثلث وغيره باشد)قانون مدني درمورد ضمانت اجراي تخلف از مقرره فوق، حكمي ندارد وهمين سكوت ،اين پرسش را ايجاد مي كند كه آيا عقدي كه درآن سهم عامل به طور قطعي معين ميشود باطل است يا براساس قواعد عمومي قرارداد هامي توان آن را عقد ديگري غيرازمضاربه دانست كه صرفا مقررات كلي عقود برآن حاكم است ، نه مقررت خاص عقدمضاربه ؟يكي از نويسندگان خقوقي۳۶ درپاسخ مي گويد :شرط خلاف مقتضاي ذات عقد درصورتيتوافق را بي اثر مي سازد كه معلوم شود طرفين هيچ اثر حقوقي را به طور جدياراده نكرده اند يا آنچه راخواسته اند باقانون يا نظم عمومي مخالف است وگرنهامكان دارد كه شرط خلاف مقتضاي عقد ، توافق را تبديل به قرارداد مشروع ديگريسازد . پس درواقع ، بحث دراين نكته نيست كه آيا مشاع بودن سود مقتضاي مضاربهاست يا نه ؟ بلكه پرسش اصلي اين است كه آيا توافقي كه درآن سهم عامل به طورقطعي معين شده است با قانون يا نظم عمومي مخالفت دارد يا برطبق ماده ۱۰ قانونمدني بايد آ را نافذ شمرد؟وي اضافه مي كند : تمام بحث دراين پرسش خلاصه مي شود كه آيا مقصود ماده ۵۴۸قانون مدني منع اجراي احكام مضاربه است يا اعلان بطلان كامل توافق ؟ پاسخ اينپرسش را مي توان درماده ۵۱۹ قانون مدني نسبت به عقد مزارعه يافت ، زيرا ازنظر ساختمان حقوقي بين مزارعه ومضاربه شباهت زياد وجود دارد.. ماده ۵۱۹ قانون مدني بااينكه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذكر كلمه

(بايد ) تاكيدكرده است درمقام ضمانت اجراي آن مقرر مي دارد : اگر به نحو ديگر [معبن شده ]باشد احكام ومزارعه جاري نخواهد شد ) درواقع درعين حال كه قرارداد را مزارعهنمي شناسد آن را باطل نمي داند ، پس با قياس ايندو مورد مي توان نتيجه گرفت كهدرمضاربه نيز هدف از ماده ۵۴۸ قانون مدني اعلان بطلان قرارداد نبوده است ۳۷٫اما نظر اين نوسنده به دلايل ذيل قابل انتقاد است :۱٫درعبارت ايشان آمده است كه بطلان ناشي از شرط خلاف مقتضاي ذات عقد، مشروط بهاين است كه طرفين هيچ اثر حقوقي را به طور جدي اراده نكرده باشند ، درحالي كهشرط خلاف

مقتضاي ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبي ا ثر مي سازدومشروط بههيچ شرطي نيست اگر قصدطرفين انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضايذات ، آن راباطل مي سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غير از مضاربه است شرط مزبوررا درچه توافقي گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه يا دريك قراداد بي نام ؟ بر فرضاول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل مي سازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرطبر خلاف مقتضاي ذات عقد مضاربه نيست .۲= اثر خلاف مقتضاي ذات عقد تبديل عقد خاص به يك توافق ديگر نيست، بلكه اثر آن بطلان وبي اثري توافقي است كه اين شرط درضمن آن گنجانده شده است، زيرا منشا درانشاي موجب يا مفاد عقد مضاربه است يا مفاد عقد بي نام ديگر .اگر شرطي بر خلاف مقتضاي ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نميشود ، نه اينكه شرط خلاف مقتضاي ذات ، آن را تبديل به عقد ديگر سازد زيرا درهرعمل حقوقي منشا بايد قصد شود وآنچه دراينجا قصد شده يا مضاربه است يا عملخقوقي ديگر (عقد بي نام)كه درصورت اول ، منشا به وجود نمي آيد ودرصورت دوم شرطمزبور خلاف مقتضاي ذات نيست ، بلكه قرينه اي لفظي بر اراده خلاف ظاهر از واژههاي به كاررفته است . براي مثال درموردي كه مالك سرمايه مي گويد :, اين مال رابه مضاربه به تو مي دهم به شرط آنكه مقدار معيني سود از آن من باشد) شرط مزبورقرينه كلامي است براراده خلاف ظاهر ، به اين معنا كه از ابتدا طرفين عقدمضاربه را اراده نكرده اند . به ديگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروطبه خوبي روشن است كه آنان مقتضاي عمل مشروع ديگر را خواسته اند وشرط خلافمقتضاي عقد ماهيت عقد را دگرگون

ساخته وبه نهاد ديگري تبديل كرده است ۳۸٫امااين تحليل با اين ايراد روبه روست كه از وسايل غيرمتعارفي براي اعلام ارادهاستفاده شده است . به كارگيري واژه مضاربه براي انعقاد عقد بي نام امري غيرمتعارف است وبااين وضع به دليل متعارف نبودن وسيله اعلام عقد تشكيل نمي شود۳-طرح اين پرسش درعبارت ايشان كه ؛؛آيا توافقي كه درآن سهم عامل به طور قطعيمعين شده با قانون يا نظم عمومي مخالفت دارد يا برطبق ماده ۱۰ قانون مدني بايد نافذ باشد ؟ نادرست است زيرا درصورتي كه قصد طرفين ، عقد مضاربه باشد ،به طور منطقي اين پرسش درمورد آن مطرح ن

مي شود پرسش مذكور درصورتي منطقي استكه طرفين قصد عمل حقوقي ديگري را در قالب يك قرارداد بي نام داشته باشند كهدراين وضعيت پرسيده مي شود ، آيا چنين شرطي با قانون يا نظم عمومي مخالف استيا نه ؟۴-مقايسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغير معتبر است ، زيرا قياس درجايي موثر استكه يا به اولويت منجر شود يا به نتقيح مناط قطعي ودراين مورد هيچ يك از ايندووجود ندارد. .۵٫استفاده از حكم ماده ۵۱۹ قانون مدني كه درباب مزارعه است – درباره مضاربهنادرست است

، چراكه از جمله ؛؛احكام مزارعه جاري نخواهد شد ؛؛ نمي توان چنيناستنباط كرد كه عمل حقوقي مزبور باطل نيست چه دراين ماده فرض اين است كه طرفينبا قصد مزارعه عمل حقوقي را ا نشا كرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحكاممزارعه بر آن جاري نشود ، احكام هيچ عمل حقوقي ديگر نيز بر آن با رنمي شود،زيرا قصد عمل حقوقي ديگري غير از مزارعه نشده ودرنتيجه ، عمل حقوقي

مزبور باطلاست ودر نتيجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف ديگر كه مالك زمين ياآب يا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه كه مالك بوده مستحق اجره المثل است (م۵۳۳ قانون مدني )درتاييد انتقاد هاي بالا ونيز تبيين ديدگاه فقه اماميه بررسي آرا ي فقيهانمفيد ولازم مي نمايد از آنجا كه ديد گاههاي نويسنده كتاب جواهرالكلام دراينباره جامع ودقيق است نظر هاي وي را درتفسير كلام محقق حلي بررسي مي كنيم وي ميگويد : درمضاربه حصه اي از سود براساس توافق بين طرفين مقرر مي شود ، بدوناينكه اجرتي براي عمل قرارداده شود واين نظر مطابق ديد گاه مشهور در فقهاستواجماع بر مشروعيت آن دلالت مي كند . آيه مباركه يا (ايهاالذين آمنو الاتاكلوااموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) ۳۹ ونيز حديثمتواتر مستند آن است از اين رو نظريه شيخ مفيد ، شيخ طوسي درنهايه ، سلار وابنبراج وطاهر كلمات ابي صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه بايدبدان توجه شود اين است كه تمام سود بايد به طور مشاع معلوم شود ودرصورتي كهبراي يكي از دو طرف عقد ، ربح معين شود وباقي آن براي طرف ديگر باشد به اجماعفقيهان باطل وبي اثر است ۴۰سپس صاحب جواهر درتفسير نظريه علامه حلي بحث حقوقي مفيدي را مطرح مي كنند۴۱درصورتي كه مالك سرمايه درعقد بگويد. (اين مال را از باب مضاربه دراختيارداشته باش وربح آن براي من باشد) مضاربه فاسد مي شود، اگرچه ممكن است اين عملرا (بضاعت ) بدانيم ، زيرا مفهوم ومعناي اين عمل حقوقي (بضاعت ) است درواقع

دراينجا مالي داده شد تا با آن كاري انجام شود به اين شرط كه ربح از آن مالكباشد بدون اينكه اجرتي براي عامل منظور شود . درحقيقت اين عمل توكيل درتجارتبه طور تبرعي است كه لفظ خاصي براي آن لازم نيست وعبارت مذكور درايجاب مالكسرمايه دليل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به كاررفته است اما ميتوان از آن بضاعت را اراده كرد، زيرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتراز الغاي آن است . محقق حلي سپس دردرستي اين نظريه ترديد مي كند . زيرا هرلفظيظاهر درمعناي حقيقي است ومعناي حقيقي اعم از صحيح وفاسد است . دراينجا مضاربهدرمعناي عقد فاسد به كاررفته واين ا مر با بضاعت كه اقدام برتبرع درعمل استتفاوت دارد..مشهورچنين عملي را مضاربه مي دانند . البته اگر قرينه حالي يامقالي براين اقدام تبرعي باشد ، بضاعت است ، اما بايد دانست كه هيچ دلالتي برقصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوينده نيست وفرض اين است كه دراين مورد واژه(مضاربه ) به كاررفته واز اين رومضاربه فاسد است ۴۲درفرع ديگري نيز اين بحث مطرح مي شود كه : اگر براي يكي از دوطرف ربح به طورمعين ،

مشخص شود وبقيه بين آنان مشترك باشد مضاربه فاسد است . دليل فساد رابرخي اين مي دانند كه اطميناني به حصول زياده وجود ندارد وشركت محقق نمي شود۴۳برخي، دليل فساد را فقدان دليل بر صحت عقد مي دانند نص وفتوا بر صحت ، منحصربه جايي است كه تقسم سود به اشاعه يا درحكم آن باشد وبدون تعيين سهم مشاع ،درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البيع ) نسبت به آنترديد حاصل مي شود واصل اولي درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراين صورتبه بطلان حكم مي كنند . فتاوا نيز به صراحت اين مورد را باطل مي دانند.۴۴محقق

حلي درفرع ديگري مي گويد : اگر مالك درايجابش بگويد : بااين مال تجارت كنوربح آن براي من باشد اين عمل حقوقي ، ابضاع يا بضاعت است واگر بگويد ربح برايتوباشد ، قرض است ، از اين نظر انتقاد مي شود كه بين اين مورد ومورد قبلتفاوتي وجود ندارد جز اينكه درمورد اول واژه مضاربه به كاررفته ودراينجا اگرچه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به كار نرفته است واين امر مشخص نمي كند كهآنها بضاعت را اراده كرده اند يا قرض را [درعقود ومعاملات همه چيز داير مداراراده وقصد است ] مگر اينكه دعوي انصراف به بضاعت وقرض شود يا عبارت را ولو بهدليل اصالت صحت حمل براين دو عمل حقوقي كنيم ، آن چنان كه شهيد دوم درمسالكچنين كرده است . نويسنده جواهرالكلام دراين زمينه مي گويد : اگر مالك قصدبضاعت وقرض داشته باشد بدون ترديد صحيح است امااگر قصد مضاربه داشته باشدمضاربه فاسد است وتصريح به واژه مضاربه درعقد شرط نيست .۴۵به اجراي فقهاي عامنه نيز مشاع بودن سود ، شرط است ودراين امر هيچ قول مخالفي ديده نمي شود. دلايل ذيل نيز به عنوان مستند اين حكم ابراز شده است :۱- مقتضاي عقد مضاربه شركت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زيرا حقيقت شرعي وعرفيآن شركت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع بايد نصيب هريك ازطرفين به طور مشاع مشخص شود . از طرف ديگر ، شرط مقدار معين از ربح براي يكياز طرفين گاهي شركت را منتفي مي سازد ، زيرا احتمال دارد سود حاصل به اندازههمان مقدار معين باشد .۲- ۲- درصورتي كه سود معين باشد ضرر وزيان ايجاد مي شود وقاعده (الضرريزال)۴۶آن رانفي ميكند .۳- قياس با مزارعه ومساقاتدرمورد شرط تقسيم سود بين طرفين عقد نيز فقيهان عامه براين عقيده اند كهاختصاص آن به يكي از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفيها وشافعيان دريكياز دو قول ، اين عمل حقوقي را مضاربه نمي دانند اگرچه درآن صيغه مضاربه به كاررفته باشد ، زيرا (العبره في العقود للمعاني لا لذات الالفاظ والمباني )ازاين رو ، اگرشرط شود تمام ربح براي مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برايمالك باشد ابضاع ۴۷٫جمهور فقهاي عامه يعني حنبليها وزيديها وقول را جح شافعيه، اين مضاربه را فاسد مي دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقي ديگر تبديل نمي شود. زيرا ذكر كلمه مضاربه يا قراض دليل براين است كه آنها قصد مضاربه را دارند ،نه عمل حقوقي ديگر . اما درصورتي كه الفاظ صريح

درمضاربه را به كارنگيرند برايمثال درايجاب گفته شود : (بااين مال تجارت كن وربح آنبراي من) اين عقد مضاربهنيست ، بلكه ابضاع يا قرض استقول سوم ، نظر مالكيهاست كه شرط ربح را براي يكي از دو طرف صحيح ولازم الوفامي دانند ، اگرچه عقد به واسطه اين شرط تبديل به هبه مي شود واحكام هبه بر آنجاري است .۴۸نتيجه اين كه براساس فقه اسلامي ميزان سود بايد به نحو مشاع باشد ودرغير اينصورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده مي شود . اما درجايي كهقصد طرفين از ابتدا اين باشد كه يكي سرمايه بدهد وديگري كاركند وبه اين وسيلهعامل به تجارت بپردازد ومقداري از سود را به طور معين براي يكديگر مشخص كنندوبه علاوه قصد مضاربه نيز دربين نباشد ، بلكه ازهمان آغاز طرفين تصميم بهانعقاد قرارداد بي نامي داشته باشند، دونظريه مطرح است . براساس يك نظريه ،اين عمل حقوقي درقالب قرارداد بي نام درست است ، اما براساس نظريه ديگر نميتوان براي فقراراز احكام وشرايط قانوني يك عقد معين قرارداد بي نامي را منعقدساخت . قانون مدني ايران نيز دراين زمينه از حكم مشهور بلكه اجماع فقيهاناماميه عدول است ، اما درفقه عامه سه نظريه مطرح شده است كه البتهدراين زمينه قانون مدني ايران بر اساس فقه اماميه تفسير مي شود.همچنين درموردي كه حداقل سودي براي صاحب سرمايه به طور معين درنظر گرفته شود ،شرط وعقد باطل است .زيرا چنين شرطي بر خلاف مقتضاي ذات عقد مضاربه است . البتهممكن است بتوان چنين توافقي را براساس ماده ۱۰ و۲۲۳ قانون مدني صحيح دانست ،اما به هرحال چنين قراردادي مضاربه نيست ،