مقدمه
بخش اول- مهر و مسائل پيرامون آن
فصل اول- برقراري مهر در ازدواج
مبحث اول- بررسي حقوقي ويژگيهاي مهر المسمي
مبحث دوم- بررسي حقوقي مقدار مهر المسمي
مبحث سوم- بطلان مهر و آثار حقوقي مترتب بر آن
مبحث چهارم- تعهد و تكليف شوهر نسبت به مهر زن
مبحث پنجم- استقرار مالكيت زن نسبت به مهر
مبحث ششم- تضمين شوهر نسبت به تسليح مهر به زن
مبحث هفتم- چگونگي حق حبس
مبحث هشتم- بررسي مهر المسمي در طلاق قبل و بعد از نزديكي
مبحث نهم- بررسي مهر المسمي در فسخ قبل و بعد از نزديكي
مبحث دهم- بررسي مهر المسمي در فوت
فصل دوم- عدم برقراري مهر در ازدواج
مبحث اول- بررسي فقهي و حقوقي نكاح مفوضه البضع
مبحث دوم- بررسي فقهي و حقوقي نكاح مفوضه المهر

بخش دوم- نفلقه و مسائل پيرامون آن
فصل اول- خصوصيت استقلال زن از نظر مالي
فصل دوم- نفقه زن بطور كلي
مبحث اول- بررسي ماهيت نفقه زن
مبحث دوم- شرايط و ويژگيهاي نفقه زن شوهردار
مبحث سوم- پيامدهاي انحلال ازدواج بر نفقه
مبحث چهارم- ضمانت اجراي حقوقي و كيفري نفقه زن
نتيجه گيري

نقد و بررسي روابط مالي زن و شوهر در حقوق ايران
مقدمه:
خانواده هسته مركزي اجتماع است و نخستين اجتماعي است كه شخص در آن گام مي نهد و آداب زندگي و اصول و رسوم اجتماعي و تعاون و از خود گذشتگي را در آن فرا مي گيرد و كانوني براي حمايت از انسان است .

همين كه نكاح به درستي واقع شده حقوق و تكاليفي براي زن و شوهر ايجاد مي‌شود كه حقوقدانان از آن به آثار نكاح تعبير مي كنند. بعضي از علماء حقوق گفته‌اند: مقصود از روابط زوجيت همان مسائل جنسي است. ولي به نظر مي رسد كه روابط زوجيت مطلق و داراي معنايي گسترده است و همه روابط شخصي (غيرمالي) و مالي زوجين را در بر مي گيرد و تخصيص آن به مسائل جنسي با معني لغوي و عرضي اين كلمات وفق نمي دهد. بنابراين، حقوق و تكاليف زوجين كه در ماده ۱۱۰۲ ق.م. آمده، در واقع توضيحي براي روابط زوجيت است و معني آن را روشن مي كند.

درست است كه قانون حقوق و تكاليفي براي زوجين تعيين كرده و ضمانت اجرائي براي آن در نظر گرفته است، ليكن بايد توجه داشت كه قانون به تنهايي نمي‌تواند آرامش و سعادت خانواده را تامين كند.
آنچه در خوشبختي خانواده بيشتر از قانون موثر مي باشد اخلاق است: زن و شوهر بايد با صفا و صميميت وفاداري با هم زندگي كنند و از كمك به يكديگر و اشتراك مساعي دريغ نورزند و گذشت و فداكاري داشته باشند، تا كانون خانوادگي را هميشه گرم و سعادتمند نگاهدارند توسل به ضمانت اجراي حقوقي و رجوع به مقامات قضايي، به هنگام ضرورت، به عنوان آخرين علاج، بايد مورد استفاده قرار گيرد.

آثار حقوقي نكاح شامل دو بخش است: بخشي از اين آثار داراي جنبه مالي است و بخش ديگر از حقوق و تكاليف غيرمالي تشكيل شده است. چون نكاح در درجه اول يك قرارداد غيرمالي است و روابط شخص زوجين مهمتر از روابط مالي آنهاست ولي با توجه به اينكه محور بحث ما در اين تحقيق جنبه مالي آنهاست ولي با توجه به اينكه محور بحث ما در اين تحقيق جنبه مالي و مسائل پيرامون آن مي باشد به نقد و بررسي آن مي پردازيم، لذا در بخش اول به مسائل مربوط مهر و در بخش دوم به نفقه و مسائل مرتبط به آن خواهيم پرداخت. و در آخر يك نتيجه گيري كلي از بحث خواهيم داشت.

بخش اول :
مهر و مسائل پيرامون آن
فصل اول- برقراري مهر در ازدواج
قانون تعريفي از مهر ننموده است ولي از مواد مربوطه به مهر معلوم مي‌شود، مهر عبارت از مالي است كه زوج براي نكاح، به زوجه تمليك مي نمايد، چنانكه كسي زني را به نكاح خود در آورد و خانه معيني را مهر او قرار دهد در اصطلاح، مهري كه در عقد نكاح معين مي گردد مهر المسمي نامند .

مبحث اول بررسي حقوقي شرايط مهر المسمي:
مهر المسمي زماني صحيح است كه داراي شرايط زير باشد: اول- ماليت داشته باشد، چنانكه ماده ۱۰۷۸ ق.ج. تصريح مي نمايد: «هرچيزي را كه ماليت داشته و قابل تملك نيز باشد مي توان مهر قرار داد». ماليت داشتن چيزي عبارت از آن است كه در بازار اقتصادي داراي ارزش معاوضه باشد مانند زمين، گندم و امثال آن. دوم- قابل تملك باشد، منظور از عبارت ماده بالا كه مي گويد: مورد مهر بايد قابل تملك باشد آن است كه مهر مالي باشد كه زن بتواند آن را تملك نمايد، يعني داخل در ملكيت زن شود. بنابراين مالي كه قابل انتقال نمي باشد مانند مشتركات عمومي و موقوفات نمي تواند مهر قرار گيرد، زيرا زوجه نمي تواند مالك آن گردد. همچنين است مالي كه متعلق حق شخص ثالث قرار گرفته مانند مالي كه مورد قرار تامين مي باشد يا در اثر صدور برگ اجرائي بازداشت شده است، مگر آنكه با رعايت حق مزبور مهر قرار داده شود. در اين صورت آن مال با همان وضعيت مهر قرار مي گيرد، يعني با بودن آن متعلق حق غير، زن مالك مي گردد و در عمل پس از رفع قرار تامين و بازداشت، زن مي تواند تصرفات مالكانه در آن مال بنمايد. و هرگاه در اثر قرار تامين و بازداشت در مقابل مبلغي به فروش رفت، پس از استيفاء حق طلبكار، بقيه از آن زن خواهد بود.

فرقي نمي نمايد كه مورد مهر عين معين باشد مانند باغ، مزرعه و يا كلي باشد مانند صدهزار ريال كه شوهر عندالمطالبه به زن خود بدهد، و يا آنكه منفعت باشد مانند شش ماه منفعت خانه يا منفعت اسب براي مسافرت مسافت معيني .

طلب نيز قابل تمليك مي باشد و مي تواند مهر قرار گيرد، مانند آنكه زوج كه از ديگري يكصد هزار ريال طلب دارد آن را مهر زوجه خود قرار دهد. زيرا منظور ماده از قابل تملك بودن قابل انتقال بودن آنست، خواه به ملكيت زوجه به معني اصطلاحي در آيد مانند اعيان خارجي و خواه زوجه صاحب آن گردد، مانند حق انتفاع مدت معيني از مال، طلب، حق خيار و حق شفعه.
آنچه ممكن است مورد گفتگو قرار گيرد آنست كه آيا مي تواند تعهدي كه موضوع آن منفي است مهر قرار گيرد، مانند آنكه زوج تعهد به ساختن بناء مرتفعي را در مقابل خانه متعلق به زوجه، مهر او قرار دهد؟ با توجه به ظاهر ماده بالا پاسخ منفي خواهد بود. ولي مي توان با تفسير وسيعي كه به نظر دور از احتياط قضايي مي باشد بر آن شد كه منظور ماده بر آن است كه چيزي مي تواند مهر قرار گيرد كه زوجه از آن منتفع گردد و در اين امر زوجه از حق نساختن بناي مرتفع در مقابل خانه خود منتفع مي‌شود.

همچنين است هرگاه ابراء زوجه از ديني كه به زوج دارد مهر او قرار داده شود. بنابراين منفعت انسان اگرچه ابتداء مال نيست همانگونه كه مورد اجاره واقع مي شود مي تواند مهر قرار گيرد. چنانكه نقاشي شش ماه منفعت خود را مهر زن خود قرار دهد، زيرا منفعت پس از تمليك به ديگري مال مي گردد چنانكه در اجاره اشخاص است، اگرچه عده اي از فقهاء ايراد نموده اند كه بايد مهر قبل از نكاح مال باشد و سپس مهر قرار گيرد و در اين مورد منفعت آزاد قبل از نكاح مال نمي باشد. اشكال مزبور صحيح به نظر نمي رسد زيرا كافي است كه مورد عقد تمليكي پس از عقد مال باشد والا اجاره آن نيز صحيح نمي بود.

سوم- منفعت عقلائي مشروع داشته باشد، دو شرط مزبور كه يكي دارا بودن منفعت عقلائي و ديگري مشروع بودن آن مي باشد، اگرچه از شرايط صحت مهر شمرده نشده است، ولي مي توان نظر به ماده ۱۰۷۸ ق.م. كه شرط مهر را چيزي قرار داده كه ماليت داشته و قابل تملك باشد و وحدت ملاك ماده ۲۱۵ و ۳۴۸ قانون مدني كه منفعت عقلائي داشتن مورد معامله و بيع را شرط صحت تمليك مال به ديگري قرار داده است، محقق دانست كه مهر بايد داراي منفعت عقلائي مشروع باشد.

چهارم- مهر بايد معين باشد ، ماده ۱۹۰ قانون مدني، معين بودن مورد معامله را يكي از شرايط اساسي صحت معامله دانسته است و شرط مذكور در ماده بالا از نظر تنقيح مناط در تمامي عقود اگرچه از معاملات حقيقي نباشد رعايت خواهد شد، علاوه بر آن كه مهر تا آنجائي كه منافات با جنبه عمومي نكاح نداشته باشد تابع احكام معاملات مي باشد. قانون مدني ايران به پيروي از قول مشهور حقوقيين اسلام مردد بودن مورد معامله را موجب غرر دانسته و چنين معامله را باطل مي‌داند. بنابراين نمي‌توان يكي از دو بنا يا باغ را بطور ترديد ولو من جميع الجمات يكسان باشند مهر قرار داد.
پنجم- مهر بايد معلوم باشد، ماده ۱۰۷۹ ق.م. مي گويد: «مهر بايد بين طرفين تا حدي كه رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد». قانون مدني اثر مجهول بودن مهر و يا ماليت نداشتن آنرا در ماده ۱۱۰۰ ذكر كرده، و مقرر داشته كه جهالت به مهر و ماليت نداشتن آن موجب بطلان نكاح خواهد شد بلكه مهر باطل و مانند صورتي است كه مهر ذكر نشده باشد .

ماده ۲۱۶ ق.م. اگرچه راجع به معامله مي باشد ولي حكم مزبور از نظر وحدت ملاك در تمامي عود خواه از معاملات باشد يا نباشد جاري مي گردد، علاوه بر آن كه مهر تابع احكام معاملات مي باشد. معلوم بودن مهر به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف است.

معلوم شدن مهر براي طرفين گاه بوسيله مشاهده مي باشد و آن در مورد اعياني است كه در خارج موجودند و بوسيله مشاهده مي توان رفع جهالت از آن نمود، مانند باغ و جواهرات و هرگاه ديگر مشاهده به تنهايي براي اين امر كافي نيست، بلكه تعين مقدار آن به وزن و يا كيل يا عدد يا ذرع يا ماحت لازم مي باشد، چنانكه در گندم، آهن، زمين، پارچه و امثال آنها است.
هم چنانكه دانستن وصف آن بوسيله يكي از حواس مانند شامه، ذائقه، سامعه، باصره و لامسه معلوم مي گردد از قبيل عطرها و ترشي ها، راديو، پارچه و امثال آنها (مستنبط از ماده ۳۴۲ ق.م. در مورد بيع).

ششم- قدرت بر تسليع، منظور غائي زن از قرار دادن مهر در نكاح بدست آوردن آن است، بنابراين چنانچه شوهر مالي را بعنوان مهر به زن تمليك نمايد كه قدرت بر تسليع آنرا به او ندارد و زن هم قدرت بر تسلم را نداشته باشد، مانند انگشتري كه در دريا غرق شده و يا باغي كه در يد غاصبانه غير مي باشد، تمليك بلااثر خواهد بود. اين است كه قدرت بر تسليع شرط صحت انتقال قرار گرفته است كه اين شرط بودن از وحدت ملاك ماده ۳۴۸ ق.م. در مورد بيع استنباط مي شود .

مبحث دوم- بررسي حقوقي مقدار مهر المسمي:
چنانكه ماده ۱۰۸۰ ق.م. مي گويد: «تعيين مقدار مهر منوط به تراضي طرفين است». در قانون مدني مقداري براي مهر المسمي معين نشده است و زوجين آزادند و مي‌توانند هر مقداري كه بخواهند بعنوان مهر در نكاح قرار دهند. لذا نامزدها مي توانند مقدار ناچيزي را كه داراي شرايط مذكور باشد مانند يك سير نبات مهر قرار دهند و يا مقدار زيادي، مانند چندين ميليون ريال كه اكنون معمول شده است مهر واقع شود، به تصور آنكه بدين وسيله زوجين مقام و شخصيت خود را به يكديگر و جامعه نشان بدهند. گاه مقدار مهر صوري است يعني مقدار زيادي را بعنوان مهر در عقد نامه ذكر مي كنند و زن اقرار به رسيد تمام يا قسمتي از آنرا مي نمايد.

بنابر آنچه گفته شد كه نكاح معاوضه حقيقيه نمي باشد، لازم نيست كه مهر المسمي متناسب با وضعيت اجتماعي و خانوادگي زن باشد، بدين جهت هرگاه زوجين در عقد نكاح مهري قرار دهند كه خيلي كمتر از مهر المثل آن زن باشد، او نمي تواند بعنوان غبن مهر را فسخ كند، هم چنانكه هرگاه مهر المسمي چندين برابر ارزش مهر المثل زن باشد، شوهر او نمي تواند بعنوان غبن مهر را فسخ نمايد.

مبحث سوم- بطلان مهر و آثار حقوقي مترتب بر آن:
در صورتي كه يكي از شرايط صحت مهر كه در بالا ذكر گرديد موجود نباشد، مهر باطل و نكاح صحيح خواهد بود: مانند آنكه مقدار مهر مجهول باشد، چنانكمه مرد كيسه اي مملو از پول، طلا را كه زوجين يا يكي از آن دو نمي داند چه مقدار است مهر زن قرار داده شود، و يا آنكه پس از نكاح معلوم شود كه شوهر مالك مهر معين نبوده است و مالك هم اجازه ندهد. دليل اين امر چنانكه گذشت آنست كه در حقيقت نكاح دائم عبارت از زوجيت است و مهر امر فرعي و تبعي مي باشد و رابطه بين مهر و زوجيت رابطه حقيقي بين عوض و معوض در عقود معاوض نيست تا بطلان مهر سرايت در نكاح نمايد. يا بالعكس آنچه در معاملات معوض است كه هرگاه مثلاً در بيع، ثمن داراي شرايط لازم نباشد ملكيت مبيع براي مشتري حاصل نمي شود، هم چنانكه ثمن در ملكيت بايع داخل نمي گردد، زيرا اين امر لازمه رابطه معاوضه حقيقيه است ولي نكاح دائم از نظر تحليلي، هرگاه در آن مهر معين شود عقدي است، مركب از دوامي جداگانه: يكي زوجيت كه امر اصلي و مقصود با لذات است و ديگري مهر كه امر فرعي و مقصود بالعرضي است.

بدين جهت بدون تعيين مهر نكاح دائم نيز صحيح مي باشد و حال آنكه هرگاه معاوضه حقيقي مي بود بايد باطل باشد. اما از نظر فن حقوقي رابطه بين آن دو تا آنجائي كه منافات با جنبه عمومي نكاح نداشته باشد مانند رابطه بين عوضين دانسته شده و در آن قواعد معاوضه را اعمال مي نمايند.

ماده ۱۱۰۰ ق.م. مي گويد: «در صورتي كه مهر المسمي مجهول باشد يا ماليت نداشته باشد يا ملك غير باشد، در صورت اول و دوم زن مستحق مهر المثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل يا قيمت آن خواهد بود، مگر اينكه صاحب مال اجازه نمايد».ماده ۱۱۰۰ ق.م. مي گويد: «در صورتي كه مهر المسمي مجهول باشد يا ماليت نداشته باشد يا ملك غير باشد، در صورت اول و دوم زن مستحق مهر المثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل يا قيمت آن خواهد بود، مگر اينكه صاحب مال اجازه نمايد».

بطلان مهر المسمي در نكاح به يكي از دو صورت مي باشد: ۱- در صورتي كه سبب بطلان مهر المسمي مجهول يا ماليت نداشتن آن باشد عقد نكاح دائم كه چنين مهري در آن قرار داده شده صحيح است و مانند‌ آن خواهد بود كه مهري در نكاح قرار داده نشده است، لذا طبق ماده ۱۰۸۷ و ۱۰۸۸ ق.م. عمل مي شود، يعني هرگاه قبل از نزديكي زوجين آنرا تعيين نمودند طبق آن رفتار مي نمايند و چنانچه قبل از تراضي بر مهر نزديكي بين آنها واقع شود زوجه مستحق مهر المثل مي گردد كه عوض نزديكي در نكاحي است كه بدون تعيين مهر منعقد شده باشد. و در صورتي كه قبل از تعيين مهر و نزديكي، زن بميرد مستحق هيچ گونه مهري نمي باشد، زيرا نكاح بدون مهر منعقد شده و نزديكي هم به عمل نيامده است. ۲- در صورتي كه سبب بطلان مهر المسمي مالكيت غير باشد ، هرگاه ملك غير بعنوان مهر در نكاح قرار داده شود، در اين صورت هرگاه مالك اجازه ندهد، شوهر بايد بدل آنرا به زن بدهد، زيرا مقدار آن معين بوده ولي در اثر مالكيت غير، تحقق پيدا ننموده است.

مبحث چهارم- تعهد و تكليف شوهر نسبت به مهر زن:
بعضي گفته اند: مال معيني كه مهر قرار داده مي شود بايد متعلق به شوهر باشد و اگر شخصي بجز شوهر (مانند پدر او) بخواهد مال خود را مهر قرار دهد، بايد نخست آن را به شوهر منتقل كند، تا شوهر بتواند آنرا به عنوان مهر تعيين نمايد زيرا برابر قاعده‌اي كه در معاوضات مورد قبول است معوض در ملك هر كس داخل گردد عوضي از ملكيت او خارج مي شود (مستنبط از ماده ۱۹۷ ق.م.) و در نكاح هم چون منافع زناشوئي به شوهر تعلق مي گيرد مهر بايد از ملك او خارج گردد. بنابراين نظريه، اگر مهر كلي باشد مانند ۱۰۰ سكه طلا خود شوهر بايد آن را تعهد كند و شخص ديگر نمي تواند مستقيماً متعهد آن باشد، مگر اينكه از شوهر ضمانت نمايد، يا دين شوهر به عنوان ديگري به او منتقل گردد.

ليكن اين نظر قابل خدشه است زيرا: اولاً نكاح يك معاوضه حقيقيه و يك قرارداد مالي نيست تا احكام معاوضات و قراردادهاي مالي درباره آن اجرا شود. ثانياً در معاوضات و معاملات هم اشكالي به نظر نمي رسد كه با توافق طرفين يكي از عوضين در ملك شخصي داخل گردد كه عوضي ديگر از مال او خارج نشده است، چنانكمه پدري براي پسر خود مالي بخرد و ثمن را از مال خود بپردازد. اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها اقتضاء مي كند كه اين گونه قراردادها درست و نافذ باشد و ماده ۱۹۷ قانون مدني متضمن يك قاعده تفسيري است كه توافق برخلاف آن معتبر است.
اگر زن مرد را از مهريه اش ابراء نمود سپس مرد وي را قبل از اينكه وي نزديكي كند طلاق داد حكم آن است كه مرد مي تواند بعد از طلاق به نصف مهر رجوع نموده و آنرا از زن مطالبه كند . بنابراين شخص به جز شوهر مي تواند مال خود را مهر قرار دهد كه مي توان آنرا تعهدي ناشي از يك قرارداد سه جانبه دانست.

مبحث پنجم- استقرار مالكيت زن نسبت به مهر:
شوهر ضامن مهر است و تا وقتي كه آنرا به زن تسليع نكرده مسوول عيب يا تلف آن است. ماده ۱۰۸۴ قانون مدني در اين زمينه چنين مقرر مي دارد: «هرگاه مهر عين معين باشد و معلوم گردد قبل از عقد معيوب بوده و يا بعد از عقد و قبل از تسليع معيوب و يا تلف شود، شوهر ضامن عيب و تلف است».
اين ماده شامل سه فرض است: اول- معيوب بودن مهر در زمان عقد: طبق ماده ۱۰۸۴ ق.م. هرگاه بعد از عقد معلوم شود كه مهر در زمان عقد معيوب بوده، شوهر ضامن عيب است. مقصود از ضامن در اينجا چيست؟

فقهاي اماميه برآنند كه در اين مورد زن مي تواند قرارداد مهر را فسخ كند و مثل يا قيمت آن را دريافت دارد يا مهر را نگاهدارد و ارش را مطالبه كند. چون قانون مدني عموماً از فقه اماميه پيروي كرده، مي توان گفت همين نظر مورد قبول قانونگذار بوده است. ملاك ماده ۴۲۲ قانون مدني نيز در اين زمينه قابل استناد است. دوم- معيوب شدن مهر پس از عقد و قبل از تسليع – هرگاه مهر بعد از عقد و قبل از تسليع معيوب شود، شوهر ضامن آن است. ليكن در نوع اين ضمان بين فقهاي اماميه اختلاف است.

ليكن نظر مشهور فقهاي اماميه آن است كه زن فقط مي تواند ارش بگيرد، زيرا اصل، لزوم مالكيت زن نسبت به مهر است، پس زن نمي تواند آن را پس دهد و فقط به اقتضاي قاعده ضمان يد، شوهر نسبت به عيبي كه قبل از تسليع در مهر پديد آمده مسوول است و بايد تفاوت قيمت سالح و معيوب را به زن بدهد. اين نظر يد، از آنجا كه با اصول حقوق ما سازگارتر است و با نظريه اي كه در مورد تلف مهر قبل از قبض پذيرفته شد. نيز وفق مي دهد، اقوي به نظر مي رسد. در واقع معيوب شدن مهر پس از عقد و قبل از تسليع به منزله تلف جزئي از آن است كه شوهر بايد عوض آن را به زن بدهد. به علاوه قانون مدني اصولاً محمول به نظر مشهور فقهاي اماميه است.

سوم- تلف مهر پس از عقد و قبلاز تسليع- هرگاه مهر پس از عقد و قبل از تسليع تلف شود، طبق ماده ۱۰۸۴، شوهر ضامن آن است. عقيده فقهاي اماميه بر آن است كه در صورت تلف مهر قبل از تسليع، مثل يا قيمت آن برعهده شوهر است و ضمان شوهر در اين مورد مانند ضمان عاريه گيرنده در عاريه مضمونه است كه اصطلاحاً آن را ضمان يد گويند. اين نظر مورد قبول قانونگذار ايران در ماده ۱۰۸۴ ق.م. واقع شده و با اصول حقوقي ما هم سازگارتر است.

مبحث ششم- تضمين شوهر نسبت به تسليح مهر به زن:
برابر ماده ۱۰۸۲ ق.م. «به مجرد عقد زن مالك مهر مي شود و مي تواند هر نوع تصرفي كه بخواهد درآن بنمايد». بنابراين اگر مهر عين معين باشد، با تحقق نكاح، آن عين به مالكيت زن در مي آيد و زن حق هرگونه انتفاع و تصرف مالكانه در آن خواهد داشت، چنانكه مي تواند آن را بفروشد يا ببخشد يا اجاره دهد. اگر مهر عين كلي باشد، مانند مقداري پول يا طلا، به محض وقوع عقد، شوهر بدهكار آن مي گردد و زن مي تواند آن را مطالبه كند، مگر اينكه مدت يا اقساطي جهت تاديه آن منظور شده باشد. ماده ۱۰۸۳ ق.م. در اين خصوص مي گويد: «براي تاديه تمام يا قسمتي از مهر مي توان مدت يا اقساطي قرار داد». هرگاه مهر منفعت يا حق ديگري باشد بازهم با وقوع عقد زن مالك آن مي گردد و مي تواند در آن تصرفات مالكانه نمايد. چون در صورت وقوع طلاق قبل از نزديكي، نصف مهر به شوهر بر مي گردد (ماده ۱۰۹۲ ق.م) مالكيت زن، نسبت به نصف مشاع مهر، مالكيت متزلزل است و با تحقق نزديكي، مستقر مي شود.

مبحث هفتم- ضمانت اجراي مالكيت زن به مهر حق حبس:
زن به مجرد عقد، مالك مهر مي شود و مي تواند آن را از شوهر مطالبه كند و براي احقاق حق خود به طرق قانوني، مانند رجوع به دادگاه و صدور اجرائيه ثبتي، متوسل گردد. به علاوه قانون به زن حق داده است كه تا مهر خود را دريافت نكرده از تمكين خودداري كند. اين حق معروف به حق حبس است. ماده ۱۰۸۵ ق.م. در اين زمينه مقرر مي دارد: «زن مي تواند تا مهر به او تسليع نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اينكه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».

طبق اين ماده حق حبس مشروط به اين است كه مهر زن حال، يعني بدون مدت و قابل وصول به مجرد عقد، باشد. هرگاه مهر موجل (مدت دار) باشد، برابر ماده ۱۰۸۵ق.م، زن حق حبس ندارد. هرگاه قسمتي از مهر حال و قسمتي موجل باشد، حق حبس فقط نسبت به قسمتي كه حال است حاصل مي شود و پس از دريافت اين قسمت زن ديگر نمي تواند از ايفاء وظايف زناشوئي امتناع كند.
بنابراين مي توان گفت مقصود قانونگذار از ايفاء وظايف زناشوئي نزديكي با شوهر و به تعبير ديگر تمكين خاصي است، نه وظايف ديگر، مويد اين نظر آن است كه حق حبس در نكاح يك قاعده استثنايي است و نبايد آن را به موارد مشكوك گسترش داد. حق حبس كه براي زن شناخته شده اعم است از اينكه شوهر معسر باشد يا توانگر زيرا ماده ۱۰۸۵ ق.م. مطلق است و فرقي بين اين دو مورد نگذاشته است. به هر حال، برابر ماده ۱۰۸۵ ق.م. هنگامي كه زن با اعمال حق حبس خود از تمكين خودداري مي كند، ناشزه محسوب نمي شود و مستحق نفقه خواهد بود و به تعبير قانون، امتناع زن از ايفاء وظايف زناشوئي مسقط حق نفقه نخواهد بود.

مبناي حق حبس اين است كه نكاح در فقه اسلامي يك عقد معاوضي، يا شبه معاوضي، به شمار آمده و در معاوضات، هر يك از طرفين مي تواند از اجراي تعهد خود امتناع كند تا طرف ديگر تعهد خود را انجام دهد (ماده ۳۷۷ ق.م) اگر نكاح يك عقد معاوضي باشد، چنانكه بعضي از فقهاي اماميه گفته اند، بايد شوهر نيز حق حبس داشته باشد يعني بتواند از تسليع مهر خودداري نمايد، تا زن وظايف زناشوئي خود را انجام دهد. ليكن قبول اين نظر در حقوق جديد خالي از اشكال نيست، چه ما نمي‌توانيم نكاح را يك معاوضه حقيقيه بدانيم و مسلم است كه اگر همه احكام معاوضات را در نكاح جاري بدانيم، از ارزش آن كاسته و برخلاف روح قانون و عرف عمل كرده ايم. پس حق حبس زوجه در حقوق امروز يك قاعده استثنايي است كه به پيروي از فقه اماميه، براي حمايت از حقوق زن، پيش بيني شده و قانون آن را فقط براي زن ذكر كرده و نبايد شوهر را در اين زمينه به زن قياس كرد، چرا كه تفسير موسع از يك قاعده استثنايي روا نيست. به هر حال به نظر مي رسد كه اصولاً نكاح را كه يك قرارداد شخص و هدف اساسي آن شركت در زندگي است نبايد يك قرارداد معاوضي تلقي كرد.

طبق ماده ۱۰۸۶ ق.م. «اگر زن قبل از اخذ مهر به اختيار خود به ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد قيام نمود، ديگر نمي تواند از حكم ماده قبل استفاده كند، معذلك حقي كه براي مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد». سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه تسليع از ناحيه زوجه به چه چيز تحقق مي يابد؟
در خصوص اين نكته دو تحليل ممكن است بيان گردد: اول اينكه هم چون ساير معاوضات منظور از قبض تسليم تام و تمام عوض است، و چون در نكاح بضع چيزي است كه بايد تسليع شود، لذا با يك بار نزديكي تسليع محقق نمي گردد و بضع تحت يد زوج در نمي آيد.

مطابق اين تحليل زوجه حتي پس از نزديكي (يكبار و يا چندبار) چنانچه هنوز مهر را دريافت نكرده حق خودداري از تمكين دارد و مي تواند تمكين خود را موكول به تسليع مهر نمايد .
تحليل دوم كه قوي تر به نظر مي رسد، اين است كه و طي در نكاح به منزله قبض در ساير معاوضات است، و لذا با نزديكي مهر استقرار مي يابد. مطابق اين تحليل كه مورد نظر مشهور فقها مي باشد، و قانون مدني نيز از آن پيروي نموده زوجه پس از يكبار نزديكي ديگر نمي تواند از حق حبس استفاده نمايد.

مبحث هشتم- بررسي مهر المسمي در طلاق قبل و بعد از نزديكي:
وضعيت مهر در مورد طلاق هميشه يكسان نيست و به اعتبار نزديكي جنسي بين زوجين و عدم آن مختلف است، بدين جهت در دو قسمت بيان مي گردد: اول- مهر در مورد طلاق قبل از نزديكي- در صورتي كه زن قبل از نزديكي طلاق داده شود، نصف مهر به ملكيت شوهر بر مي گردد. ماده ۱۰۹۲ ق.م: «هرگاه شوهر قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلاً يا قيمتاً استرداد كند». چنانكه گذشت هرگاه مهر در عقد معين شود، در اثر عقد زن مالك تمام آن مي گردد، خواه عين باشد يا منفعت، حق باشد يا عمل و مي تواند هرگونه تصرفي در آن بنمايد . مالكيت زن نسبت به نصف مهر ثابت است و نسبت به نصف ديگر قابل برگشت مي باشد كه بوسيله نزديكي جنسي از طرف شوهر آن نيز تثبيت مي گردد. قابل برگشت بودن نصف از مهر در اثر طلاق، مانع از تصرف زن در آن نيست و مانند مالكيت مشتري در بيع شرط نمي باشد كه نتواند در مبيع تصرفي كند كه منافي خيار بايع باشد.
در صورتي كه قبل از نزديكي زن مطلقه گردد، نصف مهر كه قابل برگشت است به ملكيت شوهر عودت مي يابد. هرگاه شوهر صغير و معسر بوده و نكاح بوسيله ولي به عمل آمده، ولي ضامن مهر مي باشد و هرگاه شوهر پس از بلوغ و قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد. شوهر مستحق نصف مهر خواهد بود و طلبكار از پدر مي شود، زيرا طلاق قبل از نزديكي مملك نصف مهر است و قهراً به شوهر منتقل خواهد شد.

براي شرح و توضيح امر، هر يك از موارد مزبور جداگانه بحث مي شود:
۱- مهر در زمان طلاق در ملكيت زن است- در فرض مزبور چهار صورت ممكن است پيش آيد: اول- مهر عين معين است- در صورتي كه مهر عين معين باشد مانند خانه و امثال آن، بوسيله عقد به ملكيت زن داخل مي شود و در اثر طلاق، نصف مشاع آن به ملكيت شوهر عودت مي يابد و با زن مطلقه خود در آن شريك مي گردد.
دوم- مهر منفعت است- در صورتي كه منفعت مالي مهر قرار داده شده باشد و هنوز زن از آن منفعت استفاده نكرده و به ديگري هم واگذار ننموده است، در اثر طلاق قبل از نزديكي نصف از آن منفعت به ملكيت شوهر عودت مي يابد، مانند آن كه كسي منفعت خانه اي را براي مدت شش سال از فروردين سال آينده، مهر زن خود قرار دهد، در اثر طلاق، شوهر مالك نصف مشاع منفعت مزبور خواهد بود.
سوم- مهر عمل است- در صورتي كه شوهر انجام عملي را مهر زن خود قرار داده باشد و هنوز عمل انجام نشده، شوهر قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد، هرگاه عمل مزبور قابل تجزيه باشد نصف از آن ساقط و نصف ديگر به عهده شوهر باقي خواهد ماند.

چهارم- مهر حق است- حقي كه نوعاً موضوع مهر مي باشد طلب از شوهر است مانند آنكه شوهر مالي كلي را مهر زن خود نمايد، چنانكه شوهر يكصد هزار ريال مهر قرار دهد كه عندالمطالبه به زن خود بپردازد. در اين صورت چنانچه شوهر قبل از تاديه مهر، زن خود را طلاق دهد، نصف آن كه پنجاه هزار ريال است ساقط مي‌گردد و نصف ديگر را بايد بپردازد. ممكن است حق مزبور طلب شوهر از شخص ثالث باشد كه شوهر آنرا مهر زن خود قرار داده است، در صورت طلاق قبل از نزديكي نصف طلب شخص ثالث به شوهر منتقل مي گردد، زيرا طلب به اين اعتبار در حكم عين خارجي است .
۲- مهر در زمان طلاق در ملكيت زن موجود نيست- اول- مهر عين معين است- در صورتي كه مهر عين خارجي بوده و در زمان طلاق به جهتي از جهات نزد زن موجود نباشد، شوهر طبق ماده ۱۰۹۲ ق.م. حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلاً يا قيمتاً استرداد كند. يعني هرگاه موضوع مهر كه عين آن نزد زن موجود نيست از اموال مثلي بوده، زن بايد مثل نصف آنرا به شوهر بدهد و هرگاه از اموال قيمتي بوده بايد قيمت نصف آنرا به او بپردازد.

تقويم نصف مهر بدين نحو است كه نصف مهر بطور مشاع تقويم مي گردد و آن قيمت را زن مديون شوهر خود مي شود، زيرا در صورتي كه عين مهر موجود مي بود، شوهر در اثر طلاق مالك نصف مشاع از آن مي گرديد و چون موجود نيست قيمت آن را دريافت مي دارد.

دوم- مهر منفعت است- هرگاه مهر منفعت باشد و پس از استيفاء تمام آن از طرف زن، قبل از نزديكي زن طلاق داده شود، منفعت تلف شده محسوب مي گردد. بنابراين زن بايد قيمت نصف آنرا در زمان طلاق به شوهر بپردازد، مگر آنكه مثلي باشد كه در اين صورت چنانچه قابل تجزيه است نصف مثل آن به شوهر واگذار مي شود.
سوم- مهر عملي است- در صورتي كه مهر عملي باشد و پس از انجام آن قبل از نزديكي شوهر زن خود را طلاق دهد، آن عمل تلف شده محسوب مي گردد اگرچه نتيجه آن مجسم و در خارج موجود باشد. مثلاً هرگاه ساختمان خانه طبق نقشه معيني مهر زن قرار داده شود و پس از ساختمان خانه مزبور، شوهر زن خود را قبل از نزديكي طلاق دهد، مورد تعهد تغيير صورت يافته و به صورت شيئي مادي كه ساختمان مي باشد در آمده است. در اين صورت قيمت نصف عمل را زن به شوهر بايد بپردازد، مگر آنكه مثلي شناخته شود كه نصف آن بوسيله زن مستقيع يا غيرمستقيع چنانچه قابل تجزيه باشد انجام مي گيرد.

چهارم- مهر حق است- در صورتي كه موضوع مهر حق باشد و زن آنرا استيفاء كرده است، از قبيل حق سكني و حق خيار و حق شفعه. مورد مزبور مانند موردي است كه موضوع مهر منفعت يا عمل است كه انجام شده باشد، يعني تلف شده محسوب مي گردد و يا يد زن قيمت نصف آنرا به ارزش زمان طلاق به شوهر بدهد.
دوم- مهر در طلاق بعد از نزديكي: عقد نكاح به اعتبار جنبه مالي كه دارد مانند عقود تمليكي ديگر است. لذا در اثر عقد مزبور، مهر كه يكي از عوضين است در ملكيت زن داخل مي گردد و به دستور ماده ۳۰ ق.م. «هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد». بنابراين زن مي تواند قبل از آن كه شوهر مهر را به قبض او بدهد در آن تصرف كند، مانند آنكه آنرا بفروشد و يا اتلاف نمايد. اين است كه ماده ۱۰۸۲ ق.م. مي گويد: «به مجرد عقد زن مالك مهر مي شود و مي تواند هر نوع تصرفي كه بخواهد در آن بنمايد». و طلاق هيچ گونه تاثيري در مهر زن نمي نمايد، مگر آنكه طلاق قبل از نزديكي واقع شود چنانكه ماده ۱۰۹۲ ق.م. مي گويد: «هرگاه شوهر قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگرشوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد ازنصف را عيناً يا مثلاً يا قيمتاً استرداد كند». بنابراين حكم ماده ۱۰۹۲ ق.م. استثناء از قاعده مالكيت زن نسبت به مهر مي باشد و بدين جهت در مورد فوت قبل از نزديكي تمام مهر به زن داده مي شود.

كلمه نزديكي اگرچه ظاهر در رابطه جنسي از طريق قبل است، ولي به دستور ماده ۳ آئين دادرسي مدني كه در صورت اجمال به روح قوانين موضوعه و عرف رجوع مي‌شود و عرف مسلم اماميه نزديكي از دبر نيز موجب استقرار مهر مي شود.
مبحث نهم- بررسي مهر المسمي در مورد فسخ نكاح قبل و بعد از نزديكي:
فسخ اگرچه مانند طلاق موجب انحلال نكاح مي شود، ولي طبيعت حقوقي آندو و وضعيت مهر در آندو يكسان نمي باشد، بدين جهت با توجه به ماده ۱۱۰۱ ق.م. «هرگاه عقد نكاح قبل از نزديكي به جهتي فسخ شود، زن حق مهر ندارد مگر در صورتي كه موجب فسخ عنن باشد كه در اين صورت با وجود فسخ نكاح، زن مستحق نصف مهر است». در مورد فسخ نكاح دو صورت فرض مي شود:

اول- مهر در مورد فسخ نكاح قبل از نزديكي:
در صورتي كه به جهتي از جهات شوهر يا زن قبل از آنكه نزديكي واقع شود، نكاح را فسخ نمايد، زن حق مهر ندارد، زيرا جنبه معاوضي كه نكاح نسبت به مهر دارد، ايجاب مي نمايد كه حكم قاعده فسخ عقد معاوضي كه برگشت هر يك از عوضين به مالك قبل از فسخ باشد در آن جاري گردد. بنابراين چون نزديكي بين زوجين كه يكي از عوضين محسوب مي شود به عمل نيامده است، عوضي در نكاح موجود شناخته مي شود لذا هرگاه مهر كه عوض ديگر است كلي و مورد تعهد شوهر بوده ساقط مي گردد و هرگاه عين معين بوده به ملكيت شوهر عودت مي يابد.
در صورتي كه مهر در ملكيت زن موجود نباشد او بدل آنرا از مثل يا قيمت به شوهر مي دهد. قاعده عودت هر يك از عوضين در اثر فسخ به مالك قبل از عقد، ماده مخصوص ندارد و از ماده ۲۸۶ ق.م. استنباط مي گردد. آنچه در طلاق قبل از نزديكي گفته شد كه زن مستحق نصف مهر است برخلاف قاعده مي باشد.
در صورتي كه نكاح پيش از نزديكي فسخ شود، مرد تكليفي در دادن مهر ندارد، خواه فسخ به اراده او انجام شده باشد يا به تصميع زن. اين حكم در موردي كه موجب فسخ ناتواني مرد است اجرا نمي شود، زيرا ماده ۱۱۰۱ زن را مستحق نصف مهر مي‌داند. پس، اگر در نكاحي مقدار مهر معين باشد و پيش از نزديكي به علت ناتواني جنسي مرد فسخ شود، زن مي تواند نصف آنچه را كه تعيين شده است از مرد بگيرد و هرگاه مهر در عقد ذكر نشده باشد، زن مستحق نصف مهرالمثل است .

دوم- مهر در مورد فسخ نكاح بعد از نزديكي
در صورتي كه نكاح پس از نزديكي زوجين به جهتي از جهات از طرف زن يا شوهر فسخ شود، او مستحق تمامي مهر خود خواهد بود، زيرا مهر به سبب نكاح به ملكيت زن در آمده و در اثر نزديكي تمامي آن در ملكيت زن مستقر شده است. ماده‌اي در اين مورد موجود نيست ولي از توجه به ماده ۱۰۸۲ ق.م. كه به مجرد عقد زن را مالك مهر خود مي داند و آنكه ماده ۱۱۰۱ ق.م. فقط در مورد فسخ نكاح قبل از نزديكي زن را از مهر محروم داشته است، استنباط مي شود كه در مورد فسخ نكاح پس از نزديكي زن مستحق تمامي مهر خود مي باشد.

در صورتي كه نكاح از طرف شوهر به دستور ماده ۱۱۲۸ ق.م. در اثر تخلف وصف فسخ گردد و يا آنكه در اثر خيار تدليس فسخ شود و شوهر به سبب آن متضرر گردد، كسي كه موجب اغراء به جهل شوهر بوده مسوول خسارت او مي باشد. مانند آنكه پدر دختر يا شخص ديگري وجود اوصافي را در دختر براي شوهر بگويد و شوهر به اعتماد وجود آن اوصاف با دختر ازدواج نمايد. مثلاً پدر دختر يا شخص ديگري كه واسطه در نامزدي است به شوهر بگويد كه زن داراي معلومات عاليه يا صداي دلنوازي است يا دارائي زيادي دارد و مرد به اعتبار آن اوصاف اقدام به نكاح او كند و پس از نزديكي معلوم گردد كه زوجه فاقد اوصاف مزبور است و شوهر به استناد خيار تدليس نكاح را فسخ نمايد. هم چنين است هرگاه اوصافي را براي زن در عقد شرط قرار دهند يا عقد مبتني بر آن واقع شود و پس از نزديكي معلوم گردد كه زن فاقد آنست. چنانچه در عقد شرط بكارت زن بشود و بعد از نزديكي معلوم گردد كه ثيبه بوده است و زوج نكاح را به استناد آن فسخ كند، كسي كه زوج را در نكاح مزبور اغراء به جهل نموده بايد خسارات او را كه از جمله مهر پرداختي به زوجه است بپردازد. در مسووليت كسي كه موجب اغراء به جهل شوهر شده است فرقي نمي نمايد كه خود زن باشد يا ديگري، زيرا طبق قاعده تسبب مذكور در ماده ۳۳۰ ق.م. و قاعده عقلي مشهور (المغرور يرجع الي من عزه) كسي كه موجب خسارت ديگري گردد بايد آنرا بپردازد.

در صورتي كه كسي موجب انحلال نكاح بين زوجين گردد، بايد شخص مزبور آنچه را كه زوج بعنوان مهر به زوجه پرداخته به زوج بدهد.
مبحث دهم- بررسي مهر المسمي در مورد فوت:
در صورتي كه يكي از زوجين فوت نمايد، نكاح منحل مي گردد و زن مستحق مهر المسمي خود است، خواه نزديكي بعمل آمده باشد يا نيامده باشد، زيرا زن در اثر نكاح مستحق مهر المسمي گرديده و فوت موجب تغيير آن وضعيت نمي گردد. عودت نصف مهر در مورد طلاق قبل از نزديكي برخلاف قاعده به دستور ماده ۱۰۹۲ ق.م. مي‌باشد. البته بعضي از فقهاء حكم طلاق را در مورد فوت يكي از زوجين قبل از نزديكي جاري كرده اند.

فصل دوم- نكاحي كه در آن مهر قرار داده نشده يا نكاح معوض
نكاح دائم عقدي است كه داراي دو جنبه اجتماعي و مالي مي باشد كه از نظر فني به اعتبار هر يك از آن دو اصول و قواعد مربوط به آن رعايت مي شود. جنبه مالي عقد نكاح دائم بستگي فرعي نسبت به جنبه اجتماعي آن دارد و بدين جهت است كه هرگاه مهر در آن قرار داده نشود عقد باطل نمي باشد. بنابراين ممكن است نكاح بدون مهر منعقد گردد كه آنرا اصطلاحاً نكاح مفوضه نامند.
دختري كه هيجده سال تمام دارد و از تحت ولايت خارج شده است مي تواند به نكاح مفوضه در آيد، ولي چنانچه دختر تحت ولايت و قيموميت باشد مثل دختر پانزده ساله كه مي تواند از نظر داشتن قابليت صحي ازدواج كند، ولي يا قيم نمي تواند با نكاح مفوضه او موافقت نمايد، زيرا در نكاح مفوضه مهر معين نشده و آن برخلاف غبطه مولي عليه است، هم چنانكه ولي وقيع نمي توانند نكاح كمتر از مهرالمثل را اجازه دهند. نكاح مفوض يا نكاحي كه در آن مهر قرار داده نمي شود، ممكن است به يكي از دو صورت منعقد گردد: ۱- نكاح مفوضه البضع، ۲- نكاح مفوضه المهر. كه در دو مبحث به شرح هر يك از اين دو مورد و مسائل پيرامون آن مي پردازيم.